KIO 3536/23, KIO 3541/23 WYROK dnia 15 grudnia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 3536/23, KIO 3541/23 

WYROK 

z dnia 15 grudnia 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Członkowie:   

Beata Pakulska - Banach 

Irmina Pawlik 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2023 r. 

w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez: 

A.  w

ykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Infra  –  Centrum 

Doradztwa  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Infra  –  Projekt  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Krakowie oraz YLE Inżynierowie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

(sygn. akt: KIO 3536/23),  

B.  wykonawc

ę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3541/23), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  3536/23  po  stronie 

Zamawiającego, 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  BBF  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  3536/23  i  sygn.  akt:  KIO  3541/23  po 

stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  W sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23: 

oddala odwołanie;  

Kosztami postępowania obciąża Odwołujących i: 

1.2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez 

Odwołujących tytułem wpisu od odwołania; 

2.  W sprawie o sygn. akt: KIO 3541/23: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu,  o  którym  mowa  w  punkcie 

II.3 petitum 

odwołania; 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy TPF Sp. z o.o. 

z 

siedzibą  w  Warszawie,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  

z  uwzględnieniem  oferty  ww.  Wykonawcy,  w  tym  ujawnienie  złożonych  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  BBF  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  IDOM  Inżynieria,  Architektura  i  Doradztwo  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  we  Wrocławiu  dokumentów,  tj.  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  27 

lipca 2023 r. wraz z załącznikiem nr 3, 4 w zakresie wysokości wynagrodzenia oraz 

załącznikiem nr 8. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

.2.  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18  600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Członkowie:              ……………………………..   

……………………………..   

Sygn. akt: KIO 3536/23, KIO 3541/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  [dalej 

„Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na 

opracowanie  dokumentacji  projektowej  wraz  z  pełnieniem 

nadzoru  autorskiego  w  ramach  projektu  pn.:  „Budowa  połączenia  kolejowego  Kraków  – 

Myślenice”  realizowanego  w  ramach  Programu  Kolej  +  do  2029  r.  (znak  postępowania: 

IREZA3.293.1.2023.b). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 28 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 084-254176. 

Sprawa o sygn. akt: KIO 3536/23 

W  dniu  27  listopada  2023  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia Infra  –  Centrum  Doradztwa Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie,  Infra  –  Projekt 

Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz YLE Inżynierowie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

[dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Infra”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  zastosowanie  i  odrzucenie  oferty 

Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 

2.  art.  223  ust.  1  w  zw.  art.  224  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego  do  wyjaśnień  treści  oferty  i  podjęcie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty,  w  związku  

z  wyjaśnieniami  składanymi  w  innym  trybie  tj.  dotyczącym  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny, 

ewentualnie  

3. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez 

jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  unieważnienia  Postępowania,  z  uwagi  na 

niejednoznaczne  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  co  nie  pozwalało  na  złożenie 

porównywalnych ofert. 

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wnieśli o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania 

oraz nakazanie Zamawiającemu:  

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

3.  powtórzenia  czynności  oceny  i  badania  ofert  i  powtórzenie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  w  tym  ewentualnie  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  w  trybie  

art. 223 ust. 1 pzp; 

ewentualnie  

4. unieważnienie Postępowania. 

Odwołujący 1 przedstawił stan faktyczny sprawy. 

W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. i 3. petitum odwołania Odwołujący 1 

wskazał, że zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, wymaga, aby potencjalna niezgodność 

miała  charakter  niewątpliwy.  Zamawiający  nie  może  odrzucić  oferty  w  oparciu  o  art.  226  

ust. 1 pkt 5 pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków 

zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia 

(por. Wyrok KIO z 23.03.2023 r., KIO 673/23, LEX nr 3529789.) 

Zamawiający  wywodzi,  że  zapisy  specyfikacji,  w  szczególności  punkt  4.3.9  OPZ, 

miały  charakter  jednoznaczny, co do zakładanych warunków  skomplikowanych,  cytuje przy 

tym  fragment  wskazanego  punktu: 

„Nowoprojektowana  linia  kolejowa  ma  przebieg  głównie  

w terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami terenowymi (znaczne różnice 

w wysokościach i ukształtowaniu terenu, liczne doliny rzeczne, strome stoki i zbocza, teren 

zurbanizowany,  tereny  leśne,  itp.).  Przystępując  do  prac  koncepcyjnych  i  projektowych 

należy  przyjąć,  że  warunki  geotechniczne  na  przebiegu  projektowanej  linii  kolejowej  są 

skomplikowane.” 

W  ocenie  Odwołującego  1  Zamawiający  w  sposób  wybiórczy  przywołuje  treść  OPZ  

i pomija zapisy, które nie są zgodne z przyjętą wcześniej tezą. W tym samym punkcie OPZ 

4.3.9. Zamawiający na stornie 48. OPZ wskazuje: zacytowano punkt 6. Materiały archiwalne. 

Ponadto  Odwołujący  1  wskazał  na  punkt  4.3.3  OPZ  który  wskazuje,  że  jednym  

z  pierwszych  zadań  wykonawców  jest  opracowanie  Koncepcji  Programowo-Przestrzennej 

(dalej jako: „KPP”), gdzie w zakresie KPP jest: zacytowano punkt 1. Zakresu KPP. 

Jednocześnie KPP powinna zawierać wnikliwą recenzję analiz i koncepcji zawartych 

we  Wstępnym  Studium  Planistyczno-Prognostycznym  (dalej  jako:  „WSPP”),  w  którym  to 

dokumencie  także  określono  warunki  na  terenie  inwestycji  jako  skomplikowane.  Jednakże 

jak  wynika  z  OPZ,  założenia  z  WSPP  mogą  być  kwestionowane  (str.  29  OPZ).  Po  drugie 

zapisy WSPP należy traktować jako wstępne i niewiążące, już z samego faktu możliwości ich 

zakwestionowania.  Takie  stanowisko  zostało  potwierdzone  przez  samego  Zamawiającego  

w  tra

kcie  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  dniu  22  listopada  2023  r  oraz  

w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3361/23, która dotyczyła bliźniaczego 

postępowania prowadzonego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem 

nadzoru  autorskiego  w  ramach  projektu  pn.:  „Budowa  połączenia  kolejowego  Kraków  – 

Niepołomice” realizowanego w ramach Programu Kolej + do 2029 r.” Powyższe stanowisko 

zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 24 października 2023 r. 

(sygn. 

akt  KIO  3361/23).  Jednocześnie  WSPP  jest  opracowywane  jedynie  w  oparciu  

o powszechnie dostępne mapy  archiwalne  oraz  wizję lokalną, co umożliwia ich weryfikację  

i ocenę już na etapie składania oferty. 

Z  powyższych  zapisów  Odwołujący  1  wywodził  niejednoznaczność  zapisów  OPZ, 

która polega na tym, że z jednej strony Zamawiający, a priori nakazuje przyjęcie warunków 

skomplikowany

ch  na  całym  terenie  planowanych,  co  automatycznie  miałoby  skutkować 

dokonaniem  większej  ilości  wierceń,  tak  aby  zachować  zgodność  z  wytycznymi 

Zamawiającego.  Na  marginesie  takie  założenie  skutkuje  rażącym  zwiększeniem  kosztów 

związanych  z  realizacją  inwestycji  niezależnie  od  rzeczywiście  występujących  warunków  

w terenie. Z drugiej strony z przytoczonych przez Odwołującego 1 punktów OPZ wynika, że  

w rzeczywistości Zamawiający nie ma wiedzy co do rzeczywiście występujących warunków 

występujących  na  terenie  planowanych  prac  i  te  mają  dopiero  zostać  rozpoznane.  Jak 

wynika  z  kolei  z  punktu  4.3.9.  OPZ  Wykonawca  dopiero  na  etapie  projektowania  badań 

powinien  przeanalizować  wszystkie  dostępne  materiały  i  dopiero  wtedy  określić  stopień 

skomplikowania:  warunków  gruntowych,  określenia  niekorzystnych  zjawisk  gruntowych, 

określenia niekorzystnych zjawisk geologicznych etc. 

Odwołujący  1  wskazał,  iż  zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SWZ oraz OPZ powinny 

być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu. 

Ponadto  Odwołujący  1  akcentował,  iż  niezgodność  oferty  wykonawcy  z  warunkami 

zamówienia  musi  mieć  charakter  jednoznaczny.  Uzasadniał,  że  punktem  wyjścia  dla 

stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie 

wymagań  dokumentacji  postępowania  sporządzonej  w  danym  postępowaniu,  która  od 

momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem 

woli  co  do  warunków  prowadzenia  postępowania  i  kształtu  zobowiązania  wykonawcy 

określonego w SWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani 

od  nich  odstąpić.  Rozstrzygające  znaczenie  ma  literalne  brzmienie  SWZ.  Dokumentacja 

sporządzona  w  postępowaniu  powinna  być  rozumiana  w  sposób  ścisły  –  stanowi  to 

gwarancję  pewności  obrotu  oraz  realizację  naczelnych  zasad  zamówień  publicznych 

określonych  w  art.  16  pzp,  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  a  także  przejrzystości  postępowania  -  tak,  aby  ograniczyć  pole  dla 

ewentualnych  niejasności  i  nieporozumień  skutkujących  niedozwoloną  uznaniowością  przy 

ocenie ofert (por. Wyrok KIO z 16.03.2023 r., KIO 560/23, LEX nr 3511225.). 

Wskazał, że Zamawiający pominął fakt, że Odwołujący 1 zwracając się z zapytaniem 

ofertowym  do  podwykonawcy  Geostudio  załączył  szczegółowe  Tabele  Elementów 

Rozliczeniowych, przygotowane nie tylko na bazie materiałów archiwalnych, zgodnie z OPZ 

strona  48,  ale  także  na  bazie  pozostałych  konkretnych  zapisach  SWZ  oraz  OPZ,  które 

podwykonawca  miał  wycenić  oraz  na  podstawie  przeprowadzonej  wizji  lokalnej  i  to  na 

podstawie tych informacji uzyskał ofertę podwykonawcy. 

Odwołujący  1  przedłożył  ofertę  podwykonawcy  Geostudio,  który  wprost  odwołał  się 

do  punktu  4.3.9.  OPZ,  do  którego  referuje  Zamawiający  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty. 

Jednocześnie  wskazany  wykonawca  został  wskazany  także  przez  wykonawców:  TPF  

sp. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o. (tabela punkt 28 odwołania). Wszyscy wykonawcy 

zwrócili  się  do  wskazanego  podmiotu  o  wycenę  prac  w  związku  ze  zorganizowanym 

Postępowaniem,  więc  wszyscy  oczekiwali  oferty  zgodnej  z  OPZ.  Tymczasem  to  jedynie 

oferta Odwołującego 1 została odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. 

Sam  Zamawiający  dokonał  oceny  różnic  w  cenach,  które  podwykonawca  zaproponował 

poszczególnym wykonawcom oraz ocenił, że podwykonawca Geostudio doskonale zapoznał 

się  zakresem  zamówienia  oraz  bardzo  dobrze  zaznajomił  się  z  przedmiotem  zamówienia. 

Wskazane  stanowisko  zostało  wyartykułowane  w  piśmie  procesowym  złożonym  przez 

Zamawiającego,  w  postępowaniu  odwoławczym  toczącym  się  pod  sygnaturą  akt  KIO 

Odwołujący  1  przywołał  fragment  odpowiedzi  na  odwołanie  złożonej  w  sprawie  KIO 

2799/23 i wskazał, ze zgodnie ze stanowiskiem 8 października 2023 r., Zamawiający oceniał 

wycenę  prac  geologicznych  założoną  przez  Odwołującego  jako  rzetelną,  jednocześnie  ani 

jednym  słowem  nie  wspominał  w  swoim  stanowisku  o  warunkach  skomplikowanych,  które 

należało  uwzględnić.  Nie  wzbudzały  wątpliwości  Zamawiającego  różnice  (w  tym  różnice 

dwukrotne)  w  cenach  w  zakresie  prac  geologicznych,  które  na  różnym  poziomie  oferował 

każdy  wykonawca.  W  ocenie  Odwołującego  1  należy  z  tego  wywieść,  że  Zamawiający  

z  uwagi  na  niejednoznaczność  zapisów  OPZ  dopuszczał  możliwość,  że  wykonawcy  różnie 

mogą  oceniać  ryzyko  wystąpienia  warunków  skomplikowanych,  stąd  różnice  

w 

poszczególnych  kalkulacjach.  Aktualnie  stanowisko  Zamawiającego  uległo  całkowitej 

zmianie, czemu dał wyraz w podjętej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. 

Ponadto Odwołujący 1 w ramach weryfikacji założeń, których dokonał podwykonawca 

Geostudio,  zwrócił  się  z  zapytaniem  ofertowym,  w  zakresie  opisanym  w  punkcie  26. 

niniejszego  Odwołania  także  do  innego  potencjalnego  (na  etapie  składania  ofert) 

podwykonawcy 

–  firmy  Uni-Geo  Piotr  Rant  (dalej  jako:  „Uni-Geo”),  który  zaproponował 

realizację podzlecanego zakresu zamówienia za kwotę 4 508 900,00 zł oraz dokonał takich 

samych założeń, w zakresie wierceń, jak Geostudio. 

Podsumowując  uzasadnienie  postawionego  zarzutu,  w  ocenie  Odwołującego  1 

zapisy OPZ, wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie miały charakteru jednoznacznego, co  

w konsekwencji uprawniało Odwołującego 1 do dokonania swobodnej wyceny, w zależności 

od  stosowanej  metodologii  kalkulacji,  ale  także  akceptowalnego  poziomu  ryzyka, 

związanego z niedoszacowaniem oferty, które to istnieje w każdym postępowaniu i dotyczy 

każdego wykonawcy. 

Alternatywną  oceną  przedstawionego  powyżej  stanu  faktycznego,  może  być 

konkluzja,  że  w  rzeczywistości  zapisy  OPZ  nie  były  sformułowane  jednoznacznie,  ale  nie 

oznaczało do swobody wykonawców w zakresie wyceny prac z punktu 4.3.9, jak wywodzi to 

Odwołujący  1  w  poprzednich  punktach  odwołania,  ale  wskazana  niejednoznaczność  

i sprzeczność zapisów OPZ skutkowała brakiem możliwości złożenia porównywalnych ofert. 

O  czym  świadczy  fakt,  że  wszyscy  wykonawcy  różnie  wyceniają  rzekomo  ten  sam  zakres 

prac, a różnice pomiędzy poszczególnymi wycenami prac z punktu 4.3.9 OPZ wynoszą kilka 

milionów.  Konsekwencją  takiej  oceny  stanu  faktyczne  powinno  być  unieważnienie 

Postępowania.  

Uzasadniał,  że  niejednoznaczny  opis  przedmiotu  zamówienia,  który  nie  pozwala  na 

złożenie  porównywalnych  ofert,  stanowi  wystarczającą  podstawę  do  unieważnienia 

postępowania.  Na  tym  etapie  postępowania  (po  złożeniu  ofert)  wadliwości  tej  nie  można 

usunąć.  (por.  wyrok  KIO  z  12  listopada  2019  r.,  sygn.  akt.  KIO  2176/19).  Jednocześnie 

należy  zauważyć,  że  wskazana  wada  ma  istotny  wpływ  na  wynik  Postępowania,  gdyż 

powoduje,  że  każdy  wykonawca  dokonuje  wyceny  innego  zakresu  prac,  co  powoduje 

nieporównywalność  ofert  w  ramach  ustalonego  kryterium  ceny.  Umowa  zawarta  w  wyniku 

tak  przeprowadzonego  Postępowania,  które  zostałoby  udzielone  z  naruszeniem 

podstawowych  zasad  opisanych  w  pzp,  podlegałaby  unieważnieniu,  albowiem  ocena  taka 

musi  odbywać  się  w  kontekście  wydatkowania  środków  publicznych  i  konieczności 

dochowania  zasad  związanych  z  dyscypliną  finansów  publicznych.  (por.  wyrok  KIO  z  26 

sierpnia 2022 r., sygn. akt. KIO 2113/22). 

Odnośnie  zarzutu,  o  którym  mowa  w  punkcie  2.  petitum  odwołania  Odwołujący  1 

wskazał,  iż  całość  powyższej  argumentacji  nie  powinna  mieć  miejsca  na  etapie 

postępowania  odwoławczego,  a  na  etapie  wezwania  do  wyjaśnień  oferty  na  podstawie  

art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wskazana norma prawna przewiduje instytucję prawną służącą 

do wyjaśniania wątpliwości Zamawiającego w zakresie złożonej oferty, której to Zamawiający 

zaniechał.  Instytucją  taką  nie  jest  na  pewno  wezwanie  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  

o  którym  mowa  w  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp.  Tym  bardziej,  że  Zamawiający  podejmuje 

swoją  decyzję  bazując  na  oświadczeniu  podwykonawcy,  a  nie  samego  Odwołującego.  

W  niniejszym  Postępowaniu  Odwołujący  1  został  całkowicie  pozbawiony  możliwości 

wyjaśnienia  zaistniałej  wątpliwości,  co  wobec  wyszczególnionych  we  wcześniejszej 

argumentacji  niejednoznaczności  należałoby  zakwalifikować  jako  rażące  naruszenie  zasad 

przejrzystości i uczciwej konkurencji. Wskazał, iż Zamawiający nie może zaniechać pewnych 

czynności  w  wyniku  których  możliwe  będzie  ustalenie,  że  złożona  oferta  jest  zgodna  lub 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Dlatego  zamawiający  nie  może  pozostawić  żadnych 

elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. W tym celu zamawiający powinien dążyć 

do  wyjaśnienia  ewentualnej  niezgodności  oferty  z  warunkami  zamówienia  wzywając 

wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  223  ust.  1  pzp.  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  20 

lipca  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  1537/21).  Ponadto  wskazał,  iż  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  20 

września 2021 r. (sygn. akt. KIO 1908/11), który zapadł w uprzednio obowiązującym stanie 

prawnym,  ale  który  zachowuje  swoją  aktualność,  z  uwagi  na  niezmienioną  treść  normy 

prawnej, należy wywieść, że art. 223 ust. 1 pzp przewiduje kompetencję dla zamawiającego, 

która  przeradza  się  w  obowiązek,  jeżeli  w  toku badania  oferty  zostanie ustalone,  że  oferta 

zawiera  postanowienia  niejasne  lub  budzące  wątpliwości.  W  takiej  sytuacji,  gdy  oferta 

miałaby zostać odrzucona jako niezgodna z SWZ należy wezwać wykonawcę do wyjaśnień. 

(por. wyrok KIO z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt KIO 1908/11). 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2023 r. wniósł o oddalenie 

odwołania.  

W dniu 8 grudnia 2023 r. p

ismo w sprawie złożyli także Przystępujący BBF Sp. z o.o. 

z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą 

we Wrocławiu. 

