KIO 3569/23 WYROK dnia 13 grudnia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 3569/23

WYROK

z dnia 13 grudnia 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Członkowie:

Ewa Sikorska

Maksym Smorczewski

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia

2023 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez

wykonawcę STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Krosno,

przy udziale wykonawcy K. W.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi

Sprzętowo-Transportowe K.W., Szebnie, zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

orzeka:

1. u

względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania w części II zamówienia, (ii) unieważnienie czynności

odrzucenia oferty wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno w

części II

zamówienia, (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno

w części II zamówienia;

kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez

wykonawcę STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S.,

Krosno

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero

groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

…………………………………..

………………………………….

………………………………….

Sygn. akt:

KIO 3569/23

UZASADNIENIE

W dniu

27 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy STAN-BRUK s.c. J.S., D. S.

, Krosno (dalej „Odwołujący”) zarzucając

zamawiającemu Gminie Miastu Krosno (dalej „Zamawiający”) naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223

ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 PZP

— poprzez niezasadne odrzucenie oferty

Odwołującego w części II jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji polegającego na zmowie przetargowej podczas gdy Odwołujący nie

uczestniczył w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji,

od ponad dwóch lat nie utrzymuje kontaktów z pozostałymi wykonawcami,

których oferty zostały odrzucone, a uzasadnienie czynności odrzucenia oferty

oparte jest jedynie na określonych tezach i przypuszczeniach Zamawiającego,

czego skutkiem było unieważnienie postępowania w części II z uwagi na

s

twierdzenie, że wszystkie oferty złożone w tej części podlegały odrzuceniu;

2) ewentualnie

— w przypadku gdyby Zamawiający wnosił o uzupełnienie w zakresie

podstawy prawnej dokonanej czynności lub skład orzekający stwierdził, że

czynność zamawiającego stanowi wykluczenie z postępowania na podstawie art.

108 ust. 1 pkt 5

ustawy Prawo zamówień publicznych i podlega rozpoznaniu na

rozprawie jako wykluczenie z postępowania — zarzucam naruszenie art. 108 ust.

1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp;

O

dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie

czynności unieważnienia postępowania w Części II, unieważnienie czynności odrzucenia

oferty Odwołującego w Części II, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty Odwołującego w Części II, zasądzenie na rzecz Odwołującego

kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie

na rozprawie (faktura).

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.

„Utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2023/2024”, numer referencyjny:

ZP.271.60.2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Postępowanie podzielono na

pięć części. Odwołanie dotyczy części II: utrzymanie zimowe chodników i dróg - obręb

Śródmieście.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 2.5.5 SWZ przedmiotem zamówienia w części II jest:

utrzymanie zimowe chodników, placów, kładek i dróg: wojewódzkich, powiatowych,

gminnych oraz wewnętrznych, w tym: zimowe utrzymanie jezdni dróg wojewódzkich,

powiatowych, gminnych i wewnętrznych; zimowe utrzymanie chodników; zimowe utrzymanie

kładek, schodów i podejść; odśnieżanie, zwalczanie śliskości zimowej, usuwanie lodu, błota i

innych zanieczyszczeń na jezdniach ulic, dróg wojewódzkich, powiatowych i gminnych.

UWAGA: odśnieżaniu, zwalczaniu gołoledzi i śliskości zimowej podlegają również zatoki

autobusowe oraz skrzyżowania tych dróg z ulicami wewnętrznymi na długości do krawędzi

chodnika; utrzymanie całodobowej gotowości (dyżuru) do podjęcia akcji zimowego

utrzymania oraz bieżące utrzymanie w czystości w rejonie zespołu staromiejskiego;

odśnieżanie i zwalczanie śliskości na chodnikach, peronach przystanków autobusowych,

przejściach dla pieszych, schodach i kładkach dla pieszych oraz usuwanie lodu, błota i

innych zanieczyszczeń; oczyszczanie kratek ściekowych w czasie odwilży; ustawienie skrzyń

z piaskiem (skrzynie w dyspozycji Zamawiającego); zbieranie i wywożenie śniegu z ulic i

placów (na zlecenie Zamawiającego).

W części II postępowania oferty złożyło trzech wykonawców:

1) oferta nr 3 -

„KRO-REM” B. F., Ks. Franciszka Kojdera, 39j, 38-400 Krosno, dalej

również „wykonawca KRO-REM” (cena oferty 990 961,48 zł);

2) oferta nr 4 -

Usługi Sprzętowo-Transportowe K. W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, dalej

również „wykonawca W.” (cena oferty 1 052 030,14 zł);

3) oferta nr 5 - STAN-BRUK s.c. J. S., D. S.

— Odwołujący (cena oferty 1 204 123,32

zł).

Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II: 1

zł.

Odwołujący wskazał, że w dniu 16.11.2023 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu

wszystkich ofert złożonych w części II, w tym oferty Odwołującego, i unieważnieniu

postępowania w tej części. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał trzy rodzaje

okoliczności, na podstawie których stwierdził, że postępowaniu na część II doszło do

niedozwolonego porozumienia, przy czym jedynie ostatnia z nich dotyczy Odwołującego i

polega na odwołaniu się do historycznej współpracy Odwołującego z pozostałymi

wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, nie przedstawił nawet dowodu pośredniego

na uczestnictwo Odwołującego w zmowie przetargowej.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007

r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1

PZP w zw. z art. 255 pkt 2 PZP

poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w

części II jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie

przetargowej podczas gdy Odwołujący nie uczestniczył w żadnym porozumieniu mającym na

celu ogranicz

enie konkurencji. od ponad dwóch lat nie utrzymuje kontaktów z pozostałymi

wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, a uzasadnienie czynności odrzucenia oferty

oparte jest j

edynie na określonych tezach i przypuszczeniach Zamawiającego, czego

skutkiem było unieważnienie postępowania w części II z uwagi na stwierdzenie, że wszystkie

oferty złożone w tej części podlegały odrzuceniu.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie domniemał istnienie zmowy

przetargowej pomiędzy wszystkimi trzema wykonawcami, którzy złożyli oferty w części II, w

tym Odwołującym - wyłącznie na podstawie własnych przypuszczeń opartych w zasadzie

wyłącznie na sytuacji faktycznej, jaka zaistniała w postępowaniu na część II. Sytuacja ta

polegała na tym, że dwaj pierwsi wykonawcy nie odpowiedzieli na wezwania do złożenia i

