KIO 3453/22 KIO 3493/22 POSTANOWIENIE dnia 11 stycznia 2023 r.

sygn. akt: KIO 3453/22                  

       KIO 3493/22 

POSTANOWIENIE  

z dnia 11 stycznia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

      Protokolant:        

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  posi

edzeniu    z  udziałem  stron  dnia  11  stycznia    2023  r.  w  Warszawie  

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w dniu 23 grudnia 

2022 r. przez wykonawcę Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 

02-247 Warszawa (KIO 3453/22); 

B.  w  dniu  27  grudnia  2

022  r.  przez  wykonawcę ALMA  S.A.,  ul.  Wichrowa  1a,  60-449 

Poznań (KIO  3493/22); 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74, 

03-734 Warszawa 

przy udziale: 

A.  Wykonawcy  ALMA  S.A.,  ul.  Wichrowa  1a,  60-

449  Poznań  zgłaszającego  swoje 

prz

ystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  3453/22  po  stronie 

odwołującego, 

B.  Wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  Evercom  P.  N.,  ul. 

Codzienna  8C,  03-668  Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3493/22 po stronie zamawiającego 

                                                          postanawia: 

Odrzuca odwołania; 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołujących  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie    oraz  ALMA  S.A.  z  s

iedzibą  w  Poznaniu  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę      30 000  zł  00  gr  (słownie:  trzydzieści  tysięcy 

złotych  zero groszy)  uiszczoną przez odwołującego tytułem  wpisów  od odwołań,  po 

000 zł każdy z nich. 

Stosownie do art. 579 ust. 

1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w 

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  …………………………… 

Sygn. akt: KIO 3453/22          KIO 3493/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Targowej 

prowadzi  postępowanie,  o  udzielenie  zamówienia  sektorowego,    którego  przedmiotem 

jest: 

„Modernizacja  technologiczna  infrastruktury  zabezpieczeń  sieciowych  w  stykach  z 

Internetem  (ANTP)”  znak  sprawy:  6060/ILG  8/11142/04181/22/P,  („Postępowanie”); 

ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 04.10.2022 r. w Dzienniku Urzędowym UE nr 

2022/S 

2022-PL, 

strony 

internetowej 

postępowania: 

https://platformazakupowa.plk-sa.pl.   

Sygn. akt KIO 3453/22 

Odwołujący: Apex.IT Sp. z o.o., Warszawa,  wniósł dnia 23 grudnia 2022 r. odwołanie    

wobec  czynności  Zamawiającego  z  dnia  14  grudnia  2022  roku  polegającej  na  zmianie 

Rozdziału  XX  pkt  7,  Rozdziału  XXI  pkt  2  ppkt  2)  i  3)  oraz  pkt  20  Załącznika  nr  3  do  

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  („SWZ”)  –  w  zakresie  podwyższenia  wag  dla 

parametrów 1 i 2 pozacenowych kryteriów oceny z 10% do 20% dla każdego z parametrów.  

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 w związku z art. 241 ust.1 pzp 

przez  sformułowanie  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób  naruszający  uczciwą  konkurencję, 

poprzez  og

raniczenie  kręgu  wykonawców  do  podmiotów  oferujących  preferowane  przez 

Zamawiającego rozwiązania informatycznego.  

 Wn

iósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie obniżenia wag pozacenowych kryteriów 

oceny w zakresie Parame

tru 1 i 2 Rozdziału XX pkt 7, Rozdziału XXI pkt 2 ppkt 2 i 3 oraz pkt 

20 Załącznika nr 3 z 20% do 10% oraz odpowiedniego zwiększenia wagi dla kryterium Cena.  

Odwołujący  dowiedział  się o  czynności  Zamawiającego  stanowiącej  podstawę odwołania w 

dniu  14  grudnia  2023  roku  -  w  dniu  publikacji  zawiadomienia  o  zmianie  SWZ  na  stronie 

internetowej Zamawiającego).  

Odwołujący  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia  będącego  przedmiotem  Postępowania,  co 

m.

in.  zamanifestował  korzystając  ze  środków  ochrony  prawnej  skutkującej  postępowaniem 

odwoławczym KIO 2708/22.  

Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje: 

Postępowanie Odwoławcze KIO 2708/22  

Zamawiający  w  Postępowaniu  faworyzuje  jednego  producenta,  firmę  Check  Point. 

Zamawiający w punkcie 5 OPZ wskazał, iż „Producent urządzenia musi być́ sklasyfikowany 

jako  "Leaders"  w  raporcie  Gartnera  "Magic  Quadrant  for  Network  Firewalls"  przynajmniej 

dwa razy w ciągu ostatnich 3 lat.”  W ramach tak postawionego warunku należy rozpatrywać 

rozwiązania  trzech  producentów  Fortinet,  Check  Point  oraz  Palo  Alto  Networks  –  jest  to 

jednak  jedynie  pozorne  dopuszczenie  większego  grona  producentów,  o  czym  świadczą 

dodatkowe  warunki, 

jakie  postawił  Zamawiający  w  ramach  kwalifikacji  wykonawców,  oceny 

ofert  oraz  technicznego  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Jedynie  rozwiązanie  producenta 

Check  Point  spełnia  łącznie  wszystkie  techniczne  wymagania,  Zamawiający  zaś  nie  opisał 

równoważności w ramach postawionych wymagań.  

/dowód:  info  grafika  na  okoliczność,  iż  Liderami  wg  powołanego  raportu  Gartnera  są 

Fortinet, Check Point oraz Palo Alto Networks/.  

Odwołujący złożył odwołanie („Poprzednie Odwołanie”) zarzucając naruszenie:  

art. 112 ust.1 w zw z art. 116 i art. 16 p

kt 1 Ustawy przez sformułowanie warunków 

udziału  w  sposób  naruszający  uczciwą  konkurencję,  ograniczenie  kręgu  wykonawców  do 

partnerów preferowanego przez Zamawiającego rozwiązania informatycznego,  

art. 16 pkt 1 w zw z art. 241 ust.1 Ustawy przez sformu

łowanie kryteriów oceny ofert 

w sposób naruszający uczciwą konkurencję, ograniczenie kręgu wykonawców do podmiotów 

oferujących preferowane przez Zamawiającego rozwiązania informatycznego,  

art.  99  ust.  1  i  2    w  zw  z  art.  16  pkt  1  Ustawy  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  naruszający  uczciwą  konkurencję,  tj.  wskazujący  na  konkretnego 

producenta  rozwiązań  informatycznych,  a  w  konsekwencji  w  sposób  uniemożliwiający 

złożenie  oferty  wykonawcom  oferującym  inne  rozwiązania  informatyczne  (innych 

producentów),  

art.  99  ust.  1  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

uniemożliwiający sporządzenie oferty.  

/dowód: Odwołanie ad sygn. KIO 2708/22 – na okoliczność przedmiotu zaskarżenia/  

 Od

wołujący w Poprzednim Odwołaniu zakwestionował:  

wymaganie  podmiotowe  ograniczające  krąg  wykonawców  do  partnerów  producenta 

Checkpoint; 2) 

7 pozacenowych kryteriów oceny ofert, preferujących producenta Checkpoint;  

7  wymagań  przedmiotowych  ograniczających  krąg  wykonawców  do  wykonawców 

oferu

jących urządzenia producenta Checkpoint, z czego 1 zarzut został cofnięty.  

 W  odpow

iedzi  na  odwołanie  Zamawiający  uznał  odwołanie  w  zakresie  zarzutów 

dotyczących 5 wymagań podmiotowych i 1 pozacenowego kryterium oceny ofert.  Wyrokiem 

z dnia 7 listopada 2022 KIO 

uwzględniła odwołanie w zakresie 1 wymagania podmiotowego, 

3 pozacenowych kr

yteriów oceny ofert oraz 1 wymagania przedmiotowego.  

/dowód: wyrok KIO 2708/22 z 7 na okoliczność ustaleń KIO w zakresie faworyzowania przez 

urządzenia Checkpoint oraz wykonawców oferujących urządzenia Checkpoint/  

Co znamienne, Izba uwzględniając Poprzednie Odwołania uznała, iż Zamawiający dopuścił 

się  naruszeń  określonych  w  Odwołaniu  przez  sformułowanie  warunków  udziału,  warunków 

podmiotowych  oraz  3  pozacenowych  kryteri

ów  oceny  ofert  przez  i  w  celu  faworyzowania 

urządzenia Checkpoint oraz wykonawców oferujących urządzenia Checkpoint.  

Postępowanie Odwoławcze KIO 2770/22   

 W sprawie 

ALMA S.A. w Poznaniu, również kwestionowała warunki przedmiotowe z uwagi 

na  preferowanie  faworyzowania  urządzenia  Checkpoint  i  wykonawców  oferujących  te 

urządzenia.  

