KIO 3569/23 WYROK dnia 13 grudnia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 3569/23 

WYROK 

z dnia 13 grudnia 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Magdalena Rams 

Członkowie:   

Ewa Sikorska 

Maksym Smorczewski  

Protokolant:            Klaudia Kwadrans   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  grudnia 

2023  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  listopada  2023  r.  przez 

wykonawcę STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno, 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Krosno, 

przy  udziale  wykonawcy  K.  W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi 

Sprzętowo-Transportowe  K.W.,  Szebnie,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

orzeka: 

1.  u

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  (i)  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  postępowania  w  części  II  zamówienia,  (ii)  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  STAN-BRUK  s.c.  J.  S.,  D.  S.,  Krosno  w 

części  II 

zamówienia,  (iii)  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno 

w części II zamówienia; 

kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez 

wykonawcę STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  wykonawcy  STAN-BRUK  s.c.  J.  S.,  D.  S., 

Krosno 

kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok –  w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

…………………………………. 

…………………………………. 

 
Sygn. akt: 

KIO 3569/23 

UZASADNIENIE  

W  dniu 

27  listopada  2023  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  STAN-BRUK  s.c.  J.S.,  D.  S.

,  Krosno  (dalej  „Odwołujący”)  zarzucając 

zamawiającemu Gminie Miastu Krosno (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  16  lutego  2007  r.  o 

ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 

ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 PZP 

— poprzez niezasadne odrzucenie oferty 

Odwołującego  w  części  II  jako  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji polegającego na zmowie przetargowej podczas gdy Odwołujący nie 

uczestniczył w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, 

od  ponad  dwóch  lat  nie  utrzymuje  kontaktów  z  pozostałymi  wykonawcami, 

których  oferty  zostały  odrzucone,  a  uzasadnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

oparte  jest  jedynie  na  określonych  tezach  i  przypuszczeniach  Zamawiającego, 

czego  skutkiem  było  unieważnienie  postępowania  w  części  II  z  uwagi  na 

s

twierdzenie, że wszystkie oferty złożone w tej części podlegały odrzuceniu; 

2)  ewentualnie 

—  w  przypadku  gdyby  Zamawiający  wnosił  o  uzupełnienie  w  zakresie 

podstawy  prawnej  dokonanej  czynności  lub  skład  orzekający  stwierdził,  że 

czynność zamawiającego stanowi wykluczenie z postępowania na podstawie art. 

108 ust. 1 pkt 5 

ustawy Prawo zamówień publicznych i podlega rozpoznaniu na 

rozprawie jako wykluczenie z postępowania — zarzucam naruszenie art. 108 ust. 

1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp; 

O

dwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienie 

czynności  unieważnienia  postępowania  w  Części  II,  unieważnienie  czynności  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  w  Części  II,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  w  Części  II,  zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego 

kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie 

na rozprawie (faktura). 

W  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. 

„Utrzymanie  dróg  i  chodników  w  sezonie  zimowym  2023/2024”,  numer  referencyjny: 

ZP.271.60.2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Postępowanie podzielono na 

pięć  części.  Odwołanie  dotyczy  części  II:  utrzymanie  zimowe  chodników  i  dróg  -  obręb 

Śródmieście. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 2.5.5 SWZ przedmiotem zamówienia w części II jest: 

utrzymanie  zimowe  chodników,  placów,  kładek  i  dróg:  wojewódzkich,  powiatowych, 

gminnych  oraz  wewnętrznych,  w  tym:  zimowe  utrzymanie  jezdni  dróg  wojewódzkich, 

powiatowych, gminnych i wewnętrznych; zimowe utrzymanie chodników; zimowe utrzymanie 

kładek, schodów i podejść; odśnieżanie, zwalczanie śliskości zimowej, usuwanie lodu, błota i 

innych  zanieczyszczeń  na  jezdniach  ulic,  dróg  wojewódzkich,  powiatowych  i  gminnych. 

UWAGA:  odśnieżaniu,  zwalczaniu  gołoledzi  i  śliskości  zimowej  podlegają  również  zatoki 

autobusowe oraz  skrzyżowania tych dróg  z  ulicami wewnętrznymi  na  długości  do  krawędzi 

chodnika;  utrzymanie  całodobowej  gotowości  (dyżuru)  do  podjęcia  akcji  zimowego 

utrzymania  oraz  bieżące  utrzymanie  w  czystości  w  rejonie  zespołu  staromiejskiego; 

odśnieżanie  i  zwalczanie  śliskości  na  chodnikach,  peronach  przystanków  autobusowych, 

przejściach  dla  pieszych,  schodach  i  kładkach  dla  pieszych  oraz  usuwanie  lodu,  błota  i 

innych zanieczyszczeń; oczyszczanie kratek ściekowych w czasie odwilży; ustawienie skrzyń 

z  piaskiem  (skrzynie  w  dyspozycji  Zamawiającego);  zbieranie  i  wywożenie  śniegu  z  ulic  i 

placów (na zlecenie Zamawiającego). 

