KIO 3474/22 WYROK dnia 11 stycznia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 3474/22 

WYROK

z dnia 11 stycznia 2023 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  stycznia  2023  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  grudnia  2022  r.  przez 

wykonawcę P. D. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Rogowo w 

Rogowie

przy  udziale  wykonawcy 

K.  Budownictwo  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Żninie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Gminie  Rogowo  w  Rogowie  –  w 

zakresie  części  i  i  II  postępowania  –  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty,  ponowne  wezwanie  wykonawcy 

K.  Budownictwo  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Żninie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny  na 

podstawie  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), dokonanie, na podstawie art. 128 ust. 4 

i/lub  5  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych,  ponownej  oceny  braku  podstaw  do 

wykluczenia  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  5  i  7  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

wykonawcy 

K.  Budownictwo  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Żninie  i 

dokonanie ponownej oceny ofert

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  K.  Budownictwo  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Żninie i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  P.  D.  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2. zasądza od wykonawcy K. Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

w Żninie – na rzecz wykonawcy P. D. – kwotę 14 735 zł 25 gr (słownie: czternaście tysięcy 

siedemset  trzydzieści  pięć  złotych  dwadzieścia  pięć  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia 

pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 3474/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Rogowo  w  Rogowie  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  przebudowa  i  modernizacja  dróg 

gminnych i wewnętrznych na terenie Gminy Rogowo, w tym zadań: 

▪  Przebudowa  dróg  gminnych  130545C  ul.  Jeziorna,  130550C  ul.  Leśna  oraz  130552  ul. 

Ogrodowa w miejscowości Rogowo (Część I – Przedmiotu zamówienia); 

▪  Przebudowa  drogi  gminnej  nr  130560C  ul.  Spokojna  w  Rogowie  (Część  I  –  Przedmiotu 

zamówienia); 

▪ Modernizacja drogi gminnej 130530C Wiewiórczyn – Kaczkowo od km 0+000 do km 2+220 

oraz drogi  

wewnętrznej na dz. 7/4 obręb Wiewiórczyn, dł. 0,3 km (Część II – Przedmiotu zamówienia); 

▪  Przebudowa wewnętrznej  drogi  gminnej  dz.  41  obręb  Budzisław  dł.  0,825  km  (Część II  – 

Przedmiotu zamówienia); 

▪ Przebudowa drogi gminnej nr 130567C Mięcierzyn od km 0+000 do km 0+737(Część II  – 

Przedmiotu z

amówienia). 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 27 grudnia 2022 roku wykonawca P. D. (dalej; odwołujący) wniósł odwołanie 

wobec  czynności  zamawiającego  podjętych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  do  których  zamawiający  nie  był  uprawniony  na  podstawie  przepisów  ustawy 

P.z.p.  oraz  następujących  zaniechanych  czynności  w  postepowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  do  których  dokonania  zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  przepisów 

ustawy P.z.p., tj. 

▪ zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o. na podstawie art. 226 

ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. w za

kresie części I zamówienia, 

▪ zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o. na podstawie art. 226 

ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. w zakresie części II zamówienia, 

▪ zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o. na podstawie art. 226 

ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 lub art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. w zakresie 

części I oraz II zamówienia, 

▪  wyboru jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  K.  Budownictwo  Sp.  z  o.o.  (dalej  także: 

przystępujący) w zakresie części I oraz II zamówienia. 

Zamawiającemu odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy P.z.p.: 

1.  Art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  P.z.p.  poprzez  bezpodstawne 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  przystępującego  pomimo  tego,  że  złożone  wyjaśnienia  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny 

(dotyczy części I zamówienia), 

2.  Art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  P.z.p.  poprzez  bezpodstawne 

zaniechanie o

drzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego, że złożone wyjaśnienia w zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  (dotyczy 

części II zamówienia), 

3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 lub art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. 

poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego, że została 

złożona  przez  przystępującego  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie 

art.  109  ust.  1  pkt  7  lub  art.  109  ust.  1  pkt  5  ustawy  P.z.p. 

(dotyczy  części  I  oraz  II 

zamówienia), 

4.  Art.  239  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  przystępującego,  która 

podlega odrzuceniu (dotyczy części I oraz II zamówienia). 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 

1. nakazanie w zak

resie części I oraz II zamówienia: 

unieważnienia  przez  zamawiającego  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o., 

- odrzucenia oferty wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o., 

- dokonania ponownego badania i oceny ofert, 

2.  obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  zgodnie  z  wykazem 

kosztów (przedstawionych na rozprawie); 

3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania . 

Odwołujący  –  mając  na  względzie  brzmienie  art.  505  ust.  1  ustawy  P.z.p.  - 

oświadczył,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia.  Odwołujący  jest 

zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył 

ofertę,  której  treść  odpowiada  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SWZ”)  i 

ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia.  Ponadto  wskazuje,  że  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  P.z.p.  odwołujący  poniósł  szkodę.  Gdyby  zamawiający 

postąpił  zgodnie  z  przepisami  ustawy,  to  nie  zaniechałby  dokonania  czynności,  do  których 

dokonania był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy oraz nie dokonałby wskazanych 

powyżej  czynności  niezgodnych  z  przepisami  ustawy.  W  konsekwencji,  zgodnie  z 

określonymi  w  SWZ  kryteriami  oceny  ofert,  oferta  odwołującego  zostałaby  wybrana  jako 

najkorzystniejsza, zarówno w części I, jak i II zamówienia. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 stycznia 2023 roku oświadczył, że 

uwzględnia odwołanie w całości. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca K. 

Budownictwo Sp. z o.o. w Żninie. Pismem z dnia 5 stycznia 2023 roku przystępujący wniósł 

sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  odwołania.  Przystępujący 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Po

stępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa i modernizacja 

dróg  gminnych  i  wewnętrznych  na  terenie  Gminy  Rogowo  zostało  wszczęte  08  listopada 

2022 r. Zamówienie było podzielone na dwie części.  

Wartość szacunkowa zamówienia: netto: 4 718 370,14 zł (1 059 450,81 EURO), VAT 

225,13 zł, brutto: 5 803 595,27 zł. 

Zgodnie z SWZ (rozdział VIII ust. 1 pkt 2): 

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do 

których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 

1) w art. 108 ust. 1 Pzp.; 

2) w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 Pzp, tj.: 

a) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami 

zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza 

jest 

zawieszona  albo  znajduje  się  on  w  innej  tego  rodzaju  sytuacji  wynikającej  z  podobnej 

procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 

b)  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  co  podważa 

jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  Zamawiający 

jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 

c)  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne 

zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub 

umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

Zgodnie  z  rozdz.  IX  ust.  1  SWZ,  do  oferty  wykonawca  zobowiązany  jest  dołączyć 

aktualne  na  dzień  składania  ofert  oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  –  zgodnie  z 

załącznikiem nr 2 do SWZ. 

Stosownie  do  pkt  XIII  ust.  3  pkt  1  wykonawcy  wraz  z  ofertą  obowiązani  byli  złożyć 

kosztorys ofertowy. 

Do  wyznaczonego  terminu  składania  ofert  zostały  złożone  cztery  oferty  (na  część  I 

zamówienia)  oraz  pięć  ofert  (na  część  II  zamówienia)  w  tym:  oferta  odwołującego  oraz 

przystępującego. 

Oferty złożone w części I: 

Oferta nr 1 

– IZBRUK M. R. – cena 3.356.781,67 zł 

Oferta nr 3 

– odwołujący – cena 2.656.222,69 zł 

Oferta nr 4 

– Firma Budowlano-Remontowa-Drogowa D. B. – cena 5.284.512,87 zł 

Oferta nr 5 

– przystępujący – cena 2.234.781,56 zł 

Oferty złożone w części II: 

Oferta nr 1 

– IZBRUK M. R. – cena 2.886.009,28 zł 

Oferta nr 2 

– Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Drogowe – cena 2.589.004,38 zł  

Oferta nr 3 

– odwołujący – cena 2.318.700,69 zł 

Oferta nr 4 

– Firma Budowlano-Remontowa-Drogowa D. B. – cena 4.545.360,75 zł 

Oferta nr 5 

– przystępujący – cena 2.000.614,48 zł 

Przystępujący  wraz  z  ofertą  złożył  między  innymi  kosztorys  ofertowy  oraz 

oświadczenie, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ, iż nie zachodzą wobec niego podstawy 

wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy P.z.p.  

W  dniu  5  grudnia  2022  roku  zamawiający  poinformował  o  wyborze  –  jako 

najkorzystniejszej w części I i II zamówienia – oferty przystępującego za cenę 4 244 396,04 

zł (2 234 781,56 zł za I część zamówienia i 2 009 614,48 zł za drugą część zamówienia). 

Pismem  z  dnia  12  grudnia  2022  roku  zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  o  przystąpieniu  do  powtórzenia  czynności 

badania i oceny ofert. 

Pismem  z  dnia  12  grudnia  2022  roku  zamawiający  wezwał  przystępującego  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 

pkt 5 i 7 ustawy P.z.p.: 

Zgodnie  z  art.  128  ust.  4  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  —  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U  z  2022  r.  poz.  1710  z  późn.  zm.)  zwanej  dalej  Pzp  informuję,  że 

złożona przez Państwa oferta na „Przebudowa i modernizacja publicznych dróg gminnych i 

wewnętrznych na terenie Gminy Rogowo” w tym: 

a) 

Przebudowa  dróg  gminnych  130545C  ul.  Jeziorna,  130550C  ul.  Leśna  oraz 

130552 ul. Ogrodowa w miejscowości Rogowo (Część I — Przedmiotu zamówienia); 

b) 

Przebudowa 

drogi  gminnej  nr  130560C  ul.  Spokojna  w  Rogowie (Część  I  — 

Przedmiotu zamówienia); 

c) 

Modernizacja  drogi  gminnej  nr  130530C  Wiewiórczyn  —  Kaczkowo  od  km 

0+000 do km 1+900 oraz drogi wewnętrznej na dz. 7/4 obręb Wiewiórczyn, gł. 0,3 km (Część 

Il 

— Przedmiotu zamówienia); 

d) 

Przebudowa drogi gminnej dz. 41 obręb Budzisław długości 0,825 km (Część 

II 

— Przedmiotu zamówienia); 

e) 

Przebudowa drogi gminnej nr 130567C Mięcierzyn od km 0+000 do km 0+737 

(Część  Il  —  Przedmiotu  zamówienia)  została  oceniona  najwyżej  na  podstawie  kryteriów 

oceny  ofert,  które  zostały  przedstawione  w  rozdziale  XVIII  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia  (dalej:  SWZ),  ponieważ  przedstawiała  najkorzystniejszą  cenę  wykonania 

przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego. 

