Sygn. akt: KIO 340/23
POSTANOWIENIE
z dnia 15 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udzia
łu stron w dniu 15 lutego 2023 r. w Warszawie
od
wołania
wniesionego
do
Prezesa
Kr
ajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
6 lutego 2023 r.
przez Odwołującego: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Nekla, ul. Dworcowa 10, 62330 Nekla
przy udziale wykonawc
ów
ORDO POZNAŃ Sp. z o.o. Sp. k., ul. Gdyńska 131, 62-004
Czerwonak oraz
PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
umorzyć postępowanie odwoławcze;
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu
na rzecz wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.,
ul. S
zczecińska 5, 54517 Wrocław.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 340/23
UZASADNIENIE
Dnia 6 lutego 2023 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym z
a pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do
Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, odwołanie złożyła wykonawca: Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A.,
ul. Szczecińska 5, 54517 Wrocław (dalej jako: „Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.” albo „Odwołujący”). Odwołanie zostało
podpisane przez adwokata umoco
wanego na podstawie pełnomocnictwa z 6 lutego 2023 r.
udzielonego przez prokurenta oraz C. Z. osoby ujawnione i umocowane do
łącznej
reprezentacji zgodnie z
załączonym do odwołania dokumentem rejestrowym.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest:
Odbiór,
transport
i
zagospodarowanie
odpadów
komunalnych
pochodzących
z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie gminy Nekla w okresie od 1 kwietnia
2023 do 31 grudn
ia 2023 roku”, numer referencyjny: ZZ.271.2.2023, zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dz. Urz. UE w dniu 27.01.2022 r. pod numerem 2023/S
020-055011 przez
Gminę Nekla, ul. Dworcowa 10, 62330 Nekla zwaną dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z d
nia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej
„NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”.
Zarzuci
ł naruszenie przez Zamawiającego:
1. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 436 pkt 3 oraz w zw. art. 8
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie
dokumentów zamówienia, tj. § 11 lit. a, b, c, d, f, g, h projektowanych postanowień umowy
(w zakresie dotyczącym kar umownych) w sposób, który powoduje — nieuzasadnione
potrzebami Zamawiającego — uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie
zasady:
a) proporcjonalności poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych
i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć ma kara
umowna;
b) równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym
równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego
przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień
umownych;
c) obowiązku wskazania łącznej maksymalną wysokości kar umownych, których mogą
docho
dzić strony oraz terminu, do którego Zamawiający ma prawo nałożyć kary umowne na
Wykonawcę;
co stanowi także naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez ustalenie warunków zamówienia
w sposób uniemożliwiający dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny oferty.
2. art. 134 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp
w związku z art. 6d ust 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (dalej: „ucpg”) poprzez zaniechanie ustalenia takiego
opisu przedmiotu zamówienia, który byłby zgodny z art. 6d ust 4 pkt 5 ucpg, tj. obarczenie
postępowania wadą w postaci ustalenia dokumentów postępowania w sposób niezgodny
z ustawą ucpg, czyli zaniechanie obowiązku wymagania od Wykonawców aby wraz z ofertą
podali instalacje w jaki
ch zagospodarowywane będą odpady komunalne, przy jednoczesnym
nieprawidłowym opisaniu warunku udziału w postępowaniu (art. 112 ust. 1 ustawy Pzp)
w zakresie do
tyczącym nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia
obo
wiązku dysponowania przez Wykonawcę instalacjami dla każdego kodu odpadu objętego
przedmiotem zamówienia, co stanowi ewidentne naruszenie zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
Mając powyższe na uwadze, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający
ar
gumentację zawartą w niniejszym odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu:
1. nakazaniu Zamawiającemu zmiany postanowień § 11 projektu umowy, w taki sposób, aby
uzyskał brzmienie, na podstawie którego możliwe będzie ustalenie:
a) maksymalnej wysokości kar umownych których mogą dochodzić strony, przy czym
Wykonawca wskazuje,
że wysokość ta nie powinna być wyższa niż 20 % wynagrodzenia
umownego brutto;
b) przedziału czasowego, w którym Zamawiający będzie miał prawo nałożyć na Wykonawcę
karę umowną, przy czym termin ten nie powinien być dłuższy niż 14 dni od daty zdarzenia
sta
nowiącego podstawę do nałożenia kary umownej i zastrzeżenie, że kary umowne
nakładane w związku z tym zdarzeniem nie mogą być nakładane za jedno zdarzenia na
różnych podstawach;
c) zmniejszenia kar umownych wskazanych w § 12 projektu umowy w sposób następujący:
§11 Kary umowne:
1. Zamawiającemu przysługują od
Wykonawcy kary umowne w
poniższych przypadkach i
wysokościach:
Obecna wys. Kary obliczona
na podstawie szacunkowej
wartości zamówienia
zgodnie z planem zamówień
publicznych na 2023 rok, tj.