W części II postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: 

1)  oferta  nr  3  - 

„KRO-REM”  B.  F.,  Ks.  Franciszka  Kojdera,  39j,  38-400  Krosno,  dalej 

również „wykonawca KRO-REM” (cena oferty 990 961,48 zł); 

2)  oferta nr 4 - 

Usługi Sprzętowo-Transportowe K. W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, dalej 

również „wykonawca W.” (cena oferty 1 052 030,14 zł); 

3)  oferta nr  5  -  STAN-BRUK  s.c.  J.  S.,  D.  S. 

— Odwołujący (cena oferty 1 204 123,32 

zł). 

Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II: 1 

zł. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  16.11.2023  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  odrzuceniu 

wszystkich  ofert  złożonych  w  części  II,  w  tym  oferty  Odwołującego,  i  unieważnieniu 

postępowania  w  tej  części.  W  uzasadnieniu  odrzucenia  Zamawiający  wskazał  trzy  rodzaje 

okoliczności,  na  podstawie  których  stwierdził,  że  postępowaniu  na  część  II  doszło  do 

niedozwolonego  porozumienia,  przy  czym  jedynie  ostatnia  z  nich  dotyczy  Odwołującego  i 

polega  na  odwołaniu  się  do  historycznej  współpracy  Odwołującego  z  pozostałymi 

wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, nie przedstawił nawet dowodu pośredniego 

na uczestnictwo Odwołującego w zmowie przetargowej. 

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 

r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 

PZP  w  zw.  z  art.  255  pkt  2  PZP 

poprzez  niezasadne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  w 

części II jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie 

przetargowej podczas gdy Odwołujący nie uczestniczył w żadnym porozumieniu mającym na 

celu  ogranicz

enie  konkurencji.  od  ponad  dwóch  lat  nie  utrzymuje  kontaktów  z  pozostałymi 

wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, a uzasadnienie czynności odrzucenia oferty 

oparte  jest  j

edynie  na  określonych  tezach  i  przypuszczeniach  Zamawiającego,  czego 

skutkiem było unieważnienie postępowania w części II z uwagi na stwierdzenie, że wszystkie 

oferty złożone w tej części podlegały odrzuceniu. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  bezpodstawnie  domniemał  istnienie  zmowy 

przetargowej pomiędzy wszystkimi trzema wykonawcami, którzy złożyli oferty w części II, w 

tym  Odwołującym  -  wyłącznie  na  podstawie  własnych  przypuszczeń  opartych  w  zasadzie 

wyłącznie  na  sytuacji  faktycznej,  jaka  zaistniała  w  postępowaniu  na  część  II.  Sytuacja  ta 

polegała  na  tym,  że  dwaj  pierwsi  wykonawcy  nie  odpowiedzieli  na  wezwania  do  złożenia  i 

uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych,  co  skutkowało  brakiem  możliwości 

wyboru  ich  ofert  w  części  II.  Tymczasem  ów  brak  złożenia,  a  następnie  uzupełnienia 

dokumentów  przez  wykonawców  KRO-REM  i  W.—  którego  przyczyna  nie  jest 

Odwołującemu  znana  -  nie  ma  żadnego  związku  z  Odwołującym  i  złożoną  przez  niego 

ofertą. Odwołujący przygotowywał ofertę samodzielnie. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  upatruje  rzekomego  zawarcia  porozumienia 

naruszającego konkurencję pomiędzy Odwołującym, a wykonawcami KRO-REM i W.z trzech 

powodów: 

celowy  brak  uzupełnienia  dokumentów  na  wezwanie  Zamawiającego  przez 

wykonawcę KRO-REM i W.; 

fakt,  że  według  wiedzy  Zamawiającego  wykonawcy  KRO-REM  i  W.  dysponują 

sprzętem do realizacji II części zamówienia; 

fakt, że wykonawca KRO-REM, wykonawca W.i Odwołujący w przeszłości brali udział 

w  postępowaniach  na  zimowe  utrzymanie  dróg  i  chodników  ogłaszanych  przez 

Gminę Miasto Krosno, a oferty były przez nich składane różnych konfiguracjach: 

samodzielnie; wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. 

W. 

oraz „STAN-BRUK” s.c., J. S., D. S.; jako podwykonawcy. 