W  nawiązaniu  do  powyższego  w  z  y  w  a  m  Państwa  do  wyjaśnienia  w  sprawie 

złożenia przez państwa fałszywego oświadczenia dotyczącego brak podstaw wykluczenia z 

postępowania  oraz  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  którym  wykonawca 

oświadcza, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5 i 

7 ustawy Pzp. W załączeniu przesyłam stosowne dokumenty. 

W nawiązaniu do powyższego Zamawiający informuje, że oświadczenia i dokumenty 

powinny  być  aktualne  na  dzień  ich  złożenia  pod  rygorem  nieważności,  w  formie 

elektronicznej  lub  w  postaci  elektronicznej  opatrzonej  podpisem  zaufanym  lub  podpisem 

osobistym  za  pomocą  poczty  internetowej  [email protected]  na  Platformie 

Zakupowej  Urzędu  Gminy  Rogowo  dostępnej  pod  adresem  do  dnia  ZA.grud-nîa.20ZZLdQ-

godz2-AO;O.0z 

Nie  złożenie  przez  Państwa  w  wyznaczonym  terminie  wyjaśnień  będzie  skutkowało 

wykluczeniem  z  postępowania,  a  oferta  Państwa  będzie  odrzucona  na  podstawie  art.  226 

ust. 1 pkt. 2a Pzp. 

Pismami  z  dnia  12  grudnia  2022  roku  zamawiający  wezwał  przystępującego  do 

złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w części I i II zamówienia: 

„Zawiadamiam, iż podczas oceny Państwa złożonej oferty w niniejszym postępowaniu 

cena  zaproponowana  przez  Państwa  budzi  wątpliwości  zgodnie  z  art.  224  ust.  2  ustawy  z 

dnia  11 

września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U z 2022 r. poz. 1710 z 

późn. zm.) zwanej dalej Pzp, cena w pierwszej części zamówienia jest niższa o ponad 30% 

od średniej arytmetycznej złożonych ofert. 

W związku z powyższym wnioskuję o udzielenie wyjaśnień i złożonych dowodów, że 

cena została prawidłowo przeliczona i nie jest zaniżona. 

Przekazanie wyjaśnień dotyczących wyżej wskazanej informacji należy przekazać na 

adres:  Platforma  Zakupowa  Urzędu  Gminy  Rogowo  dostępnej  pod  adresem 

https://platformazakupowa.pl/pn/rogowo

 do dnia 19 grudnia 2022 r. do godz. 10.00.

Przedkładana informacja winna zawierać dane aktualne na termin składania ofert. 

Nieuzupełnienie informacji lub nieudzielenie wyjaśnień dotyczących wyżej wskazanej 

informacji  we  wskazanym  powyżej  terminie  spowoduje  odrzucenie  Państwa  oferty  z 

niniejszego postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp.” 

„Zawiadamiam, iż podczas oceny Państwa złożonej oferty w niniejszym postępowaniu 

cena  zaproponowana  przez  Państwa  budzi  wątpliwości  zgodnie  z  art.  224  ust.  2  ustawy  z 

dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U z 2022 r. poz. 1710 z 

późn. zm.) zwanej dalej Pzp, cena w drugiej części zamówienia jest niższa o ponad 30% od 

średniej arytmetycznej złożonych ofert oraz wartość szacunkową zamówienia. 

W związku z powyższym wnioskuję o udzielenie wyjaśnień i złożonych dowodów, że 

cena została prawidłowo przeliczona i nie jest zaniżona. 

Przekazanie wyjaśnień dotyczących wyżej wskazanej informacji należy przekazać na 

adres: 

Platforma  Zakupowa  Urzędu  Gminy  Rogowo  dostępnej  pod  adresem 

https://platformazakupowa.pl/pn/rogowo

 do dnia 19 grudnia 2022 r. do godz. 10.00.

Przedkładana informacja winna zawierać dane aktualne na termin składania ofert. 

Nieuzupełnienie informacji lub nieudzielenie wyjaśnień dotyczących wyżej wskazanej 

informacji  we 

wskazanym  powyżej  terminie  spowoduje  odrzucenie  Państwa  oferty  z 

niniejszego postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp.” 

Pismem  z  dnia  19  grudnia  2022  roku  przystępujący  udzielił  wyjaśnień  w  zakresie 

dotyczącym  braku  podstaw  do  wykluczenia  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  5  i  7  ustawy 

P.z.p.: 

Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.12.2022 r. w sprawie złożenia 

wyjaśnień dotyczących oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, poniżej 

wyjaśniam, co następuje: 

Zaznaczam

, że w treści wezwania Zamawiający określił, że „Wzywam do wyjaśnienia 

fałszywego  oświadczenia”  –  co  stanowi  nadużycie,  ponieważ  o  fałszywości  oświadczenia 

może  zadecydować  sąd  wydając  określony  wyrok  albo  sam  Wykonawca,  jeżeli  uzna,  że 

faktycznie nastąpił jego błąd i takie oświadczenie powinno zostać zmienione. Taka sytuacja 

nie miała jednak miejsca. 

Wykonawca  oświadcza.  że  złożone  przez  niego  oświadczenie  w  ramach 

prowadzonego  postępowania  jest  zgodne  z  prawdą,  ponieważ  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu  z 

postępowania  z  uwagi  na  przesłanki  określone  przez  Zamawiającego  w 

ramach  postępowania,  w  tym  wynikające  z  art.  109  ust.  1  pkt  5  i  7  Pzp.  Złożone 

oświadczenie jest zgodne ze stanem faktycznym i aktualne. 

Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  określa,  że  z 

postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który,  w 

znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale 

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z 

tytułu rękojmi za wady.  

Wykluczenie  wykonawcy  z 

postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy 

PZP  jest  dopuszczalne  tylko  w  przypadku  wystąpienia  łącznie  wszystkich  przesłanek 

określonych w tym przepisie i wymaga ustalenia czy doprowadzenie do wypowiedzenia lub 

odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z 

tytułu  rękojmi  za  wady,  było  konsekwencją  niewykonania  albo  nienależytego  wykonania  w 

znacznym stopniu lub zakresie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub 

umowy koncesji, z przyczyn leżących po jego stronie. 

Istotnym jest, że jedną z najważniejszych zmian, jaka nastąpiła w nowej ustawie PZP 

w zakresie przesłanek wykluczenia, jest ta, że przesłanka określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 

została doprecyzowana w odniesieniu do poprzedniego brzmienia: 

doprecyzowano.  że  wykluczenie  może  mieć  miejsce  jedynie  w  sytuacji.  gdy 

Wykonawca  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zobowiązanie  wynikające  z  umowy 

dotychczas  ustawa  poprzednia  odnosiła  się  do  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

umowy jako ca

łości. 

Biorąc od uwagę stan faktyczny w zakresie realizacji zadań: 

Przebudowa drogi gminnej nr 321001 P Promno-  

Góra Etap lll, 

Przebudowa drogi Podarzewo-

Łagiewniki, 

Przebudowa drogi gminnej na nieruchomościach od Dębiniec 3 do Dębiniec 1a: 

odstąpienie od umowy przez Zamawiającego miało miejsce w okolicznościach, gdzie 

Wykonawca został na wyraźne życzenie Zamawiającego zobligowany do wykonywania robót 

nie  znajdującego  się  w  zakresie  zawartej  umowy,  np.  w  przypadku  zadania  „Przebudowa 

drogi  gminnej  na  nieru

chomościach  od  Dębiniec  3  do  Dębiniec  1a”  na  wykonawcę 

niezasadnie scedowano m.in. obowiązek sporządzenia zamiennej dokumentacji projektowej, 

jednak  umowa  z  tym  zakresie  nie  została  zmieniona.  Nie  została  wypełniona  więc 

przesłanka, o której mowa powyżej, czyli zobowiązanie wynikające z umowy. 

Nie znajduje więc uzasadnienie stanowisko, że przesłanka określona art. 109 ust. 1 

pkt  7  i  pkt  5  zostały  wypełnione.  Stan  faktyczny  temu  przeczy,  ponieważ  zawarta  umowa 

takiego zobowiązania i zakresu nie zawierała. Drugą kwestię stanowi wina wykonawcy- co w 

przypadku  ww.  umów  nie  znajduje  uzasadnienia  w  stanie  faktycznym,  co  potwierdza 

korespondencja załączona do niniejszego pisma. 

Wykluczając wykonawcę na podstawie art. 109 ust. I pkt 7 ustawy PZP zamawiający 

nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło np. do wypowiedzenia lub odstąpienia 

od umowy. W niniejszym przypadku stwierdzenie w treści wezwania przez Zamawiającego, 

że  wykonawca  złożył  fałszywe  oświadczenie  jest  jak  już  wskazano  nadużyciem  nie 

znajdującym uzasadnienia. 

Zamawiający  musi  więc  wykazać,  że  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy 

doszło, ponieważ wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie 

wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z 

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. Oznacza to, 

że  zamawiający  musi  wykazać,  czego  konkretnie  wykonawca  nie  zrobił  lub  jakiego 

obowiązku  wynikającego  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub 

umowy 

koncesji nie wykonał. Nie jest to możliwe w przypadku ww. zadań. To uniemożliwia 

kwalifikację zaistniałych sytuacji do "pełnienia przesłanki z art. 109 ust. I pkt 7 Pzp. 

W świetle ponadto dyrektywy 2014/24/UE oznacza to, że zamawiający musi wykazać, 

że  wykonawca  albo  nie  wykonał  umowy  w  ogóle  albo  wykonał  ją  nienależycie  w  stopniu 

znacznym  lub  nienależyte  wykonywanie  miało  charakter  uporczywy,  nawet  jeśli 

niedociągnięcia  nie  były  znaczące.  Jako  przykład  nienależytego  wykonywania  umowy 

Ustawodawca  unijny  po

daje  znaczące  wady  dostarczonego  produktu,  które  spowodowały 

jego  niezdatność  do  użytku  zgodnie  z  przeznaczeniem,  niemniej  jednak  zamawiający  w 

zakresie każdej konkretnej umowy zobowiązany jest każdorazowo sprecyzować, co zostało 

niewykonane  lub  nienależycie  wykonane  i  jakie  okoliczności  przesądzają  o  tvm,  że  to 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało charakter znaczący lub uporczywy, a zatem 

było istotne  dla realizacji  umowy,  Ponadto  niezależnie od  wykazania  istotności  zachowania 

wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać. że wskazane niewykonanie lub nienależyte 

wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 

Powody,  dla  których  wykonawca  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo 

długotrwale  nienależycie  wykonywał  zobowiązanie  wvnikające  z  wcześniejszej  umowy  w 

sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. mogą wynikać z różnych okoliczności, 

w  tvm  również  okoliczności  leżących  po  stronie  zamawiającego.  z  którym  była  zawarta 

wcześniejsza umową lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. 

Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, 

określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia 

każdej  z  nich.  Jest  to  istotne  dla  zachowania  zasady  proporcjonalności  i  przejrzystości 

postępowania. 

Elementem  warunkującym  zastosowanie  tej  fakultatywnej  przesłanki  jest 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy i to w znacznym stopniu lub zakresie. Tym 

samym  oprócz  wskazania  na  okoliczność  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

zamawiający  powinien  wskazać,  dokładne  powody  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od 

umowy, mające swoje źródło w postanowieniach wcześniejszej umowy. 

Potwierdza powyższe orzecznictwo sądowe: 

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r.XXIII Zs 22/22: 

W  świetle  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zachowującego  aktualność  w 

obowiązującym  stanie  prawnym  co  do  sposobu rozumienia pojęcia  zamierzonego  działania 

lub  rażącego  niedbalstwa”,  jakiekolwiek  uchybienie  terminowi  i  ewentualne  naliczenie  kar 

umownych  nie  kwalifikuje  się  jednak  z  automatu  jako  zamierzone  działanie  lub  rażące 

niedbalstwo  skutkujące  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  zamówienia  (zob. 

wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  16  sierpnia  2016  r.  sygn.  akt  KIO  1383/16).  Tym 

samym,  w  ocenie  Sądu  Okręgowego  nie  zasługuje  na  aprobatę  argumentacja  skarżącego 

zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz odstąpienia od 

umowy  i  naliczenia  kar  umownych  przesądza  o  dopuszczalności  zakwalifikowania  tychże 

nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania 

lub  nienależytego  wykonania  istotnego  zobowiązania  w  znacznym  stopniu.  Zarzut 

naruszenia przez Izbę art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 p.z.p. okazał się zatem niezasadnym. 

W niniejszym przypadku wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby działaniem 

pochopnym. Na tym etapie wykonawca nie może złożyć oświadczenia w zakresie podlegania 

wykluczeniu,  ponieważ  byłoby  to  niezgodne  ze  stanem  faktycznym,  jak  i  w  zakresie 

podjętych  kroków  w  ramach  samooczyszczenia  z  racji  tego,  że  sprawa  odstąpienia  od 

umowy jest sporna i nie została rozstrzygnięta, jest w toku, zostały ponadto naliczone kary 

umowne  zarówno  przez  Wykonawcę  jak  i  Zamawiającego,  a  zamawiający  nie  ma 

wystarczających dowodów dla stwierdzenia, że wykonawca faktycznie dopuścił się uchybień 

i  naruszeń.  To  Zamawiający  w  ramach  poprzedniej  umowy  —  Gmina  Margonin  -  nie 

dochował  należytej  staranności  w  celu  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  wymagany 

przep

isami  ustawy  PZP,  wymagał  projektu  zamiennego  od  Wykonawcy,  gdzie  to  do 

Zamawiającego  należy  wypełnienie  obowiązku  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

wyczerpujący,  a  ponadto  w  ogóle  nie  posiadał  zezwolenia  na  wycinkę  drzew.  Jaki  więc 

odpowiedzialny Zamaw

iający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

z dofinansowaniem zewnętrznym — musiał więc tym samym liczyć się z konsekwencjami w 

zakresie  nie  uzyskania  tego  zezwolenia  i  nie  wykonania  zadania.  Dlaczego  wiec 

postępowanie zostało wdrożone mimo to? Następnie w treści odstąpienia od umowy winą za 

zaistniałą sytuację obarcza tylko Wykonawcę, pomimo, że we wcześniejszej korespondencji 

przyznaje,  że  okoliczności  uniemożliwiające  realizowanie  zadania  przez  Wykonawcę  to 

jednak wina Zamawiającego. 

W umowie nr ZP.272.S.2021 z dnia 3 lutego 2021 r. w par. 1 wskazano. że przedmiot 

umowy to zakres rzeczowy określony w dokumentacji robót Zamawiającego stanowiącej jej 

integralną  część  na  podstawie  której  realizowany  jest  przedmiot  umowy.  Wykonawca 

zoblig

owany był więc do wykonania przedmiotu umowy i z niewykonania tego zakresu może 

ponosić  konsekwencje.  Natomiast  trakcie  realizacji  przedmiot  umowy  uległ  zmianie- 

Zamawiający  żądał  przedłożenia  dokumentacji  projektowej  zamiennej.  Nawet  jeżeli 

Wykonawca  zgod

ził  się  na  to,  to  zakres  ten  nie  wynikał  z  zawartej  urnowy,  lecz  stanowił 

dodatkowy  zakres  i  nie  może  tym  samym  kwestia  z  tym  związana  stanowić  podstawy  do 

stwierdzenia naruszenia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 cz pkt 5. 

W  par.  5  ust.  1 zawartej  umowy 

określono. że przekazanie placu budowy nastąpi w 

terminie  do  7  dni  od  podpisania  umowy.  W  par.  5  ust.  2  natomiast.  że  przedmiot  umowy 

zostanie zrealizowany w terminie 60 dni od przekazania placu budowy. 

W par. 13 ust. 3 pkt b umowy określono. że Zamawiający może odstąpić od umowy, 

jeżeli  wykonawca  w  kolejnych  okresach  następujących  po  sobie  nie  realizuje  umowy  w 

terminie określonym w umowie na przykład z powodu zbyt małego zaangażowania zasobów 

ludzkich i podstawę odstąpienia od umowy podał Zamawiający gmina Margonin. Biorąc pod 

uwagę  stan  faktyczny,  określenie  podstawy  odstąpienia  od  umowy  jest  niewłaściwe  i 

chybione- 

sam Zamawiający już w piśmie z dnia 18.02.2021 r, poinformował Wykonawcę, że 

przekazanie  placu  budowy  nastąpi  po  dniu  28.02.2022  r.  Sam  Zamawiający  więc  zmusił 

Wykonawcę  do  niezrealizowania  umowy  zgodnie  z  jej  treścią  -  zapisami  par.  5  ust.  1  – 

przekazanie placu budowy nastąpi w terminie do 7 dni od podpisania umowy.  

Termin  realizacji  umowy  w  pierwotnej  umowie  był  ustalony  na  60  dni  od  daty 

przekazania placu budowy, Po otrzymaniu dokumentacji zamiennej termin został ustalony o 

wiele  krótszy  —  na  kilkanaście  dni  roboczych  i  co  ważniejsze-  był  to  już  okres  zimowy. 

Wykonywanie robót drogowych w takich uwarunkowaniach jest często po prostu niemożliwe, 

o czym Wykonawca informował Zamawiającego. 

W treści pisma z dnia 29.09.2021 r. Zamawiający — Gmina Margonin informuje, że 

zadanie  musi  być  wykonane  do  końca  listopada  2021  r.,  po  czym  w  dniu  15.11.2021  r. 

Zamawiający  odstępuje  od  umowy.  Jest  to  co  najmniej  niezrozumiałe  postępowanie 

Zamawiającego. 

Jeżeli  zaszły  zmiany  w  realizacji  zawartego  kontraktu,  powinny  one  zostać 

odzwierciedlone  w  treści  umowy  poprzez  jej  aneksowanie.  Tak  się  nie  stało.  Wykonawca 

wykonywał  więc  część  robót  nie  na  podstawie  umowy,  ale  na  odrębny  wniosek 

Zamawiającego i to Zamawiający sam uniemożliwił Wykonawcy realizację umowy w zakresie 

w niej określonym i w terminie wskazanym w jej treści. 

Nie  znajduje  więc  uzasadnienia  postępowanie  Zamawiającego,  gdzie  sam 

doprowadza  do realizacji  umowy  niezgodnie  z  jej  postanowieniami,  w  zakresie  przekazania 

placu budowy i przedmiotu zamówienia — czyli kwestiami kluczowymi w procesie realizacji 

zadania 

—  a  następnie  konsekwencjami  niezrealizowania  umowy  zgodnie  z  pierwotnymi 

założeniami obarcza tylko i wyłącznie Wykonawcę i odstępuje od umowy z jego winy. 

Zamawiający przecież w  piśmie z  dnia 21.09.2021r.  do  Wykonawcy  sam  podkreśla. 

że  cyt.:  powstała  sytuacja  jest  spowodowana  winą  Zamawiającego.  Akurat  w  tym  jednym 

konkretnym    przypadku 

to  nie  wykonawca  robót  ponosi  odpowiedzialność  za  zaistniałą 

sytuację. 

Nie  jest  więc  zgodne  ze  stanem  faktycznym  twierdzenie  Zamawiającego  —  Gminy 

Margonin,  w  treści  odstąpienia  od  umowy,  że  za  zaistniałą  sytuację  żadna  ze  stron  nie 

ponosi winy. Obowiązkiem Wykonawcy była realizacja zawartej umowy, ale na warunkach i 

w  zakresie  w  niej  określonym.  Każda  zmiana  tych  uwarunkowań  wpływa  na  zmianę 

okoliczności  realizacji  zadania-  a  już  z  pewnością  tak  istotna  jak  konieczność 

przeprojektowania czy braku konieczn

ych zezwoleń. To Zamawiający jest winien opóźnienia, 

ponieważ  sam  nie  posiadał  tych  zezwoleń  na  wycinkę  i  do  tego  w  sposób  wadliwy  opisał 

przedmiot zamówienia, co wymagało sporządzenia projektu zamiennego. To Zamawiający, a 

nie  Wykonawca  ponosi  odpowiedzia

lność  za  skutki  w  tym  zakresie.  Brak  możliwości 

realizacji  zadania  w  pierwotnie  określonych  uwarunkowaniach  określonych  na  etapie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stanowi  jedynie  następstwo  sytuacji 

spowodowanej  przez  Zamawiającego.  Co  najmniej  dziwi  cała  sytuacja  zwłaszcza  w 

kontekście  dofinansowania  zadania  ze  środków  zewnętrznych  i  tego,  że  Zamawiający 

wdrażając  postępowanie  bez  posiadania  zezwoleń  i  braku  znajomości  daty  przekazania 

placu  budowy  Wykonawcy,  jednak  umowę  podpisał  i  zobowiązał  Wykonawcę  do  jej 

realizacji,  tak  na  prawdę  wiedząc  że  jest  to  niemożliwe.  Brak  jest  uzasadnienia  do 

obarczenia Wykonawcy winą za zaistniał sytuację. 