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co skutkowało brakiem możliwości

wyboru ich ofert w części II. Tymczasem ów brak złożenia, a następnie uzupełnienia

dokumentów przez wykonawców KRO-REM i W.— którego przyczyna nie jest

Odwołującemu znana - nie ma żadnego związku z Odwołującym i złożoną przez niego

ofertą. Odwołujący przygotowywał ofertę samodzielnie.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający upatruje rzekomego zawarcia porozumienia

naruszającego konkurencję pomiędzy Odwołującym, a wykonawcami KRO-REM i W.z trzech

powodów:

celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez

wykonawcę KRO-REM i W.;

fakt, że według wiedzy Zamawiającego wykonawcy KRO-REM i W. dysponują

sprzętem do realizacji II części zamówienia;

fakt, że wykonawca KRO-REM, wykonawca W.i Odwołujący w przeszłości brali udział

w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez

Gminę Miasto Krosno, a oferty były przez nich składane różnych konfiguracjach:

samodzielnie; wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K.

W.

oraz „STAN-BRUK” s.c., J. S., D. S.; jako podwykonawcy.

W ocenie Odwołującego żadna z powyższych okoliczności nie przesądza o zawarciu przez

Odwołującego z obydwoma wskazanymi wykonawcami — jak również z którymkolwiek z

nich odrębnie porozumienia naruszającego konkurencję. Jak wynika z uzasadnienia

czynności odrzucenia ofert, dwie pierwsze okoliczności wskazane przez Zamawiającego -

pkt. 1) i 2) zawiadomienia o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania - nie odnoszą się

w ogóle Odwołującego, ale jedynie do wykonawców KRO-REM i W. W tym zakresie

Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy co do przyczyn braku uzupełnienia dokumentów

podmiotowych przez obu wykonawców, bowiem od 2021 r. nie utrzymuje z żadnym z nich

kontaktu, co zostanie szerzej wyjaśnione w kolejnym punkcie odwołania. Odwołujący nie jest

w stanie w sposób jednoznaczny stwierdzić, czy wskazani wykonawcy aktualnie dysponują

sprzętem niezbędnym do realizacji II części przedmiotowego zamówienia (tj. że dysponują

trzema pługo-posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku

środków do zwalczania śliskości), bowiem może odwoływać się jedynie do swojej wiedzy w

tym z

akresie pochodzącej sprzed 2021 r. — kiedy jeszcze istniały kontakty gospodarcze

pomiędzy Odwołującym a wykonawcami KRO-EM i W.. Jednocześnie w odniesieniu do

argumentacji Zamawiającego (pkt. 2 zawiadomienia o odrzuceniu) wskazującego, że

wykonawca KRO-EM i W.

złożyli oferty na wszystkie części postępowania - powinni więc

dysponować sprzętem umożliwiającym realizację całego zamówienia, a nie tylko do II części

— wskazuję na różnicę w sytuacji Odwołującego. W stosunku do pozostałych wykonawców.

Odwołujący złożył oferty tylko na część II, IV i V, ponadto w ofertach na te części

zadeklarował możliwość zaangażowania do realizacji zamówienia podwykonawców, w

każdej z części: 20% zakresu : praca pługopiaskarki, - 20% zakresu . praca samochodowego

pługa odśnieżnego - 20% zakresu : praca ciągnika z plugiem, - 20 % zakresu: praca ciągnika

z rozrzutnikiem. Tymczasem wykonawcy KRO-EM i W.

złożyli oferty na wszystkie pięć części,

jednocześnie deklarując w każdej z części samodzielną realizację zamówienia.

Natomiast odnosząc się do okoliczności wskazanych w pkt 3) informacji o odrzuceniu ofert

Odwołujący wskazał, że rzeczywiście do 2021 r. brał udział w postępowaniach na zimowe

utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno w ramach konsorcjum

z wykonawcą W.. W tym okresie podwykonawcą konsorcjum bywał również — w przypadku

niektórych zadań - „KRO-REM” B. F.. W 2021 r. Odwołujący po raz ostatni złożył ofertę - w

konsorcjum z wykonawcą W. - w postępowaniu pn.: „Zimowe utrzymanie dróg i chodników w

sezonie zimowym 2021/2022 i 2022/2023”, prowadzonym przez Zamawiającego — Gminę

Miasto Krosno, w którym to konsorcjum przegrało, ponieważ na częściach od 2-5 najtańszą

ofertę złożył KRO-REM B.F., dla którego Odwołujący nie świadczył w ww. zadaniu żadnych

usług na podstawie podwykonawstwa, ani nie użyczał mu sprzętu. Dowód: informacja o

wyborze w postępowaniu na zimowe utrzymanie 2021-2023 z 21.10.2021 r.

Odwołujący wskazał, że od tego czasu nie utrzymuje kontaktów zarówno z wykonawcą W.,

jak i z wykonawcą KRO-REM. Odwołujący wyjaśnił, że wcześniejsza współpraca

Odwołującego z wykonawcą W. wynikała w szczególności z faktu, że Odwołujący nie

dysponował własnym potencjałem technicznym (pojazdami typu zamiatarka, pojazd do

oczyszczania dróg), wskutek czego nie mógł samodzielnie wykazać spełniania stawianych w

przetargów warunków podmiotowych. W 2023 r. Odwołujący zakupił na własność tego typu

sprzęt, stąd nie ma potrzeby wspólnego ubiegania się o zamówienia z wykonawcą W., a tym

bardziej z wykonawcą KRO-EM. Dowód: skany dowodów rejestracyjnych pojazdów

Mercedes Benz, nr rej. WY 82252, przeznaczenie: zamiatarka oraz Volvo nr rej. RLS Y743,

przeznaczenie: oczyszczanie dróg (data wydania dowodów rejestracyjnych wskazania w

poz. I, odpowiednio: 22.03.2023r. i 04.08.2023r.)

