KIO 3533/22 WYROK dnia 17 stycznia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 3533/22 

WYROK 

z dnia 17 stycznia 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

 Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  stycznia  2023  r.  w Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30 grudnia  2022  r.  przez 

wykonawcę  Orange  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą 

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

Netia  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  uznanie  za 

bezskuteczne  dokonanego  przez  wykonawcę  Netia  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Warszawie 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych  w 

piśmie z dnia 22 listopada 2022 r. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” oraz 

w  

załącznikach do tego pisma w całości; 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  na 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  odwołującego  Orange  Polska  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą  w Warszawie  kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  odwołującego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 3533/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  w trybie  sektorowych  negocjacji  z 

ogłoszeniem  pn.  „Usługa  transmisji  danych  w  sieci  WAN  na  potrzeby  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe S.A. w latach 2023 - 

2027” (numer postepowania: 6060/ILG 8/18365/05431/21/P). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia  1 kwietnia  2022  r.  pod  numerem  2022/S  065-172618. 

Do  ww.  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.,  dalej  „ustawa  Pzp”). 

Wartość  szacunkowa zamówienia  przekracza progi  unijne,  o których  mowa w art.  3  ustawy 

Pzp.   

W  dniu  30  grudnia  2022  r.  wykonawca 

Orange  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Warszawie 

(dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  wobec  zaniechania  przez 

Zamawiającego odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę Netia Spółka Akcyjna 

z 

siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Przystępujący”),  tj.  wyjaśnień  ceny  w  całości, 

z

ałączników  do  wyjaśnień  ceny  w  całości,  uzasadnienia  objęcia  wyjaśnień  ceny  tajemnicą 

przedsiębiorstwa w całości (zał. nr 1 do wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę Netia) 

pomimo,  iż  wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami  w  całości  nie  mogły  zostać  utajnione,  a 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  korespondowało  z  zakresem 

utajnianych  dokumentów,  a  także  było  niewystarczające  do  utajnienia  wyżej  wymienionych 

dokumentów  w  zakresie,  w  jakim  nie  zostały  udostępnione  Odwołującemu,  co  stanowi 

naruszenie  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp.  Od

wołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w 

całości  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

odtajnienia ww. dokumentów oraz ich udostępnienia Odwołującemu.  

Uzasadniając  zarzut  Odwołujący  przedstawił  uwagi  ogólne  odnoszące  się  do  zasady 

jawności  postępowania,  wyrażonej  w  art.  18  ustawy  Pzp,  podnosząc,  iż  Przystępujący  nie 

sprostał  wynikającym  z  ustawy  wymogom  dla  skutecznego  utajnienia  wyjaśnień  ceny  wraz 

z 

załącznikami  oraz  części  treści  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odwołujący 

zwrócił  uwagę  na  to,  że  Przystępujący  objął  tajemnicą  przedsiębiorstwa  całość  wyjaśnień 

ceny

,  co  oznacza,  że  zastrzegł  dokument,  a  nie  informacje,  a  to  jest  niezgodne  z  ustawą 

Pzp.  Wskazał  w  tym  zakresie  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  1 

października  2021  r.  w sprawie  o  sygnaturze  akt  XXIII  Zs  53/21.  Dodał,  iż  jeśliby  nawet 

przyjąć,  że  cały  dokument  zawiera  tylko  i  wyłącznie  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, to wykonawca, w świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp byłby zobowiązany do 

przedstawienia  uzasadnienia  dla  każdej  z  informacji  z  osobna,  że  stanowi  ona  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Nast

ępnie Odwołujący wskazał, iż uzasadnienie tajemnicy dotyczące wyjaśnień ceny, 

złożone  przez  Przystępującego  nie  koresponduje  z  zakresem  utajnionych  dokumentów. 

Zauważył,  iż  Przystępujący  zastrzegł  cały  dokument  wyjaśnień  ceny,  lecz  uzasadnienie 

tajemnicy  z

łożone  wraz  z  wyjaśnieniami  ceny,  stanowiące  zał.  nr  1  do  wyjaśnień,  dotyczy 

informacji  na  temat  „(i)  szczegółowych  zasad  kalkulacji  ceny  zawierających  składniki  ceny 

skalkulowanej na potrzeby Postępowania; (ii) umów zawartych z kontrahentami Wykonawcy 

i o

fert  dedykowanych;  (iii)  zaświadczenia  z  Departamentu  Zasobów  Ludzkich  Wykonawcy 

zawierające informację o stawkach godzinowych stosowanych w grupie Netia”. Oznacza to, 

że  Przystępujący  nie  złożył  uzasadnienia  tajemnicy  dla  zastrzeganych  informacji, 

a w 

konsekwencji, że nie spełnił obowiązków wynikających z art. 18 ust. 3 Pzp. Zamawiający 

nie udostępnił również załączników do wyjaśnień, nawet spis załączników do wyjaśnień ceny 

został  uznany  przez  Zamawiającego  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tymczasem 

uzas

adnienie  tajemnicy  w  sposób  wyraźny  odnosi  się  jedynie  do  złożonych  wyjaśnień,  co 

wynika  z  treści  przedmiotowego  dokumentu  uzasadnieniu  tajemnicy  nie  wskazuje,  jakie 

informacje, w których załącznikach i z jakiego powodu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Brak  również  uzasadnienia  dla  objęcia  tajemnicą  spisu  załączników.  Przystępujący  nie 

wymienia w tekście uzasadnienia żadnych załączników, więc tego uzasadnienia nie można 

przypisać do żadnego załącznika. Niezależnie od tego oświadczenie wykonawcy to jedynie 

deklaracja,  że  załączniki  te  stanowią  część  polityki  cenowej,  a  nie  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  Przystępujący  utajnił  również  część 

samego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przedstawiając powodów, dla których 

t

e informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  zauważył,  że  konsekwencją  utajnienia  całego  dokumentu,  przy 

jednoczesnym  ogólnym  uzasadnieniu  tajemnicy  nie  odnoszącym  się  do  poszczególnych 

informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach,  lecz  do  określonych  rodzajów  informacji  jest  to,  że 

Przystępujący  przerzucił  swój  obowiązek  uzasadnienia  tajemnicy  na  Zamawiającego. 

Utajnienie całych wyjaśnień i złożenie uzasadnienia odnoszącego się do rodzajów informacji, 

a nie konkretnych informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach sposobu obliczenia ceny 

sprawiło,  że  to  Zamawiający  musiał  dopasowywać  uzasadnienie  do  poszczególnych 

informacji,  przesądzając  o  tym,  czy  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  nie 

weryfikować,  czy  przedstawione  uzasadnienie  dla  utajnienia  danej  informacji  jest 

prawidłowe.  Zamawiający  za  Przystępującego  musiał  podjąć  decyzję  o  utajnieniu 

załączników  do  wyjaśnień,  a  także  utajnieniu  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo braku uzasadnienia w 

tym zakresie. Stanowi to zupełnie zaprzeczenie wymagań nałożonych na wykonawcę, który 

zamierza utajnić informacje składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 

a  które  wynikają  z  art.  18  ust.  3  ustawy.  To  na  wykonawcy  bowiem  spoczywa  ciężar 

wykazania,  że  dana  informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  była  o  tym  mowa 

powyżej,  nie  jest  rolą  Zamawiającego  doszukiwanie  się  uzasadnienia  dla  uznania  danej 

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Przedstawiając  szczegółowe  uwagi  do  uzasadnienia  tajemnicy  złożonego  przez 

Przystępującego  Odwołujący  podkreślił,  że  odniesie  się  do  uzasadnienia  tajemnicy 

złożonego przez Przystępujący tylko w takim zakresie, w jakim jest to możliwe na podstawie 

udostępnionych  Odwołującemu  dokumentów.  Utajnienie  całości  wyjaśnień,  wszystkich 

załączników, a nawet spisu załączników, jak również części samego uzasadnienia tajemnicy, 

uniemożliwia  w  istocie  nawet  określenie,  czy  w  wyjaśnieniach  ceny,  były  rzeczywiście  te 

informacje,  których  dotyczy  uzasadnienie  tajemnicy,  a  przede  wszystkim,  czy  nie  było  tam 

innych informacji, które w świetle złożonego przez Przystępującego uzasadnienia tajemnicy 

nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Następnie Odwołujący zauważył, iż 

Przystępujący  w  uzasadnieniu  konsekwentnie  podkreśla,  iż  wyjaśnienia,  a  w  konsekwencji 

zawarte  w  nich  informacje,  dotyczą  kalkulacji  ceny  oferty  w  „Postępowaniu”  (Odwołujący 

zacytował odpowiednie fragmenty). Zdaniem Odwołującego informacje te nie mogą stanowić 

tajemnicy  przed

siębiorstwa,  gdyż  w  innych  postępowaniach  nie  mają  one  znaczenia.  Są 

właściwe  tylko  dla  tego  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Tym  samym  nie  wpływają  na  sytuację  wykonawcy  na  rynku,  a  w  konsekwencji  nie  można 

mówić  o ich  wartości  gospodarczej.  Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  podniósł,  iż 

Przystępujący  wskazuje  na  to,  że  utajnione  informacje,  będące  know-how  wykonawcy 

rzekomo  wskazują  na  „tryb  udzielania  przez  Wykonawcę  zamówień  na  usługi  i  dostawy, 

sposób kalkulacji wynagrodzenia, harmonogramy jego zapłaty (w tym wysokość udzielanych 

zaliczek  lub  ich  braku),  zakres  udzielonych  praw  autorskich,  zasady  udzielania  gwarancji, 

zapłaty  kar  umownych,  zasady  doboru  pracowników  o  określonych  kompetencjach,  którzy 

będą  realizować  zamówienie,  etc.”.  Przystępujący  stwierdza,  że  „Niewątpliwie  takie 

informacje  należy  uznać  jako  know-how  wykonawcy  i  poddać  najwyższej  ochronie  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa”.  Odwołujący  podkreślił,  że  sam  Przystępujący  nie  dokonał  w 

istocie  selekcji  tych  inf

ormacji,  które  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  gdyż  wskazany 

katalog  jest  katalogiem  otwartym,  na  co  wskazuje  posłużenie  się  wyrażeniem  „etc.”.  To  ze 

swojej  istoty  przeczy  wyjaśnieniu  dlaczego  dane  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, skoro sam wykonawca nie potrafi określić, jakie w istocie są to informacje. 

W ocenie Odwołującego twierdzenia Przystępującego mają charakter sztampowy i nie 

wynika  z  nich,  z  jakiego  względu  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  złożonych  w  tym 

konkretnym  postępowaniu  mają  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy,  jak  poszczególne  te 

informacje  wpływają  na  sytuację  wykonawcy  na  rynku,  a  także  jaka  jest  ich  wartość 

pieniężna.  Takie  twierdzenia  są  niewystarczające  w  świetle  przepisów  Pzp  i  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej kon

kurencji. Nie wyjaśniają, z jakich przyczyn dana informacja może 

być  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  jedynie  stanowią  deklarację,  że  nią  jest.  Odwołujący 

wskazał  orzecznictwo,  w  którym  uznaje  się  tego  rodzaju  deklaracje  za  niewystarczające. 