Odstąpienie  od  umowy  czy  naliczenie  kar  umownych  są  jednymi  z  elementów 

konstrukcji  przepisu  art. 109  u

st. 1 pkt 7 p.z,p. i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi. 

Najistotniejsze  i  konieczne  do  wykazania  przez  zamawiającego  jest  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  umowy  albo  jej  długotrwałe 

nienależyte  wykonywanie  w  cywilistycznym  rozumieniu  tych  pojęć  oraz  jednoczesne 

wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan 

rzeczy  ponosi  wykonawca.  Choć  odstąpienie  od  umowy  jest  oświadczeniem  woli  o 

charakterze  prawno-

kształtującym  nie  oznacza,  że  nie  może  ono  być  wadliwe  lub 

bezskuteczne.  Jak  każde  oświadczenie  woli,  którego  skuteczność  zależy  od  spełnienia 

określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez 

jego adresata."- wyrok KIO z 23.07.2021 r., KIO 1482/21. 

Również KIO w wyroku z 14 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 988/19)określa, że: Izba 

wskazała w uzasadnieniu wyroku, że choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o 

charakterze  prawno-

kształtującym,  to  należy  wziąć  pod  uwagę  fakt,  że  może  być  ono 

wadliwe lub bezskuteczne. 

Jak każde oświadczenie woli. którego skuteczność zależy od spełnienia określonych 

warunków przede wszystkim kontraktowych, może być skutecznie kwestionowane przez jego 

adresata.  Z  punktu  widzenia  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  baz

owanie  wyłącznie  na 

jednostronnych oświadczeniach zamawiających, które to wskazują przyczyny odstąpienia od 

umów,  bez  analizy  stanowiska  drugiej  strony  umowy  czy  dowodów  składanych  przez 

wykonawcę  nie  może  być  uznane  za  wyczerpującą  i  wszechstronną  ocenę  powodów 

odstąpienia  przez  instytucję  zamawiającą  od  realizacji  umowy.  W  ocenie  KIO  zamawiający 

niesłusznie  nie  odniósł  się  do  stanowiska  odwołującego  dotyczącego  przyczyn  opóźnień  w 

realizacji  inwestycji  oraz  nie  przeanalizował  argumentów  odwołującego  dotyczących 

przyczyn  opóźnień  związanych  z  realizacją  umów,  przywoływanych  wad  dokumentacji 

projektowej  bądź  zmian  na  rynku  budowlanym.  Nie  ma  również  żadnego  uzasadnienia, 

dlaczego  dał  wiarę  wyłącznie  twierdzeniom  innych  zamawiających,  a  pominął  twierdzenia 

od

wołującego  i  przedłożone  przez  niego  dowody  w  tym  m.in.  opinię  dotyczącą  zasadności 

żądania przedłużenia czasu realizacji umowy. 

W wyroku z dnia 8 stycznia 2018 r., KIO 2711/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła 

uwagę, że „wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP 

2004  (aktualnie  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp)  jest  dopuszczalne  jedynie  w  przypadku 

zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te 

nie  mogą  być  rozumiane  dowolnie.  Wykluczając  wykonawcę  zamawiający  nie  może  zatem 

opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z 

wykonawcą. 

KIO  w  wyroku  z  dnia  5  lipca  2022  r.,  KIO  1588/22  orzekła,  że  wykazania  jednak 

wymaga,  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  nastąpiło  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy. 

KIO  w  wyroku  z  dnia  25.01.2021  r.  ,  KIO  3301/20  orzekła,  że:  udowodnienie,  że 

strony były związane umowami i że umowy te nie doprowadziły do założonego rezultatu, a 

także, iż powstał w związku z tym spór, jest zdecydowanie niewystarczające do wykazania, 

że  zaistniały  przesłanki  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp,  nakazujące  wykluczyć  z  przetargu 

wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie 

wykon

ał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Udowodniono  powstanie  sporu  i  jego  podstaw  faktycznych,  natomiast  zebrany  materiał 

dowodowy  nie  pozwala  na  ustalenie  faktów,  które  mogłyby  stanowić  podstawę  do 

rozstrzygnięcia  jak  ten  spór  się  zakończy.  Innymi  słowy,  zgromadzone  dowody  dają 

podstawy  do  przyjęcia istnienia sporu,  ale nie pozwalają na  ustalenie która  ze stron  w tym 

sporze  ma  rację,  co  jest  konieczne  do  wykazania  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

W  ocenie  Wykonawcy  K.  Budownictwo  Sp.  z  o.o.  odstąpienie  od  umowy  przez 

Zamawiającego  jest  oświadczeniem  wadliwym  i  nieskutecznym,  Dlatego  też  jeżeli 

Zamawiający Gmina Margonin nie podejmie czynności w zakresie doprowadzenia zaistniałej 

syt

uacji do zgodności ze stanem faktycznym, Wykonawca wystąpi na drogę sądową w celu 

chociażby rozliczenia wykonanych robót, za które do dziś nie otrzymał wynagrodzenia. 

W  przedmiotowych  przypadkach,  przesłanka  wykluczenia  może  ziścić  się  dopiero, 

gdy sąd orzeknie o winie wykonawcy. Chociaż przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 

7)  p.z.p.  nie wymaga stwierdzenia naruszenia przez sąd,  wymagając jedynie jednostronnej 

negatywnej decyzji zamawiającego o np. wypowiedzeniu umowy to nie możemy zapominać, 

że ciężar dowodowy w przypadku wykluczenia wykonawcy spoczywa na zamawiającym tzn., 

że  w  sytuacji,  w  której  zamawiający  jednak  nie  uzna  wyjaśnienia  wykonawcy,  musi  on 

udowodnić,  że  przesłanka  zaistniała,  czyli  wykonawca  faktycznie  dopuścił  się  zarzucanych 

mu  prz

ez  poprzedniego  inwestora  uchybień  i  naruszeń.  Biorąc  pod  uwagę  wszystkie 

okoliczności  sprawy,  jest  to  niemożliwe,  ponieważ  obowiązki,  którymi  wykonawcę  obarczał 

każdy  z  przedmiotowych  Zamawiających  wykraczały  poza  zawartą  umowę,  a  wina 

wykonawcy odstąpienia od umowy nie znajduje uzasadnienia stanie faktycznym. 

Jak  wynika  z  dokumentacji,  w  szczególności  z  pisma  pełnomocnika  do 

Zamawiającego  z  dnia  13.12.2021  r.  które  stanowi  swoistą  reasumpcję  stanu  faktycznego, 

sam  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  potwierdził,  że to nie Wykonawca  jest  winien  zaistniałej 

sytuacji.  To  w  sposób  klarowny  i  nie  budzący  wątpliwości  potwierdza,  że  nie  można 

jednoznacznie przypisać winy za zaistniały stan faktyczny tylko Wykonawcy. 

Przesłanka  wykluczenia określona  w  art.  109  ust.  1  pkt  5  p.z.p.  ponadto  abstrahuje 

od  tego,  co  jest  przyczyną  naruszenia  obowiązków  wykonawcy,  zawężając  jednak 

odpowiedzialność wykonawców do poważnego i zawinionego naruszenia tych obowiązków. 

Z kolei „wina” zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwa może być kwalifikowana 

jako umyślna (wykonawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) 

lub  jako  nieumyślna  (niedbalstwo,  lekkomyślność)  —  wykonawca  przewidywał  możliwość 

wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że 

ich uniknie lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i 

mógł je przewidzieć.  

W niniejszym stanie faktycznym przesłanka ta nie została wypełniona. 

Odnośnie dwóch pozostałych umów: 

l)  Przebudowa  drogi  Podarzewo-

Łagiewniki-  umowa  ZP.2720.15.2021  z  dnia 

29.06.2021 r z pierwotnym terminem zakończenia do dnia 26.11.2021 r. Wartość kontraktu 

brutto-

1.847.468,36  zł  (jeden  milion  osiemset  czterdzieści  siedem  tysięcy  czterysta 

sześćdziesiąt osiem złotych 36/100 groszy) 

W toku dotychczasowej realizacji przedmiotu niniejszej umowy wystąpiły następujące 

bardzo  istotne  okoliczności  mające  bezpośredni  i  kluczowy  wpływ  na  brak  dotrzymania 

zakreślonego terminu zakończenia robót budowlanych tj. 

a) 

pisme

m  L.dz.2020/372/ŁK/232/009  z  dnia  1.09.2021  r  wykonawca 

poinformował  o  wszystkich  zaistniałych  okolicznościach  faktycznych  które  na  wskutek 

wystąpienia  w  lipcu  2021  r  intensywnych  i  długotrwałych  opadach  deszczu  mających 

bezpośredni  wpływ  na  fizyczne  prowadzenie  robót  budowlanych  czyli  ich  uniemożliwienie 

koniecznym  stało  się  zaktualizowanie  harmonogramu  rzeczowo  finansowego  powyższego 

przedsięwzięcia. 

b) 

14.09.2021  r  pismem  L.dz.2021/372/ŁK  232/010  wykonawca  powiadamia 

Zamawiającego  o  bardzo  istotnym  stwierdzonym  problemie  natury  technicznej 

uniemożliwiającym  zastosowanie  materiału  przyjętego  w  dokumentacji  projektowej  nie 

pozwalającego  na  uzyskanie  właściwej  nośności  dla  tej  kategorii  drogi  publicznej  jako 

podbudowy pod samą jezdnię oraz pobocza. W tej kwestii jest prowadzona korespondencja 

pomiędzy stronami zawartego kontraktu którą na potrzeby uwiarygodnienia wszystkich tych 

okoliczności  również  załączam.  Sprawa  w  tej  kwestii  zostaje  sfinalizowana  dopiero 

26.11.2021 r poprzez zawarcie Aneksu nr I do niniejszej umowy. 

 c) 

w  zakresie  ustalenia  ostatecznego  terminu  zakończenia  wszystkich  robót 

budowlanych  wnioskowałem  i  argumentowałem  w  skierowanym  piśmie  L.dz.2021/372/ŁK 

232/016  wskazując  wyraźnie  że  wszystko  jest  uzależnione  od  warunków  atmosferycznych 

gdyż  to  one  zważywszy  na  porę  roku  determinują  ich  wykonanie  zgodnie  z  wiedzą, 

doświadczeniem  i  sztuką budowlaną-  nie można w  poczuciu  odpowiedzialności  i  troski  aby 

wybudowany  obiekt  budowlany  miał  walory  trwałości  i  spełniał  wszystkie  wymogi  użytkowe 

jako  do

celowa  jego  funkcjonalność.  Stąd  też  15  grudnia  2021  r  wobec  faktycznie 

występujących 

i 

niepodważalnych 

już 

warunków 

atmosferycznych 

całkowicie 

uniemożliwiających  kontynuowanie  robót  budowlanych  skierowałem  do  Zamawiającego 

stosowny  wniosek  pismem  L.dz.202

1/372/ŁK/232/018.Pragnę  również  podkreślić  że  we 

wskazanym  powyżej  czasookresie  zaszła  również  konieczność  dokonania  zmiany 

technologii prowadzenia robót zgoła odmiennie od tej zakładanej w dokumentacji projektowej 

co zostało podniesione w piśmie wykonawcy L.dz.2021/372/ŁK/232/013 z dnia 23.09.2021 r. 