W ocenie Odwołującego żadna z powyższych okoliczności nie przesądza o zawarciu przez 

Odwołującego  z  obydwoma  wskazanymi  wykonawcami  —  jak  również  z  którymkolwiek  z 

nich  odrębnie  porozumienia  naruszającego  konkurencję.  Jak  wynika  z  uzasadnienia 

czynności  odrzucenia  ofert,  dwie  pierwsze  okoliczności  wskazane  przez  Zamawiającego  - 

pkt. 1) i 2) zawiadomienia o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania - nie odnoszą się 

w  ogóle  Odwołującego,  ale  jedynie  do  wykonawców  KRO-REM  i  W.  W  tym  zakresie 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  ma  wiedzy  co  do  przyczyn  braku  uzupełnienia  dokumentów 

podmiotowych  przez  obu  wykonawców,  bowiem  od  2021  r.  nie  utrzymuje  z  żadnym  z  nich 

kontaktu, co zostanie szerzej wyjaśnione w kolejnym punkcie odwołania. Odwołujący nie jest 

w  stanie  w  sposób jednoznaczny  stwierdzić,  czy  wskazani  wykonawcy  aktualnie dysponują 

sprzętem  niezbędnym  do  realizacji  II  części  przedmiotowego  zamówienia  (tj.  że  dysponują 

trzema  pługo-posypywarkami,  trzema mikrociągnikami  z  pługiem  i  ładowarką  do  załadunku 

środków do zwalczania śliskości), bowiem może odwoływać się jedynie do swojej wiedzy w 

tym  z

akresie  pochodzącej  sprzed  2021  r.  —  kiedy  jeszcze  istniały  kontakty  gospodarcze 

pomiędzy  Odwołującym  a  wykonawcami  KRO-EM  i  W..  Jednocześnie  w  odniesieniu  do 

argumentacji  Zamawiającego  (pkt.  2  zawiadomienia  o  odrzuceniu)  wskazującego,  że 

wykonawca  KRO-EM  i  W. 

złożyli  oferty  na  wszystkie  części  postępowania  -  powinni  więc 

dysponować sprzętem umożliwiającym realizację całego zamówienia, a nie tylko do II części 

— wskazuję na różnicę w sytuacji Odwołującego. W stosunku do pozostałych wykonawców. 

Odwołujący  złożył  oferty  tylko  na  część  II,  IV  i  V,  ponadto  w  ofertach  na  te  części 

zadeklarował  możliwość  zaangażowania  do  realizacji  zamówienia  podwykonawców,  w 

każdej z części: 20% zakresu : praca pługopiaskarki, - 20% zakresu . praca samochodowego 

pługa odśnieżnego - 20% zakresu : praca ciągnika z plugiem, - 20 % zakresu: praca ciągnika 

z rozrzutnikiem. Tymczasem wykonawcy KRO-EM i W.

złożyli oferty na wszystkie pięć części, 

jednocześnie deklarując w każdej z części samodzielną realizację zamówienia. 

Natomiast odnosząc się do okoliczności wskazanych w pkt 3) informacji o odrzuceniu ofert 

Odwołujący  wskazał,  że  rzeczywiście  do  2021  r.  brał  udział  w  postępowaniach  na  zimowe 

utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno w ramach konsorcjum 

z wykonawcą W.. W tym okresie podwykonawcą konsorcjum bywał również — w przypadku 

niektórych zadań - „KRO-REM” B. F.. W 2021 r. Odwołujący po raz ostatni złożył ofertę - w 

konsorcjum z wykonawcą W. - w postępowaniu pn.: „Zimowe utrzymanie dróg i chodników w 

sezonie  zimowym  2021/2022  i  2022/2023”,  prowadzonym  przez  Zamawiającego  —  Gminę 

Miasto Krosno, w którym to konsorcjum przegrało, ponieważ na częściach od 2-5 najtańszą 

ofertę złożył KRO-REM B.F., dla którego Odwołujący nie świadczył w ww. zadaniu żadnych 

usług  na  podstawie  podwykonawstwa,  ani  nie  użyczał  mu  sprzętu.  Dowód:  informacja  o 

wyborze w postępowaniu na zimowe utrzymanie 2021-2023 z 21.10.2021 r. 