Sprawa o sygn. akt: KIO 3541/23 

W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawca 

TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej 

„Odwołujący 2” lub „TPF”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 18 ust. 1 

– 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  oraz  w  związku  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odtajnienia 

(ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu  zastrzeżonych  przez  BBF  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny; 

2.  zarzut  ewentualny  na  wypadek  nieuwzględnienia  Zarzutu  1  -  zarzut  naruszenia  art.  226 

ust.  1  pkt  8  w  związku  z  art.  224  ust.  5  i  6  i  w  związku  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  BBF,  pomimo  iż  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  poprzez  niewłaściwą  ocenę  wyjaśnień 

złożonych  przez  BBF  i  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

3.  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  BBF  

z  postępowania  wobec  niewykazania  spełniania  warunku  udziału,  ewentualnie  zaniechania 

wezwania  BBF  do  uzupełnienia  Wykazu  usług,  pomimo  iż  BBF  nie  wykazał  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wyszczególnionym  w  pkt.  8.6.1  ppkt.  B,  tj. 

wykazania  dwóch  [2]  dokumentacji  projektowych  (obejmujących  projekt  budowlany  i/lub 

projekt  wykonawczy)  w zakresie budowy  lub  przebudowy  dwóch  [2]  mostów  lub  wiaduktów 

kolejowych o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 50 m; 

4. art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez 

dokonanie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  pomimo  iż  oferta  Odwołującego  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  w  stosunku  do  przedmiotu  z  zamówienia,  zaś 

Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia, które potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny,  a  które  to  odrzucenie  nastąpiło  na  skutek  badania  ofert  złożonych  

w postępowaniu z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia 

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Wobec  ww.  zarzutów  Odwołujący  2  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu:  

1. u

nieważnienia czynności oceny ofert; 

2. u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

3. u

nieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;  

4. o

dtajnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu;  

5. wykluczenie wykonawcy BBF;  

6. odrzucenie oferty BBF;  

7. ewentualnie - 

wezwanie wykonawcy BBF do uzupełnienia wykazu usług;  

8. p

onowną ocenę ofert. 

Odwołujący 2 przedstawił stan faktyczny sprawy. 

Odnośnie  zarzutu,  o  którym  mowa  w  punkcie  1.  petitum  odwołania  Odwołujący  2 

wskazał, iż pragnie zwrócić uwagę na kilka kwestii, które jego zdaniem wskazują na rażące 

naruszenie  prawa  najpierw  przez  BBF 

–  poprzez  zastrzeżenie  zbyt  szerokiego  zakresu 

dokumentów, a następnie – przez Zamawiającego. 

Po  pierwsze  wskazał,  że  BBF  całkowicie  bezpodstawnie  utajnił  całość  wyjaśnień  

w  zakresie  ceny 

–  jako  tajemnicę  zastrzeżono  nie  tylko  same  wyjaśnienia,  ale  także 

wszystkie załączniki. BBF w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał „W tym miejscu Wykonawca 

oświadcza,  że  informacje  zawarte  w  piśmie  Wykonawcy  zawierającym  wyjaśnienia  dot. 

wezwania na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp (dalej jako „Wyjaśnienia”) wraz z wszystkimi 

załącznika stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” Już samo to wskazuje, że celem działania 

BBF  było  wyłącznie  uniemożliwienie  innym  wykonawcom  dokonania  weryfikacji 

prawidłowości złożonej oferty. Wskazał, że wyjaśnienia w zakresie ceny składane przez BBF 

– zgodnie z wiedzą Odwołującego pozyskaną w toku innych postępowań – są sporządzane 

według  tego  samego  schematu,  według  tej  samej  zasady.  Jako  przykład  można  wskazać 

wyjaśnienia dołączone do niniejszego odwołania, które są jawne od 2022 roku – a mimo tego 

BBF dalej bezprawnie utajnia wyjaśnienia składane w innych postępowaniach. Wskazał, że 

je

dnym  z  dokumentów,  które  BBF  utajnił  było  nawet  „Zaświadczenie  o  niezaleganiu  

w  opłacaniu  składek  z  dnia  10.02.2023  r.”,  podczas  gdy  zgodnie  z  obowiązującą  praktyką 

oświadczenia takie  są  jawne  –  gdyż  stanowią  one dowód  na  brak  zaistnienia negatywnych 

przesłanek wykluczenia z postępowania. 

Po  drugie 

–  Odwołujący  podkreślał,  że  w  toku  przedmiotowego  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  spotkał  się  z  zupełnie  wyjątkową  sytuacją.  Otóż 

Zamawiający celowo i świadomie wprowadził w błąd Odwołującego co do stanu faktycznego 

jawności wyjaśnień w zakresie ceny: 

a.  najpierw  nie  udostępnił  ani  1  strony  wyjaśnień  w  zakresie  ceny,  w  tym  nie  udostępnił 

nawet uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa czy załączników i 22.09.2023r. 

wskazał: „W odpowiedzi na zadane pytanie, Zamawiający informuje, że wyjaśnienia rażąco 

niskiej  ceny  Wykonawcy  BBF/IDOM  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorcy  i  Zamawiający  nie 

zdecydował o uchyleniu tego zastrzeżenia.”  

b.  Następnie  w  Odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  9.10.2023r.  wskazał:  Po  pierwsze, 

Zamawiający  wbrew  temu  co  twierdzi  odwołujący,  przekazał  praktycznie  całość  wyjaśnień 

Wykonawcy  BBF  dotyczących  ceny  oferty,  oprócz  trzech  stron,  które  Zamawiający 

zdecydował się utrzymać jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

c. Zaś następnie w dniu 21.11.2023r. Zamawiający zmienił kolejny raz zdanie – i przekazał 

wyłącznie  załączniki  do  wyjaśnień  oraz  uzasadnienie  zastrzeżenia  –  nadal  nie  przekazując 

samych wyjaśnień. 

Powyższe  zdaniem  Odwołującego  2  wyraźnie  wskazuje,  że  celem  działania 

Zamawiającego  było  wprowadzenie  Odwołującego  w  błąd  co  do  zakresu  zastrzeżenia  

i  zakresu  przekazanych  dokumentów.  Nie  wiadomo,  co  było  motywem  takiego  działania 

Zamawiającego  –  oprócz  wprowadzenia  zamieszania.  Być  może  Zamawiający  liczył  na  to, 

że  Odwołujący  uzna,  że  minęły  mu  już  terminy na  złożenie  odwołania?  Tak  się  jednak  nie 

stało  –  terminem,  w  którym  Odwołujący  otrzymał  część dokumentów  w  zakresie  wyjaśnień 

ceny (uzasadnienie zastrzeżenia oraz załączniki – przy czym Odwołujący nie ma wiedzy, czy 

są to wszystkie załączniki) był dopiero 21 listopada 2023 roku – i od tej daty liczy się termin 

na podniesienie przedmiotowego zarzutu. 

Następnie  Odwołujący  2  uzasadniał,  że  kwestia  skuteczności  zastrzegania  jako 

tajemnicy przed

siębiorstwa całych dokumentów (co ma miejsce w niniejszym postępowaniu) 

była  już  przedmiotem  rozstrzygania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  i  Sąd  Okręgowy  

w  Warszawie,  działający  jako  Sąd  Zamówień  Publicznych  –  w  szczególności  Odwołujący 

wskazuje tutaj  na  wyrok  Krajowej Izby Odwoławczej z  dnia 1 kwietna 2021 roku,  sygn.  akt 

KIO  500/21,  a  następnie  wyroki  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  zapadłe  na  jego  kanwie. 

Odwołujący 2 przytoczył wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 

roku, sygn. akt XXIII Zs 53/21 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 

2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 133/21.  

Dalej  Odwołujący  2  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  przy  ocenie  skuteczności 

zastrzeżenia  jawności  informacji  rażąco  naruszył  podstawową  zasadę  Prawa  zamówień 

publicznych 

– tj. zasadę jawności postępowania. Truizmem jest stwierdzenie, że zasadą jest 

jawność  postępowania,  zaś  zastrzeganie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokumentów 

stanowiących dokumentację postępowania – jest wyjątkiem od tej zasady. Tymczasem BBF 

objął  całe  dokumenty  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  Zamawiający  następczo  uznał  za 

skuteczne zastrzeżenia całego dokumentu wyjaśnień w zakresie ceny – co jest oczywistym 

naruszeniem  zasady  jawności  postępowania.  Zamawiający  przy  ocenie  ofert  w  zakresie 

tajemnicy przedsiębiorstwa powinien zastosować zasadę exceptiones non sunt extendendae 

czyli  zasadę  zakazu  wykładni  rozszerzającej  wyjątków.  Odwołujący  2  powołał  się  na 

orzecznictwo KIO, w tym wyrok z dnia 31 marca 2023 r., KIO 701/23, wyrok z dnia 11 marca 

2022r.,  KIO  503/22,  wyrok  z  dnia  4  stycznia  2021r.,  KIO  3582/21,  wyrok  z  dnia  1  czerwca 

2020r., KIO 539/20, wyrok z dnia 21 listopada 2019r., KIO 2263/19, wyrok z dnia 26 lutego 

2019r.,  KIO  260/19,  wyrok  z  dnia  7  listopada  2018r.,  KIO  2222/18,  wyrok  z  dnia  21  maja 

2018r., KIO 875/18. 

Tym  samym  każde  odejście  od  zasady  jawności  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia  powinno  być  traktowane  bardzo  wąsko,  z  obowiązkiem  przedstawienia  przez 

podmiot  zastrzegający  jawność  oferty  szczegółowego  uzasadnienia  oraz  wykazania 

łącznego  spełniania  przesłanek  ustawowych  dla  każdego  przypadku  objęcia  danego 

dokumentu  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Nie  może  być  mowy  o  żadnym  przyjęciu  przez 

Zamawiającego  „na  słowo",  że  przesłanki  są  spełnione.  Jeśli  dany  wykonawca  obejmujący 

jakąś część  dokumentacji  postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał  spełniania 

przesłanek oraz nie przedstawił dowodów – to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien 

udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza (na 

etapie  postępowania  odwoławczego)  powinna  nakazać  Zamawiającemu  takie  odtajnienie  

i 

udostępnienie.  Zdaniem  Odwołującego  2  –  wykonawca  BBF  nie  wykazał  spełnienia  się 

wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Dodatkowo  wskazał,  że  zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  podlegają 

informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów  – jak 

ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Jeśli nawet niektóre części danego dokumentu są 

informacjami,  w  stosunku  do  których  zastrzeżenie  może  w  ogóle  mieć  miejsce  –  to  nie 

uzasadnia to zastrzeżenia całości dokumentów. Wskazała na to Krajowa Izba Odwoławcza 

w wyroku z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 242/17 i KIO 258/17. 

Odwołujący  2  podniósł  następnie,  że  wykonawca  BBF  –  zastrzegając  informacje 

zawarte w wyjaśnieniach ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa – miał obowiązek wykazania 

ziszczenia  się  przesłanek  definicji  legalnej.  Pogląd  ten  Odwołujący  2  opierał  zarówno  na 

zasadzie zdrowego rozsądku – tylko ten, kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie 

są  podstawy  tego  zastrzeżenia  –  jak  i  na  dotychczasowym  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  oraz  brzmieniu  przepisu  art.  8  ust.  3  Ustawy  PZP.  Stanowisko  takie  wynika  

z rozumienia pojęcia „wykazać” użytego przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 PZP zgodnie ze 

słownikami:  a)  Słownik  języka  polskiego  pod.  redakcją W.  Doroszewskiego:  udowodnić  co, 

przedstawić  co  w  sposób  przekonywujący,  unaocznić,  pokazać  co  b)  Słownik  języka 

polskiego  PWN  (www.sjp.pwn.pl):  uzewnętrznić  coś,  ujawnić  istnienie  czegoś,  przedstawić 

coś w  sposób  przekonujący.  Wykładnia językowa w  pełni  potwierdza słuszność  stanowiska 

Odwołującego – „wykazać” to co najmniej przedstawić coś w sposób przekonujący. Takie też 

stanowisko  przedstawione  zostało  przez  Izbę  w  cytowanym  już  wyroku  KIO  500/21. 

Odwołujący  2  powołał  się  ponownie  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  w  wyroku 

XXIII Zs 53/21 a także na orzecznictwo Izby, w tym wyrok z dnia 14 kwietnia 2023 roku, KIO 

912/23, wyrok KIO z dnia 18 marca 2021r., KIO 506/21, wyrok KIO z dnia 26 marca 2021r., 

KIO  320/21,  wyrok  KIO  z  dnia  7  stycznia  2021r.,  KIO  3278/20,  wyrok  z  30  grudnia  2020r. 

KIO  3227/20,  wyrok  z  dnia  20  listopada  2020  roku,  KIO  2781/20,  wyrok  z  dnia  3  listopada 

2020 roku,  KIO  2290/20,  wyrok  z  dnia  27  sierpnia  2020  roku,  KIO  1692/20,  wyrok  z  dnia  9 

lipca 2020 roku, KIO 822/20. 

Wobec  powyższego  BBF  miał  obowiązek  wykazania  spełnienia  się  3  przesłanek 

legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Co więcej – powyższe powinno zostać wykazane osobno dla każdej 

z  zastrzeganych  informacji.  Tymczasem  BBF  w  opinii  Odwołującego  2  nie  sprostało 

powyższemu. 

BBF  dla  żadnej  z  zastrzeganych  informacji  nie  podało  wartości  gospodarczej. 

Konieczność  wykazania  wartości  gospodarczej  jest  już  od  dawna  wskazywana  zarówno 

przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i przez judykaturę. Odwołujący 2 powołał się na wyrok 

z dnia 7 czerwca 2023 r., KIO 1463/23, KIO 1478/23, Wyrok KIO z dnia 25 września 2020, 

KIO  2123/20,  Uchwała  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  12  lutego  2020  r.  KIO/KU  5/20, 

Wyrok  KIO  z  dnia  5  marca  2020,  KIO  365/20,  Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  2 

października  2019r.,  KIO  1791/19,  KIO  1807/19,  Wyrok  KIO  z  11  czerwca  2019  r.,  KIO 

963/19; Wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r., KIO 1673/18, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej 

z  dnia  2  sierpnia  2018  r.  KIO/KU  30/18.  Także  w  wyroku  KIO  500/21  Izba  wskazała  na 

nieskuteczność  uzasadnienia,  między  innymi  ze  względu  na  brak  wskazania  wartości 

gospodarczej.  Także  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  XXIII  Zs  53/21  wskazał  na 

konieczność wskazywania wartości gospodarczej.  Tymczasem  BBF  nie  podało  wartości 

gospodarczej dla żadnej z informacji objętych tajemnicą, a tym samym zastrzeżenie jawności 

informacji jest nieskuteczne w każdym przypadku. 

Dalej  Odwołujący  2  wskazał,  iż  uzasadnienie  zastrzeżenia  całości  wyjaśnień  

w zakresie ceny przekazano Odwołującemu 2 dopiero w dniu 21 listopada 2023 roku – stąd 

też w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w odróżnieniu od postepowania KIO 2799/23, 

Odwołujący  może  już  jako  zarzut  główny  podnieść  zarzut,  który  poprzednio  był  zarzutem 

ewentualnym,  tj.  zarzut  zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny.  Analiza 

dokumentu  uzasadnienia  wskazuje,  że  uzasadnienie  to  jest  ogólnikowe,  sporządzone  

w  oderwaniu  od  stany  fatycznego  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  tym  całkowicie  w  oderwaniu  od  konkretnych  wyjaśnień  w  zakresie  ceny, 

których  rzekomo  mają  dotyczyć.  Po  pierwsze  należy  wskazać  na  datę  sporządzenia 

dokumentu  uzasadnienia 

–  dokument  ten  został  sporządzony  i  podpisany  w  dniu  22  maja 

2022  roku.  Zaś  wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  zostały  złożone  31  lipca  2023  roku.  Sam  fakt 

złożenia przez BBF dokumentu uzasadnienia sporządzonego ponad rok przed datą złożenia 

wyjaśnień w zakresie ceny wskazuje, że BBF w ogóle nie uzasadnił zastrzeżenia w całości 

dokumentu  wyjaśnień.  Nie  jest  bowiem  możliwe skuteczne  zastrzeżenia dokumentu  na  rok 

przed złożeniem danego dokumentu. Zatem już z przyczyn czysto formalnych należy uznać, 

że BBF w ogóle nie dokonało czynności zastrzeżenia wyjaśnień. Z punktu widzenia logiki nie 

jest  bowiem  możliwe  zastrzeżenia  jawności  dokumentu  na  rok  przed  powstaniem  treści 

danego  dokumentu,  gdy  BBF  nie  wiedział,  że  będzie  składał  ofertę  w  niniejszym 

postepowaniu oraz, że będzie w ogóle składał wyjaśnienia. 

Z  daleko  posuniętej  ostrożności  Odwołujący  2  dokonał  jednak  analizy 

przedmiotowego  uzasadnienia  (pomimo  iż  jest  ono  datowane  na  rok  przed  złożeniem 

samych wyjaśnień):  

a.  Już  na  pierwsze  stronie  BBF  powołuje  się  na  art.  8  ust.  3  i  art.  86  ust.  4  poprzednio 

obowiązującego  Prawa  zamówień  publicznych  -  co  wskazuje  na  historyczność  wyjaśnień  

i ich niedostosowanie do stanu faktycznego sprawy;  

b. Na stronach 2 

– 3 zawarto pkt „B. Podstawa faktyczna utajnienia dokumentów”. W punkcie 

tym BBF powinien podać podstawę dla objęcia tajemnicą każdej informacji osobno – czego 

BBF  nie  uczynił.  Punkt  ten  zawiera  same  ogólniki,  bez  jakiegokolwiek  odniesienia  się  do 

rzeczywistej  treści  wyjaśnień.  Ten  brak  jest  zresztą  logicznym  skutkiem  tego,  że 

uzasadnienie powstało rok przed sporządzeniem samych uzasadnień.  

c.  BBF  wskazał,  że  zastrzegł  jako  tajemnicę  informacje  dotyczące:  „kosztów  pracy,  w  tym 

stosowanych  narzutów  na  pozapłacowe  koszty  pracy  i  współpracowników  Wykonawcy”. 