/dowód:  wyrok  KIO  2770/22–  na  okoliczność  faworyzowania  przez  Zamawiającego 

urządzenia Checkpoint oraz wykonawców oferujących urządzenia Checkpoint/  

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) w związku z art. 241 ust.1 Ustawy   

Jak  określono  we  Wstępie,  Zamawiający  ograniczył  Postępowanie  do  rozwiązań 

informatycznych  oferowanych  przez  Fortinet,  Check  Point  oraz  Palo  Alto  Networks,  co 

zawęża  ocenę  ustalonych  przez  Zamawiającego  pozacenowych  kryteriów  odbioru  do 

rozwiązań tych trzech producentów. Są to następujące rozwiązania.  

Fortinet:   

FortiGate   

Polo Alto Networks:   PaloAlto PA54xx  

Check Point:     

CheckPoint QUANTUM SECURITY GATEWAY  

Uzasadnienie  wyroku  KIO  2708/22  i  wyroku  KIO  2770/22  potwierdza,  iż  Izba  stwierdziła 

dopuszczenie  się  przez  Zamawiającego  faworyzowania  urządzenia  Checkpoint  oraz 

wykonawców  oferujących  urządzenia  Checkpoint,  co  nastąpiło  w  szeregu  wymagań 

dokumentacji.    W  zakresie  Parametru  1  i  2  będącego  przedmiotem  niniejszego  odwołania 

Izba oddaliła Poprzednie Odwołanie uznając, co następuje:  

Uzasadniając oddalenie odwołania w zakresie Parametru 1 Izba stwierdziła:  

Uzasadniając oddalenie odwołania w zakresie Parametru 2 Izba stwierdziła:  

 I

zba  w  zakresie  Parametru  1  i  2  w  ogóle  nie  poczyniła  ustaleń  w  zakresie  faworyzowania 

urządzenia Checkpoint oraz wykonawców, lecz jedynie dokonała oceny zasadności ustalenia 

Parametru 1 i 2 jako pozacenowych kryteriów oceny ofert.   

14 grudnia 2022 roku Za

mawiający zwiększył wagę Parametru 1 z 10% do 20% oraz wagę 

Parametru 2 z 10% do 20% 

zwiększając wagę Ceny z 50% jedynie do 55%.  

Parametr  1  (w  zakresie  instalacji    systemu  centralnego  zarządzania  oraz  oprogramowanie 

dostarczanych  platform  zabezpieczeń  sieciowych  z  tego  samego  obrazu  ISO)  spełnia 

jedynie  urządzenie  CheckPoint    SECURITY  GATEWAY  /dowód:  podręcznik  21  October 

2020  INSTALLATION  AND  UPGRADE  GUIDE  R81,  do  Odw

ołania  dołącza  się  cały  w/w 

podręcznik wraz z wyciągiem ze stron 31,35 i 39 i tłumaczeniem/.  

Zamawiający  odpowiadając  na  zarzut  Poprzedniego  odwołania  posługiwał  się  ogólnikiem 

jakim    jest  postulat  zachowania  (i)  ciągłości  działania  nabywanego  rozwiązania,  (ii)  jego 

szybkiej wymiany na wolny od wad (w przypadku awarii) oraz możliwość (iii) zainstalowania 

rozwiązania na dowolnej platformie sprzętowej lub wirtualnej. Tymczasem treść Parametru 1  

w ogóle nie dotyczy aspektów poruszonych w (i) i (ii), natomiast rzeczywiście reguluje aspekt 

(iii).  W  poprzednim  piśmie  (złożone  w  dacie  rozprawy)  Odwołujący  wyraźnie  wskazał,  iż 

kwestionuje Parametr 1 z uwagi na wymóg instalacji oprogramowania z jednego obrazu ISO 

czyli  z  użyciem  tego  samego  oprogramowania  dla  instalacji  różnego  typu.  Odwołujący 

uznaje,  iż  wymóg  taki  nie  ma  jakiegokolwiek  znaczenia  w  aspekcie  z  pkt  (iii).  Nie  ma 

przeszkód aby  instalacja na różnych platformach odbywała się z odmiennych obrazów ISO 

(odmiennych  kopii  instalacyjnych)  właściwych  dla  konkretnej  platformy.  Kwestia  sposobu 

instalacji  oprogramowania  nie  ma  znaczenia  dla  walorów  użytkownych  oprogramowania, 

gdyż nie wiąże się odmiennością funkcjonalną.  

 Parame

tr  2  (w  zakresie  zarządzania  dedykowaną  aplikacją  spełnia  jedynie  urządzenie 

CheckPoint  SECURITY GATEWAY  

/dowód: podręcznik 21 October 2020 Dokument  SECURITY GATEWAY R81 Administration 

Guide, do Odwołania dołącza się cały w/w podręcznik wraz wyciągiem i tłumaczeniem/.  

Nie  jest  prawidłowe  stanowisko  Zamawiającego  przyjęte  w  odpowiedzi  na  Poprzednie 

Odwołanie,  iż  tylko  dedykowana  aplikacja  zarządzająca  zapewnia  bezpieczeństwo 

eksploatacji.  Jak  wskazano  w  piśmie  z  25  października  2022  roku  przedmiotowy  parametr 

nie  wnosi  żadnych  zalet  w  kontekście  zarządzania  w  porównaniu  do  zarządzania  przez 

przeglądarkę  internetową  Web.  Co  więcej,  takie  rozwiązanie  z  zastosowaniem  aplikacji 

(grubego klienta) instalowanego na stacji administratora lub stacji, z której takie zarządzanie 

miałoby być realizowane, powoduje możliwość zaistnienia zagrożenia na dwóch poziomach:  

a/ Samo oprogramowanie może posiadać podatności, które mogą zostać wykorzystanie aby 

w nieautoryzowany sposób uzyskać dostęp do zarządzania dostarczonym systemem.    

b/  System  operacyjny,  na  którym  będzie  zainstalowane  takie  oprogramowanie  może 

posiadać podatności,  które mogą zostać wykorzystane do  przejęcia kontroli  nad systemem 

bezpieczeństwa.  

Wymaganie  tym  mniej  wydaje  się  być  zasadne,  gdyż  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

Zamawiający  wymaga  aby  system  centralnego  zarządzania  posiadał  dostęp  przez 

przeglądarkę WWW. Dodatkowo, takie oprogramowanie w kontekście rozwiązań CheckPoint 

nie pozwala na pełną konfigurację urządzeń NGWF, co powoduje i tak konieczność łączenia 

się przez przeglądarkę WWW w celu konfiguracji np. elementów sieciowych, co tym bardziej 

wydaje się niezasadne aby użyć tego jako punktacji faworyzującej.   Znamiennym jest, że w 

Odpowiedzi  na  Poprzednie  odwołanie  (strona  10)  Zamawiający  „dokonał  modyfikacji” 

Parametru P2 poprzez usunięcie wyrażeń „nie jest dopuszczalne rozwiązanie korzystające z 

przeglądarki  internetowej  Web)  –  gdyż  taki  zapis  nie  pozwalał  na  przyznanie  ofercie 

obejmujące  rozwiązanie  Check  Point  punktów  w  Parametrze  2,  z  uwagi  na  dostępność 

zarządczej konsoli www.  

W  konsekwencji,  argumentacja  Zamawiającego,  iż  przeglądarkowy  system  zarządzania nie 

jest tak bezpieczny jako system dedykowanej aplikacji, nie znajduje oparcia z faktach, skoro 

preferowane przez Zamawiającego rozwiązanie Check Point posiada także przeglądarkowy 

system zarządzania o znacznie szerszych możliwościach, niż dedykowana aplikacja.  

Odwołujący,  zdaje  sobie  sprawę,  iż  w  wyrokiem  KIO  2708/22  Krajowa  Izba  w  sensie 

formalnym  przesądziła  o  zasadności  przyjęcia  przez  Zamawiającego  Parametru  1  i  2  jako 

pozacenowych kryteriów  oceny  ofert,  lecz  należy  mieć  na  względzie,  że ustalenia Krajowej 

Izby  zapadły  w  stanie, w  którym  dla  Parametrów  1 i  2 Zamawiający  przyznał  wagi  po  10% 

dla każdego Parametru. Podwyższenie wagi dla każdego z parametrów wymaga, w okresie 

pomiędzy wydaniem wyroku KIO 2708/22, a datą 14 grudnia 2022, zaistnienia okoliczności 

uzasadniającej  zwiększenia wagi dla Parametrów 1 i 2 ex post w stosunku do pierwotnych 

wartości.  