2) Przebudowa drogi gminnej Promno-

Góra etap III - umowa ZP.2720.16.2021 z dnia 

7.07.2021  r  z  pierwotnym  terminem  zakończenia  do  30.11.Ż021  r.  Wartość  kontraktu  -

809.537,70 zł (osiemset dziewięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych 70/100 groszy) 

W toku dotychczasowej realizacji przedmiotu niniejszej umowy wystąpiły następujące 

bardzo  istotne  okoliczności  mające  bezpośredni  i  kluczowy  wpływ  na  brak  dotrzymania 

zakreślonego terminu zakończenia robót budowlanych tj. 

a)  bardzo  istotne  dla  możliwości  kontynuowania  robót  budowlanych  na 

przedmiotowym  zadaniu  są    podniesione  argumenty  przez  wykonawcę  w  zakresie  kolizji 

projektowanej  drogi  i  chodnika  z  istniejącym  zadrzewieniem  które  całkowicie  zostało 

pominięte w dokumentacji projektowej która stanowiła podstawę do złożenia oferty cenowej 

oraz  warunków  realizacyjnych  zawartego  kontraktu  co  odzwierciedla  stosowne  pismo 

skierowane  do  Zamawiającego  L.dz.2020/373/ŁK/233/007  z  dnia  16.09.2021  r  co  znalazło 

swoje konkre

tne przełożenie w przedłożonej inwentaryzacji która została  opracowana przez 

wykonawcę  a  szczegóły  ustaleń  sformułowane  w  piśmie  L.dz.2020/373/ŁW233/012  z  dnia 

5.11.2021 r. 

b)  całokształt  wszystkich  stwierdzonych  i  udokumentowanych  problemów  natury 

techni

cznej  pod  kątem  możliwości  wykonawczych  wskazują  że  rozmiar  oraz  waga 

wszystkich  niezgodności  bardzo  istotnych  z  punktu  przedłożonej  ze  strony  Zamawiającego 

dokumentacji  projektowej  uniemożliwia  prowadzenie  robót  budowlanych  z  wszystkimi 

wymogami  reżimu  budowlanego  oraz  ich  fizyczne  zakończenie  w  roku  2021.Te  wszystkie 

bardzo  istotne  i  kluczowe  aspekty  zostały  szeroko  zaprezentowane  w  piśmie 

L.dz.2020/373/ŁK/233(015 z dnia 23.11.2021 r. 

Kompletnie  niezrozumiałym  -  wręcz  nieracjonalnym,  nie  mającym  merytorycznego 

uzasadnienia  stały  się  oświadczenia  złożone  przez  Zamawiającego  w  lutym  2022  roku  o 

odstąpieniu od  zawartych umów  i  próba  przerzucenia ciężaru  odpowiedzialności  całkowicie 

na  wykonawcę.  Odwrotnie  wykonawca  na  przedmiotowe  czynności  dokonane  przez 

Zamawiającego  stanowczo  zanegował  co  zostało  wyrażone  odpowiednio  w  pismach 

tj.L.dz.2020/373fŁW233/022  z  dnia  10.02.2022  r  oraz  L.dz.2020/373/ŁK/233/024  z  dnia 

21.02.2022 r .Bezspornym pozostają fakty że przez cały czas wykazywałem pełną gotowość 

uko

ńczenia  wszystkich  robót  budowlanych  objętych  wskazanymi  powyżej  kontraktami,  lecz 

musiały  tylko  zaistnieć  odpowiednie  warunki  atmosferyczne.  W  toku  ich  dotychczasowych 

realizacji wykazywałem pełną wolę współpracy, co więcej wobec tak wadliwych dokumentacji 

projektowych  których  konieczność  dokonania  zmian  i  weryfikacji  uprzednio  przyjętych 

rozwiązań zachodziła, firma wykazała poprzez swoje doświadczenie i wiedzę aktywny udział 

w  ich  rozwiązaniu  przedstawiając  konkretne  rozwiązania  problemu,  choć  nie  mogła  tego 

uczynić  w  pełnym  zakresie  choćby  tylko  nawet  w  rozwiązaniu  konieczności  usunięcia 

drzewostanu  kolidującego  z  wybudowaniem  drogi.  Zamawiający  w  tej  przykładowo  kwestii 

wręcz pominął i nie przyjął na siebie rozwiązania powstałego problemu , gdzie w pierwszej 

kolejności  winien  uzyskać  stosowne  i  prawomocne  decyzje  administracyjne.  Nadmieniam 

również  że  jestem  w  pełni  gotowy  bronić  swoich  racji  w  procesie  sądowym  jeżeli 

zamawiający  zdecyduje  się  wystąpić  na  drogę  sądową.  Stanowisko  firmy  odnośnie 

zanegowani

a czynności odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z winy wykonawcy nie 

ulega  zmianie-  jest  stanowcze  - 

odmawiające  również  uznania  not  księgowych  z  tytułu  kar 

umownych wynoszących adekwatnie 10% wartości wynagrodzenia brutto ustalonego w tych 

umowach. 

R

easumując,  wypełnienie  przesłanek,  o  których  mowa  w  wezwaniu  skutkuje 

zastosowaniem  wobec  wykonawcy  najdotkliwszej  sankcji  w  postaci  jego  wykluczenia  i  w 

konsekwencji  odrzucenia jego oferty  z  postępowania,  dlatego decyzja taka  powinna zostać 

podjęta  w  oparciu  o  dowody  w  wysokim  stopniu  wykazujące  kumulatywne  zaistnienie 

omawianych przesłanek. 

W  niniejszym  przypadku  w  zaistniałych  sytuacjach  powyższe  przesłanki  nie  zostały 

wypełnione w odniesieniu do żadnego z Zamawiających, o których mowa powyżej w związku 

z zawartymi umowami w sprawie zamówienia publicznego. 

Nadmieniam  ponadto,  iż  w  doktrynie  i  orzecznictwie  wskazuje  się,  że kara  umowna 

stanowi  zryczałtowane  odszkodowanie  wyrażone  w  umowie,  należne  wierzycielowi  w  razie 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  przez  dłużnika  zobowiązania  niepieniężnego. 

Między  innymi  wynika  to  z  faktu,  iż  zgodnie  z  art.  483  §  2  Kodeksu  cywilnego  można 

zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez  zapłatę  określonej  sumy  (kara 

umowna).  Można  zatem  przyjąć,  że  kara  umowna  zastępuje  odszkodowanie  należne 

wierzycielowi. 

Zamawiający  —Gmina  Nakło  nad  Notecią  naliczył  wykonawcy  kary  umowne  w 

ramach  realizacji  jednego  z  zadań,  jednak  zgodnie  z  powyższym  samo  naliczenie  nie 

stanowi o wypełnieniu przesłanki wykluczenia. 

Powyższe  stanowisko  i  wyjaśnienia  Zamawiającego  w  sposób  jednoznaczny 

potwierdzają, że to nie Wykonawca jest winien zaistniałych sytuacji, a przesłanki w zakresie 

wykluczenia stanowi

ące przedmiot Państwa wezwania i wątpliwości nie zostały wypełnione. 

Oświadczenie  złożone  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

zgodne ze stanem faktycznym i aktualne. 

Podkreślam  ponadto,  że  w  przypadku  nie  uznania  przez  Zamawiającego  —  Gminę 

Rogowo złożonych wyjaśnień i dowodów za wystarczające w celu wykazania i potwierdzenia 

braku  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania,  Wykonawca  złoży  odwołanie  do  Krajowej 

Izby Odwoławczej. Biorąc pod uwagę szerokie orzecznictwo KIO potwierdzające stanowisko 

Wykonawcy,  jak  wykazano  powyżej,  KIO  potwierdzi  w  wyroku  prawidłowość  stanowiska 

Wykonawcy. 

Pismem  z  dnia  19  grudnia  2022  roku  przystępujący  złożył  wyjaśnienia  w  kwestii 

zaoferowanej ceny w części I zamówienia: 

Odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  12.12.2022  r.  pismo  nr 

RIDiGP.271.1.21.2022.ZP w sprawie złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej ceny 

na cz. I zamówienia, wyjaśniam, co następuje: 

Zamawiający wskazuje, że cena określona przez Wykonawcę budzi jego wątpliwości 

w zakresie 

art. 224 ust, 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2022r, Poz. 1710 ze zmian.), ponieważ cena w pierwszej części zamówienia jest 

niższa  o  ponad  30%  od  średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert,  Zamawiający  oczekuje 

złożenia  wyjaśnień  i  złożenia  dowodów,  że  cena  została  prawidłowo  przeliczona  i  nie  jest 

zaniżona. 

W  art.  224  ust.  2  ustawodawca  wymienia  okoliczności,  na  podstawie  których  zamawiający 

wzywa  wykonawcę  do  wyjaśnień  ceny  wskazanej  w  ofercie,  którą  należy  uznać  za  rażąco 

niską. Treść art, 224 ust. 2 pkt 1 pzp wskazuje, iż za rażąco niską cenę zamawiający może 

uznać cenę całkowitą wskazaną w ofercie, która jest 0 30% niższą od ubruttowionej wartości 

zamówienia  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu na  podstawie  art,  226  ust.  1  pkt  1 

(została  złożona  po  terminie)  j  pkt  10  (zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu), 

Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że 

„rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”.  