Odwołujący wskazał ponadto, że od ponad dwóch lat składa oferty samodzielnie, nie

angażując w charakterze podwykonawcy żadnego z tych podmiotów ani nie uczestniczy w

realizacji umów zawartych przez te podmioty w charakterze podwykonawcy. Co istotne — w

odniesieniu do realizacji na rzecz Gminy Miasto Krosno -

Zamawiający ma wiedzę o

samodzielnym ubieganiu się przez Odwołującego o zamówienia, m.in. w postępowaniach na

usługi pn. „Letnie utrzymanie dróg j chodników na terenie Miasta Krosna w 2022 roku” oraz

„Letnie utrzymanie dróg i chodników na terenie Miasta Krosna w latach 2023- 2024”

Odwołujący oraz wykonawca W. złożyli konkurencyjne oferty. W pierwszym z wymienionych

postępowań zamówienie uzyskał wykonawca W., a w drugim — Odwołujący (zamówienie to

jest obecnie realizowane przez Odwołującego). W żadnym z postępowań — nie doszło do

odrzucenia żadnej z ofert, w tym z powodu nieuzupełnienia dokumentów podmiotowych.

Dowód: informacje o wyborze ofert w postępowaniach pn. „Letnie utrzymanie dróg i

chodników na terenie Miasta Krosna w 2022 roku” oraz „Letnie utrzymanie dróg i chodników

na terenie Miasta Krosna w latach 2023-

2024”. Z kolei w postępowaniu na roboty

budowlane pn. „Przebudowa ul. W. Reymonta w Krośnie” — budowa drogi dla pieszych etap

I"

— odrębne oferty złożyli Odwołujący i wykonawca KRO-REM. Po przeprowadzeniu

badania ofert Zamawiający w dniu 8.11.2023r. poinformował o wyborze oferty wykonawcy

KRO-

REM. We wskazanym postępowaniu także nie doszło do odrzucenia żadnej z ofert, w

tym z powodu nieuzupełnienia dokumentów podmiotowych. Dowód: informacja o wyborze

oferty w postępowaniu pn. „Przebudowa ul. W. Reymonta w Krośnie” — budowa drogi dla

pieszych etap I” Każdy ze wskazanych wykonawców — W., KRO-EM i Odwołujący -

prowadzi odrębną działalność, pod innym adresem. Brak jest pomiędzy nimi jakichkolwiek

powiązań majątkowych oraz osobowych. Posiadają osobne bazy transportowo-sprzętowe

oraz osobny sprzęt. Od 2021 r. nie dochodzi pomiędzy nimi do użyczeń sprzętu, osób czy

też doświadczenia. Wykonują osobne realizacje pozyskanych zamówień na roboty ziemne,

brukarskie, utrzymaniowe.

Dowód: pierwsze strony wybranych umów dot. zamówień

samodzielnie pozyskanych i realizowanych przez

Odwołującego.

Odwołujący wyjaśnił, że od 2021 r. podmioty te konkurują pomiędzy sobą i nie ustalają w

żaden sposób warunków na jakich będą składać oferty i w jakich postępowaniach będą brać

udział. O tym, że Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu na część II nie zawarł

niedozwolonego porozumienia mającego na celu ograniczenia konkurencji świadczą m.in.

różnice w złożonych ofertach — Odwołującego oraz wykonawcy KRO-REM i W.:

a) Formularz ofert

: inna data złożenia podpisu pod formularzem (weryfikacja przy

użyciu programu proCertum Smart Sign) pkt. 4 - KRO-REM i W. zadeklarowali

samodzielne wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców, Odwołujący

zadeklarował udział podwykonawców, inny sposób wypełniania formularza, m.in. w

pkt. 4

— Odwołujący skreślił niewłaściwą odpowiedź, a wykonawca KRO-REM

skreślił wolne miejsce przy jednej z odpowiedzi: / podwykonawcom powierzę

następujący zakres uSług: częściowe odśnieżanie i posypywanie dróg. Zamówienie

wykonam bez udziału podwykonawców/ podwykonawcom - powierza następujący

zakres usług: Ponadto w pkt 6 — każdy z wykonawców użył innego znaku

graficznego do zaznaczenia odpowiedniej kratki:

b)

Różnica w sposobie wniesienia wadium — wykonawcy KRO-REM i W. wnieśli

wadium w formie gwarancji wadialnej, Odwołujący w pieniądzu.

c)

Kosztorys ofertowy Odwołującego na część II i IV - zawiera te same ceny

jednostkowe, co wskazuje że Odwołujący kalkulował te ceny samodzielnie, z

uwzględnieniem własnych założeń. W tym miejscu Odwołujący wskazał na

przykładowe założenia. Odwołujący uzyskał zamówienie w innej części — tj. części

IV. Złożył w tej części wszystkie wymagane dokumentów; w żaden sposób nie

„wycofał się” z realizacji zamówienia na część IV - mimo że na kolejnych pozycjach w

rankingu w części IV również znalazły się oferty KROREM i W. - i tak samo był

gotowy po uzyskaniu zamówienia na część II — zrealizować zamówienie w tym

zakresie.

Odwołujący wskazał również, że cena zaoferowana w części II przez Odwołującego — jest o

ponad 60 000 zł niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia. Na okoliczność wykazania faktu, że w okresie od ogłoszenia niniejszego

postępowania (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu 29.08.2023 r.) do dnia

unieważnienia postępowania w części II (16.11.2023 r.) Odwołujący nie utrzymywał kontaktu

z wykonawcą KRO-REM ani wykonawcą W. - składam również rachunek szczegółowy (tzw.

„billing") dla numeru tel. 6********, należącego do J. S., wspólnika STAN-BRUK s.c., za okres

od dnia 20.08.2023 r.-20.09.2023 r. oraz 20.09.2023r.-20.10.2023 r.

Jednocześnie

Odwołujący złożył wyciągi z JEDZ wykonawcy W.i KRO-EM, w których wskazano numery

telefonów kontaktowych do obu wykonawców: wykonawca W.— tel. 5********; wykonawca

KRO-EM - tel. 6********.

Żaden ze wskazanych numerów telefonów nie jest wymieniony w

rachunku szczegółowym dot. numeru należącego do J.S.. Dowód: billingi dot. numeru tel. J.

S. za okres od dnia 20.08.2023 r. - 20.09.2023 r. oraz 20.09.2023 r.

— 20.10.2023 r. wraz z

wyciągami z JEDZ (str. 1-2) wykonawcy W. i KRO-EM ze wskazaniem numerów telefonów

do kontaktu obu wykonawców.

Odnosząc się zaś do samej tezy o istnieniu porozumienia, Odwołujący wskazał, że w tym

zakresie Zamawiający nie wykazał jego istnienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z

dnia

24 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1529/22, wyrok z dnia 29 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO

2051/22, wyrok z dnia 19 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3745/21, wyrok z dnia 20 grudnia

2022 r., KIO 3235/22, KIO 3247/22.