Skoro  Zamawiający  formułując  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  pierwotnie  ustalił  dla 

Parametru 1 i 2 wagi na poziomie stopy po 10% (łącznie 20%) przy stopie kryterium ceny  w 

wysokości 50%, to uznać należy, że w opinii Zamawiającego stosunek istotności każdego z 

Parametrów  1  i  2  do  ceny  wynosił  1:5.  Tymczasem  Zamawiający  po  zasadniczym 

uwzględnieniu Poprzedniego Odwołania (przez siebie i KIO) dokonał zmiany w ten sposób, 

iż  zwiększył  udział  Parametru  1  i  2  do  łącznie  40  %.  Odwołujący  zauważa,  że  po  wydaniu 

wyroku w sprawie 2708/22:  

wg  wiedzy  Odwołującego  nie  wystąpiła  jakakolwiek  okoliczność  uzasadniająca 

zwiększenie istotności dla Zamawiającego Parametrów 1 i 2, a w konsekwencji ich wag;  

2/  uzasadn

ienie Zamawiającego zastosowania Parametrów 1 i 2 oraz przypisanych im wag 

jakie Zam

awiający przedstawił w odpowiedzi na Poprzednie Odwołanie, w ogóle nie zawiera 

jakic

hkolwiek  skonkretyzowanych  argumentów  przemawiających  za  ustanowieniem 

Parametrów 1 i 2, jako pozacenowych kryteriów oceny ofert;  

3/ jest oczywistym w świetle wyroków w KIO 2708/22 i KIO 2770/22, iż Zamawiający dopuścił 

się  faworyzowania  urządzenia  Checkpoint  oraz  wykonawców  oferujących  urządzenia 

Checkpoint. 4/ Zamawiający w związku z uchyleniem Parametrów 5, 6  i 7 oceny kryteriów 

ofert „zwolnił” 20% wagi oceny ofert, i zamiast przyporządkować 20% do kryterium ceny lub 

innych pozacenowych kryteriów ofert, owe 20% wagi przyporządkował Parametrowi 1 i 2.  

5/ z uwagi na ogólnikowe, aczkolwiek szerokie „uzasadnienie” Zamawiającego zastosowania 

Parametru  1  i  2  nie  jest  możliwe  do  sformułowania  uzasadnia  dla  zwiększenia  wag 

Parametrów 1 i 2 z 10% do 20%.  

Parametr ceny (brutto) zapewnia aktualnie 55% wagi w kryteriach oceny ofert, a 2 Parametry 

i 2 kryteriów pozacenowych decydują o  zapewnieniu pozostałych 40 % wagi w kryteriach 

oceny ofert.  Oznacza to, że wykonawcy oferujący rozwiązania inne, niż Check Point muszą 

zaoferować  swoje  rozwiązania  o  40%  tańsze  niż  wykonawcy  oferujący  Check  Point,  co  w 

praktyce wyłącza możliwość konkurowania o przedmiot zamówienia.  

Odwołujący  wskazuje  na  prawidłową  ocenę  Izby  analogicznego  przypadku    w  sprawie 

KIO/UZP 361/10.  

W  niniejszym  Postępowaniu  „rynek”  potencjalnych  wykonawców  jest  także  ograniczony, 

gdyż  składa  się  z  wykonawców  mogących  oferować  sprzęt  jedynie  trzech  producentów,  z 

których  tylko  jeden  (Checkpoint)    spełnia  Parametr  1  i  2.  Zamawiający  tezie  tej  w 

Poprzedni

m  Postępowaniu  nie  zaprzeczył.  Tym  samym,  wykonawcy  oferujący  urządzenia 

Forinet  i  PaloA

lto  nie  mają  realnych  możliwości  złożenia  ofert  konkurencyjnych  względem 

wykonawców  oferujących  CheckPoint,  gdyż  nie  są  w  stanie  skompensować  ceną  punktów 

przyznawanych 

przez Zamawiającego urządzeniom CheckPoint w Parametrze 1 i 2.   

Tymczasem, zamawiający powinien opisywać przedmiot zamówienia w sposób pozwalający 

na  uzyskanie  produktu 

spełniającego  jego  uzasadnione  wymagania,  ale  jednocześnie  nie  

prowadząc do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących 

ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia,  co  ma  miejsce  w  przypadku  opisu  przedmiotu 

zamówienia wskazującego na sprzęt konkretnego producenta, czy konkretny produkt.  

W  świetle  powyższego,  nie  ulega  wątpliwości,  że  Zamawiający  preferuje  konkretnego 

producenta posiadającego rozwiązanie informatyczne preferowane przez Zamawiającego, a 

inni 

zainteresowani 

wykonawcy 

nie 

m

ają  możliwości  zaoferowania  rozwiązań 

informatycznych innych renomowanych producentów.  

W konsekwencji, Zamawiający prowadzi Postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej 

konkurencji między wykonawcami, a tym samym narusza art. 16 pkt 1) Ustawy.  

 Stanowi

sko  wspólne  dla  dwóch  poprzednich  zarzutów  (pozacenowe  kryteria  oceny  ofert 

oraz OPZ)   

Odwołujący  podkreśla  kluczowe  kwestie,  a  mianowicie  kwestię  ciężaru  dowodowego  oraz 

kwestię dopuszczalnych warunków stawianych co do opz, stosowanych kryteriów oceny ofert 

(szczególnie  odnoszących  się  do  wymogów  funkcjonalnych  oferowanego  przedmiotu 

d

ostawy).  System  zamówień  publicznych  jest  systemem  godzącym  niejako  dwie  grupy 

sprzeczny

ch interesów, w interesie Zamawiającego jest dostarczenie mu produktu lub usług 

zgod

nych  ze  specyfikacją,  natomiast  interesem  wykonawców  jest  osiągnięcie  jak 

największego  zysku  za  zrealizowane  zlecenie.  Zamawiający  jako  podmiot  nadający 

znaczący kształt zawieranej umowie, nie jest jednak w swych uprawnieniach nieograniczony. 

W  szczególności  związany  jest  zasadami,  takimi  jak  zasada  proporcjonalności  i  uczciwej 

konkurencji. Z

amawiający kreują w znacznym stopniu istnienie i funkcjonowanie określonego 

rynku i 

w związku z tym muszą czynić to zgodnie z przepisami prawa, w tym poszanowaniem 

zasa

d.  Co  więcej,  z  przepisów  ustawy  o  informatyzacji  wynika,  że  podmioty  sektora 

public

znego  w  swych  działaniach  muszą  kierować  się  zasadą  neutralności  technologicznej 

polegaj

ącej na równym traktowaniu przez władze publiczne technologii teleinformatycznych i 

tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w tym zapobiegania możliwości eliminacji 

technologii  konkurencyjnych  przy  rozbudowie  i  modyfikacji  eksploatowanych  systemów 

teleinformatycznych  lub  przy  tworzeniu  konkurencyjnych  produktów  i  rozwiązań  (por.  art.  3 

pkt 19 ustawy o informatyzacji). W szczególności, więc, każde postanowienie odnoszące się 

do  przedmiotu  zamówienia,  jeżeli  ogranicza  konkurencję  lub  narusza  zasadę 

pr

oporcjonalności,  powinno  być  uzasadnione  z  punktu  widzenia  uzasadnionych  potrzeb 

zam

awiającego.  

W  analizowanej  sprawie  ciężar  wykazania  uzasadnionych  potrzeb  spoczywa  na 

zamawiającym.  Sposób  sformułowania  opz  przez  Zamawiającego  ogranicza  krąg 

wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o zamówienie.  

Z  uwagi  na  sprzeczność  interesów  uczestników  postępowania,  konieczne  jest  zachowanie 

równowagi między zachowaniem interesu Zamawiającego, a interesów wykonawców, którzy 

poprzez  sformułowanie  nadmiernych  warunków,  tak  podmiotowych  jak  i  przedmiotowych, 

mogą  zostać  wyeliminowani  z  postępowania.  Zamawiający  jako  podmiot  dysponujący 

środkami  publicznymi  ma  obowiązek  z  jednej  strony  wydatkować  je  w  sposób  oszczędny  i 

efektywny,  a  z  drugiej  respektować  i  przestrzegać  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowan

ia  wykonawców.  Zamawiający  powinien  móc  udowodnić,  że  postawione  warunki 

mają charakter „minimalny", co oznacza, że brak określonego warunku lub jego złagodzenie 

nie da  mu należytej  rękojmi realizacji  zamówienia.    W  doktrynie podnosi  się,  że  formułując 

war

unki udziału Zamawiający powinien dopuścić do udziału w realizacji zamówienia każdego 

wykonawcę  należycie  przygotowanego  i  obiektywnie  zdolnego  do  jego  realizacji,  w  tym 

posiadającego  odnośne  doświadczenie,  personel,  zasoby  techniczne,  finansowe  etc.  Choć 

wyrok ten odnosi się do warunków podmiotowych, to w ten sam sposób należy go odnieść 

także do wymogów stawianych, co do przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest bowiem, że 

konkretni wykonawcy „współpracują” z konkretnymi dostawcami i producentami. Postawienie 

wymogów  produktowych  w  ten  sposób,  że spełnia je wyłącznie jeden  produkt  istniejący  na 

rynku, jest, więc sprzeczne z zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji.   