Niejednokrotnie  ceny  wskazane  w  ofertach  odbiegają  od  pozostałych  znacząco.  Bez 

wątpienia  zamawiający  powinien  przeprowadzić  wnikliwą  analizę  cen  złożonych  ofert  oraz 

wykazać  się  niezwykłą  roztropnością  przy  ewentualnym  nieuwzględnieniu  niektórych  ofert 

przy  obliczaniu  ceny  rażąco  niskiej,  które  mogłyby  ukazać  zafałszowany  obraz  cen 

rynkowych.  Taka  sytuacja  ma  miejsce,  gdy  jedna  z  ofert  jest  bardzo  wysoka  i  przy 

u

względnieniu jej podczas obliczeń mogłaby zawyżyć średnią arytmetyczną, od której cena 

będzie  uznawana  za  rażąco  niską.  Pamiętać  trzeba,  że  ustawodawca  wyposażył 

zamawiającego w art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp, który pozwala zamawiającemu na odstąpienie do 

wzywa

nia wykonawcy do wyjaśnień w sytuacji, gdy rażąco niska cena wynika z okoliczności 

oczywistych. 

W  niniejszym  postępowaniu  w  cz.  I  jedna  z  ofert  —  złożona  przez  Firmę  Budowlano 

Remontowa-

Drogową  D.  B.  Os.  Kazimierza  wielkiego  14A/1  62-200  Gniezno  określona 

została na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych: 

Oferta nr 1 cena 3.356.781,67 zł 

Oferta nr 3 cena 2.656.222,69 zł 

Oferta nr 4 cena 5.284.512,87 zł 

Oferta nr 5 cena 2.234.781,56 zł 

Średnia cena przy braniu pod uwagę ofert nr 4 to : 3.383.074,70 zł - 30 % = 2.368.152,30 zł 

Jest to więc różnica i tak nieznaczna, ponieważ wynosi tylko 133.370,73 zł w odniesieniu do 

ceny oferty Wykonawcy. 

Jeżeli nie bierzemy pod uwagę zawyżonej względem wartości rynkowej robót oferty nr 4, to: 

Średnia  cena  przy  nie  braniu  pod  uwagę  ofert  nr  4  to  :  2.749.261,93  zł—  30  %  = 

1.924.483,38 zł 

W takim przypadku przesłanka określona w art. 224 ust. 2 PZP nie zostaje wypełniona. 

Biorąc  pod  uwagę  czynności  przeprowadzone  w  ramach  postępowania  i  odstąpienie  na 

etapie  badania  i  o

ceny  ofert  od  Wezwania  nas  przez  Zamawiającego  do  wyjaśnienia  ceny 

oferty w związku z art. 224 ust. 2 Pzp, w pełni podzielamy pogląd Zamawiającego o braku 

potrzeby  wezwania.  Naszą  wątpliwość  budzi  kwestia  zmiany  stanowiska  przez 

Zamawiającego  i  jednak  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  co  jest 

spowodowane jest z pewnością pismem złożonym przez konkurencyjnego Wykonawcę. 

Dlatego  też,  pomimo  stanowiska,  że  takie  wezwanie  jest  niezasadne  z  uwagi  na  złożenie 

jednej  oferty  odbiegającej  istotnie  od  wartości  rynkowej  robót,  z  daleko  idącej  ostrożności 

wyjaśniamy, co następuje: 

W  zakresie  bezspornym  odbiega istotnie  od  cen  pozostałych  ofert.  To  wypełnia przesłankę 

określoną  w  224  ust.  2  pkt  1  pzp,  która  uzasadnia  odstąpienie  od  badania  rażąco  niskiej 

cen

y,  ponieważ  w  takim  przypadku  czynność  ta  ma  charakter  jedynie  formalny,  nie 

wyczerpuje  bowiem  znamion  takiego  zachowania  Wykonawcy-  gdzie  tylko  jedna  oferta 

znacznie odbiega od pozostałych ponieważ jest cena jest bardzo niska. 

Urząd  zamówień  Publicznych  w  wydanej  opinii:  Badanie  rażąco  niskiej  ceny  oferty  po 

nowelizacji określa, że: 

Wszystkie  wskazane  wyżej  mierniki  nie  mają,  zgodnie  ze  znowelizowanymi  przepisami 

ustawy  PZPR  charakteru  automatycznego  i  bezwzględnego  do  zastosowania,  tzn. 

wypełnienie  się  którejkolwiek  ze  wskazanych  okoliczności  (różnica  30%  w  cenie  oferty 

badanej  w  stosunku  do  któregokolwiek  ze  wskazanego  wyżej  mierników)  nie  powoduje 

konieczności każdorazowego wezwania wykonawcy do wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej 

ceny.  W  każdym  bowiem  przypadku  zamawiający  indywidulanie  powinien  dokonać  oceny, 

czy  określona  okoliczność,  w  stanie  faktycznym  konkretnej  sprawy,  skutkuje  powstaniem 

owego podejrzenia. W przypadku miernika wynikającego z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, 

związanego  z  wartością  zamówienia  powiększoną  o  wartość  podatku  VAT  i  średnią 

arytmetyczną  wszystkich  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  kiedy  wartość  oferty  odbiega  o 

minimum 30% od tych mierników zamawiający może nie korzystać z procedury żądania od 

wykonawców  wyjaśnień,  jeżeli  wskazane rozbieżności  wynikają z  okoliczności  oczywistych, 

które nie wymagają wyjaśnienia. Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o 

nich  rozwiewa  wszelkie  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymagan

iami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów.  Z  sytuacją  taką  będziemy  mieli  do  czynienia  przykładowo  kiedy  wartość 

zamówienia  ustalona  przez  zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania  została 

przeszacowana,  tj.  ustalona  na 

znacząco  wyższym  poziomie  niż  wynikałoby  to  z  realiów 

rynkowych  a  złożone  w  postępowaniu  oferty  potwierdzają  tę  sytuację.  Przepis  ten  daje 

zamawiającemu prawo a nie obowiązek wystąpienia do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia 

podejrzenia rażąco niskiej ceny, jeżeli uzna to za stosowne w określonych realiach. 

Opinia  została  wydana  na  podstawie  poprzednich  przepisów.  W  nowej  ustawie  treść  tych 

przepisów  jest  analogiczna.  Opinia  ta  jest  więc  aktualna  także  w  świetle  obecnie 

obowiązującej ustawy Pzp. 

Wykonawca  wyjaśnia  ,  że  cena  zaoferowana  na  cz.  I  i  zamówienia  nie  jest  ceną  rażąco 

niską.  Cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  jest  ceną  wiarygodną  i  porównywalną  w 

stosunku  do  cen  obowiązujących  na  rynku  za  realizację  zamówień  publicznych  takich 

samych  lub  z

bliżonych,  realizacja  tego  zamówienia  nie  będzie  poniżej  kosztów 

przedsiębiorcy. 

Z  orzeczeń  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wynika,  że  zaniechanie  weryfikacji  ceny  ofertowej 

jest  odstępstwem  od  reguły,  z  zatem  może  dotyczyć  jedynie  wyjątkowej  sytuacji,  która  nie 

może  być  interpretowana  rozszerzająco,  rezygnacja  z  badania  rażąco  niskiej  ceny  może 

nastąpić jedynie w przypadku zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności 

dokonywania głębszej analizy 

Przykładem okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, są: 

zawyżona  wartość  szacunkowa  —  ustalenie  wartości  szacunkowej  na  poziome 

wyższym  niż  rynkowy  może  stanowić  przesłankę  do  odstąpienia  do  badania  rażąco  niskiej 

ceny. Najlepszym potwierdzeniem zawyżenia szacunku jest sytuacja, w której wszystkie lub 

przynajmniej większość złożonych ofert ma ceną znacznie poniżej kwoty oszacowanej przez 

zamawiającego; 

zawyżona średnia arytmetyczna  ofert  -  jeżeli  jedna  ze złożonych  ofert  jest  znacznie 

wyższa  od  pozostałych,  to  można  przyjąć,  że  w  sztuczny  sposób  zawyża  ona  średnią  cen 

złożonych  ofert.  Jeżeli  ceny  innych  ofert  są  zbliżone  do  siebie,  to  zamawiający  ma  prawo 

uznać, że to one wyznaczają rynkowy poziom cen. Jeszcze bardziej klarowna jest sytuacja, 

gdy ceny większości ofert są zbliżone nie tylko do siebie, lecz również do kwoty oszacowanej 

przez  zamawiającego.  W  takim  przypadku  można  przyjąć,  że  wyliczając  średnią 

arytmetyczną  ofert,  można  pominąć  zawyżoną  ofertę.    takim  wypadku  średnia  będzie 

odzwierciedlać realny (rynkowy) poziom cen. 

Sytua

cja  zaistniała  w  zakresie  cz.  I  pozwala  na  uznanie,  że  rozbieżność  pomiędzy  ceną 

wykonawcy, a średnią arytmetyczną złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych nie 

wymagających  wyjaśnienia.  Tą  okolicznością  oczywistą  jest  fakt,  że  to  cena  oferty 

Wyko

nawcy  z  Gniezna  została  zawyżona  i  sztucznie  wpłynęła  na  wysoką  średnią 

arytmetyczną  złożonych  ofert.  Tym  samym  w  przedmiotowym  postępowaniu,  w  ocenie 

Wykonawcy zamawiający był zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy K. Budownictwo 

do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, Takie postępowanie zamawiającego, które 

miało  miejsce  przed  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  jest  dla  Wykonawcy  w  pełni 

uzasadnione. W konsekwencji nie zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że cena oferty 

wykonawcy test ceną rażąco niską.   

w wyroku z dnia 13.04.2022 r., svgn. akt KIO 823/22 Izba orzekła. że zarzut zaniechania 

odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  cenę  rażąco  niską  nie  może  sprowadzać  się  do 

wskazania na bezsporną wagę składnika ceny i proste porównanie wartości arytmetycznych 

ze złożonych ofert. Zgodnie bowiem z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa „okoliczność, 

że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców jest znacznie niższa od ustalonej przez 

zamawiającego  wartości  zamówienia,  bądź też  jest  znacznie  niższa  od cen  zaoferowanych 

przez  pozostałych  wykonawców,  nie  przesądza  automatycznie  o  tym,  iż  oferta  zawierająca 

najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 

p.z.p.  [obecnie  art.  226  ust.  1  pkt  8  p.z.p.  przyp.  Izba]  In

nymi  słowy  niedopuszczalne  jest 

automatyczne  uznanie  ceny  zawartej  w  ofercie  za  rażąco  niską  wyłącznie  na  podstawie 

arytmetycznego  kryterium  i  odrzucenie  oferty  poniżej  pewnego  poziomu.  Okoliczność,  że 

cena  zaoferowana  przez  danego  wykonawcę  jest  znacznie  niższa  od  ustalonej  przez 

zamawiającego  wartości  zamówienia,  bądź  też  jest  znacznie  niższa  od  średniej  cen 

zawartych  w  pozostałych  ofertach,  może  jedynie  rodzić  przypuszczenie,  że  zaoferowana 

przez  danego  wykonawcę  cena  jest  rażąco  niska,  nie  przesądza  zaś  automatycznie  o  jej 

odrzuceniu".  (tak  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Łodzi  z  dnia  29.07.2016  r.  sygn.  akt:  III  Ca 

548/16). Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach „Cena "rażąco niska” to taka, która 

została  zaoferowana  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  czy  też  dzieła  przez  tego 

wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku 

wykonawców,  nie  daje  jeszcze  podstaw  do  założenia,  że  cena  najniższa  podana  przez 

jednego  z  wykonawców,  jest  ceną  rażąco  niską,  gdyż  zależne  jest  to  efektywności  oraz 

kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu”. (wyrok z dnia 21.06.2010 r., sygn. 

akt: XIX Ga 175/10). 