Dalej Odwołujący zauważył, że Przystępujący wskazuje na wszystkie elementy cenowe jako 

na  swoje  własne  know-how,  nie  uwzględniając  jednak,  że  elementy  cenowe,  jak  i  całe 

wyjaśnienia  odnoszą  się  do  przedmiotu  zamówienia,  który  jest,  co  do  zasady  jawny,  a 

przynajmniej  znany 

uczestnikom  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Elementy  cenowe,  które  powinny  się  znaleźć  w  wyjaśnieniach  stanowią  pochodną 

przedmiotu zamówienia, a nie wynikają z know-how Przystępującego.  

Odnosząc  się  do  stwierdzenia  Przystępującego,  że  „Informacja  o  poszczególnych 

elementach  ceny  pozwoliłaby  konkurencyjnym  wykonawcom  powziąć  wiedzę  na  temat 

polityki  cenowej  Wykonawcy  i  warunkach  zatrudnienia  personelu  Wykonawcy”  Odwołujący 

wskazał,  iż  nie  wiadomo,  o  jakie  informacje  dokładnie  chodzi,  ponadto  Przystępujący  nie 

wyjaśnił,  w  jaki  sposób  poszczególne  informacje  mogą  pozwolić  odtworzyć  jego  politykę 

cenową,  a  jeśli  nawet  do  tego  dojdzie,  to  z  jakiego  względu  miałoby  to  mieć  negatywne 

skutki  dla  wykonawcy.  Kolejno  Odwołujący  wskazał,  iż  Przystępujący  odnosi  się  do 

informacji o upustach i rabatach oferowanych przez producentów urządzeń, których polityka 

cenowa  „stanowi  najwyżej  chronioną  tajemnicę”.  Po  pierwsze  Przystępujący  nie  wskazuje, 

że to tajemnica przedsiębiorstwa, a „najwyżej chroniona tajemnica”. Po drugie to tajemnica 

przedsiębiorstwa  producentów,  a  nie Przystępującego.  Po trzecie nie  wykazuje,  że  polityka 

cenowa tych producentów jest odmienna dla wykonawcy. Wielu producentów stosuje zasady 

przejrzystości i dla partnerów o takim samym statusie stosuje analogiczne warunki rabatowe. 

Przystępujący    nie  wykazał  również  z  jakiego  względu  „najwyżej  chroniona  tajemnica” 

producentów, ma wartość gospodarczą dla niego, w jaki sposób wpływa na jego sytuację na 

rynku,  a w 

konsekwencji,  z  jakiego  powodu  ta  informacja  miałaby  być  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  

Odnosząc  się  do  stanowiska  Przystępującego,  iż  wiedza  o  elementach  wskazanych 

w 

wyjaśnieniach  umożliwiłaby  konkurencji  wykonawcy  ustalić  w  jakich  postępowaniach 

przetargo

wych wykonawca może wziąć udział, jakie nakłady i koszty będzie musiał ponieść 

żeby wykonać określone zamówienia publiczne, a w konsekwencji, ustalić potencjalną cenę 

jaką  mógłby  zaoferować  wykonawca  w  takich  postępowaniach,  Odwołujący  podniósł,  iż 

Przystępujący nie wskazał, jakie konkretnie informacje zawarte w wyjaśnieniach, pozwalają 

ustalić  postępowania,  w  których  wykonawca  Netia  może  wziąć  udział  –  wiedza  o  tym,  w 

jakich postępowaniach może wziąć udział Przystępujący jest bez znaczenia dla pozycji tego 

wykonawcy na rynku, skoro bowiem nie jest w stanie wziąć udziału w danym postępowaniu, 

to wiedza o tym nie daje żadnej przewagi konkurencji, konkurencja i tak się o tym dowie, gdy 

Przystępujący  nie  złoży  oferty.  Przystępujący  nie  wskazał  również  jakie  konkretnie 

informacje i w jaki sposób pozwalają oszacować potencjalną cenę oferty tego wykonawcy w 

innych  postępowaniach.  Takie  twierdzenie  jest  tym  bardziej  nieuzasadnione,  że  sam 

wykonawca  twierdzi,  że  wyjaśnienia  dotyczą  kalkulacji  dokonanej  na  potrzeby  tego 

p

ostępowania.  Skoro  to  kalkulacja  na  potrzeby  tego  postępowania  to  nie  ma  wpływu  na 

kalkulację  ofert  w  innych  postępowaniach,  a  tym  samym  nie  wykazany  został  wpływ  na 

sytuację wykonawcy  na rynku.  Znów  uzasadnienie tajemnicy  ogranicza się do  deklaracji,  a 

nie wykazania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego że „udostępnienie szczegółowej kalkulacji 

wraz  z  zestawieniem  z  działu  kadr  dotyczącym  stawek  stosowanych  w  przedsiębiorstwie 

Wykonawcy umożliwi ustalenie jaką marżę nalicza standardowo wykonawca w postępowania 

o zbliżonym zakresie (…) Także wiedza w zakresie stosowanych w przedsiębiorstwie stawek 

wynagrodzeń  może  spowodować,  iż  konkurencja  będzie  próbowała  przejąć  najbardziej 

wartościowych  pracowników  Wykonawcy,  w  tym  poprzez  złożenie  im  oferty  pracy 

z 

odpowiednio  wyższym  wynagrodzeniem”  Odwołujący  wskazał,  iż  Przystępujący  nie 

wyjaśnił,  w  jaki  sposób  udostępnienie  kalkulacji  wraz  z  zestawieniem  z  działu  kadr  ma 

umożliwić oszacowanie marży, na koszt realizacji przedmiotowego zamówienia składają się 

nie  tylko  koszty  wynagrodzenia  pracowników.  Nadto,  nawet,  jeśli  w  oparciu  o  wspomniane 

dokumenty  możliwe  byłoby  ustalenie  wysokości  marży  nie  wyjaśnia  to,  w  jaki  sposób 

poznanie  marży  wpływa  na  sytuację  wykonawcy  na  rynku.  Sam  wykonawca  napisał,  że 

kalkulacja dotyczy tego konkretnego postępowania, a zatem nawet obliczenie marży w tym 

postępowaniu, nie pozwala na ustalenie, jaką marżę  Przystępujący zastosuje w podobnych 

projektach. 

Jeśli  chodzi  o podkupowanie  pracowników,  to  zdaniem  Odwołującego  po 

pierwsze  sama  wysokość  stawki  godzinowej,  nie  pozwala  na  podkupienie  pracownika,  bo 

dany  specjalista  może  mieć  szczególną  umowę,  przewidującą  dodatkowe  korzyści  tak 

finansowe,  jak  i  inne,  poza  tym  utajnienie  s

tawki  godzinowej  nie  zapobiega  odpływowi 

pracowników,  służy  temu  polityka  płacowa  wykonawcy.  Odwołujący  wskazał  orzecznictwo 

KIO dotyczące tej problematyki.  

Odwołujący  nie  zgodził  się  też  z  Przystępującym,  że  „sam  fakt  traktowania  przez 

przedsiębiorcę  określonych  informacji  jako  poufnych  może  potwierdzać  ich  wartość 

gospodarczą”. Jest  to  wprost  sprzeczne  z  art.  18 ust.  3 ustawy  Pzp  i  art.  11  ust.  2  ustawy 

o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której odnosi się Pzp. Powoływanie się na definicje 

z  art.  39  ust.  2  lit.  b)  TRIPS  i  art.  2  pkt  1  lit.  b  Dyrektywy  2016/943  jest  chybione,  gdyż 

definicje te są nierelewantne. Ustawa się odnosi do definicji zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  to  przez  pryzmat  tej 

definicji  należy  oceniać 

skuteczność  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Co do poznania nazw kontrahentów Przystępującego, Odwołujący 

stwierdził, że samo poznanie firm kontrahentów w żaden sposób nie pozwoli na polepszenie 

pozycji  negocjacyjnej  innych  podmiotów,  gdyż  dla  negocjacji  znajomość  firmy  podmiotu, 

z 

którym  prowadzone  są  negocjacje  pozostaje  bez  wpływu  na  rezultat  tych  negocjacji. 

Ponadto  w  ocenie  Odwołującego  doniosłość  każdego  braku  w  uzasadnieniu  tajemnicy 

dotyczącego  wyjaśnień  ceny  złożonych  przez  Przystępującego  jest  multiplikowana  przez 

ogólne uzasadnienie, opierające się na deklaracjach i oświadczeniach, a nie wykazaniu tego, 

że  dane  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  Przystępujący  przenosi  na 

Zamawiającego  konieczność  wybrania  uzasadnienia  tajemnicy  i  zdecydowania,  czy  dane 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Z samego tego faktu wynika, że 

wykonawca nie sprostał wymogom dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonym 

w  art.  18  ust.  3  ustawy 

Pzp.  To  bowiem  na  wykonawcy  spoczywa  ciężar  wykazania,  że 

konkretne  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  na  Zamawiającym  jedynie 

ocena prawidłowości tego wykazania. 

Podsumowując Odwołujący wskazał, iż zważywszy, że wykonawca Netia: 1. Zastrzegł 

cały  dokument,  a  nie  poszczególne  informacje;    2.  Złożył  uzasadnienie  tajemnicy 

nieodpowiadające  zakresowi  utajnionych  informacji;  3.  W  uzasadnieniu  odniósł  się 

poszczególnych rodzajów informacji, a nie konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach 

ceny;  4.  Uzasadnienie  tajemnicy  oparł  na  oświadczeniach  i  deklaracjach,  a  nie  wykazaniu, 

że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; należy stwierdzić, że wykonawca ten nie 

sprostał  wymogom  określonym  w  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  dla  zastrzeżenia  tajemnicy 

i 

wyjaśnienia  ceny  wraz  z  załącznikami  oraz  uzasadnienie  tajemnicy  w  całości  powinny 

zostać odtajnione przez Zamawiającego. 

Zamawiający  w  dniu  11  stycznia  2023  r.  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie, 

w 

której wniósł o jego oddalenie w całości.  

Zamawiający  wskazał,  że  Przystępujący  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

konkretne  informacje,  jak  i  związane  z  nimi  dowody  (stanowiące  załączniki  do  wyjaśnień 

wymienione w ich treści) dotyczące: (i) szczegółowych zasad kalkulacji ceny zawierających 

składniki  ceny  skalkulowanej  na  potrzeby  Postępowania;  (ii)  umów  zawartych  z 

kontrahentami  Wykonawcy  i  ofert  dedykowanych;  (iii)  zaświadczenia  z  Departamentu 

Zasobów  Ludzkich  Wykonawcy  zawierające  informację  o  stawkach  godzinowych 

stosowanych w grupie Netia. Powyższe jednoznacznie wynika zarówno z treści uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  całości  wyjaśnień  z  dnia  22.11.2022  r. 