Odwołujący wskazał, że zmowa przetargowa stanowi bardzo poważny zarzut — również z

uwagi na sankcję wykluczenia z postępowań na okres 3 lat przewidzianą w art. 111 pkt 4

PZP -

i jej stwierdzenie nie może być oparte wyłącznie na przypuszczeniach oraz wnioskach

wysnutych na podstawie niepotwierdzonych w żaden sposób twierdzeń Zamawiającego.

Zamawiający nie zwrócił się również do Odwołującego o wyjaśnienie, pomimo, że mógł to

uczynić w trybie art. 128 ust. 4 Pzp (wyjaśnienie treści oświadczenia, o którym mowa w art.

125 ust. 1 Pzp), względnie, gdyby uznać, że dotyczyło to treści złożonej oferty — art. 223

ust. 1 Pzp.

Jednak, zaniechał powyższego i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w

sposób nagły, bez umożliwienia wyjaśnienia Zamawiającemu w szczególności kwestii

faktycznych związanych z kontaktami Odwołującego z wykonawcą W. i KRO-REM.

Odwołujący wskazał również, że Zamawiający zastosował jako podstawę odrzucenia oferty

art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez co postawił Odwołującego w gorszej sytuacji w stosunku do

wykonawcy wykluczonego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Gdyby zastosował

podstawę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — miałby obowiązek, przed wykluczeniem,

umożliwić Odwołującemu wykazanie, że przygotował ofertę niezależnie od pozostałych

wykonawców, w stosunku do których zaistniało podejrzenie uczestnictwa w niedozwolonym

porozumieniu.

Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający stwierdzając, że

Odwołujący zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji, odrzucił jego ofertę jako złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z

art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie umożliwiając Odwołującemu wykazania, że przygotowywał

ofertę niezależnie od wykonawcy KRO-REM i W..

Na marginesie

Odwołujący wskazał, że Zamawiający, nie czekając, czy Odwołujący

skorzysta ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do czynności odrzucenia jego oferty i

unieważnienia postępowania w części II, wszczął kolejne postępowanie na utrzymanie

zimowej dróg i chodników Rejon Śródmieście, o czym zawiadomił również Odwołującego,

pomimo zarzucenia Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu uczestnictwa w

niedozwolonym porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji (zawiadomienie o

wszczęciu kolejnego postępowania — w dokumentacji postępowania).

Zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7

Pzp jest bezpodstawne, bowiem w okolicznościach sprawy nie można mówić o udziale

Odwołującego w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji.

Odwołujący nie ma wiedzy, z jakiego powodu wykonawca KRO-EM i wykonawca W.

zrezygnowali z udziału w postępowaniu. Odwołujący od ponad dwóch lat nie utrzymuje z

nimi kontaktu. Występują istotne różnice z ofertach Odwołującego oraz wskazanych

wykonawców. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego oparte jest wyłącznie na

przypuszczeniach i tezach Zamawiającego, bez przedstawienia nawet dowodu pośredniego

na udział Odwołującego w niedozwolonym porozumieniu.

Skutkiem bezpodstawnego odrzucenia oferty

Odwołującego jest naruszenie art. 255 pkt 2)

PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowanie w części II. Gdyby Zamawiający

nie stwierdził na podstawie nieuzasadnionych przypuszczeń, że Odwołujący uczestniczył w

niedozwolonym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, postępowanie nie

zostałoby unieważnione, a zamówienie w części II mógłby uzyskać Odwołujący. W związku z

powyższym Zamawiający naruszył również nomę art. 255 pkt) 2 Pzp.

Zarzut ewentualny

— w przypadku gdyby Zamawiający wnosił o uzupełnienie w zakresie

podstawy prawnej dokonanej czynności lub skład orzekający stwierdził, że czynność

zamawiającego stanowi wykluczenie z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5

ustawy Prawo zamówień publicznych i podlega rozpoznaniu na rozprawie jako wykluczenie z

postępowania — Odwołujący zarzucił naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128

ust. 4 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający celowo

ograniczył czynność odrzucenia oferty do odrzucenia na podstawie art. 227 ust. 1 pkt 7 Pzp -

z uwagi na to, że Zamawiający miał zamiar wybrać ofertę odwołującego w części IV

postępowania a wykluczenie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczyć musiałoby całego

postępowania. Zdaniem Odwołującego, taki sposób postępowania Zamawiającego

(ograniczenie podstawy prawnej czynności wyłącznie do art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp) może

jednak budzić uzasadnione wątpliwości i w przypadku gdyby na etapie rozprawy doszło do

stwierdzenia, że czynność Zamawiającego polega jednak na wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp

— Odwołujący z ostrożności procesowej stawia niniejszy

zarzut jako ewentualny.

Odwołujący wskazał, że argumentacja zawarta w cz. I pkt 1- 11 jest właściwa w zakresie

niniejszego zarzutu.

Zmowa nie wystąpiła, Zamawiający nie miał żadnych dowodów na jej

stwierdzenie,

a brak uzupełnienia dokumentów przez innych wykonawców i poprzednio

składana oferta (w przetargu sprzed 2 lat) — nie jest żadnym dowodem, nawet pośrednim.

W niniejszej sytuacji Odwołujący nie miał kontaktu od niemal 2 lat z pozostałymi

wykonawcami.

Zdaniem Odwołującego, w przypadku art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający

miał obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie

przesłanek zaistnienia zmowy przetargowej. Odwołujący podkreślił, że w przypadku art. 108

ust. 1 pkt 5 Pzp

— domniemanie ustawowe zaistnienia zmowy przetargowej — dotyczy

wyłącznie sytuacji złożenia oferty w grupie kapitałowej, co w niniejszym przypadku w ogóle

nie miało miejsca. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — z postępowania wyklucza się

wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że

wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji, w szcz

ególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne

oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że

wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Określenie "na

podstawie wiarygodnych przesłanek” — oznacza, że Zamawiający nie może ograniczać się

do stwierdzeń subiektywnych i domysłów, bez żadnych podstaw faktycznych. Odwołujący

powołał się na wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2022 r. KIO 2051/22.

Zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający również dokonuje

projekcji rzeczywistości, a jego domysły opierają się na sekwencji zdarzeń niezależnych od

siebie (brak uzupełnienia dokumentów jest jedynym zdarzeniem). Sprowadza się wyłącznie

do przypuszczeń Zamawiającego opartych o wcześniejsze wspólne wykonywanie

zamówienia. Z uwagi na brak jakiegokolwiek powiązania mogącego wskazywać nawet

pośrednio na istnienie grupy kapitałowej — Zamawiający ma obowiązek posiadać dowody

istnienia zmowy przetargowej.

Odwołujący nie żąda od Zamawiającego przedkładania

dowodów bezpośrednich, takich jak pisemne porozumienie lub nagrania wskazujące na

istnienie porozumienia. Dowody pośrednie jednak nie mogą ograniczać się do

subiektywnego stwierdzenia Zamawiającego, o tym, że uważa, że zmowa zaistniała tylko

dlatego, że dwóch wykonawców nie dokonało uzupełniania ofert oraz że w poprzednich

usługach niektórzy z nich współpracowali ze sobą. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z

dnia

30 września 2019 r. sygn. akt KIO 1830/19.

W konsekwencji bezzasadnej czynności - Zamawiający dokonał bezzasadnego odrzucenia

oferty Odwołującego w niniejszym postępowaniu a ponadto — bezzasadnie uniemożliwił mu

udział w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w związku z faktem,

że w czynności następuje stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu utrudnienie

konkurencji. Czynność Zamawiającego jest rażąco sprzeczna zarówno z art. 226 ust. 1 pkt 7

Pzp jak i z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym

2023/2024”, numer referencyjny: ZP.271.60.2023, dalej ‘Postępowanie”). Wartość

zamówienia przekracza progi unijne. Postępowanie podzielono na pięć części.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 2.5.5 SWZ przedmiotem zamówienia w części II jest:

utrzymanie zimowe chodników, placów, kładek i dróg: wojewódzkich, powiatowych,

gminnych oraz wewnętrznych, w tym: zimowe utrzymanie jezdni dróg wojewódzkich,

powiatowych, gminnych i wewnętrznych; zimowe utrzymanie chodników; zimowe utrzymanie

kładek, schodów i podejść; odśnieżanie, zwalczanie śliskości zimowej, usuwanie lodu, błota i

innych zanieczyszczeń na jezdniach ulic, dróg wojewódzkich, powiatowych i gminnych.

Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych pięć ofert:

Zakład Robót Drogowych i Budowlanych s. c. „Drog-Rem” A. D., o M. G.,

Orzechówka 159, 36-220 Jasienica Rosielna,

2) ARMANCO Sp. z o. o., ul. Lwowska 17, 38-400 Krosno,

3) KRO-REM B. F., ul. Ks. Franciszka Kojdera 39j, 38-400 Krosno,

Usługi Sprzętowo-Transportowe K.W., Niepla 135, 38-203 Szebnie,

5) STAN-BRUK s. c. J. S., D. S.

, ul. Pużaka 5, 38-400, Krosno.

Izba ustaliła, że w części II Postępowania oferty złożyło trzech wykonawców:

4) oferta nr 3 -

„KRO-REM” B. F., Ks. Franciszka Kojdera, 39j, 38-400 Krosno, dalej

również „wykonawca F.” (cena oferty 990 961,48 zł);

5) oferta nr 4 -

Usługi Sprzętowo-Transportowe K. W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, dalej

również „wykonawca W.” (cena oferty 1 052 030,14 zł);

6) oferta nr 5 - STAN-BRUK s.c. J.S., D.S.

— Odwołujący (cena oferty 1 204 123,32 zł).

Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II

to 1 265 000,00

zł.

Izba ustaliła, że wykonawca F. oraz wykonawca W. złożyli oferty we wszystkich częściach

zamówienia.

Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę na części II, IV i V zamówienia.

Izba ustaliła, że w odniesieniu do II części zamówienia, Zamawiający w dniu:

• 4.10.2023 r. — wystosował pierwsze wezwanie do wykonawcy nr 3 tj. do wykonawcy

F.

do złożenia podmiotowych środków dowodowych — na podstawie art. 126 ust. 1

ustawy Pzp. Termin złożenia ww. środków mijał 17.10.2023r. o godzinie 11.00.

Wykonawca w wyznaczonym terminie nie uzupełnił treści oferty o wskazane środki

dowodowe;

• 17.10.2023r. Zamawiający przesłał ww. wykonawcy ponowne wezwanie o

uzupełnienie treści oferty — działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP i

wyznaczając wykonawcy termin do 19.10.2023r. Wykonawca ponownie nie dokonał

uzupełnienia treści swojej oferty o żądane dokumenty i oświadczenia;

• 20.10.2023r. - pierwsze wezwanie wykonawcy nr 4 tj. wykonawcy W.do złożenia

podmiotowych środków dowodowych — na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.

Termin złożenia ww. środków mijał 31.10.2023r. o godzinie 11.00. Wykonawca w

wyznaczonym terminie nie uzupełnił treści oferty o wskazane środki dowodowe;

• 31.10.2023r. Zamawiający przesłał ww. wykonawcy ponowne wezwanie o

uzupełnienie treści oferty — działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP i

wyznaczając wykonawcy termin do 7.11.2023r. Wykonawca ponownie nie dokonał

uzupełnienia treści swojej oferty o żądane dokumenty i oświadczenia.

W wyniku ww. czynności (braku uzupełnienia oferty o podmiotowe środki dowodowe),

Zamawiający zatrzymał wadium w wysokości 10 000 zł każdego z w/w wykonawców.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16.11.2023 r. zawiadomił Odwołującego o

odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w części II, w tym oferty Odwołującego i

unieważnieniu postępowania w tej części. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał

m.in. w odniesieniu do wykonawcy W. i F.

, że w wymaganych terminach nie uzupełnili

dokumentów — w związku z powyższym oferty zostały odrzucone na podstawie art, 226 ust.

1 pkt 2) lit. c) ustawy Prawo z

amówień publicznych. Zgodnie z treścią przedmiotowego

przepisu,

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie

złożył w przewidzianym terminie Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub

podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub

spełnianie warunków udziału w postepowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub

innych dokumentów lub oświadczeń.