Istotnym  jest  ponadto,  że  Zamawiający  powinien  dochować  staranności,  aby  wezwanie 

skierowane  do  Wykonawcy  wypełniało  przesłanki  dotyczące  szczegółowości  wezwania- 

konkretne  wskazanie  kwestii  budzących  wątpliwość  Zamawiającego.  Wezwanie 

Zamawiającego  dotyczące  cz.  I  nie  wypełnia  tej  obowiązkowej  przesłanki  -  wezwanie  jest 

bardzo  ogólnikowe.  Nie  ma  więc  obowiązku  realnie  Wykonawca  odnosić  się  w  sposób 

szczegółowy  do  wezwania,  które  jest  bardzo  ogólnikowe,  co  świadczy  o  tym,  że  zostało 

jedynie  wystosowane  pod  względem  formalnym,  ponieważ  inny  Wykonawca  się  tego 

domaga. 

Zamawiający,  jeżeli  nie  uszczegółowi  elementów  wezwania  ,  winien  wówczas  liczyć  się  z 

tym,  że  wykonawca  może  nie  uznawać  za  istotne  tych  samych  kosztów,  czy  okoliczności, 

które uznaje za istotne zamawiający. Wykonawca więc w ramach niniejszego pisma udziela 

wyjaśnień  w  zakresie  elementów  istotnych  w  jego  ocenie.  Nie  ma  zaś  Zamawiający 

uprawnienia  do  negowania  wskazanych  elementów  istotnych,  ponieważ  sam  takich  nie 

wskazał w treści wezwania. 

Krajowa Izba Odwoławcza w; 

wyroku  o  sygn.  akt  KIO  1976/20  z  dnia  13.10.2020  r.  orzekła,  że:  Zamawiający  nie 

wskazał konkretnych obszarów , których wyjaśnienia oczekiwał szczególnie. W sytuacji, gdy 

cena  jest  sumą  wartości  wielu  czynności  składających  się  na  przedmiot  zamówienia  , 

wykonawca może mieć problem z ustaleniem, które konkretnie prace wzbudziły wątpliwości 

Zamawiającego. Wykonawca nie może przy tym ponosić konsekwencji wynikających z braku 

precyzji i staranności po stronie Zamawiającego. 

Zgodnie  z  poglądem  doktryny:  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  lub 

kosztu lub ich istotnych części składowych zamawiający musi określić swoje wątpliwości, aby 

wykonawca  wiedział,  co  należy  wyjaśnić  i  z  jakiego  powodu  zamawiający  powziął 

wątpliwości. (...). Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 

ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp,  gdyż  odrzucenie  oferty  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu 

może  nastąpić  wyłącznie  po  uprzednim  przeprowadzeniu  postępowania  wyjaśniającego 

mającego  na  celu  obalenie  domniemania  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu." 

(Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  pod  red.  H.  Nowaka,  M.  Winiarza,  Warszawa 

2021, s. 708 i 712.) . W tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający jest zobligowany do 

precyzyjnego określenia swoich wątpliwości w treści wezwania skierowanego do wykonawcy 

i  ciężaru  tego  nie  można  przenosić  na  wykonawców  ubiegających  się  o  uzyskanie 

zamówienia.  Obowiązkiem  wykonawcy  jest  udzielenie  wyczerpujących  wyjaśnień  w 

odpowiedzi  na  wezwanie,  jednak  do  obowiązków  zamawiającego  należy  jednoznaczne 

sformułowanie treści wezwania.- wyrok KIO z 4.05.2022 r., KIO 989/22, LEX nr 3399619. 

wyroku  o  sygn.  akt  KIO  820/21  z  dnia  27.04.2021  r.  orzekła,  że:  dla  powstania 

obowiązku  wezwania  do  wyjaśnień  nie  jest  wystarczające,  że  jakikolwiek  element  oferty 

budzi  wątpliwości  co  do  realności  wyceny,  przepis  ten  wprost  stanowi,  że  dotyczy  to  tylko 

elementów  istotnych,  (...)istotne  są  te  elementy,  których  wartościowy  udział  w  przedmiocie 

zamówienia  jest  znaczny  lub  od  których  —  ze  względu  na  ich  merytoryczne  znaczenie  — 

zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc 

o  elementy  istotne  pod  względem  wartościowym  lub  merytorycznym  ,  mogące  zaważyć  na 

powodzeniu zamówienia jako całości, 

Dlatego też w treści niniejszych wyjaśnień i załączników do nich Wykonawca sam wskazuje 

istotne  elementy  mające  wpływ  na  wycenę  zamówienia,  potwierdzając  tym  samym 

prawidłowość  ich  wyceny  z  zachowaniem  wszelkich  koniecznych  uwarunkowań  prawnych  i 

rynkowych. 

Wyjaśniam,  że  w  zakresie  cz.  I  zamówienia,  cena  za  roboczogodzinę  pracy  jest  realna  i 

wynosi  26,50  pln  brutto

.  a  założona  wielkość  nakładu  pracy  odpowiada  potrzebom 

zamawiającego.  Nie  można  uznać  więc,  że  cena  oferty  jest  rażąco  niska  (wyrok  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  10  stycznia  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  3706/21).  Kalkulacja  ceny  oferty 

uwzględnia  wynagrodzenie  pracowników,  kwotę  ZUS  i  podatków,  osób  zatrudnionych  na 

podstawie  umów  o  pracę  z  uwzględnieniem  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  jest  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na 

podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z 

dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za pracę . 

 KIO  w  wyroku  o  sygn.  akt:  KIO  3706/2  z  dnia  2022-01-

10  podkreśliła,  że:  zważywszy,  że 

podstawowym  elementem  kosztotwórczym,  a  finalnie  cenotwórczym,  jest  nakład  pracy 

rodzący  koszty  osobowe  wymagający  wynagrodzenia,  wykonawca  dokonał  kalkulacji 

roboczogodziny  i  uwzględnił  liczbę  niezbędnego  wymaganego  czasu  pracy  z 

uwzględnieniem  wszystkich  koniecznych  czynników.  W  ramach  wyceny  oferty  na  cz.  I 

Wykonawca tak właśnie postąpił, wyceniając wszystkie konieczne elementy na odpowiednim 

poziomie. 

Cena została obliczona w sposób prawidłowy i nie jest zaniżona ani rażąco niska. 

Wypełniając  zanadto  treść  wezwania,  Wykonawca  załącza  oferty  potwierdzające 

zastosowane ceny w ramach wyceny przedmiotu zamówienia. 

Wykonawca  podkreśla,  że  odrzucenie  jego  oferty  na  cz.  I  zamówienia  stanowić  będzie 

podstawę do wniesienia środka ochrony prawnej - odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. 

Podkreślam  ponadto,  że  Zamawiający  jest  gospodarzem  postępowania,  ale  nie  może  w 

sposób  dowolny  i  podyktowany  subiektywnymi  ocenami  swoimi  i  innych  Wykonawców,  nie 

popartymi  uzasadnionymi  przesłankami  dokonywać  czynności  nie  mających  umocowania 

realnego, potwierdzonego okolicznościami. 

Wykonawca  potwierdza.  że  cena  zaoferowana  na  cz.  I  zamówienia  jest  realna,  nie  została 

określona  poniżej  kosztów  wytworzenia,  zawiera  wycenę  całego  przedmiotu  zamówienia  i 

nie wypełnia przesłanek dot. rażąco niskiej ceny określonych w art. 224 ust. 2 Pzp. 

Pismem  z  dnia  19  grudnia  2022  roku  przystępujący  złożył  wyjaśnienia  dotyczące 

ceny zaoferowanej w części II zamówienia. Wyjaśnienia te są analogiczne, jak dla części I. 

Pismem  z  dnia  22  grudnia  2022  roku  zamawiający  poinformował  o  ponownym 

wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w części I i II. 

Stan  faktyczny  Izba  ustaliła  na  podstawie  dokumentacji  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze 

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie 

była pomiędzy stronami sporna. 

Zgodnie  z  art.  224  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z 

wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych.  Stosownie  do  ust.  5, 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na 

wykonawcy.  Natomiast  w  myśl  ust.  6,  odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub 

kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie, 

lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub 

kosztu. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W  ocenie  Izby,  treść  wyjaśnień  ceny  złożonych  przez  przystępującego  w  dniu  19 

grudnia 2022 r. nie wykazuje, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia.  Odpowiedzi  udzielone  przez  przystępującego  są  lakoniczne, 

ogólnikowe i w przeważającej części sprowadzają się do kwestionowania samej zasadności 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień.  Tym  samym  w  żaden  sposób  nie  potwierdzają  realności 

zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.  

Podkreślenia wymaga, iż ciężar dowodu oznacza, że składane wyjaśnienia nie mogą 

ograniczać się do deklaracji wykonawcy co do poziomu ponoszonych przez niego kosztów, 

ale  powinny  zmierzać  do  wykazania,  że  koszty  te  zostały  oszacowane  rzetelnie  i  na 

rynkowym  poziomie  oraz  odpowiadają  wymaganiom  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca 

wezwany  do  wyjaśnień  zobowiązany  jest  również  do  przedstawienia  -  bezpośrednio  w 

odpowiedzi n

a  wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., dowodów potwierdzających 

ponoszone  przez  niego  koszty  i  okoliczności  umożliwiające  ich  obniżenie  o  konkretną 

wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego. 

Przystępujący,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  jako  jedyną  konkretną 

wartość podał cenę za roboczogodzinę pracy, wynoszącą 26,50 zł brutto. Ponadto załączył 

do  wyjaśnień  ofertę  potwierdzającą  cenę  masy  asfaltowej  oraz  ofertę  potwierdzającą  cenę 

betonu,  kruszyw,  kostki 

betonowej,  krawężnika  betonowego,  opornika  i  obrzeża.  