Tymczasem w wyjaśnieniach nie ma ani słowa o pozapłacowych kosztach pracy. Zaś same 

koszty pracy są już jawne  – gdyż Zamawiający odtajnił oświadczenia w tym zakresie. Nota 

bene 

–  złożone  w  tym  zakresie  dowody  nie  mają  żadnego  znaczenia  dla  obliczenia  ceny 

oferty  w  niniejszym  postępowaniu,  gdyż  dotyczą  kosztów  pracy  na  innym  projekcie.  O  tym 

więcej w dalszej części odwołania.  

d.  Dalej  BBF  wskazał,  że  zastrzegł  jako  tajemnicę  informacje  dotyczące  „kosztów 

poszczególnych  usług,  w  tym  nabywanych  od  podmiotów  trzecich  (m.in.  koszty  najmu  

i  utrzymania  biura,  koszty  środków  transportu,  koszty  działań  promocyjnych.”.  Znamienne 

jest,  że  uzasadnienie  utajnienia  dotyczy  kosztów,  które  można  nazwać  dodatkowymi  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  dotyczy  kosztów  istotnych,  tj.  np.  usług 

geodezyjnych  czy  opracowanie  dokumentacji  projektowej.  Warto  wskazać,  że  cena  oferty 

BBF to 22,6 mln zł netto a oferta podwykonawcza na opracowanie dokumentacji projektowej 

to 7,1 mln zł netto. Tymczasem BBF „zapomniał” utajnić część wyjaśnień ceny w zakresie aż 

1/3  ceny  oferty.  A  Zamawiający  uznał  to  utajnienie  za  skuteczne  –  choć  nie  wiadomo,  na 

jakiej podstawie.  

e.  Dalej  BBF  wskazuje  na  know-

how  związane  ze  sposobem  kalkulacji  ceny.  Po  pierwsze 

należy wskazać, że wyjaśnienia ceny składane przez BBF były już wielokrotnie odtajniane – 

zatem  wykonawcy  konkurencyjni  znają  już  sposoby  szacowania  ceny  przedstawiane  

w  wyjaśnieniach.  Po  drugie  –  zdaniem  Odwołującego  wyjaśnienia  nie  zawierają  żadnego 

know-

how,  a  jedynie  omawiają  elementy  ceny  zamieszczone  wcześniej  w  formularzu 

przygotowanym przez Zamawiającego, tj. w Załączniku nr 1A do IDW, który zawiera bardzo 

szczegółową  tabelę,  gdzie  należało  podać  cenę  za  poszczególne  elementy  przedmiotu 

zamówienia.  

f.  BBF  wskazuje  też:  Warto  także  zauważyć,  że  istotnym  faktem  przemawiającym  za 

zachowaniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  to,  że  poznanie  przez  konkurentów  tychże 

danych  pozwala  konkurentom  na  poznanie  polityki  cenowej  w  zakresie  tego  konkretnego 

zamówienia.  Cały  problem  w  tym,  że  konkurenci  znają  już  tę  politykę  „cenową”  –  gdyż 

wszystkie  załączniki  do  wyjaśnień  zostały  odtajnione,  zaś  BBF  uznał  tę  czynność 

Zamawiającego za prawidłową. A zatem – BBF wcale nie zależy na chronieniu swojej polityki 

cenowej.  Jedynym  celem  BBF jest  po  prostu  uniemożliwienie konkurentom  weryfikacji jego 

oferty.  

g.  Kolejnym  argumentem  BBF  jest:  Nie  można  przy  tym  wykluczyć,  że  w  toku  niniejszego 

zamówienia  nie  uda  się  skutecznie  zawrzeć  umowy  w  sprawie  zamówienia,  a  całe 

postępowanie  będzie  powtórzone.  Wtedy  to  konkurenci  mogliby  wykorzystać  te  informacje 

niejako  przeciwko  wykonawcy.  Należy  wskazać,  że  konkurencji  wielokrotnie  poznali  już 

wyjaśnienia  ceny  złożone  przez  BBF,  a  nie  przeszkodziło  to  BBF  nadal  działać  na  rynku 

zamówień  publicznych  oraz  nadal  składać  oferty  korzystne  cenowo.  A  zatem  nie  istnieje 

żaden  związek  przyczynowo-skutkowy  pomiędzy  udostępnieniem  wyjaśnień  konkurentom  

a możliwością składania przez BBF konkurencyjnych ofert w kolejnych postępowaniach. 

Odwołujący  2  zwrócił  również  uwagę,  na  następujące  twierdzenie  BBF:  Przede 

wszystkim wskazuję, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach oraz załącznikach - nie zostały 

nigdy  podane  do  publicznej  wiadomości  i  w  żaden  sposób  nie  są  publicznie  dostępne,  

a  podmioty  trzecie  nie  mogą  legalnie  wejść  w  ich  posiadanie.  Jest  to  oświadczenie 

nieprawdziwe 

–  BBF pomija fakt  że składane przez niego wyjaśnienia wielokrotnie były już 

odtajnianie i w związku z tym sposób szacowania ceny, stosowane stawki, itp. są jawne. 

Odwołujący  2  wskazał,  że  BBF  w  kolejnych  postępowaniach  składa  wyjaśnienia  

w zakresie ceny zbliżone do siebie, wynika to z faktu szacowania ceny w oparciu o te same 

założenia.  Tymczasem  wyjaśnienia  te  są  jawne  i  powszechnie  dostępne.  Jako  dowód 

przedkładamy  wyjaśnienia  złożone  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  PLK  na 

PEŁNIENIE  NADZORU  NAD  REALIZACJĄ  ROBÓT  BUDOWLANYCH  ORAZ  NAD 

WYKONANIEM PROJEKTU WYKONAWCZEGO I REALIZACJĄ ROBÓT BUDOWLANYCH 

NA  ZABUDOWĘ  URZĄDZEŃ  STEROWANIA  RUCHEM  KOLEJOWYM,  URZĄDZEŃ 

KOLEJOWYCH  SIECI  TELEKOMUNIKACYJNYCH  NA  ODCINKU  TYCHY 

– PODG. MOST 

WISŁA  W  RAMACH  PROJEKTU  „PRACE  NA  PODSTAWOWYCH  CIĄGACH 

PASAŻERSKICH (E 30 I E 65) NA OBSZARZE ŚLĄSKA, ETAP I: LINIA E65 NA ODCINKU 

TYCHY 

–  MOST  WISŁA”.  Tym  samym  know-how,  na  które  powołuje  się  BBF,  jest  jawne. 

Inną kwestią jest to, że nie jest to żadne unikalne i typowe tylko dla BBF know-how. Wszyscy 

wykonawcy szacują ceny w podobny sposób. 

W pkt B uzasadnienia nie wykazano wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, 

odrębnie dla każdej informacji. W tym zakresie wskazano jedynie:  

b.  Wskazać  należy,  że  niewątpliwie  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  mają  oczywistą 

wartość gospodarczą dla Wykonawcy;  

c.  Ten  wypracowany  sposób  wyceny  stanowi  bardzo  istotną  dla  Wykonawcy  wartość 

gospodarczą,  albowiem  pozwala  mu  na  budowę  jego  przewagi  konkurencyjnej  nad  innymi 

podmiotami  działającymi  w  tej  samej  branży.  Gdyby  informacje  zawarte  w  Wyjaśnieniach 

wraz  z  załącznikami  do  niej  były  udostępnione  konkurentom,  wówczas  mogliby  oni  zyskać 

istotną przewagą nad Wykonawcą.  

d.  Sposoby  kalkulacji  ceny  wypracowane  przez  wiele  lat,  w  oparciu  o  doświadczenie 

zaufanych  pracowników,  stanowi  wartość  gospodarczą  Powyższe  stwierdzenia  to  ogólniki, 

nie realizujące wymogu podania wartości gospodarczej. 

Natomiast  na  str.  4 

–  7  zawarto  punkt  D.  Wartość  gospodarcza  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Na  samym  jego  początku  wskazano:  Wykonawca  wycenia  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, jaką stanowią informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach na kwotę 

15 000 000 zł, tj. stanowiącą równowartość 3 – letnich spodziewanych zysków Wykonawcy z 

tytułu  realizacji  zamówień  o  podobnym  przedmiocie,  jak  objęty  niniejszym  postępowaniem. 

Podanie  kwoty  15.000.000  zł  nastawiona  jest  na  zbudowanie  wrażenia,  jak  kluczowe  i 

wartościowe są zastrzeżone informacje. Pojawia się jednak pytanie – jak w lipcu 2022 roku 

BBF  mogło  wycenić  spodziewane  3-letnie  zyski  liczone  od  dnia  złożenia oferty,  tj.  od  lipca 

2023 roku? Czy BBF w tej rzekomej „wycenie” spodziewanych zysków sporządzonej w lipcu 

2022  roku  ujęło  wszystkie  kontrakty  zawarte  po  lipcu  2022  roku,  czy  też  ich  nie  ujęło? 

Oczywiście są to pytania retoryczne. Ich celem jest wykazanie, że nie jest możliwe w lipcu 

2022 roku ustalenie wartości gospodarczej informacji zastrzeżonych w lipcu 2023 roku – jeśli 

odwołujemy się do „spodziewanych zysków” – gdyż BBF po prostu nie mógł wtedy wiedzieć, 

jaka  będzie  sytuacja  w  lipcu  2023  roku.  A  tym  samym  wskazana  wartość  gospodarcza 

15.000.000  zł  to  wartość  nierealna  i  nie  jest  rzeczywistą  wartością  gospodarczą.  Aby 

powołanie  się  przyszłe  zyski  można  było  uznać  za  skuteczne  podanie  wartości 

gospodarczej, BBF powinien wykazać, jak te „spodziewane zyski” obliczył. W szczególności, 

czy oparł się na podpisanych umowach, czy może wyłącznie na nadziejach co do uzyskania 

takich umów i zysków z ich realizacji. 

Z kolei w zakresie wartości gospodarczej informacji o wynagrodzeniu personelu oraz 

o wynagrodzeniu podwykonawców – brak jest podania jakiejkolwiek wartości. Jest to zresztą 

oczywiste 

– BBF nie mógł bowiem w lipcu 2022 roku podać wartości gospodarczej informacji 

o  współpracy  z  podwykonawcami  w  lipcu  2023  roku  –  gdyż  nie  wiedział  z  kim  i  po  jakich 

stawkach  będzie  współpracował  za  rok.  Co  więcej  –  nie  wiedział  nawet,  jakiego  rodzaju 

podwykonawcy będą niezbędni do wykonania przedmiotu zamówienia. Bardzo ciekawe jest 

stwierdzenie  o  uzyskanych  rabatach:  W  przypadku  niniejszego  zamówienia  jest  to  10% 

wartości ofert podwykonawcy w zakresie certyfikacji i 10% w zakresie oferty podwykonawcy 

geodezyjnego.  Po  pierwsze 

–  w  zakresie  certyfikacji  BBF  nie  przedstawił  żadnej  oferty 

podwykonawczej.  Po  drugie 

–  oferta  w  zakresie  geodezji  ma  datę  20.06.2023r.  Nie  jest 

zatem  wiadome,  skąd  w  lipcu  2022  roku  BBF  wiedział,  jaki  rabat  uzyska  w  czerwcu  2023 

roku.  Należy  tez  podkreślić,  że  wszystkie  twierdzenia  o  uzyskaniu  rabatów  są  całkowicie 

gołosłowne  –  ze  złożonych  ofert  nie  wynika,  aby  podwykonawcy  udzielali  jakichkolwiek 

rabatów. 

Reasumując – BBF nie dokonał skutecznego zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie ceny 

jako tajemnicy przedsiębiorca, a zatem Zarzut 1 jest zasady i zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut  wskazany  w  punkcie  2.  petitum 

odwołania  stanowił  zarzut  ewentualny  na 

wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1. 

Zarzut  wskazany  w  punkcie  3.  petitum 

odwołania  został  wycofany  przez 

Odwołującego 2. 

W  zakresie  zarzutu  wskazanego  w  punkcie  4.  petitum 

odwołania  Odwołujący  2 

podniósł, iż w dniu 19.07.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień 

w  tym  złożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny.  Treść  wezwania  była  bardzo 

ogólnikowa i jedynie powielała treść art. 224 ust. 3. Nie zawierała w swoim zakresie żadnych 

szczegółowych pytań – Zamawiający nie wskazywał, że którykolwiek element składowy ceny 

budzi  jego  wątpliwości.  Tak  przyjęta  forma  wezwania  w  opinii  Odwołującego  dawała  mu 

całkowitą dowolność w zakresie kreowania wyjaśnień i przedstawienia tych elementów, które 

w  ocenie  Odwołującego  są  istotne  dla  realizacji  przedmiotowej  usługi.  Wobec  powyższego 

Odwołujący  2  przyjął  metodologię  sporządzenia  wyjaśnień  taką  samą,  jak  w  innych 

postępowaniach  prowadzonych  przez  tego  samego  Zamawiającego.  Wynikało  to  głównie  

z  tego,  że  PKPPLK  stosuje  ten  sam  schemat  formularza  cenowego  oraz  bardzo  podobne 

wymagania  co  do  obowiązków  wykonawcy.  Odwołujący  2  złożył  szczegółowe  wyjaśnienia  

i  niezbicie  wykazał,  że  jego  cena  jest  skalkulowana  w  sposób  należyty  oraz  obejmuje 

wszystkie  koszty,  jakie  są  konieczne  do  poniesienia  dla  należytej  realizacji  zamówienia. 

Wyjaśnienia  zostały  zredagowane  zgodnie  z  metodyką  przyjętą  w  postępowaniu  dot. 

„Opracowanie  dokumentacji  projektowej  wraz  z  pełnieniem  nadzoru  autorskiego  w  ramach 

projektu  pn.:  „Modernizacja  i  elektryfikacja  linii  kolejowej  nr  24  na  odcinku  Piotrków 

Trybunalski 

– Bełchatów z wydłużeniem do Bogumiłowa realizowanego w ramach programu 

uzupełnienia  lokalnej  i  regionalnej  infrastruktury  kolejowej  –  Kolej+  do  2029  roku”.  ze 

względu  na  podobieństwo  przedmiotu  zamówienia.  Co  więcej  -  po  dokonaniu  przez  PKP 

PLK  weryfikacji  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  oferta  Odwołującego  została  uznana  za 

prawidłową i sklasyfikowana jako 3 w rankingu pod względem kryterium ceny wybrana jako 

najkorzystniejsza.  

Analizując  uzasadnienie  faktyczne  odrzucenia  oferty  Odwołującego  2  należy 

stwierdzić, że dopiero na tym etapie Zamawiający redaguje jakiekolwiek (choć nadal bardzo 

ogólnikowe)  stwierdzenia  dotyczące  np.  braku  oferty/kalkulacji  prac  geodezyjnych,  które  

w jego ocenie są bardzo istotne. Jednakże Zamawiający na etapie wezwania do wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  nie  wskazał,  że  akurat  ten  element  składowy  ceny  powinien  być  jakoś 

bardziej szczegółowo wyjaśniony, gdyż kwota wskazana w cenie oferty Odwołującego budzi 

jego  wątpliwości.  Wskazał,  że  to  treść  zapytania  wystosowanego  przez  Zamawiającego  

w  zakresie  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  tego,  czy  zaoferowana  cena  jest  ceną  rażąco 

niską,  determinuje  zakres  udzielonej  przez  wykonawcę  odpowiedzi.  Odwołujący  2  powołał 

się  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  29  maja  2023  r.,  sygn.  akt:  KIO  1334/23, 

1335/23,  Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  26  kwietnia  2023  r.,  sygn.  akt:  KIO 

1027/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 65/23, 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 33/23, Wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 810/23, Wyrok Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  dnia  13  stycznia  2023  r.,  KIO  3466/22,  Wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  9  września  2022  r.,  sygn.  akt:  KIO  2225/22  oraz  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 913/22. 

Uzasadniał,  iż  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  analizy  treści  wyjaśnień 

Odwołującego  2  wyłącznie  w  zgodzie  z  treścią  wezwania.  Jeżeli  więc  Zamawiający  nie 

sprecyzował  konkretnych  oczekiwań,  to  obecne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  na 

podstawie tego, że Odwołujący nie przedstawił swoich wyjaśnień w jakiejś oczekiwanej przez 

Zamawiającego  formie  i  zakresie,  które  to  oczekiwania  nie  zostały  nigdy  przez 

Zamawiającego  przedstawione,  pozbawione  jest  jakiejkolwiek  logiki  oraz  stanowi  rażące 

naruszenie  prawa.  Reasumując  –  Zamawiający  nie  może  wyciągać  negatywnych 

konsekwencji  wobec  Odwołującego  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  zaniechał  wyjaśnienia 

składników  ceny  w  jakiś  konkretny  sposób  określony  sposób,  w  sytuacji  gdy  Odwołujący 

treścią  wezwania Zamawiającego  nie  był  do tego zobowiązany. Innymi słowy  - Odwołujący 

nie  musi  w  szczegółach  wyjaśniać  każdej  pozycji  kosztowej,  jeśli  nie  został  do  tego 

zobowiązany  treścią  wezwania.  A  właśnie  z  taką  sytuacją  mamy  do  czynienia  w  stanie 

faktycznym niniejszego postępowania. 

Zamawiający  wskazał  w  uzasadnieniu  odrzucenia:  „Złożone  przez  Wykonawcę 

wyjaśnienia  z  dnia  31.07.2023  r.  nie  zawierają  informacji,  których  oczekiwał  Zamawiający  

i  na  które  wskazywała  treść  wezwania.  Wykonawca  przedstawił  niepełne  informacje,  które 

zawierają  ogólnikowe  stwierdzenia,  nie  przedstawiając  jednocześnie  dowodów  w  zakresie 

wyliczenia ceny oferty i ich istotnych części składowych.” Po pierwsze – w treści wezwania 

Zamawiający  nie  wskazał  żadnego  elementu,  którego  oczekuje.  Nie  jest  zrozumiałe,  jak 

Zamawiający  może  podawać  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  w  sposób  tak  oczywiście 

sprzeczny z treścią wezwania. Kolejny raz należy podkreślić, że wezwanie stanowi wyłącznie 

powtórzenie przepisu PZP. Po drugie – pełne informacje w zakresie kalkulacji ceny ofertowej 

zostały  zawarte  w  załączniku  nr  1  oraz  2  do  wyjaśnień.  Przedmiotowy  załącznik  zawiera 

rozpisanie  kwoty  ryczałtowej  za  realizacji  całej  usługi  w  podziale  dla  fazy  1  i  fazy  2. 

Zamawiający  nie  wskazał,  że  brakuje  tam  jakiegokolwiek  elementu  kosztowego,  którego 

poniesienie jest konieczne na podstawie wymagań SWZ. 

Dalej  Zamawiający  wskazał:  „W  szczególności  Wykonawca  w  żaden  sposób  nie 

odniósł  się  do  kosztów,  na  które  zwracał  uwagę  Zamawiający,  o  których  mowa  w  art.  224 

ust.  3  pkt  6)  Ustawy  Pzp  i  który  w  wezwaniu  skierowanym  przez  Zamawiającego  do 

Wykonawcy  został  wyszczególniony  jako  istotny  element  oceny  oferty  Wykonawcy  

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Dodatkowo  Zamawiający  stwierdza  brak  przedstawienia 

przez  Wykonawcę  jakichkolwiek  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  oferty  dotyczących 

zgodności z przepisami z zakresu kosztów pracy, prawa pracy, obowiązującymi w miejscu,  

w którym realizowane jest zamówienie, co stoi w sprzeczności z zapisami art. 224 ust. 3 pkt. 