(zarówno części jawnej jak i tajnej). Już sam sposób sporządzenia dokumentu wyjaśnień w 

części jawnej jednoznacznie wskazuje, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa nie 

podlegał jak twierdził Odwołujący cały dokument wyjaśnień, ale informacje skonkretyzowane 

w  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  oraz  dowody  przedstawione  na  ich  potwierdzenie.  W 

przypadku  chęci  zastrzeżenia  wyjaśnień  jako  całego  dokumentu  (zamiast  określonych 

informacji  i  dowodów  z niego  wynikających)  Wykonawca  w  ogóle  nie  udostępniłyby  treści 

wyjaśnień  w  części  jawnej,  jak  również  nie  wskazywałby  od  jakiego  fragmentu  treści 

wyjaśnień  mamy  do  czynienia  z informacjami  stanowiącymi  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Zdaniem  Zamawiającego  już  sam  fakt,  że  Odwołujący  najpierw  zarzuca  nieprawidłowość 

dokonania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  formalnym,  aby  następnie  i 

tak  kwestionować  merytoryczne  wykazanie  przez  wykonawcę  ziszczenia  się  wszystkich 

przesłanek  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  art.  11  ust.  2  ustawa  z 

dnia 16  kwietnia 2022 r.  o zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji  świadczy o niekonsekwencji 

Odwołującego  w  stawianych  twierdzeniach  i  bezpodstawności  zarzutów  w  powyższym 

zakresie.  W  związku  z  powyższym  również  powołane  przez  Odwołującego  wyrok  Sądu 

Okręgowy  w  Warszawie,  sygn.  akt  XXIII  Zs  53/21,  nie  będzie  adekwatny  do  okoliczności 

postępowania. 

Zamawiający  wskazał  również,  że  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  nie  dokonał 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  części  samego  uzasadnienia  tajemnicy, 

a 

wyłącznie  niektórych  załączników  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  mających  dwojaki 

charakter  tj.  potwierdzający,  że  zastrzegane  informacje  stanowią  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, jak również stanowiące udowodnienie działań podjętych w celu utrzymania w 

poufności  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy,  w  związku  z 

czym  zasadne  było  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  również  informacji  zawartych  w 

powyższych  załącznikach.  Zamawiający  podniósł  również,  że  nie  miało  to  wpływu  na 

ewentualne  wykazanie  przesłanki  udowodnienia  działań  podjętych  w  celu  utrzymania  w 

poufności  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy  z  art.  11  ust.  2 

u.z.n.k. ponieważ do uzasadnienia zastrzeżenia dołączone zostały również jawne dowody w 

postaci  polityki  bezpieczeństwa  wykonawcy.  Na  marginesie  podkreślił,  że  Odwołujący  w 

ramach  swoich wyjaśnień  ceny  w ramach  uzasadnienia zastrzeżenia części  wyjaśnień jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonał  zastrzeżenia  dowodu  w  postaci  „oferty  na  zakup 

sprzętu-stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”,  co  jedynie  potwierdza,  że  zastrzeżenie 

niektórych  załączników  do  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  wpływa  na 

skuteczność takiego zastrzeżenia pewnych załączników  do  uzasadnienia zastrzeżenia jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Dalej  Zamawiający  wskazał,  iż  analiza  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wraz  załącznikami  pozwala  na  stwierdzenie,  że  Przystępujący  wykazał 

w 

okolicznościach sprawy ziszczenie się wszystkich przesłanek wynikający ww. przepisu art. 

11  ust.  2  u.z.n.k.  co  do  każdej  z  informacji  podlegających  na  jego  podstawie  zastrzeżeniu. 

Ww.  przepis  wyznacza  niezbędne  wytyczne,  których  wykazanie  pozwala  na  zastrzeżenie 

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem twierdzenia odwołania sprowadzają 

się do próby niezasadnego rozszerzenia powyższych wytycznych o elementy, których treść 

przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. nie obejmuje. W s

zczególności Odwołujący niezasadnie stara 

się wykazać nieskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa poprzez 

wskazywanie  braku  wykazania  innych  subiektywnie  ustalonych  przez  Odwołującego 

wytycznych  i 

elementów,  nie  objętych  treścią  ww.  przepisu  oraz  niezasadnie  próbuje 

rozszerzyć  katalog  przesłanek  niezbędnych  do  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  o  wytyczne  i  elementy  zastosowane  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  ceny  przedstawionych  w 

sprawie  przez  samego  Odwołującego.  Powyższe  objawia  się  przede  wszystkim  poprzez 

wielokrotne,  niezasadne  wskazywanie  przez  Odwołującego  jakich  informacji  uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przedstawione  przez  wykonawcę  nie  zawiera,  a 

subiektywnym  zdaniem  Odwołującego  zawierać  powinno  w  celu  wypełnienia  przesłanek 

skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący powołując 

się  na  wyrwane  z  kontekstu  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

niezasadnie  nadaje  im  inne  znaczenie  niż  wynikałoby  to  z  samej  treści  uzasadnienia 

zastrzeżenia.  Przykładowo,  odnosząc  się  do  kwestii  zestawienia  informacji  potrzeby 

konkretnego  postępowania  i  konkretnego  przedmiotu  zamówienia  (powołanych  w  celu 

wykazanie drugiej  przesłanki  zastrzeżenia  z  art. 11  ust.  2 u.z.n.k.    -  informacje jako  całość 

lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób) 

Odwołujący  nadaje  im  niezasadnie  inne  znacznie  niż  wynikające  z  faktycznej  treści 

uzasadnienia zastrzeżenia.  

Zamawiający  podniósł,  iż  Przystępujący  dokonał  uzasadnienia  tajemnicy  w  zakresie 

w jakim  z  jednej  strony  pozwal

ało  to  na  wykazanie  minimum  informacji  niezbędnych  do 

ziszczenia  się  wszystkich  przesłanek  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  w  okolicznościach  sprawy, 

a z 

drugiej  nie  powoływanie  się  na  kwestie,  które  wymagałyby  właściwie  ujawnienia 

informacji  podlegających  zastrzeżeniu.  W  związku  z  powyższym  nie  sposób  uznać,  jak 

sugeruje  Odwołujący,  że  twierdzenia  uzasadnienia  miały  charakter  sztampowy  i  nie 

wskazywały  na  wartości  gospodarczą  zastrzeganych  informacji,  podczas  gdy  twierdzenia 

wprost  odnosiły  się  do  poszczególnych  informacji,  a  wraz  z  weryfikacją  przez 

Zamawiającego  treści  przedstawionych  tajnych  informacji  i  załączników  pozwały  na 

stwierdzenie  ziszczenia  się  wszystkich  przesłanek  skutecznego  zastrzeżenia  informacji,  w 

szczególności,  że  zastrzegane  informacje  mają  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  posiadają  wartość  gospodarczą.  Podlegające 

zastrzeżeniu  przez  Przystępującego  szczegółowe  i  konkretne  informacje  zawierają 

drobiazgowe  informacje  o  poszczególnych  kosztach  przewidzianych  przez  wykonawcę  w 

celu  realizacji  zamówienia  objętego  postępowaniem.  Jednocześnie  powyższe  informacje 

wskazują  nie  tylko  na  sposób  ustalania  pojedynczych,  poszczególnych  cen  usług  i 

materiałów w danym zamówieniu, ale również wskazują na kształtowanie się polityki cenowej 

całej  działalności  wykonawcy,  a  przez  to  cen  oferowanych  przez  wykonawcę  dla  realizacji 

podobnych  zamówień  i  umów  gospodarczych.  Zamawiający  powołał  się  na  orzecznictwo 

Izby.  

Następnie  zauważył,  iż  Odwołujący  marginalizuje  znaczenie  dla  firmy  zastrzeżenia 

informacji  o  kontrahentach  i  dostawcach  Przystępującego  oraz  zawartych  z  nimi  umów, 

podczas,  gdy ma to istotne  a wręcz kluczowe znaczenie.  Ujawnienie danych  kontrahentów 

pozwalałoby  innym  wykonawcom  na  uzyskanie  przewag  konkurencyjnych,  w  postaci 

zaoferowania świadczenia swoich usług po cenach korzystniejszych niż wynikające z umów 

zawartych dotychczas przez wykonawcę, jak też do uzyskania dostaw niektórych materiałów, 

produktów  czy  usług  po  korzystniejszych  lub  przynajmniej  porównywalnych  cenach  jak 

w 

przypadku  wykonawcy.  Podkreślenia  wymaga,  że  w  obecnej  sytuacji  rynkowej 

konkurencja  opiera  się głównie  na  aspektach  cenowych,  zatem  skorzystanie  z  nieznacznie 

tańszych  dostaw  lub  usług  stanowiących  elementy  cenowe  większego  zamówienia,  z 

pos

iadanymi korzystnymi cenami dostaw i usług innych elementów cenowych, pozwalałoby 

na  osiągnięcie  przewagi  mającej  istotne  znaczenie  dla  zaoferowania  korzystniejszych 

warunków  realizacji  całego  zamówienia  czy  umowy.  Zamawiający  powołał  się  także  na 

orzeczni

ctwo  Izby.  Odnosząc  się  do  twierdzeń  odwołania  dotyczących  polityki  cenowej  i 

warunkach  zatrudnienia  personelu,  Zamawiający  wskazał,  iż  z  treści  uzasadnienia 

zastrzeżenia  wynika,  że  chodzi  o informacje  dotyczące  sposobu  przygotowania  przez 

Przystępującego  oferty  w postępowaniu,  natomiast  konsekwencją  ich  odtajnienia  byłaby 

możliwość uzyskania przez wykonawców konkurencyjnych (np. Odwołującego), informacji w 

ramach których elementy cenowe zostały ustalony w sposób korzystniejszy w porównaniu do 

oferty,  co  po

zwalałoby  korygowanie  takich  elementów  w  kolejnych,  podobnych 

postępowaniach o udzielenie zamówienia i wpływałoby na utratę przez wykonawcę przewagi 

konkurencyjnej,  a w 

konsekwencji  ryzyko  nieuzyskania  przyszłych  zamówień.  Zastrzeżone 

informacje  miały  wpływ  m.in.  na  przedmiotowe  postępowanie,  w  ramach  którego 

Przystępujący  złożył  korzystniejszą  cenowo  ofertę  względem  oferty  Odwołującego. 

Zamawiający powołał się w tym zakresie na orzeczenie Izby.  