Przystępujący  nie  wskazał

okoliczności,  które  w  jego  ocenie  wpływają  na  obniżenie  ceny  i 

nie wykazał, o ile umożliwiły mu one obniżenie ceny oferty.  

Przystępujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał  wysokości  zarobków  pracowników 

zatrudnionych  w  swoim  przedsiębiorstwie,  jak  również  nie  przedstawił  w  tym  zakresie 

żadnych dowodów. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy, dokumenty płacowe, a 

w  sytuacji,  gdy  pracownicy  dopiero  mają  być  zatrudnieni  –  złożone  oferty.  Nie  wiadomo 

zatem,  czy  przystępujący  gwarantuje  pracownikom  wynagrodzenie  nie  niższe  niż 

obowiązujące najniższe wynagrodzenie.  

Przystępujący  nie  wykazał  również  żadnych  informacji  dotyczących  kosztów 

wykorzystania sprzętu przy realizacji przedmiotu zamówienia. 

W  wyroku  z  dnia  10  listopada  2017  r.  KIO  2256/17,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

orzekła: „To na wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego 

cena  nie  jest  rażąco  niska.  Dlatego  wykonawca  musi  przedstawić  konkretne  przyczyny 

zaoferowania  niskiej  ceny  i  poprzeć  te  wyjaśnienia  stosownymi  dowodami,  co  wynika  z 

zacytowanego  wyżej  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 9339 ze zm.)". Analogicznie wypowiedziała się Izba w 

wyroku z dnia 31 października 2016 r. KIO 1903/16: "Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 

ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004  r.  Prawo zamówień  publicznych  (tej.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz. 

1579 ze zm.) obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na 

wykonawcy”. 

Przystępujący  zobowiązany  był  zatem  do  udowodnienia,  iż  zaoferowana  cena  ma 

charakter  realny,  znajduje  odzwierciedlenie  w  nakładach,  które  należy  ponieść  na 

zrealizowanie  przedmiotu  zamówienia  oraz,  iż  zachodzą  po  stronie  tego  wykonawcy 

obiektywne  czynniki,  które  umożliwiają  obniżenie  ceny  oferty  do  zaoferowanego  poziomu. 

Przystępujący  powinien  był  przedstawić  wyjaśnienia  konkretne  i  wyczerpujące,  wraz  z 

dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. 

Złożone  przez  przystępującego  wyjaśnienia  pozwalają  na  stwierdzenie,  że  podmiot  ten  nie 

sprostał obowiązkowi wykazania, że cena została wyszacowana prawidłowo. 

Izba,  uznając  argumentację  podniesioną  w  odwołaniu  za  słuszną,  uznała  jednakże, 

że  nakazywanie  zamawiającemu,  by  odrzucił  ofertę  przystępującego  na  tym  etapie 

postępowania,  byłoby  przedwczesne.  Wskazać  należy,  że  –  co  do  zasady  –  wezwanie  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  powinno  mieć  miejsce  jeden  raz  wobec 

danego  wykonawcy,  niemniej  jednak  z  ugruntowanego  w  tym  zakresie  orzecznictwa 

Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że wystosowanie ponownego wezwania do tego samego 

wykonawcy  jest  możliwe  w  sytuacji,  gdy  w  pierwotnym  wezwaniu  zamawiający  nie 

doprecyzował,  jakie  informacje  i  dotyczące  jakich  kosztów  wykonawca  powinien  w 

szczególności  przedstawić.  Jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  18 

lutego  2016  roku  sygn. akt  KIO  150/16, 

powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi 

wynikać  z  obiektywnych  okoliczności  uzasadniających  uszczegółowienie  wyjaśnień 

złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, 

że  uzasadnieniem  do  skierowania  kolejnego  wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1  P.z.p.,  może 

być  np.  konieczność  rozwinięcia  lub  uszczegółowienia  wyjaśnień  już  złożonych  przez 

wykonawcę  na  pierwsze  wezwanie,  sformułowane  przez  zamawiającego  w  sposób  ogólny, 

oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często.  

Analizując treść wezwań z dnia 12 grudnia 2022 roku Izba doszła do przekonania, że 

wezwania  te  są  zbyt  ogólne,  by  wykonawca  mógł  powziąć  wystarczającą  wiedzę,  jakie  w 

szczególności  obszary  zamówienia  interesują  zamawiającego  pod  względem  dokonanej 

wyceny.  Podkreślić  należy,  że  wezwanie  nie  może  być  ogólnikowe.  Zamawiający  powinien 

wskazać  elementy  oferty,  które  mają  zostać  przez  wykonawcę  wyjaśnione  i  dowiedzione. 

Takie  działanie  wynika  z  art.  224  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  który  wymaga,  aby  zamawiający 

zwrócił  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny 

lub kosztu. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania 

dowodów,  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  w  wezwaniu  nie  wskazał  elementów  dotyczących 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  które  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z 

odrębnych przepisów. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w 

zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  lub  art.  109  ust.  1  pkt  5  ustawy  P.z.p.  poprzez  bezpodstawne 

zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 

ust. 1 pkt 7 lub 5, Izba wsk

azuje, co następuje: 

Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający może wykluczyć z postępowania 

wykonawcę: 

5)  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego 

uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie 

wykazać za pomocą stosownych dowodów; 

7) który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał 

lub  nienal

eżycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie 

wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 

co doprowadziło do  wypowiedzenia lub  odstąpienia od  umowy,  odszkodowania,  wykonania 

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

Wskazane wyżej podstawy wykluczenia są fakultatywne, co oznacza, że zamawiający 

nie musi decydować się na ich stosowanie w danym postępowaniu. Jeżeli jednak na to się 

zdecyduje,  obowiązany  jest,  zgodnie  z  art.  109  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  wskazać  podstawy 

zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 

W  rozpoznawanym  przypadku  zamawiający  zdecydował  się  na  zastosowanie 

podstaw  wykluczenia,  o których mowa  w  art.  109 ust.  1  pkt  5  i  7  ustawy  P.z.p.,  czemu  dał 

wyraz w rozdz. VIII SWZ. 

Zgodnie  z  art.  125  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  do  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  albo  do  oferty  wykonawca  dołącza  oświadczenie  o  niepodleganiu 

wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie 

wskazanym przez zamawiającego. 

Przystępujący złożył takie oświadczenie wraz z ofertą. Oświadczenie zostało złożone 

na formularzu, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. 

Zgodnie  z  art.  128  ust.  4  ustawy  P.z.p.,  zamawiający może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych 

podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w 

postępowaniu. W myśl ust. 5, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa 

w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może 

on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów 

istotnych  w  tym  zakresie  dla  oceny  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  kryteriów  selekcji  lub  braku  podstaw  wykluczenia,  o  przedstawienie  takich 

informacji lub dokumentów. 

W rozpoznawanym przypadku zamawiający zwrócił się do przystępującego o złożenie 

wyjaśnień w zakresie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 

7  ustawy  P.z.p.  Takie  wyjaśnienia  przystępujący  złożył  w  piśmie  z  dnia  19  grudnia  2022 

roku. 

Analiza  treści  złożonych  wyjaśnień  nie  pozwala  na  stwierdzenie,  że  wobec 

przystępującego  nie  zachodzą  przesłanki  wykluczenia  wskazane  w  art.  109  ust.  1  pkt  5 

ustawy  P.z.p.  Wątpliwości  w  tym  zakresie  dotyczą  następujących  inwestycji  realizowanych 

przez  przystępującego:  przebudowa  drogi  gminnej  nr  321001  P  Promno-  Góra  Etap  lll, 

przebudowa  drogi  Podarzewo-

Łagiewniki,  przebudowa  drogi  gminnej  na  nieruchomościach 

od Dębiniec 3 do Dębiniec 1a. 

Z  wyjaśnień  przystępującego  wynika,  że  przy  realizacji  wskazanych  wyżej  robót 

doszło  do  sytuacji,  w  których  wskazane  zamówienia  nie  zostały  wykonane  lub  nie  były 

wyko

nywane  należycie.  Przystępujący  w  wyjaśnieniach  przedstawił  wyłącznie  swój  punkt 

widzenia, w którym wykazywał brak odpowiedzialności po jego stronie za zaistniałą sytuację, 

niemniej  jednak  ze  złożonych  wyjaśnień  wynika,  że  w  wykazanych  inwestycjach  doszło  do 

odstąpienia  od  ich realizacji  bądź  naliczenia  kar  umownych  z  przyczyn,  które  zamawiający 

uznali za leżące po stronie przystępującego.  

Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  zaniechał  dalszego  wyjaśnienia 

wskazanych  informacji.  Pierwotnie  zamawiający  uznał  je  za  wystarczające  i  nie  wykluczył 

przystępującego  z  postępowania,  a  następnie  –  po  wniesieniu  odwołania  –  uwzględnił 

zarzuty odwołania. 

Wobec  powyższego  Izba  uznała  za  konieczne  zobowiązanie  zamawiającego  do 

przeprowadzenia  ponownego  postępowania  wyjaśniającego  w  zakresie  podstaw  do 

wykluczenia na  podstawie art.  109 ust.  1  pkt  5 i  7 ustawy  P.z.p.  Podkreślenia wymaga,  że 

przeprowadzenie  takiego  postępowania  należy  do  czynności  zamawiającego,  który  w  tym 

celu  może  korzystać  z  uprawnień  wskazanych  w  art.  128  ust.  4  i  5  ustawy  P.z.p. 

Zamawiający  może  żądać  w  tym  zakresie  stosownych  wyjaśnień  od  wykonawców  (ust.  4), 

jak  i  zwrócić  się  do  innych  podmiotów  posiadających  stosowne  informacje  lub  dokumenty 

(ust. 5). Zamawiający, który zaniechał przeprowadzenia takiego postępowania, nie może być 

w tym zakresie zastępowany przez Izbę.  

W  związku  z  tym,  że  Izba  nakazała  zamawiającemu  ponowne  przeprowadzenie 

postępowań wyjaśniających, zarówno w zakresie zaoferowanej ceny, jak i braku podstaw do 

wykluczenia  przyst

ępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy 

P.z.p., należało oddalić wnioski dowodowe odwołującego złożone w celu wykazania tychże 

okoliczności, jako że będą one jeszcze przedmiotem badania przez zamawiającego. 

Z uwagi na 

powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania 

oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący: 

………………………………