Formułując  wymogi,  co  do  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający  powinien  przestrzegać 

regu

ły  proporcjonalności,  tj.  przyjęcia  takich  warunków,  które  uzasadnione  są  w 

szczeg

ólności rozmiarem, złożonością i innymi istotnymi warunkami realizacji zamówienia.  

Zamawiający winien móc udowodnić, że postawienie określonego wymogu jest uzasadnione. 

Każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek, 

nie będzie mógł już być uznany za postawiony w zgodzie z Ustawą.  

Kwestionowane  posta

nowienia  SWZ  sformułowane  zostały  w  taki  sposób,  że  w  praktyce 

jedynym  produktem  możliwym  do  zaoferowania  jest  rozwiązanie  Check  Point.  Łączne  ich 

spełnienie  przez  jakikolwiek  inny  produkt  będzie  niemożliwe.  Istotne  jest  bowiem  nie  tylko 

dokonanie oceny po

d kątem jednej konkretnej funkcjonalności, ale ich połączenia w jednym 

produkcie,  a  to  jest  możliwe  tylko  w  przypadku  wskazanego  wyżej  produktu.  Co  więcej, 

ocenie podlegać musi ta sama klasa produktowa, ponieważ konkurowanie możliwe jest tylko 

przez  tę  samą  klasę  urządzeń,  albowiem  tylko  wówczas  mamy  do  czynienia  z 

porównywalnością  cenową.  Zamawiający  skupia  się  na  opisywaniu  sposobu  realizowania 

określonych  funkcji,  poprzez  nadmiarowe  i  zbyt  szczegółowe  techniczne  wymagania,  które 

nie są istotne z punktu widzenia funkcjonalności i niezawodności urządzenia.   

Wymaganie  specyficznych  dla  danego  producenta  technologii  nie  jest  obiektywnym 

kryterium, pozwalającym na uczciwe konkurowanie oferentów. Tymczasem inne rozwiązania 

i produkty, umożliwiają osiągnięcie wymaganych przez Zamawiającego efektów określonych 

w  SWZ.  Nie  ma  żadnego  technicznego,  ani  też  innego  uzasadnienia  dla  tak  jaskrawego 

dyskryminowania producentów innych niż Check Point.  

Zamawiający  sformułował  szereg  wymagań  oderwanych  od  rzeczywistych  potrzeb 

Zamawiającego,  a  wymagania  wskazują,  iż  jedynie  rozwiązanie  Check  Point  spełnia 

wszystkie  zaskarżonego  wymagania  OPZ,  a  także  zapewnia  uzyskanie  punktacji  z 

pozacenowych kryteriach oceny ofert. Odwołujący wskazuje także na orzeczenia KIO.  

załączniki 5)  dowody wskazane w uzasadnieniu 

Przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego zgłosił wykonawca ALMSA S.A. z/s 

w Poznaniu. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  ustosunkowując  się  do  zarzutów  i 

wniosków podniesionych przez Odwołującego, jak również argumentacji, przytoczonej przez 

Odwołującego na ich poparcie, wskazał, co następuje. 

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 3, pkt 4 i pkt 

5 Pzp. 

Wskazał na powołanie się przez Odwołującego wyłącznie na te same okoliczności, które były 

przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  odwołania  z  dnia  14.10.2022  r., 

dotyczącego  tego  samego  postępowania  wniesionego  przez  tego  samego  Odwołującego, 

rozstrzygnięte  wyrokiem  z  dnia  7  listopada  2022  r.  (KIO  2708/22),  w  punkcie  3  sentencji 

którego  KIO  oddaliła  zarzuty  i  wnioski  dotyczące  Parametru  1  (PI)  i  Parametru  (P2), 

natomiast  zmiana  wartości  procentowej  wag  Parametru  1  (PI)  i  Parametru  2  (P2)  z  dnia 

14.12.2022 r. nie zmieniła merytorycznej treści ww. Parametrów oraz nie ma rzeczywistego 

wpływu na konkurencję w Postępowaniu. 

Ocena  prawna  zaistniałych okoliczności  w  danym postępowaniu  nie może bowiem już  ulec 

zmianie. Orzeczenie KIO j

est wiążące i może zostać wzruszone jedynie w drodze skargi do 

sądu zamówień publicznych. W obrocie prawnym nie mogą istnieć dwa odrębne orzeczenia 

dotyczące tego samego stanu faktycznego o odmiennej treści.  

Skoro 

Od

wołujący 

był 

nieusatysfakcjonowany 

rozstrzygnięciem 

postępowania 

odwoławczego zakończonego wyrokiem z dnia 07.11.2022 r. (sygn. akt: KIO 2708/22), chcąc 

w dalszym zakresie kwestionować kryteria oceny Parametru 1 (PI) i Parametru (P2), winien 

on  wnieść  skargę  od  wyroku  KIO.  Tymczasem  ponowne  kwestionowanie  tych  samych 

okoliczności,  które  były  przedmiotem  poprzedniego  odwołania  (rozstrzygniętego  w  tym 

zakresie  na  niekorzyść  Odwołującego)  w  ramach  aktualnego  odwołania,  stanowi  podstawę 

do odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym. 

W  okolicznościach  przedstawionego  powyżej  stanu  faktycznego  wystąpiła  również 

podstawa 

do odrzucenia odwołania z dnia 23.12.2022 r. z art. 528 pkt 3 Pzp. Jak wskazał już 

Zamawiający, zarówno treść zarzutu, jak i treść uzasadnienia odwołania z dnia 23.12.2022 r. 

wskazuje  na  ponowne  kwestionowanie  pozacenowych  kryteriów  oceny  ofert  Parametru  1 

(PI)  i  Parametru  (P2).  Natomiast  argumentacja  dotycząca  zmiany  wag  ww.  kryteriów  nie 

stanowi  merytorycznego  uzasadnienia  wpływu  tej  zmiany  na  konkurencję  w  Postępowaniu, 

jak również ostatecznie sprowadza się ponownie do merytorycznego kwestionowania treści 

ww. kryteriów oceny Parametru 1 (PI) i Parametru (P2). 

W  związku  z  powyższym  zarzuty  i  twierdzenia  odwołania  były  znane  na  etapie  publikacji 

ostatecznej  treści  SWZ,  jak  również  podlegały  zaskarżeniu  wyłącznie  po  opublikowaniu 

ostatecznej 

treści kryteriów oceny kryterium ceny oraz kryteriów pozacenowych Parametru 1 

(PI  )  i  Parametru  (P2).  W  konsekwencji,  termin  na  podnoszenie  zarzutów  i  twierdzeń 

dotyczących merytorycznej treści kryteriów oceny Parametru 1 (PI) i Parametru (P2) upłynął 

10 dni od 

publikacu8 9staeczheu treści swz.  

Już  w  odwołaniu  z  dnia  14.10.2022  r.  (str.  5  odwołania  z  dnia  14.10.2022  r.)  Odwołujący 

podnosił,  że:  „Parametr  ceny  (brutto)  zapewnia  50%  wagi  w  kryteriach  oceny  ofert,  a  7 

parametrów  poza  cenowych  decydują  zapewnia  pozostałe  50%  wagi  w  kryteriach  oceny 

ofert.  Oznacza  to  że  wykonawcy  oferujący  rozwiązania  inne  niż  Check  Point  muszą 

zaoferować  swoje  rozwiązania  0  50%  tańsze  niż  wykonawcy  oferujący  Check  Point  co  w 

praktyce wyłącza możliwość konkurowania o przedmiot zamówienia.” . Z uwagi na powyżej 

już  na  powyższym  etapie  postępowania  Odwołujący  powinien  podnosić  i  uzasadnić,  jaki 

podział  wag  procentowych  pomiędzy  kryterium  ceny  a  pozostałe  kryteria  pozacenowe 

zapewniłby jego zdaniem konkurencyjność Postępowania.Ponadto, z uwagi na postawione w 

odwołaniu  z  dnia  14.10.2022  r.  wnioski  o  usunięcie  lub  zmianę  w  sposób  zapewniający 

konkurencyjność poszczególnych pozacenowych kryteriów oceny ofert, Odwołujący powinien 

sprecyzować  również  wnioski  o  odpowiednie  rozdysponowanie  puli  wartości  procentowej 

pozostałej po usuniętych pozacenowych kryteriach oceny ofert (np. wnioskować o zaliczenie 

pozostałej  po  usunięciu  pozacenowych  kryteriów  oceny  ofert  puli  wartości  procentowej  na 

poczet  wagi  procentowej  kryterium  ceny).  Taki  dals

zy  wniosek  nie  został  przez 

Odwołującego sformułowany w odwołaniu z dnia 14.10.2022 r. 