4  Ustawy  Pzp.”  Przedmiotowe  stwierdzenie  nie  jest  zgodne  z  prawdą.  Załącznik  nr  1  do 

wyjaśnień zawiera wyszczególniony zespół projektowy. Dla każdego z projektanta wskazane 

jest  wynagrodzenie  miesięczne  oraz  zaangażowanie  określone  w  wymiarze  etatu.  Koszty 

miesięczne  personelu  zaangażowanego  w  realizację  inwestycji  wykazane  w  kolumnie  nr  3 

załącznika  nr  1  i  wynoszą  od  10  000  PLN  netto  do  22  000  PLN.  Wskazano  to  również  

w  treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  gdzie  na  str.  3  stwierdzono  „W  załączniku  nr  1 

przedstawiamy  m.in.  analizę  zaangażowania  personelu  w  odniesieniu  do  poszczególnych 

części zamówienia. Jest to analiza uśredniona, z racji iż jest to element który szczegółowo 

będzie dopracowywany w toku realizacji inwestycji (zwiększanie i zmieszanie intensywności 

personelu  w  danych  etapach  usługi).  Przedmiotowe  załączniki  w  postaci  harmonogramów, 

umów  oraz  ofert  stanowią  jednocześnie  potwierdzenie  realności  przyjętych  kosztów,  jak 

również stanowi odpowiedzi na wyszczególnione przez Zamawiającego pytania. Pragniemy 

również zauważyć, że stawki dla specjalistów znacząco przewyższają kwoty rynkowe, a więc 

nie można tu mówić o niezgodność z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia. 

Przykładowe  umowy  z  personelem  stanowią  załącznik  nr  7.  Przedmiotowe  umowy 

prezentują poziom wynagrodzenia jaki otrzymują projektanci zatrudnieni u Wykonawcy oraz 

projektanci pełniący funkcję koordynacyjne w zakresach inwestycji. Poziom ten jest tożsamy 

dla wszystkich specjalności.” Art. 224 ust. 3 pkt 6 wymaga, aby wyjaśnienia dotyczyły kwestii 

zgodności  z  przepisami  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego.  Skoro  stawki 

specjalistów  wynoszą  co  najmniej  2-krotność  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  –  to 

oczywiste  jest,  że  wymogi  w  tym  zakresie  zostały  spełnione.  Zarzut  Zamawiającego  –  

w stanie faktycznym niniejszej sprawy 

– jest po prostu absurdalny. 

Każde  z  przyjętych  wynagrodzeń  zarówno  w  przykładowych  umowach,  jak  również  

w załączniku nr 1 i 2 do wyjaśnień, znacząco przekracza minimalne wynagrodzenie o pracę. 

Niezrozumiałym  jest  dla  Odwołującego  jak  z  przedmiotowych  stawek  wynagrodzenia 

Zamawiający  „nie  miał  możliwości  oceny  kalkulacji  ceny  oferty  w  zakresie  przesłanek 

zawartych  w  art.  224  ust.  3  i  pkt.  4  i  6)  ustawy  pzp”  .  Wszystkie  przedmiotowe  informacje  

w tym zakresie były w wyjaśnieniach zawarte.  

Zamawiający wskazał też: „Wykonawca w złożonej ofercie, w pkt 12 lit. b) Załącznika 

nr 1 do IDW, oświadczył, że podwykonawcom zamierza powierzyć prace z zakresu geodezji, 

geologii,  środowiska,  certyfikacji  oraz  opracowania  dokumentacji  projektowej.  W  swoich 

wyjaśnieniach  z  dnia  31.07.2023  r  nie  przedstawił  jednak  ofert  podwykonawczych  dla  ww. 

zakresu  prac  (poza  pracami  w  zakresie  geologii  i  geotechniki).  W  szczególności  brak  jest 

szczegółowych  kalkulacji  dotyczących  kosztów  prac  geodezyjnych,  których  koszt 

Zamawiający  uznaje  za  jeden  z  kluczowych  elementów  cenotwórczych  zamówienia.”  Po 

pierwsze 

Odwołujący  2  wskazał  ponownie,  iż  to  Zamawiający  pozostał  wykonawcom 

dowolność  w  kształtowaniu  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Zamiar  powierzenia  części 

zakresu prac podwykonawcom, nie generuje bezwzględnego obowiązku przedstawienia ofert 

podwykonawczych  na  przedmiotowy  zakres.  Odwołujący  2  ma  zamiar  powierzyć  prace  te 

podwykonawcom,  jednakże  sam  dokonał  szacowania  ich  kosztu,  nie  opierał  się  na 

konkretnej ofercie od 1 podwykonawcy. Po drugie 

– Zamawiający w wezwaniu nie wskazał, 

że  akurat  koszt  prac  geodezyjnych  jest  jego  zdaniem  kluczowy  i  należy  w  tym  zakresie 

przedstawić szczegółowe wyliczenia, w tym oferty podwykonawców. Zdaniem Odwołującego 

argumentacja  Zamawiającego  została  stworzona  wyłącznie  na  potrzeby  odrzucenia  oferty 

Odwołującego. 

Odnosząc  się  jednak  do  stwierdzenia  o  uznaniu  przez  Zamawiającego  kosztu  tych 

praca za 

„jeden z kluczowych elementów cenotwórczych” wskazać należy na całkowity brak 

konsekwencji  po  stronie  Zamawiającego.  Otóż  w  ofercie  wykonawcy  Infra  cena  prac 

geodezyjnych wynosi zaledwie 1 498 250 PLN netto, w ofercie BBF 394 000 PLN - co przy 

kwocie  przyjętej  przed  Odwołującego  4  650  000  PLN  netto  stanowi  zaledwie  30%  i  8,4% 

kosztów  geodezji  wskazanych  przez  Odwołującego.  A  zatem  w  ofercie  wykonawcy  Infra  

i  BBF  - 

jak  to  nazwał  Zamawiający  „jeden  z  kluczowych  elementów  cenotwórczych 

zamówienia” - jest 3-krotnie (słownie trzy krotnie) i 12-to krotnie!! niższy niż u Odwołującego 

i  o  dziwo  nie  wzbudza  to  żadnych  wątpliwości  Zamawiającego.  A  przecież  zakres  prac 

geodezyjnych, które wykonać musi czy to BBF, czy to Odwołujący 2 – jest taka sama. Warto 

wskazać,  że  podobna  kwota  jest  przewidziana  w  ofercie  Infra  konsorcjum  Mosty  Katowice 

Sp. z o.o. i Arcadis Sp. z o.o., sklasyfikowanej na pozycji czwartej pod względem cenowym. 

Pozostałe elementy zakresów zgłoszonych jako podwykonawstwo w ofercie wykonawcy Infra 

i jak również w ofercie wykonawcy Mosty Katowice Odwołujący 2 przedstawił w tabeli. 

Przyjęte  koszty  w  zakresie  podwykonawstwa  w  ofercie  Odwołującego  2  są  ponad 

dwukrotnie  wyższe  niż  w  ofercie  Infra  i  40%  wyższe  niż  w  ofercie  Mosty  Katowice. 

Tymczasem  Zamawiający  nie  twierdził,  iż  koszty  te  są  małe,  nierynkowe,  itp.  Na  uwagę 

zasługuje  również  fakt,  że  takiej  samej  drobiazgowości  Zamawiający  nie  zastosował  przy 

ocenie  wyjaśnień  przedłożonych  przez  Infra  oraz  Mosty  Katowice.  Żaden  ze  wskazanych 

powyżej elementów nie wzbudził żadnych niejasności u Zamawiającego – pomimo iż ceny te 

są  zaskakująco  niskie.  Takie  działanie  Zamawiającego  stanowi  niewątpliwie  naruszenie 

wyrażonej  przepisem  art.  16  ust.  2  ustawy  PZP  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  Wykonawców,  gdyż  Odwołujący  2  w  takich  samych  okolicznościach  nie  został 

potraktowany w ten sam sposób jak inni wykonawcy (w szczególności wykonawca, którego 

oferta została uznana za najkorzystniejszą). 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2023 r. wniósł o oddalenie 

odwołania.  

W dniu 8 grudnia 2023 r. p

ismo w sprawie złożyli także Przystępujący BBF Sp. z o.o. 

z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą 

we Wrocławiu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestników  postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. 

I

zba  oceniła,  że  Odwołujący  1  oraz  Odwołujący  2  wykazali  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z  ewentualnym  naruszeniem 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnili  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM 

Inżynieria,  Architektura  i  Doradztwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  zgłaszających 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  3536/23  i  sygn. 

akt:  KIO  3541/23  po  stronie  Zamawiającego  oraz  wykonawcę  TPF  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  

o sygn. akt: KIO 3536/23 po stronie Zamawiającego. 

Izba,  po  wysłuchaniu  stanowisk  Stron  i  Uczestników  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

3536/23, oddaliła opozycję Odwołującego 1 wobec zgłoszenia przystąpienia wykonawcy TPF 

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego.  Wniesioną  opozycję 

Odwołujący  1  uzasadniał  niewykazaniem  przez  wykonawcę  TPF  interesu  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. 

Stosownie do art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający lub odwołujący może zgłosić 

opozycję  przeciw  przystąpieniu  innego  wykonawcy,  nie  później  niż  do  czasu  otwarcia 

rozprawy.  Zgodnie  natomiast  z  ust.  2  ww.  przepisu,  Izba  uwzględnia  opozycję,  jeżeli 

zgłaszający  opozycję  uprawdopodobni,  że  wykonawca  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala 

opozycję. 

Wykonawca  TPF  w  piśmie  zgłaszającym  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego odnośnie kwestii interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść  strony, do 

której  przystąpił  wskazał,  że  „posiada  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  postępowania 

odwoławczego,  wszczętego pismem Odwołującego  z  dnia 27 listopada  2023 r.,  na  korzyść 

Zamawiającego,  poprzez  jego  oddalenie  w  całości.  Przystępujący  sam  wniósł  odwołanie  

w  ramach  przedmiotowego  postępowania  i  w  wyniku  ponownej  oceny  jego  oferta  może 

zostać  uznana  za  najkorzystniejszym.  Spełnienie  wskazanej  powyżej  przesłanki  pozwoli 

Przystępującemu  na  uzyskanie  zamówienia,  dla  którego  prowadzone  jest  Postępowanie. 

Niewątpliwie zatem w interesie Przystępującego pozostaje, aby niniejsze odwołanie zostało 

rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego.” 

W  świetle  powyższego  wykonawca  TPF  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wykazał, 

że  posiada  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  postępowania  odwoławczego  na  korzyść 

Zamawiającego.  Oddalenie  odwołania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3536/23  wniesionego 

wobec  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  1  oraz  ewentualnego  zaniechania 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  przy  jednoczesnym  unieważnieniu 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  2  

w  wyniku  odrębnego  odwołania  wniesionego  przez  TPF,  stwarzało  wykonawcy  szansę 

wyboru  jego  oferty  jako  najkorzystniej. 

Z  powyższych względów  opozycja  Konsorcjum  Infra 

podlegała oddaleniu. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  wyjaśnieniami  

i  modyfikacjami,  ofertę  wykonawcy  TPF,  Konsorcjum  Infra  oraz  Konsorcjum  BBF  wraz  

z wyjaśnieniami,  wezwania kierowane do ww. wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze 

najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2023 r.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

i  Uczestnik

ów  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia 

i rozprawy w dniu 11 grudnia 2023 r. 

Do akt sprawy o sygn.: KIO 3536

/23 Izba włączyła wnioski dowodowe Odwołującego 

1 załączone przy odwołaniu, tj.: 

.  odpowiedź  na  odwołanie  Zamawiającego  z  dnia  8  października  2023  r.  w  sprawie  

o sygnaturze akt KIO 2799/23; 

2.  odpowiedź  na  odwołanie  z  dnia  21  listopada  2023  r.,  w  sprawie  o  sygnaturze  akt  KIO 

3. oferta Uni-

Geo z dnia 25 października 2023 r. 

Ponadto  do  akt  sprawy  Izba  włączyła  wniosek  dowodowy  Przystępującego 

Konsorcjum BBF stanowiący ofertę handlową SG-LAB Laboratoryjne badania gruntów S. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  opracowanie  dokumentacji 

projektowej  wraz  z  pełnieniem  nadzoru  autorskiego  w  ramach  projektu  pn.:  „Budowa 

połączenia kolejowego Kraków – Myślenice” realizowanego w ramach Programu Kolej + do 

2029 r. 

Opis przedmiotu zamówienia stanowił TOM III SWZ. 

Zgodnie z punktem 4.3.3 TOM III SWZ, Koncepcja Programowo-Przestrzenna 

(…) 

Koncepcja  Programowo-

Przestrzenna  powinna  zawierać  wnikliwą  recenzję  analiz  

i  koncepcji  zawartych  we  WSPP.  Wykonawca  może  zakwestionować  koncepcje 

przedstawione  we  WSPP  pod  warunkiem  rzetelnego  uzasadnienia  swoich  stwierdzeń  oraz 

potwierdzenia  ich  spójności  z  założeniami  Rządowego  Programu  Kolej+.  Za  koncepcje  

i rozwiązania zawarte w KPP Wykonawca bierze pełną odpowiedzialność. W uzasadnionych 

przypadkach  Zamawiający  może  przyjąć  rozwiązania  zawarte  w  KPP  różne  od  tych  

z wybranego wariantu opracowanego we WSPP.  

(…) 

Zakres KPP:  

1)  Wstępne  rozpoznanie  warunków  gruntowo-wodnych  poprzez  zgromadzenie  dostępnych 

materiałów  archiwalnych,  w  tym  studiów  w  zakresie  badań  geotechnicznych,  opracowań 

geologiczno-

inżynierskich,  a  także  wizję  lokalną  stanu  podłoża,  zgodnie  z  obowiązującymi 

Regulacjami  Zamawiającego,  w  tym  w  szczególności  z  Wytycznymi  badań  podłoża 

gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1. 

(…) 

Zgodnie z punktem 4.3.9.1.  TOM III SWZ

: „(…)Nowoprojektowana linia kolejowa ma 

przebieg głównie w terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami terenowymi 

(znaczne różnice w wysokościach i ukształtowaniu terenu, liczne doliny rzeczne, strome stoki 

i  zbocza,  teren  zurbanizowany,  tereny  leśne,  itp.).  Przystępując  do  prac  koncepcyjnych  

i  projektowych  należy  przyjąć,  że  warunki  geotechniczne  na  przebiegu  projektowanej  linii 

kolejowej są skomplikowane.” 

Zgodnie  z punktem 4.3.9.6. TOM III SWZ

: Materiały archiwalne  

Na  etapie  projektowania  badań  geotechnicznych  Wykonawca  powinien 

przeanalizować  wszystkie  dostępne  materiały  archiwalne  (np.  w  Centralnej  Bazie  Danych 

Geologicznych,  bazie  SOPO)  w  zakresie  umożliwiającym  m.in.  określenie  stopnia 

skomplikowania  warunków  gruntowych,  określenia  niekorzystnych  zjawisk  geologicznych, 

wskazania  terenów  zagrożonych  ruchami  masowymi,  osuwisk,  terenów  podmokłych, 

terenów zagrożonych podtopieniami oraz obszarów i terenów górniczych, itp. 

Wstępne  Studium  Planistyczno-Prognostyczne  [dalej  „WSPP”]  stanowiło  załącznik  

nr 2 do TOM III SWZ. 

W  dniu  4  lipca  2023  r.  upłynął  termin  składania  ofert.  W  przedmiotowym 

postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców. Konsorcjum Infra złożyło ofertę z ceną 19 065 

000,00 zł, Konsorcjum BBF z ceną 27 841 296,00 zł, wykonawca TPF z ceną 46 112 700,00 

zł, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mosty Katowice Sp. z o.o.  

i Arcadis Sp. z o.o. z ceną 47 878 980,00 zł, wykonawca Systra SA z ceną 56 946 521,55 zł, 

a wykonawca MGGP S.A. z ceną 59 577 510,00 zł.  

Wartość  szacunkowa  zamówienia  powiększona  o  należny  podatek  od  towarów  

i  usług  wynosiła  72 453 068,78  zł.  Średnia  arytmetyczna  cen  złożonych  ofert 

niepodlegających  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  1  i  10  ustawy  Pzp  wynosiła 

667,93 zł.  

W dniu 19 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1, Odwołującego 2 oraz 

Konsorcjum  BBF  na  podstawie  art.  224  ust.  1  oraz  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  do 

złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny,  w  celu  ustalenia 

czy  cena  zaoferowana  przez  Wykonawcę  nie  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  nie  uniemożliwia  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi w dokumentach zamówienia. 

W  dniu  31  lipca  2023  r.  ww.  Wykonawcy 

złożyli  wyjaśnienia  w  zakresie  sposobu 

kalkulacji ceny oferty.  

Wykonawca Konsorcjum TPF zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa całość wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny z dnia 31 lipca 2023 r. wraz z załącznikami i uzasadnieniem zastrzeżenia 

tajemnicy.  

W  dniu  12  września  2023  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  wykonawcy 

Konsorcjum Infra. 

W  dniu  16  października  2023  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  

o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 września 2023 r. 

W dniu 19 października 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 na podstawie 

art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  dalszych  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny 

dotyczących  ofert  podwykonawczych,  w  celu  ustalenia  czy  cena  zaoferowana  przez 

Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach 

zamówienia.  Zamawiający  wskazał,  iż  oferty  podwykonawcze  przedstawione  zostały  przez 

Wykonawcę jedynie ze wskazaniem na oferowany przez Podwykonawcę zakres usług, bez 

szczegółowej  kalkulacji  kosztów.  W  związku  z  tym  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do 

złożenia  dalszych  wyjaśnień,  w  tym  uszczegółowienia  zakresu  ofert  podwykonawczych 

poprzez  wskazanie  poszczególnych  czynności  zadeklarowanych  do  wykonania  (zawartych  

w  cenie  oferty)  w  odniesieniu  m.in.  do 

geologii  i  geotechniki  zgodnie  z  założeniami  OPZ  

i  zapisami  instrukcji  Igo-

1  z  podziałem  na  asortymenty  badań  w  podziale  na  badania 

terenowe, laboratoryjne i geofizyczne. 

W  dniu  25  października 2023  r.  Odwołujący  1  złożył  dodatkowe  wyjaśnienia,  w  tym 

przedstawił załącznik do oferty podwykonawczej złożonej przez firmę Geostudio M.M. [dalej 

„Geostudio”], gdzie wskazano szczegółową wycenę prac. 