Odwołujący wskazał, że od tego czasu nie utrzymuje kontaktów zarówno z wykonawcą W., 

jak  i  z  wykonawcą  KRO-REM.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  wcześniejsza  współpraca 

Odwołującego  z  wykonawcą  W.  wynikała  w  szczególności  z  faktu,  że  Odwołujący  nie 

dysponował  własnym  potencjałem  technicznym  (pojazdami  typu  zamiatarka,  pojazd  do 

oczyszczania dróg), wskutek czego nie mógł samodzielnie wykazać spełniania stawianych w 

przetargów warunków podmiotowych. W 2023 r. Odwołujący zakupił na własność tego typu 

sprzęt, stąd nie ma potrzeby wspólnego ubiegania się o zamówienia z wykonawcą W., a tym 

bardziej  z  wykonawcą  KRO-EM.  Dowód:  skany  dowodów  rejestracyjnych  pojazdów 

Mercedes Benz, nr rej. WY 82252, przeznaczenie: zamiatarka oraz Volvo nr rej. RLS Y743, 

przeznaczenie:  oczyszczanie  dróg  (data  wydania  dowodów  rejestracyjnych  wskazania  w 

poz. I, odpowiednio: 22.03.2023r. i 04.08.2023r.) 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  od  ponad  dwóch  lat  składa  oferty  samodzielnie,  nie 

angażując  w  charakterze  podwykonawcy  żadnego  z  tych podmiotów  ani  nie  uczestniczy  w 

realizacji umów zawartych przez te podmioty w charakterze podwykonawcy. Co istotne — w 

odniesieniu  do  realizacji  na  rzecz  Gminy  Miasto  Krosno  - 

Zamawiający  ma  wiedzę  o 

samodzielnym ubieganiu się przez Odwołującego o zamówienia, m.in. w postępowaniach na 

usługi pn. „Letnie utrzymanie dróg j chodników na terenie Miasta Krosna w 2022 roku” oraz 

„Letnie  utrzymanie  dróg  i  chodników  na  terenie  Miasta  Krosna  w  latach  2023-  2024”  

Odwołujący oraz wykonawca W. złożyli konkurencyjne oferty. W pierwszym z wymienionych 

postępowań zamówienie uzyskał wykonawca W., a w drugim — Odwołujący (zamówienie to 

jest  obecnie realizowane  przez  Odwołującego).  W  żadnym  z  postępowań  —  nie  doszło  do 

odrzucenia  żadnej  z  ofert,  w  tym  z  powodu  nieuzupełnienia  dokumentów  podmiotowych. 

Dowód:  informacje  o  wyborze  ofert  w  postępowaniach  pn.  „Letnie  utrzymanie  dróg  i 

chodników na terenie Miasta Krosna w 2022 roku” oraz „Letnie utrzymanie dróg i chodników 

na  terenie  Miasta  Krosna  w  latach  2023- 

2024”.    Z  kolei  w  postępowaniu  na  roboty 

budowlane pn. „Przebudowa ul. W. Reymonta w Krośnie” — budowa drogi dla pieszych etap 

I" 

—  odrębne  oferty  złożyli  Odwołujący  i  wykonawca  KRO-REM.  Po  przeprowadzeniu 

badania  ofert  Zamawiający  w  dniu  8.11.2023r.  poinformował  o  wyborze  oferty  wykonawcy 

KRO-

REM. We wskazanym postępowaniu także nie doszło do odrzucenia żadnej z ofert, w 

tym  z  powodu  nieuzupełnienia  dokumentów  podmiotowych.  Dowód:    informacja  o  wyborze 

oferty  w  postępowaniu  pn.  „Przebudowa  ul.  W.  Reymonta  w  Krośnie”  —  budowa  drogi  dla 

pieszych  etap  I”  Każdy  ze  wskazanych  wykonawców  —  W.,  KRO-EM  i  Odwołujący  - 

prowadzi  odrębną  działalność,  pod  innym  adresem.  Brak  jest  pomiędzy  nimi  jakichkolwiek 

powiązań  majątkowych  oraz  osobowych.  Posiadają  osobne  bazy  transportowo-sprzętowe 

oraz  osobny  sprzęt. Od 2021  r.  nie dochodzi  pomiędzy  nimi  do  użyczeń  sprzętu,  osób czy 

też doświadczenia.  Wykonują osobne  realizacje pozyskanych zamówień na  roboty  ziemne, 

brukarskie,  utrzymaniowe. 