W  konsekwencji  powyższego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  07.11.2022  r. 

nakazała Zamawiającemu usunięcie pozacenowych kryteriów oceny ofert Parametru 3, 5 i 6 

or

az  uwzględnienie  konsekwencji  powyższych  zmian  w  dokumentacji  zamówienia  oraz 

ogłoszeniu  o  zamówieniu.  Zgodnie z  punktem  2  wyroku  z  dnia  07.11.2022  r.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  pozostawiła  do  decyzji  Zamawiającego  rozdysponowanie  puli  wartości 

procentowej  po

zostałej  po  podlegających  usunięciu  pozacenowych  kryteriach  oceny  ofert 

Parametrów 3, 5 i 6. 

Postępując  zgodnie  z  treścią  sentencji  wyroku  z  dnia  07.11.2022  r.  Zamawiający  usunął 

pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  oraz  rozdysponował  pozostałą  pulę  wartości  procentowej 

wag  usuniętych  kryteriów  pozacenowych  Parametrów  3,  5  i  6  na  rzecz  wag  procentowych 

kryteriów pozacenowych Parametrów 1 i 2. 

Z  uwagi  na  powyższe  w  stanie  faktycznym  sprawy  wystąpiła  podstawa  do  odrzucenia 

odwołania  z  art.  528  pkt  5  Pzp,  ze  względu  na  kwestionowanie  w  odwołaniu  z  dnia 

23.12.2022  r.  przez  Odwołującego  czynności  Zamawiającego  wykonanych  zgodnie  z 

sentencją uprzednio wydanego w sprawie wyroku KIO. 

Sygn. akt KIO 3493/22 

Odwołujący: ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu  wniósł w dniu 27 grudnia 2022 r. odwołanie 

wobec modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia obowiązującego w postępowaniu  

Zarzucił  naruszenie  art.  99  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  Pzp  przez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a  także  w  sposób  nieadekwatny  do  przedmiotu  zamówienia 

oraz  naruszający  uczciwą  konkurencję,  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

zasadę  proporcjonalności,  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający  w  dokumencie  OPZ  w  sposób 

nieproporcjonalny  oraz  naruszający  uczciwą  konkurencję  przez  preferowanie  rozwiązania 

tylko  jednego  produce

nta,  określił  parametry  wydajnościowe  urządzenia  Firewall  w  pkt 

5.1.18.1  OPZ,  mimo  iż  zgodnie  z  wyrokiem  z  7  listopada  2022  r.  w  sprawie  KIO  2770/22, 

Zamawiający  zobowiązywany  był  do  modyfikacji  pkt  5.1.18.1  OPZ  w  sposób  usuwający 

u

przywilejowanie jednego z wykonawców.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  opz  przez:  wykreślenie 

wymagania  z  pkt  5.1.18.1  OPZ  albo  zmianę  jego  brzmienia  w  sposób  usuwający 

uprzywilejowanie jednego z wykonawców, tj. w następujący sposób:  

„5.1.18.1. Obsługa ruchu w trybie standardowego stanowego firewalla na poziomie minimum 

70% wydajności dla połowy interfejsów sieciowych opisanych w punkcie 5.1.3.3 OPZ.  

5.1.18.1.1.  Jeżeli  producent  oferowanego rozwiązania  nie  definiuje  w  swoich  dokumentach 

wydajności w trybie standardowego stanowego firewalla Zamawiający dopuszcza, tryb pracy 

opisany  w  karcie  katalogowej  jako  Firewall  Throughput  z  dodatkowymi  mechanizmami 

opisanymi  w  karcie katalogowej  oferowanego rozwiązania o poziomie  wydajności minimum 

60 Gbps”.  

O

dwołanie  wniesione  przez  Odwołującego  wobec  treści  OPZ  zostało  uwzględnione 

wyrokiem  KIO  2770/22,  zaś  Zamawiający  dokonał  zmian  OPZ  w  sposób  niezgodny  z  tym 

rozstrzygnięciem  i  powodującym  nieskuteczność  przyznanej  Odwołującemu  ochrony 

prawnej.  U

względnienie  odwołania  doprowadzi  do  zniesienia  postawionych  niejasnych  i 

nieproporcjonalnych  ograniczeń  kręgu  potencjalnych  wykonawców,  w  tym  Odwołującego, 

którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia.  

VI. Stan faktyczny  

Odwołujący 20 października 2022 r. wniósł odwołanie wobec treści OPZ naruszającej 

art.  99  ust.  1,  2  i  4  Pzp,  jak  również  zasady  proporcjonalności,  równego  traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołanie zawierało również zarzut wobec wymagania 

pkt  5.1.18.1  OPZ,  w  ramach  którego  Zamawiający  żądał  określonej  wydajności  dla 

urządzenia  Firewall  dla  obsługi  ruchu  „w  trybie  standardowego  stanowego  firewalla”. 

P

odnosił  m.in.  iż  tak  określone  wymaganie  preferuje  –  spośród  zaledwie  3  producentów, 

których  produkty  można  zaoferować  w  ramach  postępowania  –  jednego  dostawcę, 

Checkpoint.   

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyrokiem  z  7.11.2022  r.  w  sprawie  KIO  2770/22  uwzględniła 

odwołanie – w tym ramach zarzutu dotyczącego pkt 5.1.18.1 OPZ. W uzasadnieniu wyroku 

stwier

dziła, m.in., iż:  

a) 

„zamawiający nie wskazał potrzeby wymagania osiągnięcia minimalnego parametru z 

pkt 5.1.1.18.1 wyłącznie w takiej postaci jak tam opisana.”  

b) 

„Izba  ustaliła,  że  dwóch  z  trzech  producentów  urządzeń  [których  urządzenia  można 

zaoferowa

ć  w  postępowaniu  –  przyp.  Odwołującego]  podaje  w  swoich  dokumentacjach 

parametr  z  pkt  5.1.18.1  bez  uruchomionych  dodatkowych  mechanizmów,  a  jeden  z  nich 

podaje 

ten parametr z uwzględnieniem dwóch dodatkowych obciążeń.”  

c) 

„Tym  bardziej  zatem  niewiarygodne  jest  twierdzenie  zamawiającego,  że  niezbędna 

jest  mu  wydajność  wyłącznie  czystego  parametru  opisanego  w  pkt  5.1.18.1.  Izba  stoi  na 

stanowisku,  że  nie  ma  przeszkód,  aby  zamawiający  opisał  wymaganie  z  pkt  5.1.18.1 

dopuszczając również spełnienie tego wymagania z włączonymi dwoma mechanizmami, na 

które  wskazuje  odwołujący.  Przy  czym  Izba  nie  podziela  argumentacji  zamawiającego  i 

przystępującego, że dopuszczenie możliwości wykazania spełniania tego parametru także w 

taki sposób, jak robi to trzeci producent wyeliminuje pozostałych.”  

d) 

„Potencjalna możliwość wyeliminowania urządzenia trzeciego producenta tylko z tego 

powodu,  że  w  inny  sposób  podaje  on  informacje,  w  ocenie  Izby  należałoby  ocenić  jako 

nieproporcjonalne do celów postępowania.”  

Podsumowując  rozstrzygnięcie  odwołania,  Izba  wskazała  również,  że:  „Oczywiście  obaj 

producenci  posiadają  w  swojej  ofercie  urządzenia,  które  mogłyby  sprostać  wymaganiom 

zamawiającego,  ale  spełniałyby  te  wymagania  w  sposób  znacząco  nadmiarowy  tak  w 

stosunku  do  wymagań zamawiającego, jak  i  produktu  trzeciego  producenta.  W  ocenie Izby 

oznacza to, że zamawiający określając swoje wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ 

na  sporządzenie  oferty  uprzywilejował  produkty  jednego  z  producentów  umożliwiając  mu 

zaoferowanie  urządzenia  o  najniższych  parametrach  spełniających  wymagania 

zamawiającego,  utrudniając  konkurowanie  produktom  dwóch  pozostałych  wykonawców. 