Pismem z dnia 7 

listopada 2023 r. Zamawiający zawiadomił o uchyleniu zastrzeżenia 

tajemnic

y  przedsiębiorstwa  i  odtajnieniu  informacji  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  BBF  

w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny z dnia 31.07.2023 r., tj.:  

Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 10.02.2023 r. (Załącznik nr 1 do 

wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.),  

Oświadczenia pracowników Wykonawcy – z anonimizacją danych osobowych (Załącznik nr 

2 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.),  

Wyciągi  z  umów  o  pracę  pracowników  Wykonawcy  –  z  anonimizacją  danych  osobowych 

oraz wysokości wynagrodzenia (Załącznik nr 4 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.),  

Oferty podwykonawcze (Załącznik nr 6 i 7 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), 

Uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wraz  z  załącznikami  nr  2  

(z anonimizacją danych osobowych) i 3 do uzasadnienia (Załącznik nr 9 do wyjaśnień z dnia 

31.07.2023 r.). 

W  dniu  17  listopada  2023 

r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  BBF  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu 

oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.  

Jednocześnie  Zamawiający  zawiadomił  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  1  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiający 

podał, że „W związku, iż cena oferty Wykonawcy była niższa o co najmniej 30% od wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem  postępowania  oraz  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10) Ustawy, Zamawiający  

w  dn

iu 20.07.2023  r.  wezwał  Wykonawcę do  złożenia wyjaśnień,  w  tym złożenia dowodów  

w  zakresie  wyliczenia  ceny,  w  celu  ustalenia  czy  cena  zaoferowana  przez Wykonawcę  nie 

jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  nie  uniemożliwia  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia. 

Wykonawca w dniu 31.07.2023 r. w odpowiedzi na ww. pismo Zamawiającego złożył swoje 

wyjaśnienia,  które  w  wyniku  ponownego  badania  i  oceny  ofert  Zamawiający  ocenił  jako 

niewystarcza

jące  –  w  stosunku  do  wyjaśnień  dotyczących  ofert  podwykonawczych.  Wobec 

powyższego  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  w  dniu  19.10.2023  r.  do  złożenia  dalszych 

wyjaśnień w ww. zakresie. Wykonawca w dniu 25.10.2023 r. złożył wymagane wyjaśnienia, 

które  w  swojej  treści  wykazały,  że  oferowana  cena  nie  uwzględnia  w  pełni  przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie  prac  powierzonych  podwykonawcy  –  GEOSTUDIO  M.  M.,  tj. 

opracowania  dokumentacji  geotechnicznej  i  geotechniczno

–inżynierskiej  oraz  dokumentacji 

hydrogeologicznej  według  pkt.  4.3.9  Tomu  III  SWZ  –  OPZ.  Zamawiający  w  dokumentacji 

postępowania, 

z 

uwagi 

na 

zlokalizowanie 

projektowanej 

linii 

kolejowej  

w terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami lokalnymi, o zmiennej górskiej 

budowie  geologicznej,  jednoznacznie  zdefiniował  wymaganie  przyjęcia  skomplikowanych 

warunków  gruntowo–wodnych  (również  w  pkt.  4.3.9  Tomu  III  SWZ  –  OPZ,  podpunkt  1 

Wymagania  ogólne,  strona  46).  Z  powyższego  jednoznacznie  wynika,  że  Wykonawcy 

uwzględniając  konieczność  zastosowania  się  do  zapisów  instrukcji  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe  S.A.  „Wytyczne  badań  podłoża  gruntowego  dla  potrzeb  budowy  i  modernizacji 

infrastruktury kolejowej Igo-

1”, w cenie oferty powinni przyjąć zdefiniowany w §16, tabela 4-2 

rozstaw  punktów  dokumentacyjnych  dla  drogi  kolejowej  –  etap  projektu  budowlanego  oraz 

tabela  4-

4  rozstaw  punktów  dokumentacyjnych  dla  obiektów  inżynieryjnych  –  etap  projektu 

budowlanego.  Wobec  wymagań  Zamawiającego,  wynikających  z  przywołanej  wyżej 

instrukcji,  maksymalny  rozstaw  punktów  dokumentacyjnych  w  planowanej  lokalizacji  drogi 

kolejowej  wynosi  25  m,  przy  minimalnej  liczbie  3  punktów  w  kierunku  prostopadłym  do  osi 

linii  kolejowej,  w  rozstawie  mniejszym  bądź  równym  20  m,  natomiast  założenie  przyjęte 

przez Wykonawcę w złożonej ofercie uwzględnia maksymalny rozstaw wzdłuż linii kolejowej 

co 50 m. Badanie podłoża gruntowego stanowi dla przedmiotowego zadania istotny czynnik 

cenotwórczy,  będąc  równocześnie  jednym  z  głównych  czynników  ryzyka,  wobec 

powyższego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu.” 

Ponadto  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  2  na  podstawie  art.  226  ust.  1 

pkt  8  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  faktycznym  d

ecyzji  Zamawiający  wskazał,  że:  

»W  związku,  iż  cena  oferty  Wykonawcy  była  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem  postępowania,  Zamawiający  w  dniu  20.07.2023  r.  wezwał  Wykonawcę  do 

złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny,  w  celu  ustalenia 

czy  cena  zaoferowana  przez  Wykonawcę  nie  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  nie  uniemożliwia  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi w dokumentach zamówienia. Wezwanie Zamawiającego pozostawało konkretne 

i  jednoznaczne.  Zamawiający  wprost  wskazał,  jakie  aspekty  wyceny  oferty  wymagają 

wyjaśnienia,  w  szczególności  art.  224  ust.  3  pkt  4  i  6)  Ustawy,  tj.  elementy  dotyczące 

zgodności  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o  minimalnym  wynagrodzen

iu  za  pracę  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2207)  lub  przepisów 

odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane  zamówienie  oraz 

zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wyjaśnienia Wykonawcy 

miały  na  celu  rozwiać  wszelkie  wątpliwości  Zamawiającego,  a  więc  odnieść  się  do  każdej 

kwestii  wyrażonej  wyraźnie  w  treści  wezwania,  w  tym  przede  wszystkim  przekazanie 

Zamawiającemu  rzetelnych  informacji  o  zgodności  oferty  z  przepisami odnoszącymi się  do 

kosztów  pracy,  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego  oraz  zawierać  kalkulację 

wszystkich  czynników  cenotwórczych.  Złożone  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia  z  dnia 

31.07.2023 r. nie zawierają informacji, których oczekiwał Zamawiający i na które wskazywała 

treść  wezwania.  Wykonawca  przedstawił  niepełne  informacje,  które  zawierają  ogólnikowe 

stwierdzenia,  nie  przedstawiając  jednocześnie  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  oferty  

i ich istotnych części składowych. W szczególności Wykonawca w żaden sposób nie odniósł 

się do kosztów, na które zwracał uwagę Zamawiający, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 

6)  Ustawy  i  który  w  wezwaniu  skierowanym  przez  Zamawiającego  do  Wykonawcy  został 

wyszczególniony  jako  istotny  element  oceny  oferty  Wykonawcy  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny.  Dodatkowo  Zamawiający  stwierdza  brak  przedstawienia  przez  Wykonawcę 

jakichkolwiek  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  oferty  dotyczących  zgodności  

z  przepisami  z 

zakresu  kosztów  pracy,  prawa  pracy,  obowiązującymi  w  miejscu,  w  którym 

realizowane  jest  zamówienie,  co  stoi  w  sprzeczności  z  zapisami  art.  224  ust.  3  pkt  4) 

Ustawy.  Przyjąć  zatem  należy,  że  Wykonawca  pozbawił  Zamawiającego  jakiejkolwiek 

możliwości oceny kalkulacji ceny ofertowej w zakresie przesłanek zawartych w art. 224 ust. 3 

pkt  4 i  6)  Ustawy.  Wykonawca w  złożonej  ofercie,  w  pkt  12  lit.  b)  Załącznika nr  1  do  IDW, 

oświadczył,  że  Podwykonawcom  zamierza  powierzyć  prace  z  zakresu  geodezji,  geologii, 

środowiska,  certyfikacji  oraz  opracowania  dokumentacji  projektowej.  W  swoich 

wyjaśnieniach  z  dnia  31.07.2023  r.  nie  przedstawił  jednak  ofert  podwykonawczych  dla  ww. 

zakresu  prac  (poza  pracami  w  zakresie  geologii  i  geotechniki).  W  szczególności  brak  jest 

szczegółowych  kalkulacji  dotyczących  kosztów  prac  geodezyjnych,  których  koszt 

Zamawiający  uznaje  za  jeden  z  kluczowych  elementów  cenotwórczych  zamówienia.  

W świetle powyższego Zamawiający nie ma możliwości oceny, czy cena ofertowa zarówno  

w  części  dotyczącej  personelu  Wykonawcy,  jak  i  w  części  dotyczącej  zakresu 

przewidzianego  do  podwykonawstwa  została  skalkulowana  zgodnie  z  przepisami 

dotyczącymi  kosztów  pracy  oraz  zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  

i  zabezpieczenia  społecznego.  Nie  sposób  również  uznać,  że  Wykonawca  wyjaśnił,  iż  

w częściach składowych ceny wziął pod uwagę wymogi wskazane w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6) 

Ustawy,  jak  również  wymogów  wskazanych  w  art.  224  ust.  3  pkt  1–3)  Ustawy.  

W  uzasadnieniu  wyroku  KIO  z  dnia  15  lipca  2021  r.,  KIO  1707/21,  LEX  nr  3253591, 

wskazano iż: „(…) celem udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości 

co  do  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  Wobec  tego,  aby  wyjaśnienia  spełniły  swoją  rolę, 

powinny  być  wyczerpujące,  konkretne,  rzeczowe  i  zawierać  stosowne  dowody,  w  zakresie 

okoliczności,  na  które  Odwołujący  się  powołuje.  Mając  na  uwadze,  że  co  do  zasady  takie 

wezwanie  kierowane  jest  do  wykonawcy  jednokrotnie,  wyjaśnienia  powinny  być  udzielone  

w  taki  sposób,  aby  przekonać  zamawiającego  co  do  prawidłowości  zaoferowanej  ceny.  

W orzecznictwie Izby podkreśla się bowiem, że ponowne skierowanie wezwania jest możliwe 

tylko  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  ma  wątpliwości  co  do  pierwotnie  udzielonych  wyjaśnień, 

są one dla niego w jakimś zakresie niejasne, niejednoznaczne albo wzbudzają wątpliwości, 

których  zamawiający  nie  miał  na  wcześniejszym  etapie  postępowania.  Niemniej  jednak,  

w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiający musi otrzymać materiał, z którego uzyska 

konkretną wiedzę na temat ceny oferty i jej elementów wkładowych”. Jak zauważyła również 

KIO w wyroku 23.12.2020 r. (sygn. akt KIO 3095/20): "Zaniechanie przedstawienia dowodów 

na  poparcie  sposobu  zbudowania  ceny  ofertowej  uniemożliwia  rzetelną  weryfikację 

złożonych  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  czyniąc  je  gołosłownymi.  Wskazać  należy,  iż 

obowiązek  przedstawienia  dowodów  spoczywa  na  wykonawcy  w  sytuacji  powołania  się  na 

okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Oczywistym jest to, 

iż  mogą  zdarzyć  się  sytuacje,  w  których  przedstawienie  dowodów  nie  będzie  możliwe  albo 

ich  złożenie  nie  będzie  niezbędne  dla  oceny  prawidłowości  kalkulacji  ceny  ofertowej, 

jednakże  generalną  zasadą  jest  obowiązek  dowodowy  spoczywający  na  wykonawcy.  Tym 

samym,  jeżeli  wykonawca powołuje się  na  niskie koszty  zakupu materiałów,  dysponowanie 

własnym sprzętem, koszty pracownicze wynikające z zawartych już umów o pracę, to nic nie 

stoi  na  przeszkodzie,  aby  przedstawić  zamawiającemu  stosowne  dokumenty".  Wykonawca 

musi  więc  dołożyć  wszelkich  starań,  aby  na  pierwsze  wezwanie  Zamawiającego  rzetelnie 

wyjaśnić  okoliczności,  które  uzasadniają  wysokość  zaoferowanej  ceny.  Wyjaśnienia  muszą 

być  konkretne,  wyczerpujące,  odpowiednio  umotywowane  i  rzeczywiście  uzasadniające 

podaną  cenę  lub  koszt,  co  w  ocenie  Zamawiającego  nie  ma  odzwierciedlenia  

w  wyjaśnieniach  Wykonawcy  z  dnia  31.07.2023  r.,  wobec  powyższego  oferta  Wykonawcy 

podlega odrzuceniu.

« 

Izba zważyła, co następuje: 

Sprawa o sygn. akt: KIO 3536/23 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz 

orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że 

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  przez  jego 

zastosowanie 

i odrzucenie oferty Odwołującego 1 jako niezgodnej z warunkami zamówienia 

oraz  zarzut  naruszenia  art.  223  ust.  1  w  zw.  z  art.  224  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  wezwania  Odwołującego  1  do  wyjaśnienia  treści  oferty  i  podjęcie  decyzji  

o  odrzuceniu  oferty  w  związku  z  wyjaśnieniami  składanym  w  innym  trybie,  tj.  dotyczącym 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 

Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie jako, że oparte zostały na skorelowanych 

ze sobą okolicznościach faktycznych.  

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego 

stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści 

oferty  z  warunkami  zamówienia,  stanowiąca  przesłankę  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  

o  której  mowa  w  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  oferowane 

przez  wykonawcę  w  ofercie  zobowiązanie  nie  odpowiada  zobowiązaniu  określonemu  

w  SWZ,  bądź  też  polega  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  

z  wymaganiami  zamawiającego,  przy  czym  chodzi  tutaj  o  takie  wymagania  SWZ,  które 

dotyczą  sposobu  opisania,  wyrażenia  i  potwierdzenia  zobowiązania  oferowanego,  tj. 

wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. 

akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16).  Z kolei 

termin  oferta  należy  odczytywać  w  świetle  art.  66  §  1  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r. 

Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 

ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej 

stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. 

Na  gruncie  Prawa  zamówień  publicznych  to  zamawiający  ustala  w  SWZ  wymagany  od 

wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który  będzie  następnie 

podstawą dla oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty  z merytorycznymi  wymaganiami opisu 

przedmiotu  zamówienia.  Zgodnie  natomiast  z  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  toku  badania  

i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  składanych 

dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  

a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, 

dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  Art.  224  ustawy  Pzp  reguluje  z  kolei 

procedurę wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu.  

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  rozstrzygnięcia  wymagało,  czy  w  świetle 

postanowień  dokumentów  zamówienia,  na  wykonawców  nałożony  został  obowiązek 

przyjęcia  do  kalkulacji  ceny  skomplikowanych  warunków  geotechnicznych  na  przebiegu 

projektowanej  linii  kolejowej, 

który  przekładał  się  na  założenia  dotyczące  koniecznych 

wierceń  w  ramach  badań  podłoża  gruntowego.  Badanie  podłoża  gruntowego  stanowiło  dla 

przedmiotowego  zadania  istotny  czynnik  cenotwórczy,  będąc  równocześnie  jednym  

z głównych czynników ryzyka. Poza sporem było natomiast, że Odwołujący 1, posługując się 

ofertą  podwykonawcy,  nie  przyjął  do  kalkulacji  ceny  skomplikowanych  warunków 

geotechnicznych

.  Świadczy  o  tym  maksymalny  rozstaw  punktów  dokumentacyjnych  

w planowanej lokalizacji drogi kolejowej, który w ofercie Odwołującego 1 wynosi 50 m, a przy 

przyjęciu  warunków  skomplikowanych  mógłby  wynosić  maksymalnie  25  m.  Z  powyższą 

okolicznością Odwołujący 1 nie polemizował.  

Izba  nie  podzieliła  dokonanej  przez  Odwołującego  1  interpretacji  postanowień 

dokumentów  zamówienia  oraz  wniosków  Wykonawcy,  w  szczególności  wskazujących  na 

niejednoznaczność  wymogów  specyfikacji,  prowadzących  –  zdaniem  Odwołującego  1  -  do 

uznania,  iż  wykonawcy  nie  byli  zobowiązani  w  cenie  oferty  przyjąć,  że  warunki 

geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane.  

Wskazać należy, iż w dokumentacji postępowania Zamawiający w punkcie 4.3.9 TOM 

III SWZ podał, iż „Nowoprojektowana linia kolejowa ma przebieg głównie w terenie górskim, 

charakteryzującym  się  trudnymi  warunkami  terenowymi  (znaczne  różnice  w  wysokościach  

i  ukształtowaniu terenu,  liczne  doliny  rzeczne,  strome  stoki  i  zbocza,  teren  zurbanizowany, 

tereny  leśne,  itp.).  Przystępując  do  prac  koncepcyjnych  i  projektowych  należy  przyjąć,  że 

warunki  geotechniczne  na  przebiegu  projektowanej  linii  kolejowej  są  skomplikowane.”  

W  ocenie  Izby  p

owyższe  postanowienie  opisu  przedmiotu  zamówienia  stanowiło 

jednoznaczny  punkt  wyjścia  dla  określenia  przedmiotu  świadczenia  oraz  kalkulacji  ceny 

oferty,  nakazując  wykonawcom  przyjęcie  skomplikowanych  warunków  geotechnicznych 

przekładających  się  na  większą  liczbę  wierceń.  Skomplikowany  charakter  warunków 

geologiczno 

–  inżynierskich  na  przebiegu  projektowanej  linii  kolejowej  potwierdzają  także 

postanowienia 

Wstępnego  Studium  Planistyczno-Prognostycznego  dla  przedmiotowego 

projektu,  w  szczególności  Rozdziału  3.3.1  Położenie,  rzeźba  terenu  i  budowa  geologiczna, 

wskazujące,  iż  niemal  75%  linii  przebiega  przez  tereny  osuwiskowe  oraz  wymaga  budowy 

tuneli  o  długości  2  km.  Tym  samym  treść  WSPP  jest  spójna  z  nakazem  przyjęcia 

skomplikowanych warunków geotechnicznych na etapie wyceny oferty. 

W  ocenie  I

zby  przywołane  przez  Odwołującego  1  inne  postanowienia  dokumentów 

zamówienia  przewidujące  możliwość  zakwestionowania  WSPP  oraz  dotyczące  zakresu 

Koncepcji  Programowo-

Przestrzennej  w  żaden  sposób  nie  powodują  niejednoznaczności 

dokumentacji  postępowania,  umożliwiającej  odmienną  interpretację  zacytowanego  powyżej 

postanowienia  pkt.  4.3.9  TOM  III  SWZ.  W 

szczególności  nie  pozwalają  na  przyjęcie 

dowolnych  warunków  na  potrzebę  wyliczeń  wymaganej  liczby  punktów  dokumentacyjnych. 