Zamawiający  nie  zgodził  się  też  z  twierdzeniem,  że  uzyskane  przez  Przystępującego 

upusty  i  rabaty  oferowane  przez  producentów  urządzeń  stanowią  wyłącznie  tajemnice 

przedsiębiorstwa  tych  producentów,  a  nie  wykonawcy  nabywającego  od  nich  takie 

urządzenia.  Uzyskanie  upustów  i  rabatów  przez  wykonawcę  stanowi  o  wypracowaniu 

uprzedniego  porozumienia  między  dostawcą/usługodawcą  a  wykonawcą  co  już  samo  w 

sobie  wskazuje,  że  upusty  i  rabaty  mają  charakter  handlowy  i  organizacyjny  również  dla 

wykonawcy.  Odwołujący  zarzuca  brak  wykazania  odmiennej  polityki  cenowej  konkretnych 

producentów  względem  Przystępującego  w  porównaniu  do  innych  wykonawców,  podczas 

gdy sam przytacza niepoparte żadnymi faktami stwierdzenie, że „zasady przejrzystości i dla 

partnerów  o  takim  samym  statusie  stosuje  analogiczne  warunki  rabatowe”.  Zamawiający 

również  w  tym  zakresie  przywołał  orzecznictwo  Izby.  Za  niezrozumiałe  Zamawiający  uznał 

twierdzenia Odwołującego odnoszące się do zacytowanych informacji w akapicie 2 strony 9 

odwołania, co do których Odwołujący podnosi, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tej części nie 

wskazano  jakie  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  pozwalają  ustalić  postępowania,  w 

których  wykonawca  może  wziąć  udział  w  przyszłości,  podczas  gdy  wynika  to  wprost  z 

fragmentu  zacytowanego  przez  Odwołującego,  w  którym  wskazano  również,  że  możliwość 

oszacowania  potencjalnej  oferty  wykonawcy  w  innych  postępowaniach  wynika  z  kalkulacji 

przedstawionych przez Odwołującego w ramach zastrzeżonych informacji. W odniesieniu do 

kwestii  wpływu  udostępnienia  kalkulacji  wraz  z  zestawieniem  z  działu  kadr  na  możliwość 

oszacowania  marży,  wskazać  należy,  że  informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  (w  tym  kalkulacja  kosztów  i  koszty  zatrudnienia  pracowników  i 

współpracowników)  stanowią  elementy  polityki  kosztowej  wykonawcy,  która  nierozerwalnie 

wiąże  się  z  polityką  cenową  wykonawcy.  W związku  z  powyższym  znając  wszystkie 

pojedyncze elementy kosztowe spółki oraz wysokość marży wykonawcy w ofercie złożonej w 

przedmiotowym 

postępowaniu,  po  ich  zestawieniu  z  czynnościami  składającymi  się  na 

przedmiot  zamówienia  innego,  przyszłego  postępowania  wykonawca  konkurencyjny  będzie 

w stanie ustalić koszty oraz marżę ofertową Przystępującego w przyszłych postępowaniach, 

co już samo w sobie daje wykonawcy konkurencyjnemu przewagę. Zamawiający wskazał na 

orzeczenie Izby.  

Reasumując,  zdaniem  Zamawiającego,  Odwołujący  w  swoim  odwołaniu  w  istocie  nie 

podważa  ziszczenia  się  wszystkich  przesłanek  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajem

nicy  przedsiębiorstwa  zgodnie  z  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  w  okolicznościach  sprawy,  ale 

odnosi  się  do  braku  zawarcia  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

Wykonawcy  kwestii  niewymaganych  w  ramach  przesłanek  z  art.  11  ust.  2  u.z.n.k., 

a wynik

ających  z  subiektywnych  twierdzeń  Odwołującego.  Tymczasem  Przystępujący 

w 

sposób wystarczający uzasadnił wystąpienie wszystkich przesłanek art. 11 ust. 2  u.z.n.k.  

dotyczących  wszystkich  powołanych  informacji  podlegających  zastrzeżeniu,  przez  co 

dokonał skutecznego zastrzeżenia wskazanych w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy 

z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zgromadzonego  w sprawie  materiału  dowodowego, 

uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, 

co następuje. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  zgłoszonego  do  postępowania 

odwoławczego przez  wykonawcę  Netia  Spółka Akcyjna z  siedzibą  w Warszawie po  stronie 

Zamawiającego. 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  o 

udzielenie  z

amówienia  przekazaną  przez  Zamawiającego,  w  szczególności  SWZ  wraz  z 

załącznikami,  oferty  wykonawców,  wezwanie  skierowane  do  Przystępującego  w  zakresie 

wyliczenia  ceny,  wyjaśnienia  udzielone  przez  Przystępującego  wraz  z  załącznikami,  w  tym 

uzasadnieniem  za

strzeżenia tajemnicy informacji (zał. nr 1 do wyjaśnień), zawiadomienie o 

wyborze oferty najkorzystniejszej.  

Izba  dopuściła  i przeprowadziła  ponadto  dowody  z  dokumentów  złożonych  przez 

Odwołującego  na  rozprawie,  tj.  pisma  „Odpowiedź  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień”  z 

dnia  26  lipca  2022  r.  wraz  z  załącznikiem  nr  1  „Uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

informacji”  złożonego  przez  Przystępującego  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zakład 

Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie na „Zestawienie i utrzymanie łączy WAN” 

(znak  993200/271/167/2021),  na 

okoliczności  wskazane  przez  Odwołującego  w  pisemnym 

wniosku dowodowym.   

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  transmisji  danych  w  sieci  WAN  na  potrzeby 

Zamawiającego w latach 2023 – 2027.  

Do  Zamawiającego  wpłynęły  cztery  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu,  a  następnie  złożono  trzy  oferty,  w  tym  Odwołującego  i  Przystępującego. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  15  listopada  2022  r.  wezwał  wszystkich  wykonawców,  którzy 

złożyli  oferty  w postępowaniu,  na  podstawie  art.  224  ust.  2  pkt.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia 

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia. W 

wezwaniach  wskazano  m.in.,  iż  wyjaśnienie  winno  wykazać  czy  zaoferowana  cena 

rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem przedmiotu 

zamówienia,  a  także  wskazać  konkretne  uwarunkowania  i  obiektywne  czynniki  jakie 

towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz 

z opisem tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na 

wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienie powinno uwzględniać m.in.: informację o modelu 

pla

nowanych  do  instalacji  urządzeń  ISP-CE  w  poszczególnych  usługach  oraz  ewentualnej 

marży  Wykonawcy.  Zamawiający  wskazał,  iż  przedłożone  wyjaśnienia  nie  mogą  prowadzić 

do zmiany treści oferty oraz mieć charakteru ogólnego, np. ograniczać się do zapewnienia, 

że  wykonawca  będzie  w  stanie  wykonać  zamówienie  za  oszacowaną  przez  siebie  cenę. 

Wykonawca  jest  zobowiązany  szczegółowo  wskazać  konkretne,  dające  się  zweryfikować 

czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny na niskim poziomie. Konieczne jest ponadto 

wyjaśnienie,  w  jakim  stopniu  dany  czynnik  wpłynął  na  obniżenie  ceny.  Wyjaśnienia 

wykonawca  powinien  również  poprzeć  dowodami.  Zamawiający  wskazał  także,  iż  w 

przypadku  gdy  w  celu  realizacji  przedmiotu  zamówienia  wykonawca  zamierza  dokonać 

zakupów  u podmiotów trzecich bądź zaangażować podwykonawców,  powinien  przedstawić 

wraz z wyjaśnieniami otrzymane od nich oferty, wyceny, rabaty handlowe, zawarte umowy, 

faktury  potwierdzające  nabycie  materiałów  po  określonych  cenach  bądź  innego  rodzaju 

dowody  pochodzące  od  tych  podmiotów,  potwierdzające  korzystne  warunki  współpracy 

wpływające na niską cenę. Samo zestawienie kalkulacji kosztów i określenie marży może nie 

wystarczyć,  aby  uzasadnić  realność  ceny. Wykonawca powinien  dodatkowo wyjaśnić,  jakie 

konkretnie okoliczności i w jaki sposób wpłynęły na obniżenie ceny. Zamawiający podkreślił, 

iż  musi  uzyskać  potwierdzenie,  że  kwoty  przedstawione  w  szczegółowej  kalkulacji  kosztów 

mają  swoje  rynkowe  uzasadnienie.  W  każdym  przypadku  konieczne  jest  podanie 

konkretnego wyliczenia os

zczędności, które wykonawca poczynił. 

W odpowiedzi na 

to wezwanie Przystępujący w dniu 22 listopada 2022 r. złożył pismo 

„Odpowiedź  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień”  zawierające  wyjaśnienia  rażąco  niskiej 

ceny i 

dokonał zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji tam zawartych 

oraz  załączników.  Wyjaśnienia  zawierały  6  stron,  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  objęto 

jedynie informacji wstępnych zawartych na 1 stronie pisma o treści: 

„W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 listopada 2022 r. oświadczamy, 

że oferowana cena obejmuje realizację pełnego zakresu zamówienia w Postępowaniu oraz 

uwzględnia  wszystkie  wymagania  Zamawiającego  zamieszczone  w  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia  i  załącznikach  do  niej.  Wykonawca  oświadcza,  że  zaoferowana  w 

przedmiotowym  Postępowaniu  cena  nie  jest  rażąco  niska,  a  także  nie  stanowi  czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  w  szczególności  cena:  ·  nie  ma  na  celu  utrudniania  innym 

przedsiębiorcom dostępu do rynku, · nie stanowi aktu sprzedaży usług poniżej kosztów ich 

świadczenia,  ·  nie  ma  na  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Konieczność  odrzucenia 

ofert  z  rażąco  niską  ceną  została  wprowadzona  do  Ustawy  po  to,  aby  wykluczyć 

nieuczciwych wykonawców, to znaczy takich, którzy składają oferty z cenami nierealnymi. Za 

ceny nierealne należy uznać takie ceny, za które nie da się wykonać przedmiotu zamówienia 

(m.in. wyrok KIO sygn. 1284/20). Cena rażąco niska jest wartością nierealną, wskazującą na 

brak  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  daną  kwotę  i  należy  odnosić  ją  do 

przedmiotu  zamówienia.  O  ile  ceny  zaproponowane  przez  innych  wykonawców  mogą 

stanowić  pewną  wytyczną,  co  do  poziomu  kalkulacji  ceny  w  postępowaniu,  to  jednak  nie 

można  zapominać,  że  każdy  z  wykonawców  posiada  indywidualne  warunki  podmiotowe, 

kt

óre bezpośrednio wpływają na możliwość obniżenia ceny (m.in. wyrok KIO 907/19). Cena 

zaproponowana przez Netia S.A. nie spełnia powyższych przesłanek, a co za tym idzie nie 

ma  podstaw  do  odrzucenia  jej  oferty  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny.  Cena  brutto 

zapro

ponowana przez Netia S.A. obejmuje całkowity koszt realizacji przedmiotu zamówienia 

wymagany  w  SWZ  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  zawartym  w  SWZ,  w 

szczególności obejmuje wszystkie elementy kosztowe związane z należytym świadczeniem 

usługi,  na  warunkach  określonych  w  umowie.  Jednocześnie  Wykonawca  utajnia  całość 

niniejszego  pisma  jako  zawierającą  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  z  16.04.1993  r.  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tj. 

Dz.U.  z  2022 

poz.1233).  Uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji  stanowi  załącznik  nr  1  do 

niniejszego pisma. Poniżej znajdują się informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w 

rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 

z 2022 r. poz.1233). Prosimy o ich nieudostępnianie osobom trzecim.” 

Załącznikiem  nr  1  do  wyjaśnień  był  dokument  „Uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

informacji”. W uzasadnieniu tym wskazano: 

„Poniżej  wyjaśniamy  podstawy  zastrzeżenia  w  poufności  informacji  znajdujących  się 

w 

wyjaśnieniach.  Wykonawca  zastrzega  poufność  informacji  zawartych  wyjaśnieniach 

rażąco  niskiej  ceny  działając  na  podstawie  art.  18  ust.  3  ustawy  prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710)  („Ustawa”),  który  przewiduje  uprawnienie  do 

zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  z 

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) 

(„UZNK”).  Zgodnie  z art.  11  ust.  2  UZNK,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i 

zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Zwrot  "informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje"  należy  interpretować 

szeroko.  Znowelizowana  ZNKU  kontynuuje  tradycję  wskazywania  przykładów  tajemnic 

przedsiębiorstwa,  tym  niemniej  zakres  informacji  objętych  ochroną  jest  identyczny,  jak  w 

przypadku  TRIPS, 

obowiązującego  w  Polsce  od  1.01.2000  r.  oraz  Dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  (UE) 

2016/943  z  dnia  8  czerwca  2016  r.  (dalej  jako  „Dyrektywa 

2016/943”) - potencjalnie każdy rodzaj informacji może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Na  przestrzeni  ostatnich  lat,  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  uznano  m.in.  składniki 

zaoferowanej  ceny  skalkulowanej  na  potrzeby  konkretnego 

postępowania,  informacje 

identyfikujące  klientów  i  potencjalnych  klientów  danego  podmiotu  gospodarczego,  czy  też 

stawki pracowników.  