Przy  czym  Izba  w  takim  uprzywil

ejowaniu  nie  znalazła  usprawiedliwienia  w  potrzebach 

zamawiającego.  Z  tego  względu  Izba  uznała,  że  zamawiający  naruszył  zasady  opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji bo o ile nie wskazał 

bezpośrednio,  że  urządzenia  tylko  jednego  z  producentów  mogą  być  zaoferowane  w  tym 

postępowaniu,  to  jednocześnie  przez  dobór  wymaganych  parametrów  opisał  przedmiot  w 

taki  sposób,  że tylko jedno  urządzenie jednego producenta  wpisuje  się prawie dokładnie w 

minimalne  wymagania  zamawiającego  i  nie  musi  ich  zapewniać  na  rażąco  wyższym 

poziomie jak w przypadku urządzeń dwóch pozostałych wykonawców. Z tego względu Izba 

uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt 5.1.7 i 5.1.18.1 

Tomu  III  Opis  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  usuwający  uprzywilejowanie  jednego  z 

wykonawców wskazanych w pkt 5 zdanie 3 tomu III OPZ.  

W  następstwie  przedmiotowej  sprawy,  jak  również  innego  odwołania  częściowo 

uwzględnionego  przez  inny  skład  orzekający  Izby  (w  sprawie  KIO  2708/22),  Zamawiający 

dokonał zmian warunków zamówienia, jednakże w sposób, który w dalszym ciągu preferuje 

tylko jedn

ego spośród 3 producentów urządzeń możliwych do zaoferowania w postępowaniu.   

W  odniesieniu  do  wymagania  5.1.18.1  OPZ,  Zamawiający  dokonał  jego  zmiany  jedynie 

pozornie w sposób zgodny z wyrokiem, ale w istocie nie eliminując wskazanego przez Izbę 

naruszen

ia polegającego na preferencyjnym traktowaniu jednego z producentów w stosunku 

do pozostałych wykonawców.  

W  aktualnym,  zmienionym  w  dniu  15  grudnia  2022  r.  br

zmieniu, Zamawiający dodał 

co  prawda  ppkt  5.1.18.1.1  dopuszczając  „tryb  pracy  opisany  w  karcie  katalogowej  jako 

Firewall  Throughput  z  dodatkowymi  mechanizmami  opisanymi  w  karcie  katalogowej 

oferowanego  rozwiązania”,  jednakże  nie  określił  odpowiedniej  –  tzn.  dopuszczającej  na 

zasadach  uczciwej  konkurencji 

–  wartości  parametru  wydajności  dla  trybu  pracy  z 

dodatkowymi obciążeniami.   

Oznacza  to,  że  minimalna  wydajność  urządzenia  pracującego  w  trybie 

„standardowego stanowego  firewalla”,  czyli  bez  żadnych  obciążeń,  jest  wymagana  również 

od  urządzenia  pracującego  w  trybie  z  dodatkowymi  mechanizmami  obciążającymi  jego 

działalność, zgodnie z kartą katalogową producenta.  

Należy  podkreślić,  że  po  przeprowadzonej  rozprawie,  zapoznaniu  się  ze  złożonymi 

dowodami  i 

ich  oceną  przez  Izbę,  Zamawiający  powinien  mieć  pełną  świadomość,  iż 

dokonując zmiany w powyższy sposób i określając parametr wymagany w pkt 5.1.18.1.1 na 

poziomie  140  Gbps  (tyle  bowiem  wynosi  wartość  70%  wydajności  dla  połowy  interfejsów 

sieciowych opisa

nych w punkcie 5.1.3.3 OPZ) zmusza producentów konkurencyjnych wobec 

preferowanego  przez  siebie 

producenta  do  zaoferowania  urządzeń  przewymiarowanych, 

zarówno  w  stosunku  do  wymagań  Zamawiającego,  jak  i  urządzeń,  które  może  zaoferować 

preferowany  producent. 

3.  Nie  sposób  zatem  uznać,  że  Zamawiający  prawidłowo  wykonał 

wyrok  w  sprawie  KIO  2770/22  nakazu

jący  mu  dokonanie  modyfikacji  w  sposób  usuwający 

uprzywilejowanie  jednego  z  wykonawców.  Wręcz  przeciwnie  –  dokonana  zmiana  prowadzi 

do tego samego  utrudnienia  u

czciwej konkurencji, które zostało zidentyfikowane przez Izbę 

jako  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp,  tj.  „o  ile  nie  wskazał  bezpośrednio,  że  urządzenia 

tylko jednego z producentów mogą być zaoferowane w tym postępowaniu, to jednocześnie 

przez  dobór  wymaganych  parametrów  opisał  przedmiot  w  taki  sposób,  że  tylko  jedno 

urządzenie  jednego  producenta  wpisuje  się  prawie  dokładnie  w  minimalne  wymagania 

zamawiającego  i  nie  musi  ich  zapewniać  na  rażąco  wyższym  poziomie  jak  w  przypadku 

urządzeń dwóch pozostałych wykonawców.”  

Jednocześnie,  Zamawiający  zmodyfikował  OPZ  przez  dodanie  postanowienia,  które 

podnoszon

e  było  przez  Odwołującego  i  zasadnie  uznane  przez  Izbę  jako  jeden  z 

argumentów wskazujących nieproporcjonalność wymagania w pkt 5.1.18.1 OPZ i dodał tryb 

pracy 

standardowego  stanowego firewalla do  przewidywanych trybów  pracy urządzenia. W 

ocenie  Odwołującego,  to  działanie  Zamawiającego,  jak  również  przyznanie  zwiększonej 

punktacji  dla  kryteriów  oceny  ofert,  które  preferują  rozwiązanie  Checkpoint  i  nie  mogą  być 

sp

ełnione  przez  pozostałych  producentów  w  sposób  umożliwiający  zniwelowanie  przewagi 

cenowej  prefe

rowanego  producenta  (który  może  zaoferować  urządzenie  w  sposób 

minimalny spełniające wymagania Zamawiającego, a tym samym – tańsze od konkurentów), 

powodują  w  dalszym  ciągu  naruszanie  uczciwej  konkurencji  i  uprzywilejowanie  jednego  z 

producentów. W ten sposób, pomimo iż w ramach odwołań wniesionych przez pozostałych 

dwóch  spośród  trzech  producentów,  których  produkty  mogą  być  zaoferowane  w 

postępowaniu (sprawy rozpatrywane  odrębnie pod  sygn.  KIO  2770/22  i KIO  2708/22), Izba 

stwierdziła  niedopuszczalne  preferowanie  jednego  producenta  i  nakazała  eliminację 

stwierdzonych  naruszeń,  rozstrzygnięcia  te  okazały  się  w  istocie  bezskuteczne,  gdyż 

modyfikacja  z  dnia  15.12.202

2  r.  w  dalszym  ciągu  zapewnia  preferowanie  producenta 

Checkpoint w stosunku do dwóch pozostałych producentów.  

Wymaganie  w  pkt  5.1.18.1  OPZ,  po  modyfikacji  i  dodaniu  ppkt  5.1.18.1.1,  jest 

postanowieniem opisu przedmiotu zamówienia naruszającym art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp 

(stosowany w odniesieniu do Postępowania zgodnie z art. 362 pkt 1 Pzp), zgodnie z którym 

przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i 

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.   

Zamawiający ograniczył krąg producentów, których urządzenia Firewall można zaoferować w 

Postępowaniu,  przez  jednoznaczne  wskazanie  klasy  urządzeń,  co  zapewnić  ma 

odpowiednią  jakość  i  bezpieczeństwo  oferowanych mu  rozwiązań.  Wynika  to  z  wymagania 

na  str.  5  OPZ:  „Producent  urządzenia  musi  być  sklasyfikowany  jako  "Leaders"  w  raporcie 

Gartnera "Magic Quadrant for Network Firewalls" przynajmniej dwa razy w ciągu ostatnich 3 

lat.”.  Jednakże,  jednocześnie  Zamawiający  ustalił  takie  wymagania  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  które  nie  są  możliwe  do  spełnienia  przez  wszystkich  spośród  producentów 

oferujących  urządzenia  odpowiedniej  klasy,  preferując  w  sposób  wyraźny  producenta 

Checkpoint.  W  ten  s

posób,  poprzez  postawienie  wymagań  nieposiadających  obiektywnego 

uzasadnienia  i  nieproporcjonaln

ych  do  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający  wyeliminował 

w  praktyce  możliwość  jakiekolwiek  konkurencji  z  preferowanym  przez  siebie,  jednym 

producentem.   