Wskazane  przez  Odwołującego  1  postanowienie  zawarte  na  str.  29  TOM  III  SWZ  dotyczy 

jedynie  możliwości  zakwestionowania  koncepcji  przedstawionej  w  WSPP.  Z  kolei 

p

ostanowienie  referujące  do  zakresu  KPP  (pkt  4.3.3  str.  29  TOM  III  SWZ)  nakazuje  przy 

opracowywaniu  KPP  dokonanie  rozpoznania  wstępnych  warunków  gruntowo-wodnych 

poprzez  zgromadzenie  dostępnych  materiałów  archiwalnych,  w  tym  studiów  

w  zakresie  badań  geotechnicznych,  opracowań  geologiczno-inżynierskich,  a  także  wizję 

lokalną  stanu  podłoża,  zgodnie  z  obowiązującymi  Regulacjami  Zamawiającego,  w  tym  

w  szczególności  z  Wytycznymi  badań  podłoża  gruntowego  dla  potrzeb  budowy  

i  modernizacji  infrastruktury  kolejowej  Igo-1.  P

rzywołany  natomiast  punkt  4.3.9.  ppkt  6. 

Materiały archiwalne TOM III SWZ dotyczy przeanalizowania na etapie projektowania badań 

geotechnicznych 

wszystkich  dostępnych  materiałów  w  zakresie  umożliwiającym  m.in. 

określenie stopnia skomplikowania warunków gruntowych.  

Na  podstawie  powyższych  postanowień  specyfikacji  Odwołujący  1  wywodził,  że 

Zamawiający nie ma wiedzy, jakie są w rzeczywistości występujące na terenie planowanych 

prac  warunki,  pozostawia

jąc  tym  samym  w  powyższym  zakresie  dowolność  wykonawcom,  

a jeżeli  tej  dowolności  nie ma  –  to  w  opinii  Odwołującego  1  -  świadczyło  to o niespójności 

dokumentacji. 

Odnosząc  się  do  ww.  kwestii  Izba  wskazuje,  że  gdyby  nawet  uznać,  iż 

Zamawiający  nie  ma  wiedzy  co  do  stopnia  skomplikowania  warunków  geotechnicznych 

obowiązujących  na  terenie  planowanych  prac,  z  czym  Izba  się  nie  zgadza,  to  ewentualne 

rozpo

znanie  warunków  geotechnicznych,  które  mogą  okazać  się  odmienne  niż  wskazane  

w  WSPP  nie  ma  znaczenia  dla  założeń,  które  należało  przyjąć  zgodnie  z  treścią  pkt  4.3.9 

TOM  III  SWZ 

przy  kalkulacji  oferty,  a  które  nakazywały  przyjęcie  skomplikowanych 

warunków  geotechnicznych.  Przyjęcie  takiego  założenia  przez  wszystkich  wykonawców 

gwarantowało porównywalność ofert.  

Dalej  Izba  wskazuje,  że  nie  podzieliła  argumentacji  Odwołującego  1  jakoby  ze 

stanowiska  Zamawiającego  z  dnia  8  października  2023  r.  stanowiącego  odpowiedź  na 

odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2799/23 wynikało, że z uwagi na niejednoznaczność 

postanowień  opisu  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  dopuszczał  możliwość,  że 

wykonawcy  różnie  mogą  oceniać  ryzyko  wystąpienia  warunków  skomplikowanych,  stąd 

różnice  w  poszczególnych  kalkulacjach  w  zakresie  prac  geologicznych.  Zdaniem  Izby 

niezasadne jest  wyprowadzanie przez Odwołującego 1 korzystnych dla siebie wniosków na 

podstawie  części  złożonych  wyjaśnień  poziomu  ceny.  Wskazać  należy,  że  stanowisko 

Zamawiającego  wyrażone  w  piśmie  procesowym  z  dnia  8  października  2023  r.  nie 

obejmowało  dodatkowych  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Odwołującego  1 

pismem  z  dnia  25  października  2023  r.  Dopiero  po  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej w dniu 16 października 2023 r., Zamawiający wezwał Odwołującego 1 do 

złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  poziomu  ceny,  w  tym  zakresie  geologii  i  geotechniki,  

w  których  ujawnione  zostały  przyjęte  przez  Wykonawcę  założenia  w  zakresie  warunków 

geologicznych. Na ówczesnym etapie postępowania Zamawiający nie miał zatem wiedzy co 

do  przyjętych  przez  Odwołującego  1  założeń  kalkulacyjnych  dotyczących  prac 

geologicznych, które finalnie okazały się być niezgodnymi z warunkami zamówienia. 

W  kontekście  rozumienia  postanowień  SWZ,  w  szczególności  punktu  4.3.9  TOM  III 

SWZ, 

na  uwagę  zasługują  również  stanowiska  procesowe  Stron  oraz  Przystępującego 

Konsorcjum  BBF  podnoszone  w  sprawie 

KIO  3361/23,  dotyczącej  równorzędnie 

prowadzanego  przez  Zamawiającego  przetargu  na  opracowanie  dokumentacji  projektowej 

wraz  z  pełnieniem  nadzoru  autorskiego  w  ramach  projektu  pn.:  „Budowa  połączenia 

kolejowego  Kraków  –  Niepołomice”  realizowanego  w  ramach  Programu  Uzupełniania 

Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej 

– Kolej + do 2029 roku. Poza sporem między 

Stronami  było,  iż  w  sprawie  KIO  3361/23  w  postanowieniach  punktu  4.3.9  TOM  III  SWZ 

Zamawiający  nie  zawarł  –  analogicznego  jak  w  niniejszym  postępowaniu  zdania  - 

„Przystępując  do  prac  koncepcyjnych  i  projektowych  należy  przyjąć,  że  warunki 

geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane”.  Na powyższą 

różnicę  między  przedmiotowym  postępowaniem,  a  postępowaniem  dotyczącym  przetargu 

będącego  przedmiotem  sprawy  KIO  3361/23,  powoływał  się  zarówno  obecny  Odwołujący 

(ówczesny  Przystępujący),  jak  i  Zamawiający.  Tym  samym  w  sprawie  KIO  3361/23 

stanowisko  procesowe  obecnego  Odwołującego  zasadzało  się  na  przeciwstawieniu  treści 

postanowień opisu przedmiotu zamówienia z obu tych postępowań, które jednak różnią się 

wymogami Zamawiającego.  

Warto  również  zauważyć,  iż  w  wyroku  z  dnia  24  listopada  2023  r.  sygn.  akt:  KIO 

Izba  oddalając  wnioski  dowodowego  ówczesnego  Odwołującego  (obecnego 

Przystępującego  Konsorcjum  BBF)  wskazała:  »Ostatnia  grupa  dowodów,  złożonych  przez 

odwołującego  na  posiedzeniu  niejawnym,  dotyczyła  postępowania  na  Opracowanie 

dokumentacji  projektowej  wraz  z  pełnieniem  nadzoru  autorskiego  w  ramach  projektu  pn.: 

Budowa  połączenia  kolejowego  Kraków  –  Myślenice"  realizowanego  w  ramach  Programu 

Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku. Dowody 

te okazały  się nieprzydatne  ponieważ stan faktyczny tamtej  sprawy  był odmienny od  stanu 

faktycznego  dotyczącego  tego  postępowania.  Różnica  ta  przejawiała  się  w  tym,  że 

zamawiający w podstępowaniu na dokumentację projektową dotyczącą budowy „Połączenia 

kolejowego  Kraków  –  Myślenice”  wprost  wymagał  przyjęcia  do  kalkulacji  oferty  w  zakresie 

geologii  i  geotechniki  skomplikowanych  warunków  gruntowych,  natomiast  w  przypadku 

przedmiotowego  postępowania  takiego  wymogu  zamawiający  nie  zastosował.  Tym  samym 

zamawiający  w  tamtym  postępowaniu  (Kraków-Myślenice)  z  góry  narzucił  na  wykonawców 

przyjęcie  w  sposób  jednoznaczny  konieczności  określenia  konkretnych  warunków 

geologicznych  do  wyceny,  czego  nie  uczynił  w  tym  postępowaniu.  Powyżej  wskazana 

okoliczność spowodowała, że przedmiotowe dowody okazały się niewystarczające.« 

W  końcu  wskazać  należy,  iż  za  bez  znaczenia  dla  istoty  sporu  Izba  uznała  złożony 

przez Odwołującego 1 dowód w postaci oferty Uni-Geo z dnia 25 października 2023 r.  Jak 

wynika  z  punktu  32.  odwołania,  ww.  oferta  została  złożona  przez  Odwołującego  1  celem 

wykazania,  iż  podmiot  ten  zaproponował  realizację  podzlecanego  zakresu  zamówienia  za 

kwotę 4 508 900 zł oraz dokonał takich samych założeń, w zakresie wierceń, jak Geostudio. 

Wskazać  należy,  iż  oferta  Odwołującego  1  nie  została  odrzucona  z  postępowania  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp,  tym  samym  poza  oceną  Izby  była  kwestia 

wyceny  prac  geologicznych.  P

rzyjęcie  natomiast  przez  Uni-Geo  takich  samych  założeń  

w 

zakresie  wierceń  jak  Geostudio  (co  50  m)  wskazuje  jedynie  na  niezgodność  założeń 

kalkulacyjnych 

z warunkami zamówienia. 

Izba oddaliła także wniosek dowodowy Konsorcjum BBF stanowiący ofertę handlową 

SG-

LAB  Laboratoryjne  badania  gruntów  S.  B..  Konsorcjum  BBF  nie  wskazało  tezy 

dowodowej wniosku, ani go nie omówiło. 

Izba  w  okolicznościach  sporu  nie  znalazła  podstaw  do  nakazania  Zamawiającemu 

wszczęcia  procedury  wyjaśnień  treści  oferty  Odwołującego  1  na  podstawie  art.  223  ust.  1 

ustawy  Pzp. 

Zauważyć  należy,  iż  przesłanki  odrzucenia  oferty  wykonawcy  z  uwagi  na 

niezgodność  z  warunkami  zamówienia  oraz  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  

w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych przepisach, a dla 

zaistnienia  możliwości  odrzucenia  oferty  na  tych  podstawach  konieczne  jest  ziszczenie  się 

innych  rodzajowo  okoliczności.  Nie  jest  jednak  tak,  że  na  podstawie  wyjaśnień  ceny  oferty 

nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy ustawy Pzp, 

w  tym  np.  art.  226  ust.  1  pkt  5.  Nie  można  również  wykluczyć  sytuacji,  w  której  zostaną 

spełnione  łącznie  przesłanki  określone  art.  226  ust.  1  pkt  5  oraz  8  ustawy  Pzp.  Powyższe 

wymaga jednak szczegółowej analizy ad casum. 

W  niniejszej  sprawie nie budziło wątpliwości  Izby,  iż  założenia dotyczące warunków 

geotechnicznych  przyjęte  przez  Odwołującego  1  były  niezgodne  z  warunkami  zamówienia. 

Treść  oferty  Odwołującego  1  wraz  z  wyjaśnieniami  ceny  była  jasna  i  wskazywała,  iż 

Odwołujący  1  nie  przyjął  skomplikowanych  warunków  geotechnicznych,  czemu  zresztą 

Wykonawca  nie  przeczył  w  odwołaniu.  Zamawiający  na  podstawie  wyjaśnień  ceny  oferty 

złożonych  przez  Odwołującego  1  był  w  stanie  samodzielnie  ustalić  rzeczywistą  wolę 

wykonawcy,  co  do  oferowanego  przedmiotu  świadczenia.  Nie  sposób  zatem  obiektywnie 

uznać, iż treść oferty Odwołującego 1 wraz z wyjaśnieniami poziomu ceny winna wzbudzić 

po stronie 

Zamawiającego wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Nie można także pominąć, 

iż wyjaśnienia składane w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą prowadzić do zmiany 

treści oferty oraz stanowić negocjacji jej treści. Odwołujący 1 w niniejszej sprawie poza tym, 

iż twierdził, że Zamawiający uchybił art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, to nie wskazał Izbie, w jakim 

konkretnie zakresie Wykonawca 

winien zostać wezwany do wyjaśnień treści oferty, tak aby 

skierowane  do  niego 

wezwanie  odpowiadało  prawu  i  nie  naruszało  zasady  niezmienności 

treści oferty. 

Powyższe  okoliczności  przesądzają,  że  Odwołujący  1  zaoferował  realizację 

przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. 

Tym samym 

czynność odrzucenia oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 

ustawy Pzp 

była prawidłowa. 

Oddaleniu  podlegał  także  zarzut  ewentualny  dotyczący  naruszenia  art.  255  pkt  6  

w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez jego  niezastosowanie 

i zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na niejednoznaczne opisanie przedmiotu 

zamówienia, co nie pozwalało na złożenie porównywalnych ofert. 

Przywołując  podstawy  prawne  zarzutu  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  255  pkt  6 

ustawy  Pzp, 

zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei stosownie 

do  art.  457  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  umowa  podlega  unieważnieniu,  jeżeli  zamawiający  

z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny 

system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  albo 

przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie 

lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie  wszczynające  postępowanie, 

jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  

w postępowaniu albo ofert. Nadto po myśli art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia 

opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  

i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty. 

Wobec  niestwierdzenia 

niejednoznaczności  postanowień  dokumentów  zamówienia 

dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia  postawiony  zarzut  nie  mógł  zostać  uznany  za 

zasadny.  Odpadła  bowiem  pierwsza  i  zasadnicza  przesłanka  warunkująca  unieważnienie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  określona  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp,  tj.  niniejsze 

postępowanie  nie  jest  obarczone  wadą.  Dalej  wskazać  należy,  iż  unieważnienie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  wymaga 

również  wykazania,  że  zachodzą  przesłanki  unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego określone w kodeksie cywilnym lub art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Należy wykazać 

związek  przyczynowy  pomiędzy  zaistniałą,  niemożliwą do  usunięcia  wadą, a koniecznością 

unieważnienia  umowy.  W  okolicznościach  sprawy  Odwołujący  1  nie  sprostał  powyższemu 

obowiązkowi.  W  szczególności  nie  wykazał  naruszenia  przez  Zamawiającego  obowiązków 

publikacyjnych,  z  którymi  ustawa  Pzp  w  art.  457  ust.  1  pkt  1  wiąże  skutek  nieważności 

umowy. 

Z powyższych przyczyn zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 

w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oddalono. 

Sprawa o sygn. akt: KIO 3541/23 

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku rozprawy Odwołujący 2 oświadczył, 

iż cofa zarzut zawarty w punkcie II.3 petitum odwołania. Wobec powyższego Izba uznała, że 

postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega umorzeniu.  

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że 

w pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Za  zasadny  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  18  ust.  1  –  3  ustawy  Pzp  w  zw.  

z art. 11 uznk oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia 

i udostępnienia 

Odwołującemu  2  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  BBF  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

wyjaśnień dotyczących ceny oferty. 

Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania 

zamówień  publicznych,  tj.  zasadę  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  

z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie  

(art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który 

stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  

z 2022 r. poz. 1233) 

[dalej „uznk”], jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania 

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  zbadanie  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej 

analizy.  W  ocenie  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w którym  akcentuje  się 

obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia 

informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Użyte  w  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  sformułowanie 

„wykazania”,  nie  oznacza  wyłącznie  „oświadczenia”,  czy  „deklarowania”,  ale  stanowi 

znacznie  silniejszy  wymóg  „udowodnienia”.  Prezentowany  powyżej  pogląd  znajduje 

potwierdzenie 

m.in.  w  wyroku  Sądu Okręgowego w  Warszawie XXIII Wydział  Gospodarczy 

Odwoławczy  i  Zamówień  Publicznych,  sygn.  akt XXIII  Zs  87/21,  w  którym  wskazano,  iż 

»Termin  „wykazanie”  oznacza  nic  innego,  jak  obowiązek  udowodnienia,  iż  dane  informacje 

spełniają  warunki  uznania  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Z  powyższych  względów, 

zdaniem  Sądu  Okręgowego,  skarżący  winien  był  udowodnić,  tj.  przedstawić  dowody,  że 

konkretne  informacje  mogą  zostać  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  stąd  nie  było 

wystarczającym  samo  twierdzenie  skarżącego  o  spełnieniu  przez  zastrzegane  przez  niego 

informacje  warunków  utajnienia.«  Podobnie  wypowiedział  się  ww.  Sąd  w  wyroku  z  dnia  1 

października  2021  r.  sygn.  akt  XXIII  Zs  53/21:  »Sąd  kierując  się  właśnie  tym  założeniem 

uznał,  że  powinno  mieć  ono  wpływ  również  na  wykładnię  pojęcia  „wykazanie”,  o  którym 

mowa w art. 8 ust. sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek 

„wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu 

k.p.c.« 

Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, 

w  którym  wykonawca  obowiązany  jest  zastrzec  i  wykazać  zasadność  utajnienia  danych 

informacji  stanowiąc,  iż  powinno  to  nastąpić  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji.  Nie 

ulega  również  wątpliwości,  iż  za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie, 

sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje 

spełniają określone w tym przepisie przesłanki. 

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany 

jest  wykazać  łącznie  wystąpienie  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  

o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk.  I  tak  zgodnie  z  ww.  przepisem,  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W  końcu  wskazać  należy,  iż  zaniedbanie  wykonawcy  przejawiające  się  w  braku 

łącznego  wykazania  przesłanek,  o  których mowa  powyżej,  wraz  z  przekazaniem  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  obciąża  wykonawcę  zastrzegającego  tajemnicę 

przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych 

informacji w poufności. 

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, 

że  rację  miał  Odwołujący  2,  iż  Przystępujący  Konsorcjum  BBF,  do  którego  należała 

inicjatywa co do sposobu wykazania, 

że zastrzeżone informacje dotyczące wyjaśnień rażąco 

niskiej ceny 

wraz z załącznikami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi 

łącznego  wykazania  przesłanek  określonych  art.  11  ust.  2  uznk.  Izba  wskazuje,  że 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dotyczące  wyjaśnień  ceny  oferty 

miało charakter  ogólny i  nie zostało zindywidualizowane w  stosunku do zakresu informacji, 

które  Konsorcjum  BBF  objęło  poufnością  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  

Tytułem  wstępu  Izba  wskazuje,  że  Konsorcjum  BBF  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  odwołało  się  do  nieobowiązującej  już  ustawy  Pzp  oraz 

wynikających z niej zasad określonych art. 8 ust. 3 i art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Powyższe już 

wskazuje  na  historyczność  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  jego 

niedostosowanie do stanu faktycznego niniejszej sprawy. 