od kwoty 2.877.763,49
Wniosek o zmianę na:
(kwota obliczona na
podstawie szacunkowej
wartości zamówienia
podzielonej przez 9 miesięcy
realizacji, podzielonej przez
podaną przez Zamawiającego
liczbę gospodarstw objętych
zamówieniem zaokrąglona „w
górę”, a dla kar z pkt f i g
podzielona przez 2
a) 0,5 % kwoty brutto określonej w
§3 ust. 4 umowy za każdy dzień
zwłoki w terminowym odebraniu
odpadów z każdego miejsca
gromadzenia odpadów na terenach
budownictwa jednorodzinnego,
14 388,82 zł
150, 00 zł
b) 0,5 % kwoty brutto określonej w
§3 ust. 4 umowy za każdy dzień
zwłoki w terminowym odebraniu
odpadów z każdego miejsca
gromadzenia odpadów na terenach
budownictwa wielorodzinnego,
14 388,82 zł
150,00 zł
c) 0,5 % kwoty brutto określonej w
§3 ust. 4 umowy za każdy zgłoszony
Zamawiającemu przypadek braku
terminowego odbioru odpadów
wystawionych przed nieruchomość
w odległości max 5 m od granicy
posesji,
14 388,82 zł
150,00 zł
d) 0,5 % kwoty brutto określonej
w §3 ust. 4 umowy za każdy
zgłoszony Zamawiającemu
przypadek braku zwrotu
pojemnika i/lub worków po
odbiorze odpadów przed
nieruchomość w odległości max
5 m od granicy posesji,
14 388,82 zł
150,00 zł
f) 2% kwoty brutto określonej w
§3 ust. 4 umowy w przypadku,
gdy Wykonawca wraz z fakturą
nie przekaże Zamawiającemu
miesięcznej ewidencji
nieruchomości, z których zostały
odebrane zmieszane i
selektywnie zebrane odpady wraz
z wskazaniem ilości odebranych
57 555,27 zł
70,00 zł
odpadów,
g) 1% kwoty brutto określonej w
§3 ust. 4 umowy w przypadku,
gdy Wykonawca nie poinformuje
pisemnie Zamawiającego w ciągu
2 dni o nierealizowaniu przez
właściciela nieruchomości
obowiązku w zakresie
selektywnego gromadzenia
odpadów, za każdy stwierdzony
przez Zamawiającego przypadek,
28 777,63 zł
70,00 zł
h) 1% kwoty brutto określonej w
§3 ust. 4 umowy za
niezrealizowanie „reklamacji”
(uszkodzenie pojemnika na
odpady, nieodebranie z
nieruchomości odpadów zgodnie
z harmonogramem,
niepozostawienie worków na
odpady segregowane itp.) w
ciągu 24 godzin od otrzymania
zawiadomienia e-mailem od
Zamawiającego, za każdy
stwierdzony przypadek,
28 777,63 zł
150,00 zł
2. nakazanie Zamawiającemu wymagania wskazania przez Wykonawcę w ofercie instalacji
do przetwarzania odpadów komunalnych w jakich Wykonawca zamierza dokonać
zag
ospodarowania odpadów wraz z ofertą;
3. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia warunku udziału w postaci dysponowania
instalacjami przetwarzającymi odpady komunalne w celu wykonania zamówienia
publicznego (Rozdział VI pkt 2 lit. d tiret drugi)
nakazanie Za
mawiającemu, aby jak przewiduje ucpg, dopuścił możliwość przekazania
odpad
ów do podmiotu zbierającego, jeżeli miesięczna ilość odpadów nie przekracza 10 ton
(min. ilość odpadów, optymalna do transportu do instalacji, których odległość od gminy
w niektórych przypadkach może wynosić kilkadziesiąt lub w skrajnych przypadkach kilkaset
km);
Wnioski o dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów
zamówienia obejmują także zmiany wprost w żądaniu niewskazane, ale konieczne do
wprowadze
nia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją
żądanych zmian.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu,
w zakresie
treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień Specyfikacji Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” opublikowanych - 27 stycznia 2023 r.
https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/tenders/ocds-148610-83cad3bb-9e85-11ed-9236-
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię
odwołania (e-mailem tego samego dnia, jak odwołanie) wraz z załącznikami
Zamawiającemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejsz
ej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Zamawiaj
ący w dniu 8 lutego 2023 r. (
https://nekla.nowoczesnagmina.pl/kategorie/171-
polozonych-na-terenie-gminy-nekla-w-okresie-od-1-kwietnia-2023-do-31-grudnia-2023-roku?lang=PL
wezwał
wraz
kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 10 lutego 2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za po
średnictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ORDO
POZNAŃ Sp. z o.o. Sp. k., ul. Gdyńska 131, 62-004 Czerwonak zwany dalej: „ORDO
POZNAŃ Sp. z o.o. Sp. k.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” zgłosiło
przy
stąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o
uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie
pełnomocnictwa z 6 lutego 2023 r. udzielonego przez P.Z. komplementariusza, tj. osobę
ujawnion
ą i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonymi dokumentami
rejestrowymi. W konsekwencji Izba uzna
ła skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego: ORDO POZNAŃ Sp. z o.o. Sp. k.
W dniu 13 lutego 2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za po
średnictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PreZero
Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław zwany dalej: „PreZero Dolny
Śląsk Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania
w
całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało
podpisane przez C. Z., tj. o
sobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji
zgodnie z
załączonym dokumentem rejestrowym. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PreZero Dolny
Śląsk Sp. z o.o.
W dniu 13 lutego 2023 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Zamawiaj
ący poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia w całości
zarzuty o
dwołania.
Stwierdził, że: „(…) nawiązaniu do odwołania z dnia 06.02.2023 r. wniesionego przez
Wykonawcę: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wro
cławiu (ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
informuję, że na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) uwzględniamy w całości zarzuty
pr
zedstawione w odwołaniu wniesionym przez ww. Wykonawcę. (…)”. Odpowiedź została
podpisana przez Burmistrza Gminy Nekla.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje.
Izb
a zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
podniesionych w
odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego
p
ostępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten
stanowi w zdan
iu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie
odw
oławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odw
oławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem
że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przyp
adku uwzględnienia przez
Zamaw
iającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje,
powtarza lub uniewa
żnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp
umorzyła postępowanie
od
woławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp.
O kosztac
h postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1
pkt 2 lit a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w od
wołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego
nie
przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu
odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"