Zamawiaj

ący dokonał zmiany wartości parametru wymaganego w pkt 5.1.18.1: 

Było: „... 5.1.18.1. Obsługa ruchu w trybie standardowego stanowego firewalla na poziomie 

co najmniej 200 Gbps”  

Jest: „...  5.1.18.1. Obsługa  ruchu  w trybie  standardowego stanowego  firewalla  na  poziomie 

minimum  70%  wydajności  dla  połowy  interfejsów  sieciowych  opisanych  w  punkcie  5.1.3.3 

OPZ”,  co  oznacza  po  wykonaniu  wyliczenia  według  algorytmu  Zamawiającego  „...  co 

najmniej  140  Gbps”  –  zmiana  wartości  nie  jest  zatem  znaczna  w  stosunku  do  pierwotnej, 

biorąc  pod  uwagę  różnice  parametrów  wśród  urządzeń  możliwych  do  zaoferowania  w 

Postępowaniu. Wartość ta jest wynikiem matematycznego działania, jest stała i nie powoduje 

wyrównania poziomu traktowania konkurencyjnych producentów w ramach Postępowania.  

D

okonano zmiany pozornie zgodnej z orzeczeniem KIO, dodając w pkt 5.1.18.1 ppkt 1:  

„5.1.18.1.1. Jeżeli producent oferowanego rozwiązania nie definiuje w swoich dokumentach 

wydajności w trybie standardowego stanowego firewalla Zamawiający dopuszcza, tryb pracy 

opisany  w  karcie  katalogowej  jako  Firewall  Throughput  z  dodatkowymi  mechanizmami 

opisanymi w karcie katalogowej oferowanego  

rozwiązania.”  

Zamawiający  wskazuje,  że  dopuści  rozwiązanie,  w  którym  producent  nie  podaje 

wymaganego parametru teoret

ycznego (tzw. „w trybie standardowego stanowego firewalla”)  

na  poziomie  140  Gbps,  o  ile  inny  producent  (tj.  Palo  Alto  Networks)  zaproponuje 

rozwiązanie, które posiada wydajność 140 Gbps wymaganą na tym poziomie teoretycznym, 

ale pracując w trybie z dodatkowymi obciążeniami, czyli „Firewall Throughput z dodatkowymi 

mechanizmami bezpieczeństwa”. Takie wymaganie prowadzi do konieczności porównywania 

urządzeń,  które  w  sposób  ewidentny  posiadają  różne  poziomy  wydajności,  co  stanowi 

wyraźne  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców. 

Dopuszczono bowiem alternatywne do preferowan

ego rozwiązanie, ale tylko pod warunkiem, 

że  urządzenie  obciążane  dodatkowymi  mechanizmami  osiągać  będzie  tę  samą  wartość 

parametru wydajności, co urządzenie nie obciążone.   

2.Jak wskazała Izba w orzeczeniu, Zamawiający powinien brać pod uwagę konkurencyjność 

postępowania  i  proporcjonalność  stawianych  wymagań  w  kontekście  okoliczności  tego 

zamówienia,  w  których  dopuścił  udział  tylko  trzech  producentów.  Parametr  Firewall 

Throughput  z  dodatkowymi  mechanizmami  w  przypadku  producenta  Palo  Alto  odpowiada 

wymaganiom określonym w pkt 5.1.18.2 OPZ, dla którego wartość wymagana wynosi:  

„5.1.18.2. Obsługa ruchu w konfiguracji NGFW na poziomie minimum 40 Gbps”  

Oznacza  to, 

że  wprowadzony  przez  Zamawiającego  ppkt  5.1.18.1.1.  OPZ  dyskryminuje 

produkty Palo Alto żądając by urządzenia tego producenta dla spełnienia wymagania w pkt 

5.1.18.1.1,  jak  i  5.1.1.18.2  posiadały  wydajność  140Gbps,  podczas,  gdy  w  przypadku 

urządzeń  dwóch  pozostałych  producentów,  wystarczające  jest,  by  ich  urządzenia  spełniały 

parametr  5.1.18.2  na  poziomie  co  najmniej  40Gbps.  Nieproporcjonalność  i 

nieporównywalność  klasy  urządzeń,  którą  wprowadził  Zamawiający  (pomimo  wyraźnych 

przeciwnych wskazań Izby) jest wyraźna i rażąca. Zwiększona istotnie wydajność urządzeń 

wyższej  klasy,  której  zaoferowania  od  wykonawcy  oferującego  produkty  Palo  Alto  żąda 

Zamawiający,  pociąga  za  sobą  również  istotny  wzrost  ceny  takich  urządzeń,  powodując 

całkowity  brak  możliwości  realnego  konkurowania  z  preferowanymi  przez  Zamawiającego 

produktami, czego Zamawiający powinien posiadać świadomość.  

Podkreślenia  wymaga,  że  przedmiotem  dostawy  są  kosztowne  dodatkowe  mechanizmy 

bezpieczeństwa dla urządzeń firewall. To te tryby pracy powinny być zatem najistotniejsze i 

wyznaczać  poziom  porównywania  urządzeń,  tym  bardziej,  iż  powszechne  dobre  praktyki 

wymagają  pracy  z  wykorzystaniem  mechanizmów  bezpieczeństwa,  a  nie  w  trybie 

„stanowym”,  tj.  takim,  w  którym  żaden  z  nich  nie  jest  włączony.    Zgodnie  z  OPZ: 

„Przedmiotem  zamówienia  jest  dostarczenie,  wdrożenie  nowoczesnej  platformy 

zabezpieczeń sieciowych NGFW (ANTP) wraz suportem i gwarancją na okres 36 miesięcy, 

dostarczenie oraz  wdrożenie nowoczesnego  systemu  ochrony  przed  atakami DDoS  wraz  z 

suportem i gwaranc

ją na okres 12 miesięcy.”   

Zamawiający, dążąc do ominięcia nakazu zawartego w wyroku KIO 2770/22, dopiero po jego 

wydaniu, dodał do opisu przedmiotu zamówienia, takie postanowienia, które umożliwiłyby mu 

wymaganie  pracy  firewalla  we  wskazan

ym  trybie  „bez  mechanizmów  zabezpieczeń”, 

usuwając  te  okoliczności,  których  nie  był  w  stanie  wykazać  na  etapie  prowadzonego 

postępowania  odwoławczego.  Nie  sposób  uznać  tak  dodanych  do  OPZ  –  w  celu 

uzasadnienia nieproporcjonalnego i naruszającego zasady uczciwej konkurencji parametru – 

potrzeb  Zamawiającego  za  obiektywnie  uzasadnione  i  proporcjonalne  do  eliminacji 

konkurencji w Postępowaniu, do której prowadzą.  

Dodatkowo,  wprowadzona  zmianą  z  dnia  15.12.2022  r.  do  OPZ  procedura  testów  nie 

uwzględnia weryfikacji parametru wydajności z pkt 5.1.18.1 OPZ. Zgodnie z OPZ:  

„5.2.2.  Profil testowy jakim należy wykonać test:  

5.2.2.1. Test musi być wykonywany z przepustowością minimum 7 Gbps  

5.2.2.2.  Test  musi  być  wykonywany  z  ilością  nowych  sesji  na  sekundę  w  ilości  minimum 

5.2.2.4.  Całość  ruchu  musi  podlegać  deszyfracji,  z  włączonymi  jednocześnie  wszystkimi 

profilami  ochrony  dla  powyższego  profilu  ruchu  uwzględniając:    5.2.2.4.1.  Funkcjonalność 

ochrony AV oraz ochrony przed Malware opisanej w pkt  

5.1.24 OPZ 5.2.2.4.2. Fun

kcjonalność Anty-Bot opisaną w pkt 5.1.25 OPZ  

5.2.2.4.3. Funkcjonalność ochrony IPS przed atakami opisaną w pkt 5.1.26 OPZ  

5.2.2.4.4. Funkcjonalność kontroli aplikacji opisaną w pkt 5.1.27 OPZ  

5.2.2.4.5. Funkcjonalność ochrony i filtracji WWW opisaną w pkt 5.1.28 OPZ  

5.2.5.  Test  zostanie  uznany  za  zaliczony  jeżeli  firewall  będzie  w  stanie  obsłużyć  7  Gbps 

ruchu przy jednoczesnych 6000 nowych sesji na sekundę, a średnie obciążenie procesorów 

firewalla  w  trakcie  testów  nie  może  być  większe  niż  80%  wydajności.  W  przypadku  kiedy 

testowane urządzenie posiada dedykowane moduły deszyfrujące lub obliczeniowe to średnie 

obciążenie tych kart/modułów nie może być większe niż 80%”  

Z  powyższego  wynika,  że  urządzenia  będą  testowane  w  trybie  pracy  odpowiadającym 

wymaga

niom  wydajności  określonym  w  pkt  5.1.18.2  OPZ  i  jednocześnie  potwierdza,  że 

podstawą  do  użytkowania  i  późniejszego  weryfikacji  jakości  oferowanego  rozwiązania  jest 

praca  Firewall  z  obciążeniem,  a  parametr  5.1.18.1  nie  jest  uzasadniony  obiektywnymi 

potrzeba

mi Zamawiającego.  