Co więcej, dokument uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  został  podpisany  elektronicznie  w  dniu  22  maja 

2022 r., a zatem ponad rok przed datą złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty złożonych 

w  przedmiotowym  postępowaniu,  co  jedynie  poddaje  w  wątpliwość  rzetelność  działania 

Konsorcjum  BBF  co  do  analizy  katalogu  informacji/danych 

wymagających  zachowania  

poufności  w  tym  konkretnym  postępowaniu.  Izba  wskazuje,  iż  gdyby  nawet  zgodzić  się  

z  Przystępującym,  że  pewien  zakres  informacji  zawieranych  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  ulega  zmianie,  to  jednak  nie  można  przyjąć,  że  katalog 

zastrzeganych  informacji  oraz  ich  wartość  gospodarcza  będzie  w  każdym  przypadku  taki 

sam

, nawet jeśli mamy do czynienia z dokumentem tego samego rodzaju, tj. wyjaśnieniami 

rażąco  niskiej  ceny.  O  wartości  gospodarczej  informacji  technicznych,  technologicznych, 

organizacyjnych  przedsiębiorstwa  lub  innych  wymagających  ochrony  decyduje  ich  treść, 

która  w  zależności  od  rodzaju,  specyfiki  postępowania,  czy  treści  skierowanego  do 

wykonawcy wezwania 

i udzielonego przez wykonawcę zakresu wyjaśnień, może być inna.  

Na  brak  zindywidualizowania  analizowanego  dokumentu 

względem  zakresu 

informacji 

zastrzeżonych  w  wyjaśnieniach  poziomu  ceny  wskazuje  także  okoliczność,  iż  

w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Konsorcjum  BBF  nie  odniosło  się 

do 

załączników  dołączonych  do  wyjaśnień  poziomu  ceny,  które  –  w  ocenie  Wykonawcy  – 

wymagały  zachowania  w  poufności,  w  tym  także  w  zakresie  załączników  uznanych  przez 

Zamawiającego  jako  nieskutecznie  zastrzeżone.  Jedynie  jako  przykład  Izba  wskazuje  na 

pierwotnie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  zaświadczenie  o  niezaleganiu  

w opłacaniu składek, o którym nie ma choćby wzmianki w uzasadnieniu. Tożsama sytuacja 

ma  miejsce  w  przypadku  z

ałącznika  nr  8  do  wyjaśnień  poziomu  ceny,  w  odniesieniu  do 

którego  Przystępujący  nie  przedstawił  żadnej  argumentacji  uzasadniającej  utrzymanie 

dokumentu  w  poufności.  Nie  jest  Izbie  wiadome,  ponieważ  nie  wynika  to  

z  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jaki  konkretnie  zakres  informacji 

Konsorcjum  BBF  zamierzało  chronić  obejmując  załącznik  nr  8  w  całości  tajemnicą. 

Pozostając  w  sferze  przypuszczeń  można  jednak  wskazać,  że  jeżeli  przedmiotem  ochrony 

Wykonawca  zamierzał  objąć  kwoty  wynikające  z  ww.  dokumentu,  to  nic  nie  stało  na 

przeszkodzie,  aby  Wykonawca 

zaciemnił  dokument  w  tym  zakresie,  a  następnie  wykazał 

ziszczenie się przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk w wymagającym ochrony poufności 

zakresie.  

Analogicznie  zdaniem 

Izby  należy  ocenić  załącznik  nr  3  do  wyjaśnień  ceny,  który 

został  utajniony  w  pełnym  zakresie.  Konsorcjum  BBF  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  nie 

omówiło  również  tego  dokumentu.  Jakkolwiek  Izba  dostrzega,  że  załącznik  nr  3  był  ściśle 

związany z treścią samych wyjaśnień poziomu ceny, to jednak w uzasadnieniu zastrzeżenia 

Konsorcjum BBF 

próżno szukać argumentów dla pozostawienia niejawnym tego dokumentu. 

Nie  zostało  nawet  wyjaśnione,  czy  załącznik  nr  3  stanowiący  wyciąg  z  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny  złożonych  w  innym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  został  skutecznie 

utrzymany 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Podobnie  jak  w  przypadku  załącznika  nr  8 

przypuszczać  można,  że  Wykonawca  zamierzał  objąć  ochroną  wynagrodzenie  personelu. 

Mógł zatem dochować należytej staranności i zastrzec (zaciemnić) wyłącznie te informacje, 

które faktycznie są dla niego wrażliwe, a następnie wykazać spełnienie przesłanek, o których 

mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk. 

Z  załącznikiem  nr  3  do  wyjaśnień  ceny  wiąże  się  również 

załącznik  nr  4  i  zawarte  w  nim  wynagrodzenia  personelu.  Powyższy  załącznik  nie  został 

również omówiony w treści samego uzasadnienia.  

Z

daniem  Izby  podkreślenia  wymaga,  iż  nieuzasadnione  i  sprzeczne  z  prawem  jest 

akceptowanie  działania  wykonawcy,  które  polega  na  zastrzeganiu  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa całych dokumentów,  pomimo,  że  zawierają  one  również  informacje,  które  

w  sposób  oczywisty  nie  są  chronione  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Innymi  słowy,  ochroną 

poufności  co  do  zasady  powinny  być  objęte  poszczególne  informacje  czy  też  dane,  co  do 

których  wykonawca  winien  następnie  wykazać  zasadność  ich  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa w świetle przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk. Powyższy pogląd 

znajduje  potwierdzenie  w 

wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  -  XXIII  Wydział 

Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt 

XXIII  Zs  53/21.  W  wyroku  tym  Sąd  pokreślił,  iż  takie  działanie  jest  nie  tylko  sprzeczne  

z  przepisami  ustawy  Pzp,  ale  także  utrudnia,  jeśli  w  ogóle  nie  uniemożliwia, 

przyporządkowanie  poszczególnych  argumentów  odnoszących  się  do  tajemnicy 

przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie. Na powyższe reguły wskazał 

zresztą  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  7  listopada  2023  r.  zawiadamiającym  o  uchyleniu 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  odtajnieniu  informacji,  w  którym  czytamy,  że 

„Praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści dokumentów, wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  i  załączników  jest  postrzegana  jako  negatywna.”.  Niezrozumiała  jest 

w  ocenie  Izby  postawa  Zamawiającego,  który  z  jednej  strony  miał  świadomość,  iż  objęcie 

przez  Konsorcjum  BBF 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  całych  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

wraz  z  załącznikami  jest  działaniem  nieprawidłowym  w  kontekście  zasady  jawności 

postępowania, z drugiej jednak strony odstąpił od ujawnienia części złożonych dokumentów. 

N

iewątpliwie  w  ocenie  Izby  działanie  Przystępującego  polegające  na  objęciu  w  całości 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załącznikami  naruszało 

przepisy ustawy Pzp. 

Kolejno 

Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  2  prawidłowo  podniósł,  że  Przystępujący 

Konsorcjum  BBF  nie  wykazał,  iż  zastrzeżone  przez  Wykonawcę  informacje  zawarte  

w wyjaśnieniach poziomu ceny mają wartość gospodarczą. Wskazać należy, że przesłanka 

„posiadający  wartość  gospodarczą”  odnosi  się  nie  tylko  do  informacji  „innej”,  ale  także 

informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że 

dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także 

ona  przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  że 

pozostanie  poufna.  Wskazać  należy,  iż  wartość  gospodarcza  może  wyrażać  się  w  sposób 

pozytywny  poprzez  wycenę  określonego  dobra  jako  wartości  niematerialnej  i  prawnej 

(przykładowo  znaku  towarowego,  prawa  autorskiego,  czy  pewnego  unikalnego  rozwiązania 

organizacyjnego,  mającego  trwałe  zastosowanie  i  kreującego  pewną  wartość),  posiadającą 

określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która 

zarazem  powinna  zostać  wyceniona  jako  przynależne  uprawnionemu  wartości  (co  do 

przedsiębiorstwa  może  znaleźć  uchwytny  wymiar  w  dokumentach  księgowych  oraz 

sprawozdaniu  finansowych  jako  wartość  niematerialna  i  prawna).  Przejawem  tej  wartości 

może  być  w  konkretnej  sytuacji  także  potencjalna  szkoda,  jaką  wykonawca  może  ponieść  

w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest 

również,  że  za  informacje  posiadające  dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą  należy  uznać 

tylko  takie  informacje,  które  stanowią  względnie  stały  walor  wykonawcy,  dający  się 

wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór  określonych  danych,  zebranych  na  potrzeby 

konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia 

5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16).  

Zdaniem  Izby  analiza  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

Konsorcjum  BBF  w  zakresie  odnoszącym  się  do  wartości  gospodarczej  informacji  ma 

charakter  gołosłownych  zapewnień  i  ogólnych  twierdzeń,  podczas  gdy  obowiązkiem 

Przystępującego  było  omówić  i  wykazać,  urealnić  tę  wartość  w  odniesieniu  do  każdej 

zastrzeganej informacji. 

Konsorcjum 

BBF 

odnośnie  przesłanki  dotyczącej  wartości  gospodarczej 

w  uzasadnieniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazało,  że  zastrzeżone  informacje  dotyczą 

sposobu  kalkulacji  i  budowania  ceny  oferty,  a  w  tym  między  innymi:  kosztów  pracy,  w  tym 

stosowanych narzutów na pozapłacowe koszty pracy i współpracowników Wykonawcy oraz 

kosztów  poszczególnych  usług,  w  tym  nabywanych  od  podmiotów  trzecich  m.in.  koszty 

najmu,  utrzymania  biura,  koszty  środków  transportu  i  koszty  działań  promocyjnych.  

Uzasadni

ało,  że  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  wraz  z  dowodami  mają  oczywistą 

wartość gospodarczą dla Wykonawcy, bowiem sposób kalkulacji ceny zapewnia wykonawcy 

optymalizację  zysków,  stanowi  oczywiste  know-how  przedsiębiorcy,  a  ujawnienie  tych 

informacji  konkurentom  mogłoby  spowodować,  iż  uzyskaliby  istotną  przewagę  nad 

W

ykonawcą. Ponadto Przystępujący wskazał, że kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób 

działania  Wykonawcy,  organizację  pracy,  a  poznanie  przez  konkurentów  tychże  danych 

umożliwi  zapoznanie  się  z  polityk  cenową  w  zakresie  tego  konkretnego  zamówienia. 

Przystępujący  wskazał  także,  iż  „nie  można  wykluczyć,  że  w  toku  niniejszego  zamówienia 

nie uda się skutecznie zawrzeć umowy w sprawie zamówienia, a całe postępowanie będzie 

powtórzone.  Wtedy  to  konkurenci  mogliby  wykorzystać  te  informacje  niejako  przeciwko 

wykonawcy”.  W  ocenie  Izby  stanowisko  Konsorcjum  BBF  było  ogólnikowe  i  oparte  na 

deklaracjach  Wykonawcy.  Konsorcjum  BBF  ni

e  wyjaśniło  szerzej  w  jaki  sposób  ujawnienie 

przyjętego przez Wykonawcę w tym postępowaniu sposobu kalkulacji ceny mogłoby wpłynąć 

niekorzystnie  na  jego 

sytuację  na  rynku.  Nie  omówiło,  w  jaki  sposób  zostanie  zaburzona 

konkurencja  na  rynku,  w  przypadku  ujawnienia  zastrzeżonych  w  tym  postępowaniu 

konkretnych informacji oraz 

danych, skoro inne podmioty zamawiające stawiają właściwe dla 

ich potrzeb wymogi zamówienia. Samo stwierdzenie, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny  wraz  ze  złożonymi  dowodami  może  w  przyszłości,  np.  w  związku  z  unieważnieniem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  niekorzystnie  wpłynąć  na  działalność  gospodarczą 

wykonawcy,  nie  jest  w  ocenie  Izby, 

wystarczające  dla  wykazania  przesłanki  wartości 

gospodarczej. Dalej 

Konsorcjum BBF twierdziło, iż posiada wypracowany wzór, unikalną dla 

wykonawcy,  kompleksową  metodykę  wyjaśnień.  Powyższa  okoliczność  nie  została  również 

szerzej  omówiona  i  wykazana.  Przystępujący  w  tym  zakresie  powinien  choćby  odesłać  do 

stosownego fragmentu wyjaśnień ceny oferty, który potwierdziłby, że sposób kalkulacji ceny 

oferty  z  jakichś  względów  jest  niespotykany  i  niedostępny  innym  wykonawcom,  stanowiąc 

know-how  Wykonawcy.  Dostrzec 

również  należy,  iż  co  do  zasady  wykonawcy  podobnie 

kalkul

ują  przedmiot  oferty  opierając  się  na  wytycznych  Zamawiającego  zawartych  

w dokumentach zamówienia.  

W  punkcie  D.  uzasadnienia  Konsorcjum  BBF  akcentowało  wartość  gospodarczą 

informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  dotyczących  wynagrodzenia  personelu  oraz  ofertach 

podwykonawców.  W  zakresie  wynagrodzenia  personelu  Konsorcjum  BBF  wskazało  na 

możliwość  podkupowania  pracowników  Wykonawcy  w  przypadku  ujawnienia  stawek 

personelu,  a  ponadto  akcentowało,  że  stawki  personelu  są  niejednolite,  a  odtajnienie 

informacji  wśród  pracowników  zaowocowałoby  ich  dążeniem  do  wyrównania  zarobków  

z  najlepiej  opłacanymi  w  danej  branży.  Wskazać  należy,  iż  podnoszona  przez  Konsorcjum 

BBF teza o istnieniu praktyki przejmowania personelu przez konkurencję nie została jednak  

w  żaden  sposób  udowodniona.  Jeżeli  wykonawca  Konsorcjum  BBF  wywodził  podstawy  do 

zastrzeżenia informacji w zakresie wynagrodzenia personelu, to nie powinien poprzestać na 

powołaniu  się  na  tę  okoliczność,  lecz  wykazać,  że  takie  ryzyko  faktycznie  występuje.  Nie 

przekonuje  również  argumentacja  Przystępującego,  który  wartości  gospodarczej  informacji  

w zakresie wynagrodzenia personelu upatrywał w niejednolitych stawkach personelu, których 

odtajnienie  mogłoby  wśród  pracowników  zaowocować  ich  dążeniem  do  wyrównania 

zarobków  z  najlepiej  opłacanymi  w  danej  branży.  Przystępujący  nie  podał  w  tym  zakresie 

jakiejkolwiek wartości.  

Odnosząc  się  następnie  do  ofert  podwykonawczych  wskazać  należy,  iż  spór  w  tym 

zakresie  w  istocie 

stał  się  bezprzedmiotowy  jako,  że  Zamawiający  odtajnił  oferty 

podwykonawcze 

(załącznik nr 6 i 7 do wyjaśnień Konsorcjum BBF z dnia 31 lipca 2023 r.), 

co  wynika  z  pisma  z  dnia  7  listopada  2023  r. 

i  udostępnił  je  Odwołującemu  2.  

W  przedmiotowym  piśmie  Zamawiający  podał,  że  „Wskazane  przez  Wykonawcę  oferty 

podwykonawcze  (Załącznik  nr  6  i  7  do  wyjaśnień  z  dnia  31.07.2023  r.),  stanowią  oferty 

Podwykonawców  nie  zawierające  w  swej  treści  zastrzeżenia  o  ich  poufnym  charakterze. 

Wykonawca nie przedstawił dowodów, że posiada zawarte z tymi podwykonawcami umowy 

o zachowaniu poufności, a także nie przedstawił dowodów potwierdzających podejmowanie 

działań w celu utrzymania w poufności tych ofert przez samych Podwykonawców.” 

W  punkcie 

D.  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Konsorcjum 

BBF 

podało,  że  wyceniło  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jaką  stanowią  informacje  

w zastrzeżonych dokumentach na kwotę 15 000 000 zł, stanowiącą równowartość 3 – letnich 

spodziewanych  zysków  wykonawcy  z  tytułu  realizacji  zamówień  o  podobnym  przedmiocie. 

Powyższe  oświadczenie  w  ocenie  Izby  należy  uznać  za  gołosłowne.  Wykonawca  nie 

wykazał  w  jaki  sposób  obliczył  zakładane  przez  niego  zyski.  Na  podstawie  szczątkowego 

oświadczenia  Wykonawcy  trudno  uznać,  iż  podana  wartość  gospodarcza  na  poziomie 

15.000.000 zł ma charakter rzeczywisty. Ponadto, akcentowano już powyżej, że wartość ta 

powinna  zostać  omówiona  i  urealniona  w  odniesieniu  do  poszczególnej  informacji  objętej 

poufnością,  a  nie  zbiorczo  podana  w  odniesieniu  do  trudnego  do  weryfikacji  zbioru  wielu 

różnych  informacji/danych  wynikających  z  utajnionych  w  całości  wyjaśnień  ceny  oraz 

załączników do nich. 

Podsumowując  Izba  stwierdziła,  że  Przystępujący  Konsorcjum  BBF  nie  wykazał  

w sposób przekonywujący i rzeczowy, że wyjaśnienia poziomu ceny z dnia 31 lipca 2023 r. 

wraz z załącznikami zawierają informacje posiadające wartość gospodarczą, oraz w czym ta 

wartość się wyraża i z czego wynika. 

Odnosząc  się  na  końcu  do  braku  odtajnienia  załącznika  nr  1  do  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Izba  wskazuje,  iż  poza  sporem  między  Stronami 

postępowania  odwoławczego  była  kwestia  podjętych  przez  Konsorcjum  BBF  środków 

mających  na  celu  zachowanie  zastrzeżonych  informacji  w  poufności  opisana  w  lit.  C 

uzasadnienia.  Odwołujący  2  nie  twierdził,  iż  działania  Przystępującego  podjęte  w  celu 

zachowania  poufności  zastrzeżonych  dokumentów  były  niewystarczające,  czy  też  że  nie 

zostały  wykazane,  mimo  że  na  podstawie  treści  udostępnionego  mu  uzasadnienia 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz pisma Zamawiającego z dnia 7 listopada 2023 

r.  o  uchyleniu    z

astrzeżenia tajemnicy  przedsiębiorstwa i  odtajnieniu informacji  Konsorcjum 

BBF, winien mieć świadomość, że środki techniczne ochrony danych również zostały objęte 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W  uzasadnieniu  zastrzeżenia  Konsorcjum  BBF  jednoznacznie 

wskazał,  iż  „U  Wykonawcy  obowiązuje  Polityka  bezpieczeństwa,  która  ustanawia 

odpowiednie  środki  techniczne  ochrony  danych.  Środki  techniczne  jakie  wprowadza 

Wykonawca  w  celu  ochrony  danych  poufnych,  również  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  (…)  Zbiory  danych  przetwarzane  w  Spółce  zabezpiecza  się  poprzez 

[szczegółowe  określenie  w  załączniku  nr  1  do  niniejszego  pisma,  załącznik  ten  objęty  jest 

tajemnicą przedsiębiorstwa]”. Jednocześnie w przywołanym wyżej piśmie z dnia 7 listopada 

2023  r.  Zamawiający  podał,  że  odtajnieniu  podlega  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wraz  z  załącznikami  nr  2  (z  anonimizacją  danych  osobowych)  i  3  do 

uzasadnienia (załącznik nr 9 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.). Z powyższego jasno z kolei 

wynika,  iż  załącznik  nr  1  do  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  został  uznany  przez 

Zamawiającego  jako  skutecznie  objęty  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Wziąwszy  pod  uwagę 

ww. okoliczności, w tym zakres zarzutów odwołania, Izba nie znalazła podstaw do nakazania 

Zamawiającemu  odtajnienia  omawianego  załącznika,  tj.  załącznika  nr  1  do  uzasadnienia 

zastrzeżenia tajemnicy Konsorcjum BBF. 