W

ocenie Zamawiającego doszło do zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami, którzy

złożyli oferty na II część postępowania. Świadczą o tym następujące okoliczności:

celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez

wykonawców nr 3 i 4, których oferty są najkorzystniejsze cenowo. W wyniku takiego

działania wykonawcy doprowadzili do sytuacji, w której Zamawiający niejako

zmuszony jest wybrać ofertę nr 5, czyli najdroższą cenowo. Należy zaznaczyć, że

żaden z wykonawców na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów nie

sygnalizował problemów z niemożnością ich uzupełnienia z konkretnych,

uzasadnionych powodów np. choroby, wyjazdu, długiego terminu oczekiwania na

informację z KRK itp., ani też nie wnioskował o przedłużenie tych terminów. W

związku z tym należy domniemywać, że wykonawcy celowo nie uzupełnili żądanych

dokumentów podmiotowych.

według wiedzy Zamawiającego (ww. wykonawcy realizowali przedmiotowe

zamówienie w poprzednich latach) obaj wykonawcy dysponują sprzętem niezbędnym

do realizacji II części przedmiotowego zamówienia, tj. dysponują trzema pługo

posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku

środków do zwalczania śliskości. Ponadto obaj wykonawcy złożyli oferty na wszystkie

części postepowania brali więc pod uwagę możliwość, że w razie uzyskania całości

zamówienia będą musieli dysponować sprzętem w ilości: dziesięciu pługo-

posypywarek, ośmiu mikrociągników z pługiem i dwóch ładowarek do załadunku

środków do zwalczania śliskości. Co prawda wykonawcy mogą wykonać zamówienie

przy udziale podwykonawców, jednakże żaden z nich w formularzu oferty nie

zadeklarował takiej opcji/ możliwości. Zamawiający ma więc pełne prawo zakładać,

że wykonawcy ci dysponują własnym sprzętem niezbędnym do realizacji całego

zamówienia, a nie tylko do II części,

ww. trzej

wykonawcy wielokrotnie brali udział w postępowaniach na zimowe

utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno. Oferty

składane były przez nich we wszystkich możliwych konfiguracjach:

a)

samodzielnie,

b)

wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STAN-

BRUK” s. c., J. S., D. S.,

c)

jako podwykonawcy;

Każdy z tych wykonawców realizował już przedmiotowe zamówienie w różnych jego

częściach — tak więc Zamawiający ma wiedzę, że każda z tych firm samodzielnie jest

zdolna do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej jest zdolna do realizacji

jednej jego części.

Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej w części IV zamówienia.

Izba ustaliła, że Zamawiający unieważnił postępowanie w części II zamówienia na podstawie

art. 255 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba

zważyła co następuje:

W ocenie Izby zarzuty podniesione

przez Odwołujący okazały się zasadne, co skutkowało

uwzględnieniem odwołania przez Izbę.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(dalej „UZNK”).

Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, c

zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta. P

oszczególne czyny nieuczciwej konkurencji zostały stypizowane w art. 5–17g

UZNK

. Wymienione w tych przepisach czyny nieuczciwej konkurencji nie tworzą

zamkniętego katalogu. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK może być

uznane także działanie niewymienione w art. 5–17g UZNK, jeżeli tylko odpowiada

wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji.

Za czyn nieuczciwej konkurencji

uznaje się zawarcie niedozwolonego porozumienia (zmowy

przetargowej) i uzgadnianie treści składanych ofert przez wykonawców w celu uzyskania

przez jednego z nich zamówienia na korzystniejszych warunkach. Zakaz zawierania zmów

przetargowych określony jest w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów (dalej „UOKiK”). Przepis ten zakazuje dokonywania pomiędzy wykonawcami

ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny

sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających w szczególności na uzgadnianiu

warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny. Takie działanie – jako sprzeczne z

prawem, dobrymi obyczajami oraz naruszające interes innych wykonawców oraz

zamawiającego – stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 UZNK.

Zawarcie przez wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji

stanowi również przesłankę ich wykluczenia z udziału w postępowaniu, na podstawie art.

108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

, a tym samym odrzucenia złożonych przez nich ofert na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp.

Izba wskazuje, że kluczowym elementem oceny danego zachowania przedsiębiorców na

rynku jest ustalenie czy określone zachowanie może zostać zakwalifikowane jako

„porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel lub skutek”. Jeśli chodzi o pierwszy

wskazany element, tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż jest to możliwość

przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych

kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej.

Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż objęte są jego

zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również takie

których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych

pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia

7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04).

Co do drugiego z elementów, tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, należy

wskazać, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie

podkreśla się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel

samego porozumienia, przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem

gospodarczego kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie.

Cel porozumienia należy badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach

konkretnej sprawy (tak m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów, Wydanie II).

Izba wskazuje, że jedną z najbardziej istotnych kwestii związanych z niedozwolonymi

porozumienia

mi pomiędzy przedsiębiorcami jest sposób wykazania niedozwolonego

porozumienia antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno

w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie

należy przede wszystkim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06),

w którym sąd wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia

niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet

konieczne -

jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju

(dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz

nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją.

Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą

dowodów bezpośrednich lub pośrednich. (...) Udowodnienie zawarcia porozumienia

cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak

wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych

faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte

na notoryjności (art. 228 KPC), przyznaniu (art. 229 i 230 KPC) lub domniemaniu faktycznym

(art. 231 KPC). (...).

Wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia

porozumienia cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie

domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na

uznaniu za ustalane faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli

wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie

wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do

poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych w art. 231 KPC,

powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować

prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków.

Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo,

w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy

przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów

pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających

konkurencję. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich

działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie.

Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności

sprawy, które to w tej konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą

wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć

podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do

przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na

uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną

praktykę ograniczającą konkurencję”. (Tak wyr. SOKiK z 17.04.2008 r., XVII AmA 117/05).

Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i

wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie

mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe

muszą stanowić pewien zbiór faktów, z który łącznie można wyprowadzić tylko jeden

wniosek

– o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia

zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i

doświadczenia życiowego.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie posiadał wystarczających

dowodów na potwierdzenie, że Odwołujący był stroną porozumienia (zmowy) przetargowej w

części II zamówienia. Należy wskazać, że w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty

Odwołującego, Zamawiający powołał się m.in. na następujące okoliczności:

celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez

wykonawców nr 3 (wykonawca W.) i 4 (wykonawca F.), których oferty są

najkorzystniejsze cenowo. W wyniku takiego działania wykonawcy doprowadzili do

sytuacji, w której Zamawiający niejako zmuszony jest wybrać ofertę Odwołującego,

czyli najdroższą cenowo;

żaden z wykonawców na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów nie

sygnalizował problemów z niemożnością ich uzupełnienia z konkretnych,

uzasadnionych powodów, ani też nie wnioskował o przedłużenie tych terminów. W

związku z tym należy domniemywać, że wykonawcy celowo nie uzupełnili żądanych

dokumentów podmiotowych;

według wiedzy Zamawiającego (ww. wykonawcy realizowali przedmiotowe

zamówienie w poprzednich latach) obaj wykonawcy dysponują sprzętem niezbędnym

do realizacji II części przedmiotowego zamówienia, tj. dysponują trzema pługo

posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku

środków do zwalczania śliskości;

4) wykonawca W. oraz wykonawca F.

złożyli oferty na wszystkie części postępowania,

brali więc pod uwagę możliwość, że w razie uzyskania całości zamówienia będą

musieli dysponować sprzętem w ilości: dziesięciu pługo-posypywarek, ośmiu

mikrociągników z pługiem i dwóch ładowarek do załadunku środków do zwalczania

śliskości. Co prawda wykonawcy mogą wykonać zamówienie przy udziale

podwykonawców, jednakże żaden z nich w formularzu oferty nie zadeklarował takiej

opcji/

możliwości. Zamawiający ma więc pełne prawo zakładać, że wykonawcy ci

dysponują własnym sprzętem niezbędnym do realizacji całego zamówienia, a nie

tylko do II części,

wykonawcy wielokrotnie brali udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i

chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno. Oferty składane były przez nich

we wszystkich możliwych konfiguracjach: a) samodzielnie, b) wspólnie, np.

konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STAN-BRUK” s. c., J.

S., D. S.; c) jako podwykonawcy;

Każdy z wykonawców realizował już przedmiotowe zamówienie w różnych jego

częściach — tak więc Zamawiający ma wiedzę, że każda z tych firm samodzielnie

jest zdolna do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej jest zdolna do

realizacji jednej jego części.

Zdaniem Izby, powyższe twierdzenia i wnioski Zamawiającego były ogólne i nie dotyczyły w

istocie ustalenia czy pomiędzy wykonawcami istnieją jakiekolwiek powiązania osobowe,

kapitałowe czy handlowe, które w sposób pośredni potwierdzałby zawarcie rzekomego

porozumienia w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Izba wskazuje, że

nie było sporne w sprawie, że wykonawca W.oraz wykonawca F. nie uzupełnili na wezwanie

Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych w części II zamówienia. Nie było

również sporne w sprawie, że obaj wykonawcy złożyli oferty na wszystkie części

zamówienia, jednakże w wyniku dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert, oferty złożone

przez tych wykonawców nie zostały uznane za najkorzystniejsze w czterech częściach

zamówienia. Ponadto, nie było sporne w sprawie, że Odwołujący w przeszłości

współpracował z wykonawcą W. oraz wykonawcą F. w ramach realizacji różnych zamówień,

także na rzecz Zamawiającego. To co pozostawało sporne w sprawie to ocena czy

powyższe okoliczności uprawniały Zamawiającego do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp wzg

lędem Odwołującego. Izba uznała decyzję Zamawiającego za

nieprawidłową.

Po pierwsze, jak Izba wskazała powyżej, stwierdzenie wystąpienia zmowy przetargowej

pomiędzy wykonawcami wymaga w pierwszej kolejności wykazania, że mamy do czynienia z

porozumieniem pomiędzy wykonawcami. Innymi słowy, Zamawiający uznając, że

wykonawcy zawarli pomiędzy sobą niedozwolone porozumienie jest zobowiązany do

wykazania, że przedsiębiorcom będącym stroną takiego porozumienia można przypisać

minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie

pisemnej jak i ustnej

, bądź mieszanej, często mającej charakter nieformalny. Zdaniem Izby

Zamawiający nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych co do bieżącej współpracy pomiędzy

wykonawcami, której celem miałoby być zawarcie porozumienia w ramach przedmiotowego

postępowania przetargowego. Co prawda Zamawiający wskazał, że wykonawcy

współpracowali pomiędzy sobą w realizacji poprzednich zamówień, ale z decyzji o

odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynika w jakim okresie czasu taka współpraca

występowała i czy jest ona nadal kontynuowana. Jak wyjaśnił Odwołujący współpracy

pomiędzy wykonawcami rzeczywiście miała miejsce w przeszłości, ale ustała w 2021 r.

Odwołujący wyjaśnił również, że konieczność współpracy wynikała z braku posiadania przez

Odwołującego niezbędnego zaplecza technicznego do samodzielnego wykonywania

zamówień. Odwołujący wskazał, że od 2021 r. ubiega się samodzielnie o zamówienia i nie

utrzymuje żadnych kontaktów gospodarczych z tymi wykonawcami.

Izba wskazuje, że Zamawiający również nie ustalił czy wykonawcy utrzymują ze sobą

jakiekolwiek inne kontakty handl

owe, rodzinne czy powiązania kapitałowe. Nie ustalił czy

Odwołujący uczestniczy jako podwykonawca w realizacji jakichkolwiek innych zleceń

handlowych realizowanych prze

z wykonawcę W. czy F.. Zamawiający nie zapytał żadnego z

wykonawców o takie powiązania. I o ile zgodzić się należy z Zamawiającym, że brak

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę W.i F. jest

okolicznością, która zasadnie wzbudziła podejrzenie Zamawiającego co do możliwości

wystąpienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, to niemniej jednak uznanie, że

Odwołujący działał w porozumieniu z wykonawcą W. oraz F. w celu zaburzenia konkurencji

na podstawie takiej okoliczności było, zdaniem Izby, nieprawidłowe. Izba podkreśla, że

ocena zachowań wykonawców musi odbywać się z uwzględnieniem całości okoliczności

danej sprawy. Dowody poszlakowe,

na które powołał się Zamawiający, muszą stanowić zbiór

faktów, z którego łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej,

zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać

odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Zdaniem Izby, z

taką sytuacją nie mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Zachowanie

wykonawców W. i F. można racjonalnie uzasadnić również tym, że dążyli oni do uzyskania

całości zamówienia tj. zamówienia we wszystkich częściach zamówienia, bowiem złożyli oni

oferty na wszystkie części zamówienia i kalkulowania koszty (zysk) z jego realizacji przy

założeniu, że uzyskają całość zamówienia do realizacji bądź też istotną jego część. W

sytuacji, gdy

oferty tych wykonawców nie były ofertami najkorzystniejszymi w czterech

częściach zamówienia, można również racjonalne przyjąć, że realizacja wyłącznie części II

zamówienia nie była dla nich ekonomicznie opłacalna, co skutkowało podjęciem decyzji o

braku złożenia podmiotowych środków dowodowych i utracie wadium. Zamawiający nie

zbadał tych okoliczności i przesłanek jakimi kierowali się wykonawcy nie składając

wymaganych dokumentów. Zatem w okolicznościach omawianej sprawy nie można przyjąć,

iż fakty na jakie powołał się Zamawiający prowadzą tylko do jednego wniosku tj. zmowy.