Niniejsze  zastrzeżenie  dotyczy  następujących  informacji:  (i)  szczegółowych  zasad 

kalkulacji  ceny  zawierających  składniki  ceny  skalkulowanej  na  potrzeby  Postępowania;  (ii) 

umów  zawartych  z  kontrahentami  Wykonawcy  i  ofert  dedykowanych;  (iii)  zaświadczenia 

z 

Departamentu  Zasobów  Ludzkich.  Wykonawcy  zawierające  informację  o  stawkach 

godzinowych stosowanych w grupie Netia; 

Poniżej prezentujemy argumentację wskazującą, 

iż zastrzeżone informacje mieszczą się w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. 

1. Informacje wskazane w pkt (i) 

– (iii) stanowią informacje o charakterze technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  przedsiębiorstwa  Wykonawcy,  które  posiadają  wartość 

g

ospodarczą   

Informacje  wskazane  w  pkt  (i)- 

(iii)  można  określić  mianem  know-how.  W  potocznym 

rozumieniu  knowhow 

oznacza  zdolność,  wiedzę,  umiejętność  w  zakresie  osiągania 

określonego  rezultatu  lub  prowadzenia  działalności4.  Pojęcie  know-how  oznacza  m.in. 

doświadczenia o charakterze technicznym i techniczno-organizacyjnym oraz doświadczenia 

o charakterze  finansowym  i  handlowym  przydatne  do  prowadzenia 

przedsiębiorstwa,  które 

nie są związane z cyklem produkcyjnym.5 Informacje zawarte w pkt (i) – (iii) ilustrują sposób 

przygotowania przez Wykonawcę oferty w Postępowaniu, wskazują na tryb udzielania przez 

Wykonawcę  zamówień  na  usługi  i  dostawy,  sposób  kalkulacji  wynagrodzenia, 

harmonogramy  jego 

zapłaty  (w  tym  wysokości  udzielanych  zaliczek  lub  ich  braku),  zakres 

udzielonych  praw  autorskich,  zasady 

udzielania  gwarancji,  zapłaty  kar  umownych,  zasady 

doboru pracowników o określonych kompetencjach, którzy będą realizować zamówienie, etc. 

Niewątpliwie  takie  informacje  należy  uznać  jako  know-how  i  poddać  najwyższej  ochronie 

jako tajemnica przedsiębiorstwa. Informacja o poszczególnych elementach ceny pozwoliłaby 

konkurencyjnym  wykonawcom  powziąć  wiedzę  na  temat  polityki  cenowej  Wykonawcy 

i warunkach  zatrudnienia  personelu  Wykonawcy.  Podobnie,  informacje  o  uzyskanych 

upustac

h  i  rabatach  oferowanych  przez  producentów  urządzeń,  których  polityka  cenowa 

stanowi  najwyżej  chronioną  tajemnicę.  Nie  ulega  żadnym  wątpliwości,  że  ww.  załączniki, 

zawierające  dane  o  wynagrodzeniu  za  usługi  i  towary,  oferty  cenowe,  czy  też  stawki 

godzinowe 

stosowane  w  przedsiębiorstwie  Wykonawcy  mieszczą  się  w  pojęciu  polityki 

cenowej 

Wykonawcy,  która  ze  swej  istoty  nie  może  zostać  udostępniona  konkurencyjnym 

wykonawcom 

biorącym  udział  w  tych  samych  postępowaniach.  Dowód:  Polityka 

Bezpieczeństwa  Informacji  w  Grupie  Netia  S.A.  Odtajnienie  danych  dotyczących 

szczegółowej  kalkulacji  ceny  oferty  Wykonawcy  w  połączeniu  z  mapami  sieci  Wykonawcy, 

kosztami dzierżawy, budowy łączy czy też zakupu i montażu urządzeń telekomunikacyjnych 

pozwoli  konkurencyjnym  wykonawcom 

jednoznacznie  ustalić  jaki  jest  koszt  planowanych 

nakładów  inwestycyjnych  Wykonawcy,  w  ilu  lokalizacjach  Wykonawca  posiada  własną 

infrastrukturę,  a  w  ilu  zamierza  ją  wybudować,  jaką  ilość  łączy  obcych  operatorów 

Wykonawca  zamierza 

wykorzystać  w  celu  świadczenia  usługi.  Z  kolei  udostępnienie 

szczegółowej kalkulacji wraz z zestawieniem z działu kadr dotyczącym stawek stosowanych 

w  przedsiębiorstwie  Wykonawcy  umożliwi  ustalenie  jaką  marżę  nalicza  standardowo 

Wykonawca  w  postępowaniach  o  zbliżonym  zakresie  zamówienia.  Wiedza  w powyższym 

zakresie,  umożliwiłaby  konkurencji  Wykonawcy  ustalić  w  jakich  postępowaniach 

przetargowych Wykonawca może wziąć udział, jakie nakłady i koszty będzie musiał ponieść  

żeby wykonać określone zamówienia publiczne, a w konsekwencji, ustalić potencjalną cenę 

jaką  mógłby  zaoferować  Wykonawca  w  takich  postępowaniach.  Także  wiedza  w  zakresie 

stosowanych 

w  przedsiębiorstwie  Wykonawcy  stawek  wynagrodzeń  może  spowodować,  iż 

konkurencja będzie próbowała przejąć najbardziej wartościowych pracowników Wykonawcy, 

w  tym  poprzez  złożenie  im  oferty  pracy  z  odpowiednio  wyższym  wynagrodzeniem. 

Powyższe, w oczywisty sposób naraża Wykonawcę na szkodę polegającą na zmniejszeniu 

jego szans 

w pozyskaniu przyszłych zamówień publicznych.  

Trzeba  też  zauważyć,  iż  sam  fakt  traktowania  przez  przedsiębiorcę  określonych 

informacji jako poufnych 

może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Tę myśl wprost wyraża 

druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 39 ust. 2 lit. b TRIPS i art. 2 pkt 1 lit. b Dyrektywy 

– tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające "wartość handlową dlatego, że 

są objęte tajemnicą”. Zgodnie z definicją legalną "poufnych informacji" zawartą w art. 39 ust. 

2  TRIPS: 

"Osoby  fizyczne  i  prawne  będą  miały  możliwość  zapobiegania  temu,  aby 

informacje pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, 

nabyte  lub  użyte  bez  ich zgody  przez  innych,  w sposób  sprzeczny  z  uczciwymi  praktykami 

handlowymi,  tak  długo  jak  takie  informacje:  a)  są  poufne  w  tym  sensie,  że  jako  całość  w 

szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla 

osób  z  kręgów,  które  normalnie  zajmują  się  tym  rodzajem  informacji;  b)  mają  wartość 

handlową  dlatego,  że  są  poufne;  i  c)  poddane  zostały  przez  osobę,  pod  której  legalną 

kontrolą  informacje  te  pozostają  rozsądnym,  w  danych  okolicznościach,  działaniom  dla 

utrzymania ich poufności". Przepisy art. 39 ust. 1 i 2 TRIPS mają charakter samowykonalny. 

Oznacza  to,  że  nie  wymagają  one  transponowania  do  prawa  wewnętrznego.  Powołane 

przepisy  TRIPS stanowią część obowiązującego  w  Polsce prawa.  W  literaturze przedmiotu 

wyrażono opinię, że mimo pewnych różnic terminologicznych art. 39 ust. 1 i 2 TRIPS i art. 11 

ZNKU  określają  analogicznie  przedmiot  ochrony,  tzn.  poufne  (nieujawnione)  informacje, 

które posiadają określoną wartość gospodarczą. Z kolei, zgodnie z legalną definicją zawartą 

w  art.  2  ust  1  Dyrektywy  2016/943,  tajemnica 

przedsiębiorstwa”  oznacza  informacje,  które 

spełniają  wszystkie  następujące  wymogi:  a)  są  poufne  w  tym  sensie,  że  jako  całość  lub  w 

szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla 

osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową 

dlatego,  że  są  objęte  tajemnicą;  c) poddane  zostały  przez  osobę,  która  zgodnie  z  prawem 

sprawuje  nad  nimi  kontrolę,  rozsądnym,  w  danych  okolicznościach,  działaniom  dla 

utrzymania  ich  w  tajemnicy. 

Dodatkowego  podkreślenia  wymaga  fakt,  że  przedmiotem 

udostępnienia  byłyby  nie  tylko  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

Wykonawcy  ale  również  dotyczące  m.in.  warunków  handlowych  i  polityki  cenowej 

przedsiębiorstw  kontrahentów  Wykonawcy,  którzy  są  stronami  umów  przedstawionych  w 

wyjaśnieniach dotyczących xxx lub których oferty znajdują się w treści wyjaśnień.  

Zastrzeżone  informacje  wskazane  w  pkt  (i)  –  (iii)  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu 

i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób.  Informacje 

zestawione w wyjaśnieniach z dnia 22.11.2022 r. zyskują dodatkową wartość gospodarczą, 

bowiem  zostały  skalkulowane  na  potrzeby  tego  konkretnego  Postępowania.  Zastrzeżone 

informacje 

jako  całość  lub  w  tym  szczególnym  ich  zestawieniu  nie  są  powszechnie  znane 

osobom  zwykle 

zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  i  nie  są  łatwo dostępne  dla takich 

osób.  Dane  te  zyskują  w  szczególności  znaczenie  po  tym  jak  informacje  kwotowe  zostają 

opatrzone  komentarzem  z  punktu  widzenia  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty.  W  takim 

przypadku  stanowią  one  istotne  składniki  zaoferowanej  ceny,  skalkulowanej  na  potrzeby 

konkretnego  postępowania  i  konkretnego  przedmiotu  zamówienia  i  jako  takie  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Wykonawca  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania  informacji 

zastrzeżonych  w  poufności  Wykonawca  pozawierał  z  kontrahentami 

umowy  o  zachowaniu  poufności,  które  przeciwdziałają  ujawnieniu  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  Wykonawcę  informacji.  Wykonawca  jest  związany 

umowami  o  poufności  zawartymi  z  kontrahentami,  co  więcej  w  samych  umowach 

załączonych  do  wyjaśnień  znajdują  się  klauzule  poufności,  które  wiążą  zarówno 

kontrahentów  Wykonawcy  jak  i  jego  samego.  Dowód:  (np.  §  13  Załącznika  nr  4  do 

wyjaśnień;  §  6  Załącznika  nr  6;  §  13  Załącznika  nr  10).  Zatem  wartość  gospodarcza 

ujawnienia  informacji  wynosi  z  : 

Załącznika  nr  4  TAJEMNICA  PRZEDSIĘBIORSTWA, 

Załącznika  nr  6  TAJEMNICA  PRZEDSIĘBIORSTWA,  Załącznika  nr  10  TAJEMNICA 

PRZEDSIĘBIORSTWA, Załącznika nr 13 wynosi stawka godzinowa ujęta w Załączniku 13 i 