Ponadto,  wymaganie  OPZ  5.1.18.1  specyfikuje  parametr  „wydajności  w  trybie  pracy 

standardowego stanowego firewalla”, który dotyczy Warunków testów nie rekomendowanych 

przez niezależne wyspecjalizowane w tych technologiach międzynarodowe organizacje.  

Organizacja  IETF  (https://en.wikipedia.org/wiki/Internet_Engineering_Task_Force), 

która jest odpowiedzialna na ustanawianie standardów technologii w sieci Internet tzw. RFC 

opublikowała  dokument  w  którym  wskazuje  jak  należy  obecnie  specyfikować  i  mierzyć 

wydajność Firewall, dokument jest modyfikacją RFC-3511  “Benchmarking Methodology for 

Network Security Device Performance draft-ietfbmwg-ngfw-performance-

15”. Dokument m.in. 

wskazuje  rekomendowane  mechanizmy  przy  jakich  ma  być  oceniana  wydajność  urządzeń 

typu NGFW i wymienia jako rekomendowane m.in. : TLS Inspection, IDS/IPS, Anti-Spyware, 

Anti-Virsu, Anti-Botnet, Anti-

Evasion, który to zestaw mechanizmów odnosi się do wymagań 

Zamawiającego w pkt. 5.1.18.2 i 5.1.18.3. W/w mechanizmy wykluczają ocenę Firewall pod 

kątem parametru zdefiniowanego w pkt 5.1.18.1 OPZ.  

Dodatkowy przykład, w którym warunki testów w kwestionowanym trybie pracy nie są 

rekomendowane  jako,  że  nie  uwzględnia  on  rzeczywistego  obrazu  środowiska 

produkcyjnego, to dokument

: „Guidelines on Firewalls and Firewall Policy” 

NIST 

https://pl.wikipedia.org/wiki/National_Institute_of_Standards_and_Technology),która 

w

skazuje,  że:  „Twórz  zestawy  reguł,  które  wdrażają  politykę  zapory  sieciowej  organizacji, 

jednocześnie wspierając wydajność zapory.  

Zestawy  reguł  zapory  powinny  być  jak  najbardziej  szczegółowe  w  odniesieniu  do 

kontrolowanego  przez  nie  ruchu  sieciowego.  Aby  utworzyć  zestaw  reguł,  należy  określić, 

jakie typy ruchu są wymagane, w tym protokoły, których może potrzebować zapora do celów 

zarządzania. Szczegóły tworzenia zestawów reguł różnią się znacznie w zależności od typu 

zapory  i  konkretnych  produktów,  ale  wiele  zapór  można  poprawić  poprzez  optymalizację 

zestawów  reguł  zapory.  Na  przykład  niektóre  zapory  sprawdzają  ruch  pod  kątem  reguł  w 

sposób sekwencyjny, aż do znalezienia dopasowania; w przypadku tych zapór reguły, które 

mają  największą  szansę  na  dopasowanie  wzorców  ruchu,  powinny  być  umieszczane  na 

górze listy, o ile to możliwe.”  

Opisane  wyżej  wymaganie  ogranicza  konkurencję  w  sposób  rażący  i  nieproporcjonalny  do 

potrzeb  Zamawiającego.  Wobec  powyższego,  konieczne  i  niezbędne  jest  dokonanie 

modyfikacji  treści  dokumentów  zamówienia,  która  zapewni  zgodność  prowadzonego 

postępowania  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  biorąc 

pod  uwagę  krąg  możliwych  wykonawców  wyznaczony  przez  Zamawiającego  w  ramach 

Postępowania. Obecnie sformułowane wymagania w zakresie sposobu realizacji zamówienia 

uniemożliwiają złożenie przez Odwołującego oferty na konkurencyjnych warunkach.   

Przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  wykonawca    Przedsiębiorstwo  Handlowo-

Usługowe Evercom P. N. ul. Codzienna 8C 03-668 Warszawa 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  w  całości, 

względnie o oddalenie odwołania.   

Wniosek o odrzucenie 

oparł na art. 528 pkt 3 i 5 ustawy pzp z uwagi na fakt, że odwołanie 

dotyczy  czynności,  które  zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  Krajowej  izby 

Odwoławczej  z  dnia  7  listopada  2022  r.  sygn.  akt  KIO  2770/22,  podczas  gdy  odwołujący, 

mimo takiej możliwości (a wręcz zasadności) nie wnosił w treści odwołania z dnia 20.10.2022 

r,,  jaka  treść  wymogu  pkt  5.1.18.1  OPZ  będzie  zapewniała  jego  zdaniem  przebieg 

post

ępowania bez uprzywilejowania jednego z wykonawców, jak również nie uzasadnił takiej 

żądanej  treści  wymogu  pkt  5.1.18.1  opz,  przez  co  zarzuty  i  wnioski  aktualnie  złożonego 

odwołania  powinny  zostać  podniesione  w  terminie  przewidzianym  dla  kwestionowania 

pie

rwotnej treści dokumentacji postępowania oraz w zakresie pierwotnej treści dokumentacji 

tj.  w  terminie  10  dni  od  dnia  10  października  2022  r.,  kiedy  miało  miejsce  udostępnienie 

pierwotnej  treści  Załącznika  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  i  podlegał  udostępnieniu 

wykonawcom  na  ich  wniosek  i  po  u

przednim  podpisaniu  zobowiązania  do  zachowania 

poufności, aa w konsekwencji należy uznać zarzuty i wnioski odwołania za spóźnione.  

W odwołaniu z dnia 2010.2022 r. odwołujący zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 

pkt 1-3 pzp przez wadliwy opis przedmiotu 

zamówienia, w tym w sposób niejednoznaczny i 

nieproporcjonalny  oraz  preferujący  rozwiązanie  tylko  jednego  producenta  z  parametrami 

wydajnościowymi  urządzenia  Firewall,  w  szczególności  w  pkt  5.1.18.1  opz  wymagający 

zapewnienia  przez 

urządzenia  parametru  wydajnościowego:  „Obsługa  ruchu  w  trybie 

standardowego stanowego firewalla a poziomie o najmniej 200 Gbps. 

W  wyroku  z  7  listopada 

2022  r.  sygn.  akt  KIO  2770/22  Izba  orzekła,  że  „Uwzględnia 

odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji  pkt  5.1.7  i  5.1.18.1  Tomu  III 

Opis 

przedmiotu zamówienia w sposób usuwający uprzywilejowanie jednego z wykonawców 

wskazanych  a  pkt  5  zdanie  3  tomu 

III  OPZ  naruszające  art.  99  ustawy,  w  pozostałym 

zakresie umarza postępowanie. 

Wykonując postanowienia wyroku zamawiający dokonał zmian postanowień SWZ (cytat /…/ 

objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa).  W  kolejnym  odwołaniu  wykonawca  kwestionuje  zapis, 

który  mocą  orzeczenia  został  zmodyfikowany  w  sposób  odejmujący  zapisowi  przymiot 

uprzywilejowania jedynego producenta lub dostawcy. 

Uzasadnienie postanowienia  

Sygn. akt KIO 3453/22 oraz KIO 3493/22 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  podziela  stanowisko  wraz  z  argumentacją 

zamawiającego, iż zachodzą przesłanki: 

1/   odrzucenia 

odwołania wniesionego przez Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na 

podstawie  art.  528  pkt  3,  528  pkt  4  oraz  528  pkt  5  ustawy  pzp,  jako 

że  zarzuty  odwołania 

dotyczą  tych  samych  okoliczności,  które  były  przedmiotem  rozstrzygnięcia  Izby  w  wyroku 

sygn. akt KIO 2708/22 z dnia 7 listopada 2022 r. w punkcie 3 sentencji tego orzeczenia; 

2/  odrzucenia  odwołania  wniesionego  przez  Apex.IT  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na 

podstawie art. 528 pkt 3, i art. 

528 pkt 5 ustawy pzp, jako że  odwołanie dotyczy czynności 

wykonanych przez zamawiającego zgodnie z treścią wyroku Izby  tj. będących przedmiotem 

rozstrzygnięcia Izby w wyroku sygn. akt KIO 2770/22 z dnia 7 listopada 2022 r. w punkcie 1 

sentencji tego orzeczenia. 

Mając  na  uwadze  przedstawioną  argumentację  oraz  stan  faktyczny  wynikający  z 

dokum

entacji  niniejszej  sprawy,  jak  również  obowiązujące  przepisy,  orzeczono  jak  w 

sentencji.  

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art.  575 

ustawy pzp oraz  § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

  Przewodn

iczący:  ……………………..