Zachowanie wykonawcy W. i F.

można również racjonalnie uzasadnić potencjalnym

zakresem zamówienia jaki uzyskaliby w ramach postępowania i opłacalnością realizacji

wyłącznie jednej części zamówienia.

Izba podkreśla, że współpraca pomiędzy wykonawcami na rynku jest elementem

kształtującym rynek, jak również poziom jego konkurencyjności. Umożliwia łączenie

potencjałów i wspólne zdobywanie doświadczenia. Wpływa w szczególności na możliwość

rozwoju małych przedsiębiorców i umożliwia im uczestnictwo w zamówieniach publicznych

we współpracy z innymi wykonawcami. Nie można odmówić racjonalności argumentacji

O

dwołującego, że współpraca z wykonawcą W.czy F. jaka miała miejsca w przeszłości była

właśnie narzędziem do zdobycia doświadczenia, jak również pomostem do samodzielnego

ubieganie się o zamówienia przez Odwołującego. Wywodzenie jednoznacznych wniosków

przez

Zamawiającego, że owe przeszłe relacje handlowe pomiędzy wykonawcami

potwierdzają zmowę przetargową, Izba uważa za nieprawidłowe. Zastosowanie przez

Zamawiającego tak dotkliwej sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy z powodu

zawarcia niedozwolone

go porozumienia wymaga od Zamawiającego poszukiwania dowodów

pośrednich w postaci ustalenia chociażby bieżącej współpracy pomiędzy wykonawcami,

utrzymywania stałych relacji handlowych, powiązań kapitałowych czy osobowych. Tego

Zamawiający zaniechał w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, zdaniem Izby,

podstawa faktyczna na

jakiej Zamawiającego oparł swoją decyzję o zaistnieniu zmowy

przetargowej jest niewystarczająca. Zdaniem Izby, zachowanie wykonawców można

racjonalnie wytłumaczyć również w inny sposób niż przyjęty przez Zamawiającego.

Argumenty zaprezentowane przez Odwołującego, jak i złożone na tą okoliczność dowody

pozwalaj

ą na uznanie, że Odwołujący samodzielnie ubiegał się o zamówienie, nie miał

wiedzy o przyczynach zachowania pozostałych wykonawców oraz nie pozostawał z nimi w

bieżących relacjach handlowych, które świadczyłyby pośrednio o tym, że wykonawcy

rzeczywiście umówili się co do sposobu ustalenia wyniku w części II zamówienia. Zdaniem

Izby,

okoliczności na jakich Zamawiający oparł swoją decyzję co do istnienia „porozumienia”

pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą W. i F., były niewystarczające. Tym samym

odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 było nieprawidłowe.

Jednocześnie Izba wskazuje, że nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego co do braku

zastosowania art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zdanie

m Izby, jeśli Zamawiający ustalił, że

wykonawca zawarł niedozwolone porozumienie z innymi wykonawcami, to Zamawiający jest

zobowiązany wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt

5 ustawy Pzp. Nie może być tak, że w tym samym postępowaniu w zakresie jednej części

zamówienia Zamawiający stwierdza, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i może

wykonywać część zamówienie, a w innej części tego samego zamówienia Zamawiający

stwierdza, że wykonawca zawarł zmowę przetargową i jego oferta podlega odrzuceniu, ale

tylko

w tej części zamówienia. Stwierdzenie zmowy przetargowej w stosunku do danego

wykonawcy/wykonawców to potwierdzenia nagannego zachowania tych wykonawców na

rynku

, którego sankcje określa ustawodawca w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i

jednocześnie w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązuje Zamawiającego

do wykluczenia wykonawcy, i jednoczesnego odrzucenia jego oferty w postępowaniu.

Tymczasem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu uznaje, że Odwołujący zawarł

niedozwolone porozumienie

i odrzuca jego ofertę w części II zamówienia, a jednocześnie

nagradza Odwołującego przyznając mu zamówienie w części IV zamówienia. Takie działanie

nie może być aprobowane. Naganne zachowanie wykonawcy nie może ulegać relatywizacji

w

poszczególnych częściach zamówienia. Skoro Zamawiający uznał, że takie zachowanie

(tj. zawarcie niedozwolonego porozumienia) miało miejsce, to konsekwencją takich ustaleń,

winno być również wykluczenie Odwołującego z postępowania. Izba nie zgadza się ze

stwierdzeniem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie : cyt: „art. 108 ust. 1

pkt. 5 ustawy PZP winien być stosowany nierozerwalnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP — a

więc z możliwością zapewnienia wykonawcy procedury samooczyszczenia. Zamawiający

ocenił jednak okoliczności sprawy i uznał, że żaden z wykonawców uczestniczących w

zmowie nie jest w stanie podjąć w tym postępowaniu kroków, które mogłyby doprowadzić do

uzdrowienia zaistniałej sytuacji. Tak więc wzywanie wykonawców do przeprowadzenia

procedury self-

cleaningu byłoby jedynie formalnością, z góry skazaną na niepowodzenie”.

Zamawiający nie może wchodzić w rolę wykonawcy. Nie może również podejmować a priori

decyzji co do oceny procedury self

– cleaningu, bez posiadania wyjaśnień wykonawcy.

Żaden z przepisów ustawy Pzp nie przyznaje Zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia

od wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w ramach self – cleangu z uwagi na uznanie

przez Zamawiającego a priori że takie wezwanie jest z góry skazane na niepowodzenie.

Stąd też stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w/w zakresie Izba uznaje za

niezasadne.

Z uwa

gi na brak potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp, Zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2

ustawy Pzp. Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu w części II zamówienia, zatem

nie zostały spełnione przesłanki do unieważnienia postępowania w tej części zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz

na podstawie § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………