Załączniku  nr  2  TAJEMNICA  PRZEDSIĘBIORSTWA,  Załącznik  nr  2  każda  pozycja 

kosztorysu  dotycząca  sposobu  jej  kalkulacji.  Dla  Wykonawcy,  jak  i  jego  kontrahentów 

kluczowe znaczenie ma również objęcie tajemnicą nazw podmiotów, z którymi pozostają w 

relacjach  handlowych  oraz szczególne  warunki  tej  współpracy (negocjowane oddzielnie dla 

każdego  z  kontrahentów).  Powzięta  w  tym  zakresie  wiedza  przez  wykonawców 

konkurencyjnych  istotnie  wpływa  na  pozycję  negocjacyjną  przyszłych  umów  zawieranych 

zarówno  przez  Wykonawców  jak  i  jego  kontrahentów.  Zgodnie  z  wyrokiem  SN  „informacja 

identyfikująca klientów i potencjalnych klientów danego podmiotu gospodarczego, nawet jeśli 

nie 

można  jej  zakwalifikować  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2 

ustawy  z  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.U.  z  2003  r.  Nr 

153,  poz.  1503  ze  zm.)  ze 

względu  na  niezastrzeżenie/niezabezpieczenie  jej  poufności, 

stanowi  wymierną  wartość  dla  pracodawcy.  Zatem  możliwość  dostępu  do  tej  informacji 

podmiotów,  które  mogą  ją  wykorzystać  ze  szkodą  dla  interesów  majątkowych  pracodawcy 

(np.  przez  przejęcie  klientów),  stanowi  stan  narażenia  pracodawcy  na  szkodę,  w  którym 

szczególnego  znaczenia  nabierają  okoliczności  związane  z  przejściem  pracownika  (…)  do 

podmiotu  świadczącego  konkurencyjne  usługi”.  Ujawnienie  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawcy  i  jego  kontrahentów  wywołałoby  dla  nich 

nieodwracalne  skutki,  w  szczególności  naraziłoby  ich  na  znaczne  szkody  finansowe 

polegające  m.in.  na  konieczności  renegocjacji  zawartych  umów  z  podmiotami 

konkurencyjnymi, 

pogorszeniu  się  relacji  handlowych  z  kontrahentami  i  utraty  dużej  części 

zysków.  W  przedsiębiorstwie  Wykonawcy  są  podejmowane  działania  mające  zabezpieczyć 

zastrzeżone informacje. Wykonawca wdrożył w swoim przedsiębiorstwie system zarządzania 

mający  na  celu  utrzymanie  poufności  na  najwyższym  poziomie.  W  szczególności  poufne 

informacje  są  przechowywane  na  nośnikach  informacji,  do  których  dostęp  mają  wyłącznie 

osoby  do  tego  upoważnione  (tj.  przede  wszystkim  zarząd,  osoby  przygotowujące  i 

sprawdzające  ofertę  itp.).  Dokumenty  zawierające  informacje  poufne  są  przechowywane  w 

zamkniętych pomieszczeniach, zabezpieczających dostęp przed osobami  nieuprawnionymi. 

Dowód:  Polityka  Bezpieczeństwa  Informacji  w  Grupie  Netia  S.A.;  Polityka  Bezpieczeństwa 

Netia  S.A. 

Wykonawca  zawarł  ponadto  umowy  o  zachowaniu  poufności  ze  swoimi 

pracownikami  i 

współpracownikami,  które  to  umowy  przeciwdziałają  ujawnieniu  informacji 

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.” 

Zamawiający  uznał  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych 

w 

wyjaśnieniach ceny wraz z przedstawionymi dowodami (załączniki nr 2-15) jako skutecznie 

dokonane  przez 

Przystępującego.  Zamawiający  uznał  za  jawne  jedynie  wskazaną  wyżej 

wstępną  część  wyjaśnień,  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  informacji  (z  wyłączeniem 

fragmentów, które Przystępujący oznaczył tajemnicą przedsiębiorstwa) oraz dwa dokumenty 

dotyczące polityki bezpieczeństwa informacji.   

Zamawiający  w  dniu  20  grudnia  2022  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.   

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  iż  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z  ewentualnym  naruszeniem 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnili  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszc

zalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp 

Odnosząc  się  do  twierdzeń  Zamawiającego  o  braku  posiadania  przez  Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  z  uwagi  na  okoliczność,  iż  Odwołujący  poza  zarzutem 

dotyczącym nieudostępnienia dokumentów nie podniósł żadnych innych zarzutów wiążących 

się  z zaniechaniem  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  Izba  uznała  stanowisko 

Zamawiającego za bezzasadne.  

Skład orzekający stoi na stanowisku, iż w przypadku, gdy tajemnicą przedsiębiorstwa 

objęto  treść  wyjaśnień  w przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  w pierwszej  kolejności  podmiot 

wnoszący odwołanie powinien  wskazać  właśnie  na  zarzut  naruszenia art.  18  ust.  3 ustawy 

Pzp

.  W  ocenie  Izby  już  samo  uznanie  przez  Zamawiającego  za  skuteczne  zastrzeżenia 

dokumentów  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w sytuacji,  gdy  nie  wykazano  przesłanek 

wskazanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. 

poz. 1233, dalej „u.z.n.k.”), winno 

co  do  zasady  skutkować  nakazaniem  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  i  nakazaniem  odtajnienia  zastrzeżonych  dokumentów.  Zasady 

jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, 

wymagają  bowiem,  aby  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  mieli  pełny 

dostęp  do  dokumentów  o  jawnym  charakterze  i  aby  mogli  skorzystać  ze  środków  ochrony 

prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający 

dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji dokonał 

oceny,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  wezwanego  w trybie  art.  224  ust.  1  lub  2 

ustawy Pzp wykazują, iż cena oferty nie jest rażąco niska.  

D

opiero  w  dalszej  kolejności  Odwołujący  może,  choć  nie  musi,  jako  zarzuty 

ewentualne  podlegające  rozpoznaniu  w przypadku  uznania  przez  Izbę  poczynionego 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  skuteczne,  stawiać  zarzuty  dotyczące 

naruszenia art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 

Brak postawienia w odwołaniu 

zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty  konkurenta  z  uwagi  na  rażąco  niską 

cenę, wiąże się co prawda dla Odwołującego z ryzykiem, że w przypadku oddalenia zarzutu 

naruszenia  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,  nie  będzie  on  mógł  już  w  przyszłości  podnosić 

dalszych zarzutów, nie świadczy jednak o tym, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu 

zamówienia.  Oczywistym  jest,  że  zarzuty  konstruowane  w  oparciu  jedynie  o  własne 

przypuszczenia  z  uwagi  na  brak  dostępu  do  dokumentów  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  nie  będą  realizować  w sposób  pełny  uprawnienia  wykonawcy  do 

skorzystania ze środków ochrony prawnej. Brak udostępnienia przez instytucję zamawiającą 

Odwołującemu  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  dokumentów  wykonawcy, 

którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  ogranicza  prawo  do  wniesienia 

odwołania,  uniemożliwiając  Odwołującemu  kontrolę  legalności  działania  Zamawiającego  i 

dokonanie  kompleksowej  oceny, 

czy  postawienie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  względem 

oferty  Przystępującego  byłoby  w  ogóle  uzasadnione.  Kluczowe  zatem  dla  interesu 

Odwołującego,  w  tym  jego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  jest  dokonanie  przez  Izbę 

weryfikacji  czy  zaniechanie  udostępnienia  Odwołującemu  żądanych  dokumentów  było 

zgodne  z  ustawą  Pzp.  W  przeciwnym  razie  należy  bowiem  uznać,  iż  prawo  Odwołującego 

doznało uszczerbku na skutek niezgodnych z ustawą Pzp działań Zamawiającego, co z kolei 

winno  skutkować  umożliwieniem  Odwołującemu  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  w 

oparciu  o 

podstawy  faktyczne,  które  ujawnią  się  po  poznaniu  bezprawnie  utajnionych 

inf

ormacji. Jak wskazał TSUE w wyroku  z dnia 17 listopada 2022 r., C-54/21 (Konsorcjum: 

Antea  Polska  S.A.,  Pectore-Eco  Sp.  z 

o.o.,  Instytut  Ochrony  Środowiska  –  Państwowy 

lnstytut  Badawczy  przeciwko  Państwowemu  Gospodarstwu  Wodnemu  Wody  Polskie)  w 

takiej sytuacji 

bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym 

odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie 

zachowano poufność. 

Nie  można  też  zgodzić  się  z  Przystępującym,  iż  zarzuty  odwołania  odnoszące  się 

wyłącznie  do  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  mają  wpływu  na  wynik  postępowania  –  jest 

wręcz  przeciwnie.  Brak  ujawnienia  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  Przystępującego 

dotyc

zących  wyliczenia  ceny  pozbawia  Odwołującego  prawa  do  ich  weryfikacji,  co  (jak 

opisano  powyżej)  ma  bezpośredni  wpływ  na  jego  prawo  do  wniesienia  odwołania,  które  z 

kolej  może  mieć  wpływ  na  losy  oferty  Przystępującego  w  postępowaniu,  a  tym  samym  na 

jego wynik (podobnie m.in. Izba w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3019/20).  

Przechodząc do analizy zarzutów odwołania, Izba uznała zarzut naruszenia art. 18 ust. 

3 ustawy Pzp za zasadny. 

Zgodnie  z  ww.  przepisem  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. 

poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem 

takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji, 

o 

których  mowa  w art.  222  ust.  5.  Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Z  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp 

wynika,  iż  to  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  w  tym  wykazania  kumulatywnego  spełnienia  wszystkich  przesłanek 

wskazanych  w  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  w  odniesieniu  do 

określonych  informacji.  Utajnienie 

informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie 

może  być  wykładane  rozszerzająco. 

Ob

owiązkiem  zamawiającego  jest  zbadanie  w  sposób 

należyty skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie 

stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. 