Mając  na  względzie  powyższe  okoliczności  Izba  nakazała  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  

i oceny ofert, w tym 

w tym ujawnienie złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  BBF  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  IDOM  Inżynieria, 

Architektura  i  Doradztwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  dokumentów,  tj.  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny z dnia 27 lipca 2023 r. wraz z załącznikiem nr 3, 4 w zakresie wysokości 

wynagrodzenia oraz załącznikiem nr 8. 

Bez  rozpoznania  Izba  pozostawiła  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  

z  art.  224  ust.  5  i  6  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum  BBF,  mimo  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Odwołujący  2  sformułował  ww.  zarzut  jako  ewentualny  na  wypadek 

nieuwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odtajnienia  zastrzeżonych  przez 

Konsorcjum  BBF  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  poziomu  ceny.  W  ocenie  Izby 

brak  udostępnienia  przez  instytucję  zamawiającą  Odwołującemu  2  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  dokumentów  wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza, ogranicza prawo do wniesienia odwołania, uniemożliwiając Odwołującemu 

2  kontrolę  legalności  działania  Zamawiającego  i  dokonanie  kompleksowej  oceny,  czy 

postawienie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  względem  oferty  Przystępującego  byłoby  w  ogóle 

uzasadnione.  Kluczowe dla interesu Odwołującego  2 jest  dokonanie  przez Izbę  weryfikacji, 

czy  zaniechanie  udostępnienia  Odwołującemu  2  żądanych  dokumentów  było  zgodne  

z ustawą Pzp. W przeciwnym razie należy bowiem uznać, iż prawo Odwołującego 2 doznało 

uszczerbku na skutek niezgodnych z ustawą Pzp działań Zamawiającego, co z kolei winno 

skutkować  umożliwieniem  Odwołującemu  2  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  w  oparciu  

o  podstawy  faktyczne,  które  ujawnią  się  po  poznaniu  bezprawnie  utajnionych  informacji.  

W  takiej  sytuacji  bieg  terminu  na  wniesienia  odwołania  rozpoczyna  się  dopiero  w  dniu,  

w  którym  odwołujący  uzyskał  dostęp  do  wszystkich  informacji,  w  odniesieniu  do  których 

niesłusznie zachowano poufność.  

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 w zw. z art. 16 

pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  2  jako 

zawierającej rażąco niską cenę.  

Przywołując  podstawy  prawne  zarzutu  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  226  ust.  1  

pkt  8  ustawy  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  

w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub 

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia 

lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  

z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Stosownie  do  ust.  2  ww.  przepisu,  w 

przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  złożonej  

w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się 

o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 

zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 

wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo 

związanych z realizacją robót budowlanych; 

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych 

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 

zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących 

pomocy publicznej; 

zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 

8)  wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

W  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  lub  usługi,  zamawiający  jest 

obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym  

w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). 

W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek 

wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy. 

Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który 

nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  

z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). 

W  tym miejscu wymaga  przypomnienia,  iż  z  ugruntowanego orzecznictwa Izby  oraz 

sądów powszechnych wynika, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną 

niewiarygodn

ą,  nierealistyczną  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień. 

Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych,  wskazującą  na  fakt  realizacji 

zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy,  roboty  budowlanej.  

W  orzecznictwie  wskazuje  się  również,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas, 

gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę 

byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Nie  ulega  wątpliwości,  iż  ciężar  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym złożone przez 

wykonawcę  wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  oferty  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części 

składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  

w  specyfikacji  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  Wykonawca  zobowiązany  jest 

wyjaśnić  w  sposób  szczegółowy  i  konkretny,  że  zaoferowana  cena  gwarantuje  należytą 

realizację  całego  zamówienia.  To  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  wykazania,  jakie 

obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym 

czynnikom  cena  oferty  została  obniżona.  Wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  powinny 

poparte być stosownymi dowodami, przy czym wykonawcy mają swobodę w ich doborze. 

Podkreślić  przy  tym  należy,  że  składane  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  ceny  oferty 

należy  oceniać  przez  pryzmat  wezwania  zamawiającego,  które  determinuje  poziom 

szczegółowości wyjaśnień. Innymi słowy, to wezwanie skierowane do wykonawcy wyznacza 

granice  oceny,  czy  wykonawca  sprostał  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  wykazania,  że 

zaoferowana  przez  niego  cena  nie  nosi  znamion  ceny  rażąco  niskiej.  Nie  jest  zatem 

prawidłowe  działanie  zamawiającego  polegające  na  skierowaniu  do  wykonawcy  ogólnego 

wezwania do wyjaśnień poziomu ceny, a następnie odrzucenie oferty wykonawcy tylko z tej 

przyczyny,  iż  określony  składnik  cenotwórczy  nie  został  przedstawiony  w  złożonych 

wyjaśnieniach  bądź  też  został  zaprezentowany  w  inny  sposób  niż  oczekiwał  zamawiający. 

Dostrzec  należy,  iż  w  przypadku  procedury  rażąco  niskiej  ceny  co  do  zasady  sposób 

przedstawienia  wyjaśnień  cenowych  oraz  założeń  kalkulacyjnych  pozostaje  w  gestii 

wykonawcy,  przy  czym  stopień  szczegółowości  wyjaśnień  determinowany  jest  właśnie 

wezwaniem zamawiającego. Przy ocenie wyjaśnień poziomu ceny zamawiający nie powinien 

tracić  z  oczu  celu  procedury  wyjaśnień  poziomu  ceny,  którym jest  uzyskanie potwierdzenia 

realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny.  

Uwzględniając  powyższe  rozważania  prawne  na  wstępie  wskazać  należy,  iż  

w  rozpoznawanej  sprawie 

cena  oferty  TPF  była  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem postępowania, co skutkowało koniecznością wezwania Wykonawcy do złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Jednocześnie  cena  oferty  TPF  była  wyższa  od 

średniej  arytmetycznej  cen  złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  na  podstawie  

art.  226  ust.  1  pkt  1  i  10  ustawy  Pzp

.  Warto  również  zauważyć,  iż  oferta  wykonawcy  TPF  

w kryterium cenowym plasowała się na 3 miejscu w rankingu ofert (a w wyniku odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  Infra  przesunęła  się  na  miejsce  2),  nie  była  zatem  ofertą  najtańszą  

w przedmiotowym postępowaniu. Dalej stwierdzić należy, iż skierowane do Odwołującego 2 

wezwanie z dnia 19 lipca 2023 r.

, wbrew stanowisku Zamawiającego, miało charakter ogólny 

i  w  zasadniczej  mierze  sprowadzało  się  do  powielenia  art.  224  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Zamawiający nie wskazał żadnych szczegółowych pytań, czy też obszarów kalkulacji ceny, 

które budziły jego wątpliwości i wymagały wyjaśnień, w tym w zakresie kosztów pracy oraz 

kosztów  prac,  które  Wykonawca  zamierzał  powierzyć  do  realizacji  podwykonawcom,  

w szczególności kosztów prac geodezyjnych. Wobec powyższego Odwołujący 2 uprawniony 

był  do  przedstawienia  wyjaśnień  poziomu  ceny  według  przyjętej  przez  siebie  metodyki 

kalkulacji.  Wykonawca  TPF  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  przedstawił 

szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów składowych ceny, jak również przedstawił na 

ich poparcie stosowne dowody. 

Kalkulację ceny oferty obrazują przede wszystkim załączniki 

nr 1 i 2 do wyjaśnień zawierające poszczególne kwoty za realizację całej usługi w podziale 

dla fazy 1 i fazy 2 zamówienia. 

Przechodząc  następnie  do  analizy  uzasadnienia  faktycznego  czynności  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  2  z  dnia  17  listopada  2023  r.  wskazać  należy,  że  decyzja 

Zamawiającego  była  wadliwa.  Zamawiający  w  ww.  piśmie  wskazał  dwie  kluczowe 

okoliczności  faktyczne  będące  podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego  2  z  uwagi  na 

rażące zaniżenie ceny oferty. W rzeczonym piśmie Zamawiający po pierwsze akcentował, iż 

wykonawca  TPF  nienależycie  wyjaśnił  kwestię  zgodności  oferty  z  przepisami  odnoszącymi 

się  do  kosztów  pracy,  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego,  a  po  drugie,  że 

wykonawca  TPF 

nie  przedstawił  ofert  podwykonawczych  dla  zakresu  prac,  które  zamierzał 

zlecić do wykonania podwykonawcom (z wyjątkiem geologii i geotechniki), w szczególności 

nie przedstawił kalkulacji kosztów prac geodezyjnych, które Zamawiający uznawał za jeden  

z kluczowych elementów cenotwórczych zamówienia. 

Odnosząc  się  do  kwestii  kosztów  pracy  wskazać  należy,  iż  Odwołujący  2  

w  wyjaśnieniach  ceny  oferty  przedstawił  szczegółowe  kalkulacje  dotyczące  zespołu 

projektowego,  obejmujące  dla  każdego  projektanta  wynagrodzenie  miesięczne  oraz 

zaangażowanie  czasowe,  co  znajduje  odzwierciedlenie  w  załączniku  nr  1  do  wyjaśnień. 

Koszty miesięczne personelu zaangażowanego w realizację inwestycji wskazane w kolumnie 

nr  3  załącznika  nr  1  do  wyjaśnień  wynoszą  od  10 000  do  22 000  zł  netto,  co  znacząco 

przewyższa  koszty  wynikające  z  przepisów  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę. 

Jednocześnie  na  stronie  3  wyjaśnień  Odwołujący  2  podał,  że  „W  załączniku  nr  1 

przedstawiamy  m.in.  analizę  zaangażowania  personelu  w  odniesieniu  do  poszczególnych 

części zamówienia. Jest to analiza uśredniona, z racji iż jest to element który szczegółowo 

będzie dopracowywany w toku realizacji inwestycji (zwiększanie i zmieszanie intensywności 

personelu  w  danych  etapach  usługi).  Przedmiotowe  załączniki  w  postaci  harmonogramów, 

umów  oraz  ofert  stanowią  jednocześnie  potwierdzenie  realności  przyjętych  kosztów,  jak 

również stanowi odpowiedzi na wyszczególnione przez Zamawiającego pytania. Pragniemy 

również zauważyć, że stawki dla specjalistów znacząco przewyższają kwoty rynkowe, a więc 

nie można tu mówić o niezgodność z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia. 

Przykładowe  umowy  z  personelem  stanowią  załącznik  nr  7.  Przedmiotowe  umowy 

prezentują poziom wynagrodzenia jaki otrzymują projektanci zatrudnieni u Wykonawcy oraz 

projektanci pełniący funkcję koordynacyjne w zakresach inwestycji. Poziom ten jest tożsamy 

dla  wszystkich  specjalności.”  Do  wyjaśnień  Odwołujący  2  załączył  załączniki  nr  7  –  7c 

stanowiące umowy o pracę obrazujące poziom wynagrodzenia na stanowiskach projektanta 

drogowego,  asystenta,  projektanta  mostowego  oraz  projektanta  torowego/koordynatora 

branżowego.  

Mając  na  uwadze  powyższe  ustalenia  Izba  uznała,  że  dokonana  przez 

Zamawiającego  ocena  wyjaśnień  poziomu  ceny  złożonych  przez  TPF  była  nieprawidłowa. 

Nie przekonują  argumenty  Zamawiającego, jakoby wyjaśnienia Odwołującego 2  w  zakresie 

kosztów  wynagrodzenia  personelu  były  niepełne,  niepoparte  dowodami,  czy  też 

uniemożliwiały Zamawiającemu weryfikację wyjaśnień w zakresie określonym art. 224 ust. 3 

pkt  4  i  6  ustawy  Pzp.  Zamawiający  w  wezwaniu  skierowanym  do  Odwołującego  2  poza 

przywołaniem  art.  224  ust.  3  pkt  4  i  6  ustawy  Pzp  nie  wskazał  żadnych  wytycznych  co  do 

zakresu  informacji  dotyczących  kosztów  pracowniczych,  których  przedstawienia  oczekiwał. 

Nie podał także w piśmie z dnia 17 listopada 2023 r. żadnych argumentów dlaczego uważał, 

że  złożone  przez  Odwołującego  2  wyjaśnienia  dotyczące  wynagrodzenia  personelu,  

w  szczególności  rozpisane  w  załączniku  nr  1  oraz  poparte  przykładowymi  umowami  

z  personelem  są  niewystarczające.  Co  szczególnie  istotne,  Zamawiający  w  decyzji  

o odrzuceniu oferty Odwołującego 2 nie zakwestionował rynkowego i zgodnego z przepisami 

o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  przyjętego  przez  TPF  poziomu  wynagrodzenia 

personelu 

wynikającego z wyjaśnień i złożonych dowodów. 

Przechodząc  kolejno  do  kwestii  braku złożenia  ofert  podwykonawczych dla  zakresu 

prac,  które  TPF  zamierzał  zlecić  do  wykonania  podwykonawcom  (z  wyjątkiem  geologii  

i  geotechniki),  w  szczególności  kosztów  prac  geodezyjnych  wskazać  należy,  iż  mimo,  że  

w piśmie z dnia 17 listopada 2023 r. Zamawiający akcentował, że koszty prac geodezyjnych 

stanowią kluczowy  element  zamówienia,  to  nie dał  termu  wyrazu  w  treści  wezwania z  dnia 

19  lipca  2023  r.  skierowanego  do  wykonawcy  TPF.  W  wezwaniu  z  dnia  31  lipca  2023  r. 

Zamawiający wezwał Wykonawcę do „wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem 

wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy.”  Zamawiający  nie  nałożył  na  Wykonawcę 

obowiązku  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  w  zakresie  kosztów  prac,  które  TPF 

zamierzał powierzyć do wykonania podwykonawcom, w tym dotyczących prac geodezyjnych, 

podobnie jak miało to miejsce w przypadku oferty Konsorcjum Infra wezwanego do złożenia 

dodatkowych  wyjaśnień  dotyczących  deklarowanego  zakresu  podwykonawstwa.  Powyższa 

okoliczność  podważa  rzetelność  badania  ofert  złożonych  w  postępowaniu  w  kontekście 

zasady równego traktowania wykonawców.  

Co  do  kwestii  braku  załączenia  przez  Odwołującego  2  oferty  podwykonawczej  

w zakresie prac geodezyjnych wskazać należy, iż co do zasady obowiązkiem wykonawcy, do 

którego skierowane zostało wezwanie w trybie art. 224 ustawy Pzp, jest złożenie stosownych 

dowodów  wykazujących  realność  kalkulacji.  Przepisy  ustawy  Pzp  nie  wskazują  jednak 

katalogu dowodów, które powinien złożyć wykonawca, pozostawiając wykonawcom swobodę 

w ich dobrze. W sytuacji gdy 

wykonawca wskazuje w ofercie, iż część prac będzie realizował 

przy  pomocy  podwykonawców,  najbardziej  adekwatnym  dowodem  uwiarygadniającym 

przyjęte  założenia  cenotwórcze,  byłaby  oferta  podwykonawcy.  Niezłożenie  jednak  takiej 

oferty  w ramach  wyjaśnień  poziomu  ceny,  nie  stanowi  automatycznie podstawy  odrzucenia 

oferty.  Nie  można  w  ocenie  Izby  pomijać  okoliczności  faktycznych  konkretnej  sprawy  oraz 

tracić  z  oczy  celu  procedury  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  której  zadaniem  jest  przede 

wszystkim 

eliminacja  z  postępowania  oferty  stwarzającej  realne  zagrożenie  dla  należytego 

wykonania  umowy 

o  zamówienie  publiczne  z  uwagi  na  rażące  zaniżenie  ceny.  

W okolicznościach przedmiotowej sprawy koszt prac geodezyjnych skalkulowany przez TPF 

nie został podważony przez Zamawiającego. W rozpoznawanej sprawie przyjęty przez TPF 

koszt w zakresie geodezji na poziomie 4 650 

000 zł netto był wyższy niż w przypadku oferty 

Konsorcjum  BBF (objęty  tajemnicą  przedsiębiorstwa),  Konsorcjum  Infra  (1 498 250  zł)  oraz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mosty Katowice Sp. z o.o.  

i Arcadis Sp. z o.o. (1 575 

000 zł).  

W końcu wskazać należy, iż twierdzenia Zamawiającego zawarte w punktach 73 - 75 

oraz  80  - 

81  odpowiedzi  na  odwołanie  wykraczają  poza  uzasadnienie  faktyczne  decyzji  

o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  2,  zatem  nie  mogły  stanowić  przedmiotu  oceny  Izby. 

Zamawiający w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty TPF nie wskazał na wątpliwości dotyczące 

zakresu podwykonawstwa oraz oferty Geostudio.  

W świetle powyższych okoliczności Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie 

wykazał,  iż  wyjaśnienia  złożone  przez  TPF  są  nierzetelne  i  nacechowane  takim  stopniem 

ogólności, że w istocie uzasadnione byłoby uznanie ich za niebyłe, co z kolei implikowałoby 

konieczność odrzucenia oferty  Wykonawcy.  Brak  było  zatem  podstaw  do  uznania,  iż  oferta 

TPF  winna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6 

ustawy Pzp. Omówiony powyżej zarzut zasługiwał na uwzględnienie.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  3536/23  Izba 

orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  5  pkt  1  oraz  §  8  ust.  2  zdanie 

pierwsze 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz wysokości  i  sposobu  pobierania 

wpisu  od 

odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.U. z 2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  do 

kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego 1 wpis od odwołania. 

Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 3541/23 Izba orzek

ła na podstawie art. 557 i 575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, zaliczając do 

kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego 2 wpis od odwołania oraz zasądzając 

na  jego  rzecz  kwotę  18 600  zł  stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Członkowie:              ……………………………..   

……………………………..