W  rozpoznawanej  sprawie  Izba  uznała  stanowisko  Zamawiającego,  który  uznał 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonane  przez  Przystępującego  w  stosunku  do 

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz ich załączników za skuteczne, za nieprawidłowe 

i naruszające zasadę jawności postępowania.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  iż  Przystępujący  nie  dochował  należytej 

staranności, aby zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa te zindywidualizowane informacje, 

które  faktycznie  mogłyby  taką  tajemnicę  stanowić.  Praktyka  zastrzegania  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  całej  treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  załączników  od  dawna 

w orzecznictwie jest postrzegana jak

o negatywna. Potwierdza to chociażby wskazany przez 

Odwołującego  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  -  XXIII  Wydział  Gospodarczy 

Odwoławczy  z  dnia  1  października  2021  r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs  53/21.  W  wyroku  tym  Sąd 

pokreślił,  iż  takie  działanie  jest  nie  tylko  sprzeczne  z  przepisami  ustawy  Pzp,  ale  także 

utrudnia,  jeśli  w  ogóle  nie  uniemożliwia,  przyporządkowanie  poszczególnych  argumentów 

odnoszących  się  do  tajemnicy  przedsiębiorstwa  konkretnym  informacjom  zawartym  w 

piśmie.  Wbrew  stanowisku  Zamawiającego  ww.  orzeczenie  jest  adekwatne  do  stanu 

faktycznego  rozpoznawanej  sprawy,  ponieważ  poza  wstępnym  fragmentem  (str.  1  pisma 

Przystępującego z dnia 22 listopada 2022 r.) zawierającym jedynie nic nie wnoszące ogólne 

zapewnienia,  tajemnicą  przedsiębiorstwa  objętą  całą  dalszą  treść  wyjaśnień,  w  tym  nawet 

nazwy załączników, jak i same załączniki (za wyjątkiem uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa).  Tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  objęto  zatem  jedynie  konkretnych 

informacji,  lecz  zasadniczą  część  wyjaśnień  i  pełną  treść  załączników  zawierających 

szczegółową  kalkulację  ceny  oferty  i  dowody  na  jej  poparcie.  Podkreślić  należy,  iż 

uprawnienie  do  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie 

może  być  traktowane  przez  wykonawców  jako  narzędzie  mające  na  celu  uniemożliwienie 

pozostałym  uczestnikom  postępowania  zapoznania  się  z  treścią  konkurencyjnych  ofert  i 

dokumentów,  a jedynie  winno  być  ograniczone  do  wypadków  zaistnienia  rzeczywistego 

zagrożenia  uzasadnionych  interesów  i  narażenia  na  szkodę  w  wyniku  możliwości 

upowszechnienia określonych informacji.  

Ponadto 

Izba  zgodziła  się  z  Odwołującym,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

informacji 

przedstawione  przez  Przystępującego  (załącznik  nr  1  do  wyjaśnień)  miało 

charakter ogólny, nie zostało zindywidualizowane na potrzeby postępowania prowadzonego 

przez    Zamawiającego  i  nie  wykazuje  spełnienia  przesłanek  z  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  w 

odniesieniu  do  konkretnych,  wyselekcjonowanych  informacji.  W  ocenie  Izby  jest  ono 

wręcz 

do tego stopnia ogólne, że mogłaby zostać wykorzystane przez każdego wykonawcę i to w 

zasadzie  na  potrzeby  każdego  podobnego  postępowania.  Brak  dostosowania  tego 

uzasadnienia  do 

informacji  przedstawionych  Zamawiającemu  w  piśmie  z  dnia  22  listopada 

2022  r.,  potwierdza  złożony  przez  Odwołującego  dowód  -  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy  informacji  przedstawione  przez  Przystępującego  w  innym  postępowaniu,  o 

praktycznie  tożsamej  treści.  Izba  stwierdziła,  iż  na  podstawie  przedstawionego  przez 

Przystępującego uzasadnienia nie jest możliwe zidentyfikowanie, które konkretnie informacje 

zawarte  w  wyjaśnieniach  Przystępujący  miał  na  myśli  stawiając  tezy  o  ich wartości 

gospodarczej.  Nic nie 

stało na przeszkodzie, aby tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępujący 

objął  jedynie  określone  fragmenty  wyjaśnień  czy  załączników  zawierające  dane  w  ocenie 

Przystępującego  wrażliwe  (np.  te  gdzie  wskazano  konkretne  kwoty  czy  przyjęte  poziomy 

marży,  upusty,  etc.)  i  dla  tych  właśnie  danych  przedstawił  konkretne  uzasadnienie,  czemu 

nie  powinny  one  podlegać  udostępnieniu  innym  wykonawcom.  Takie  działanie  pozwoliłoby 

na faktyczną weryfikację, czy w odniesieniu do konkretnych informacji wykazano spełnienie 

przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.  

Tymczasem 

Przystępujący,  zastrzegając  w  zasadzie  pełną  merytoryczną  treść 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  oraz  treść  załączników,  a  nie  jedynie  dane 

wyjątkowo wrażliwe i przedstawiając ogólne uzasadnienie, które trudno przyporządkować do 

utajnionych  informacji, 

sam  pozbawił  się  ochrony  tych  informacji.  Przystępujący  powinien 

mieć pełną świadomość, z czym wiąże się udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

w 

szczególności  że  zasadą  tego  postępowania  jest  jawność.  Podobnie  świadomość  taką 

powinien  mieć  Zamawiający,  którego  zadaniem  było  należycie  zweryfikować  zakres 

z

astrzeżonych informacji, a nie przyjmować biernie deklaracje Przystępującego za wiążące. 

Jak  wskazał  TSUE  we  wspomnianym  już  wyroku  z  dnia  17  listopada  2022  r.,  C-54/21, 

instytucja  zamawiająca  nie  może  być  związana  samym  twierdzeniem  wykonawcy,  że 

przekazane  informacje  są  poufne,  lecz  musi  od  niego  wymagać  wykazania,  że  informacje, 

których  ujawnieniu  wykonawca  ten  się sprzeciwia,  mają  rzeczywiście  poufny  charakter.  Na 

obo

wiązek wykazania powyższego wskazuje również wprost art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Jak 

podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku 

z 

dnia  24  lutego  2022  r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs  133/21,  wszelkie  sposoby,  metody  i  środki 

in

terpretacyjne  związane  z  wykładnią  przepisów  dopuszczających  możliwość  zastrzegania 

tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest 

jawność.  Przewidziany  przez  ustawodawcę  obowiązek  „wykazania”  winien  być  traktowany 

j

ako  zbliżony  do  obowiązku  „udowodnienia”  w  rozumieniu  KPC.  Za  błędne  w  ocenie  Sądu 

należy  uznać  stanowisko,  jakoby  sam  fakt  traktowania  przez  przedsiębiorcę  określonych 

informacji  jako  poufnych  miałby  być  wystarczający  dla  potwierdzenia  ich  wartości 

gospod

arczej,  gdyż  oznaczałoby  to  zwolnienie  wykonawcy  z  wykazywania  tej  pierwszej 

i 

podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 u.z.n.k. W konsekwencji rolą zamawiającego 

w 

toku  badania  ofert  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał 

udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Nie  można  ponadto  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  iż  Odwołujący  przedkłada  swoje 

własne  uprawnienia  do  kontroli  dokumentów  składanych  przez  konkurenta  ponad  prawo 

wykonawcy  do  ochrony  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. To bowiem po 

pierwsze  Przystępujący  dokonał  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  sposób 

utrudniający uczciwą konkurencję, ponad niezbędne minimum, uniemożliwiając konkurentom 

kontrolę  oceny  dokonanej  przez  Zamawiającego,  a  po  drugie  Zamawiający  przyjął    tak 

poczynione  zastrzeżenie  za  skuteczne,  nie  dokonując  należytej  weryfikacji  treści  tego 

zastrzeżenia.  Już tylko lektura  pisma Przystępującego  z  dnia 22  listopada  2022  r.  pozwala 

stwierdzić, iż znaczna część zawartych tam informacji w ogóle nie ma charakteru tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Trudno  za  taką  uznać  wymienienie  elementów  zamówienia,  znanych 

każdemu  wykonawcy  ubiegającemu  się  o  zamówienie,  wymienienie  składanych  w 

odniesieniu do tych elementów dowodów czy relatywnie ogólne informacje zawarte w pkt 1-6 

wyjaśnień. O  błędnej  ocenie  Zamawiającego, jak  i  niestarannym  działaniu  Przystępującego 

świadczy  także  fakt,  iż  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  wskazano,  że  dotyczą  one 

wyłącznie  trzech  grup  informacji  (szczegółowe  zasady  kalkulacji,  umowy  zawarte 

z 

kontrahentami oraz zaświadczenie dotyczące stawek godzinowych), podczas gdy uznana 

przez Zamawiającego za skutecznie objętą tajemnicą przedsiębiorstwa treść wyjaśnień oraz 

część  załączników  dotyczą  szerszego  zakresu  informacji.  Ponadto  analizując  treść 

wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego  można  odnieść  wrażenie,  iż  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  faktycznie  miały  zostać  objęte  wyłącznie  informacje  dotyczące  podanych 

tam  kwot 

i  wartości  (na  co  wskazuje  pogrubiona  czcionka)  oraz  niektóre  z  załączników, 

niemniej 

przedstawione  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  informacji  nie  pozwala  na 

jednoznaczne 

odtworzenie  zamiaru  Przystępującego.  Referuje  ono  jedynie  do  pewnych 

ogólnych  zagadnień,  jak  polityka  cenowa,  relacje  z  kontrahentami,  czy  podkupywanie 

pracowników. Przystępujący nie odwołał się do konkretnych dokumentów oraz treści w nich 

zawartych, 

choćby poprzez przywołanie odpowiednich stron czy numerów załączników. Nie 

jest  natomiast  rolą  Zamawiającego  ustalanie  za  wykonawcę,  na  którym  ciąży  obowiązek 

wykazania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  charakteru  utajnionych 

informacji, a także domniemywanie, że za poufną należy uznać daną a nie inną informację 

zwłaszcza wówczas, gdy wykonawca zastrzega praktycznie całość dokumentów. 

Dalej należy wskazać, iż w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień 

z dnia 22 listopada 2022 r. Przystępujący podnosił, że zastrzeżone dane o poszczególnych 

elementach  ceny 

posiadają  wartość  gospodarczą,  ponieważ  pozwoliłyby  powziąć  innym 

wykonawcom  wiedzę  na  temat  polityki  cenowej  Przystępującego  i  warunkach  zatrudnienia 

personelu.  O  ile 

zgodzić  można  się  z  tym, że  dane  świadczące  o prowadzonej  przez firmę 

polityce cenowej mogłyby być postrzegane jako posiadające charakter informacji o wartości 

gospodarczej,  to  w przedmiotowej  sprawie 

nie  wykazano  że  dane  te  w  sposób  obiektywny 

obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, tym bardziej, 

że w zastrzeżeniu Przystępujący podkreślił, iż informacje zostały przygotowane wyłącznie na 

potrzeby  tego  postępowania  o udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  przecież  przedmiot 

zamówienia jest jawny i znany wykonawcom ubiegającym się o nie. Załączone do wyjaśnień 

kalkulacje, a 

także dowody, dotyczą potwierdzenia rynkowego poziomu kosztów właściwych 

dla  określonych  elementów  tego  konkretnego  zamówienia.  W  wyjaśnieniach  zawarto 

informacje  o 

składnikach  cenotwórczych,  wskazujące  na  pewną  strategię  cenową,  ale 

przyjętą  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

z 

uwzględnieniem  jego  zakresu,  charakteru  i  specyfiki.  Niewątpliwie  strategia  ta  nie  jest 

niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego postępowania, lecz każdorazowo indywidualnie 

opracowywana. 

Przystępujący  nie  wskazał  dlaczego  właśnie  poznanie  przez  wykonawców 

danych  zawartych  w  treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  składanych  na  potrzeby  tego 

jednego,  konkretnego  postępowania  i  pod  jego  wymagania  skonstruowanych,  miałoby 

faktycznie 

powodować 

umniejszenie 

przewagi 

konkurencyjnej 

Przystępującego. 

Okoliczność,  że  konkurencyjni  wykonawcy  mogliby  poznać  sposób,  w  jaki  Przystępujący 

skalkulował  cenę  na  potrzeby  tego  konkretnego  postępowania,  jakie  są  konieczne  do 

poniesienia  przez  niego  nakłady,  czy  też  jaką  marżę  zastosował  w  tym  konkretnym 

postępowaniu,  nie  przesądza  jeszcze  o  tym,  że  doszłoby  do  zagrożenia  interesów 

Przystępującego  i  zmniejszenia  jego  przewagi  konkurencyjnej  w  innych  postępowaniach 

o 

udzielenie  zamówienia.  Oczywistym  jest,  że  podmioty  konkurujące  ze  sobą  na  danym 

rynku  zbierają  i  analizują  informacje  na  temat  cen,  kontrahentów  czy  metod  realizacji 

zamówienia  przez  swoich  konkurentów.  Brak  jest  jednak  podstaw  do  stwierdzenia,  że 

określone  dane  zawarte  w  wyjaśnieniach  Przystępującego  faktycznie  dawałyby  innym 

wykonawcom 

możliwość  ustalenia,  jaką  potencjalną  cenę  mógłby  on  zaoferować  w  innych 

postępowaniach. 

Izba  stwierdziła,  iż  stanowisko  Przystępującego  zostało  oparte  na  ogólnych, 

subiektywnych  stwierdzeniach,  bez  wskazania 

żadnych  danych  pozwalających  na 

obiek

tywne  zweryfikowanie jego przypuszczeń. Przystępujący  powinien  rzeczowo wyjaśnić, 

w 

jaki  sposób  informacje  dotyczące  wyliczenia  kosztów  w  tym  postępowaniu  miałyby 

ujawniać  pewne  kluczowe  informacje  dotyczące  przyjętej  przez  niego  polityki  cenowej. 

Tymczasem  w 

przedmiotowej  sprawie,  Przystępujący  zamiast  powyższe  udowodnić,  to 

poprzestał  na  hasłowych  zapewnieniach,  które  nie  są  w jakikolwiek  sposób  weryfikowalne. 

S

tawiana  przez  Przystępującego  teza  o  zagrożeniu  jego  przewagi  konkurencyjnej 

w 

przypadku  ujawnienia  wyjaśnień  nie  została  w  ocenie  Izby  wykazana.  Co  istotne,  te 

newralgiczne  zdaniem  Przystępującego  dane,  nie  zostały  przez  niego  nawet 

skonkretyzowane,  nie  jest  bowiem  wystarczające  do  ich  zidentyfikowania  posługiwanie  się 

hasłowymi stwierdzeniami jak „dane dotyczące polityki cenowej” czy „szczegółowa kalkulacja 

ceny”.  Przystępujący  nawet  nie  pokusił  się  o  przypisanie  do  tych  pojęć  konkretnych 

dokumentów stanowiących załączniki do wyjaśnień. 

Nie  wykazują  ponadto  wartości  gospodarczej  informacji  twierdzenia  Przystępującego, 

iż  wiedza  w  zakresie  przyjętych  w  przedsiębiorstwie  Przystępującego  stawek  wynagrodzeń 

mogłaby  spowodować,  iż  konkurencja  będzie  próbowała  przejąć  najbardziej  wartościowych 

pracowników  Przystępującego,  składając  im  oferty  pracy  z  odpowiednio  wyższym 

wynagrodzeniem. 

Abstrahując od tego, że Przystępujący poprzestał wyłącznie na niczym nie 

popartych  przypuszczeniach,  nie  uprawdopodabniając  nawet,  że  takie  ryzyko  faktycznie 

może  wystąpić,  to  należy  wskazać,  iż  fluktuacja  kadr  jest  zjawiskiem  naturalnym  na  rynku 

pracy  i 

właściwe  zadbanie  o  satysfakcjonujące  pracownika  warunki  leży  po  stronie 

pracodawcy.  Przystępujący  może  zapobiec  odpływowi  pracowników  innymi  środkami,  np. 

zawieraj

ąc  umowy  o  zakazie  konkurencji  czy  kształtując  wynagrodzenia  na  odpowiednim 

poziomie. 

Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 26 kwietnia 2021 r., 

sygn. akt KIO 698/21, iż „w interesie wykonawcy winno być zabezpieczenie się przed utratą 

k

luczowych  pracowników  poprzez  stworzenie  atrakcyjnych  warunków  pracy  i  płacy,  aby 

osoby  takie  nie  były  zainteresowane  ofertą  konkurencyjnych  firm.  Okoliczność,  że 

pracownicy  mogą  przejawiać  chęć  zmiany  pracodawcy  w  sytuacji,  gdy  dotychczasowe 

warunki zatru

dnienia im nie odpowiadają (np. z powodu stawek wynagrodzenia niższych od 

rynkowych)  jest  praktyką  powszechną,  dotyczącą  każdej  branży.  W  tej  sytuacji  konieczne 

jest  zapewnienie  przez  pracodawcę  np.  odpowiedniego  wynagrodzenia  dla  pracowników, 

korzystnych 

warunków  zatrudnienia  a  także  zawarcie  odpowiednich  umów  o  zakazie 

konkurencji. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony 

specjalistów  przeznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  w  świetle  zasady  jawności 

postępowania  należy  uznać  za  nieprawidłowe.”  Przystępujący  nie  wyjaśnił  też  jak 

po

dnoszone  ryzyko  związane  z przejmowaniem  pracowników  miałoby  się  przekładać  na 

„zmniejszenie jego szans w pozyskaniu przyszłych zamówień publicznych.” 

Izba  stwierdziła  ponadto,  iż  Przystępujący  zastrzegając  wszystkie  załączniki  do 

wyjaśnień poza uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy informacji (załączniki nr 2-15) w treści 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  informacji  w  ogóle  się  nie  odwołał  do  konkretnych 

dokumentów. Przystępujący jedynie wskazał na klauzule poufności zawarte w załącznikach 

nr  4,  6  i  10,  niemniej  powyższe  stanowi  argument  wykazujący  podjęcie  działań  w  celu 

utrzymania  danych  w  poufności,  a  nie  wykazujący,  że  informacje  zawarte  w  określonych 

załącznikach posiadają wartość gospodarczą. Zresztą argumentację w tym zakresie zawarto 

właśnie  w  pkt  3  uzasadnienia,  dotyczącym  podjęcia  działań  w  celu  utrzymania  informacji 

w 

poufności. Przystępujący w ogóle nie zindywidualizował uzasadnienia w zakresie wartości 

gospodarczej  informacji  nie  tylko  w  zakresie 

umów  zawartych  z  kontrahentami,  ale 

w 

odniesieniu  do  któregokolwiek  z  załączników.  W  odniesieniu  do  wspomnianych 

załączników  nr  4,  6  i  10  Przystępujący  wskazał  co  prawda  w  sposób  kwotowy  wartość 

gosp

odarczą  informacji  w  nich  zawartych,  niemniej  Izba  stwierdziła,  iż  podane  kwoty  nie 

wynikają  z  treści  tych  załączników,  Przystępujący  nie  przedstawił  zaś  jakiegokolwiek 

szerszego  uzasadnienia  w  tym  zakresie

,  które  potwierdzałyby  wartość  gospodarczą 

informa

cji  ujętych w tych załącznikach.  Analogicznie w  odniesieniu do załącznika nr  13,  co 

do  którego  podano  wartość  gospodarczą  poprzez  określenie  kwotowe,  nie  przedstawiono 

żadnego  uzasadnienia  mającego  wykazać  faktyczną  wartość  gospodarczą  informacji  tam 

zawartych, 

poza omówionym już powyżej ryzykiem podkupienia pracowników. Przystępujący 

nie  wyjaśnił  też  dlaczego  podane  w  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  informacji 

wartości  kwotowe  objął  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Z kolei  w  odniesieniu  do  reszty 

załączników  nie  przedstawiono  nie  tylko  żadnych  argumentów  w  zakresie  wartości 

gospodarczej  informacji  tam  zawartych,  ale  nawet  nie  podano  tej 

wartości  wyrażonej  w 

sposób kwotowy, jak w przypadku ww. załączników.  

Dalej  należy  wskazać,  iż  Przystępujący  uważał,  że  kluczowe  znaczenie  ma  objęcie 

tajemnicą  nazw  podmiotów  (kontrahentów)  oraz  „szczególnych  warunków  współpracy”. 

Zauważyć  jednak  należy,  że  wszystkie  dane  identyfikujące  podmioty,  z  którymi 

Przystępujący  zawarł  umowy  (załączniki  nr  4,  6  i  10)  zostały  zanonimizowane  w 

dokumentach załączonych do wyjaśnień. Dziwi w takiej sytuacji fakt dlaczego nie ujawniono 

treści  tych  załączników,  skoro  w  uzasadnieniu  nie  wyjaśniono  powodów  dla  objęcia  ich 

tajemnicą.  Przystępujący  nie  wskazał  ponadto  co  rozumie  pod  pojęciem  „szczególnych 

warunków współpracy”, których nie powinno się ujawniać. Nic nie stało na przeszkodzie, aby 

objąć  tajemnicą  przedsiębiorstwa  tylko  te  newralgiczne  w ocenie  Przystępującego 

informacje, 

np.  odwołując  się  do  poszczególnych  postanowień  umownych  i  przedstawiając 

uzasadnienie dedykowane dla tych właśnie informacji. Być może to pozwoliłoby na uznanie, 

że  wykazano  wartość  gospodarczą  określonych  informacji,  możliwe  byłoby  bowiem 

przypisanie  konkretnych  twierdzeń  do  konkretnych  danych,  które  wykonawca  chciałby 

zastrzec. 

Do innych niż ww. załączników do wyjaśnień (np. załączników nr 7,8, 9, 12, 14 i 15) 

w  uzasadnieniu  praktycznie 

się  nie  odniesiono.  Uzasadnienie  przedstawione  przez 

Przystępującego  w  zakresie  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  danych  miało  charakter 

ogólny, sprowadzający się w istocie do obaw wykonawcy przed spadkiem konkurencyjności, 

zmniejszeniem  szans  na  pozyskanie  przyszłych  zamówień  czy  konieczności  renegocjacji 

kontraktów  i  pogorszeniu  się  relacji  handlowych,  czego  jednak  w  ogóle  nie  wykazano. 

Jedynie  uzupełniająco  podkreślić  należy,  iż  jeżeli  wykonawca  decyduje  się  wykorzystać 

oferty podmiotów trzecich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to powinien 

mieć  na  względzie,  że w  razie  braku  wykazania  ustawowych  przesłanek,  potwierdzających 

że  dana  informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  także  ona  zostanie  ujawniona. 

Poprzestanie  na  twierdzeniu,  że  informacje  mają  poufny  charakter  i  zamanifestowanie  woli 

stron umowy czy podmiotu składającego ofertę, jakkolwiek wskazuje na podjęcie działań w 

celu  zachowania  informacji  w  poufności,  to  nie  może  być  uznane  za  wykazujące  wartość 

gospodarczą tych informacji.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  uznanie  za  bezskuteczne  dokonanego  przez 

Przystępującego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie 

z  dnia  22  listopada  2022  r.  „Odpowiedź  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień”  oraz  w  

załącznikach do tego pisma w całości. Zamawiający powinien w takim przypadku udostępnić 

Odwołującemu pełną treść wyjaśnień wraz z wszystkimi załącznikami.  

Biorąc  pod  uwagę  wszystko  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega 

uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz  §  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b) 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ……………………………….………