Dowód:  pierwsze  strony  wybranych  umów  dot.  zamówień 

samodzielnie pozyskanych i realizowanych przez 

Odwołującego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  od  2021  r.  podmioty  te  konkurują  pomiędzy  sobą  i  nie  ustalają  w 

żaden sposób warunków na jakich będą składać oferty i w jakich postępowaniach będą brać 

udział.  O  tym,  że  Odwołujący  w  przedmiotowym  postępowaniu  na  część  II  nie  zawarł 

niedozwolonego  porozumienia  mającego  na  celu  ograniczenia  konkurencji  świadczą  m.in. 

różnice w złożonych ofertach — Odwołującego oraz wykonawcy KRO-REM i W.: 

a)  Formularz  ofert

:    inna  data  złożenia  podpisu  pod  formularzem  (weryfikacja  przy 

użyciu  programu  proCertum  Smart  Sign)  pkt.  4  -  KRO-REM  i  W.  zadeklarowali 

samodzielne  wykonanie  zamówienia  bez  udziału  podwykonawców,  Odwołujący 

zadeklarował  udział  podwykonawców,  inny  sposób  wypełniania  formularza,  m.in.  w 

pkt.  4 

—  Odwołujący  skreślił  niewłaściwą  odpowiedź,  a  wykonawca  KRO-REM 

skreślił  wolne  miejsce  przy  jednej  z  odpowiedzi:  /  podwykonawcom  powierzę 

następujący  zakres  uSług:  częściowe  odśnieżanie  i  posypywanie  dróg.  Zamówienie 

wykonam  bez  udziału  podwykonawców/  podwykonawcom  -  powierza  następujący 

zakres  usług:    Ponadto  w  pkt  6  —  każdy  z  wykonawców  użył  innego  znaku 

graficznego do zaznaczenia odpowiedniej kratki: 

b) 

Różnica  w  sposobie  wniesienia  wadium  —  wykonawcy  KRO-REM  i  W.  wnieśli 

wadium w formie gwarancji wadialnej, Odwołujący w pieniądzu. 

c) 

Kosztorys  ofertowy  Odwołującego  na  część  II  i  IV  -  zawiera  te  same  ceny 

jednostkowe,  co  wskazuje  że  Odwołujący  kalkulował  te  ceny  samodzielnie,  z 

uwzględnieniem  własnych  założeń.  W  tym  miejscu  Odwołujący  wskazał  na 

przykładowe  założenia.  Odwołujący  uzyskał  zamówienie  w  innej  części  —  tj.  części 

IV.  Złożył  w  tej  części  wszystkie  wymagane  dokumentów;  w  żaden  sposób  nie 

„wycofał się” z realizacji zamówienia na część IV - mimo że na kolejnych pozycjach w 

rankingu  w  części  IV  również  znalazły  się  oferty  KROREM  i  W.  -  i  tak  samo  był 

gotowy  po  uzyskaniu  zamówienia  na  część  II  —  zrealizować  zamówienie  w  tym 

zakresie. 

Odwołujący wskazał również, że cena zaoferowana w części II przez Odwołującego — jest o 

ponad 60 000 zł niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia.  Na  okoliczność  wykazania  faktu,  że  w  okresie  od  ogłoszenia  niniejszego 

postępowania  (data  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu  29.08.2023  r.)  do  dnia 

unieważnienia postępowania w części II (16.11.2023 r.) Odwołujący nie utrzymywał kontaktu 

z wykonawcą KRO-REM ani wykonawcą W. - składam również rachunek szczegółowy (tzw. 

„billing") dla numeru tel. 6********, należącego do J. S., wspólnika STAN-BRUK s.c., za okres 

od  dnia  20.08.2023  r.-20.09.2023  r.  oraz  20.09.2023r.-20.10.2023  r. 

Jednocześnie 

Odwołujący  złożył  wyciągi  z  JEDZ  wykonawcy  W.i  KRO-EM,  w  których  wskazano  numery 

telefonów  kontaktowych  do  obu  wykonawców:  wykonawca  W.—  tel.  5********;  wykonawca 

KRO-EM  -  tel.  6********. 

Żaden  ze  wskazanych  numerów  telefonów  nie  jest  wymieniony  w 

rachunku szczegółowym dot. numeru należącego do J.S.. Dowód: billingi dot. numeru tel. J. 

S. za okres od dnia 20.08.2023 r. - 20.09.2023 r. oraz 20.09.2023 r. 

— 20.10.2023 r. wraz z 

wyciągami z JEDZ (str. 1-2) wykonawcy W. i KRO-EM ze wskazaniem numerów telefonów 

do kontaktu obu wykonawców. 

Odnosząc  się  zaś  do  samej  tezy  o  istnieniu  porozumienia,  Odwołujący  wskazał,  że  w  tym 

zakresie  Zamawiający  nie  wykazał  jego  istnienia.  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  KIO  z 

dnia  

24 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1529/22, wyrok z dnia 29 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 

2051/22, wyrok z dnia 19 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3745/21, wyrok z dnia 20 grudnia 

2022 r., KIO 3235/22, KIO 3247/22. 

Odwołujący  wskazał,  że  zmowa  przetargowa  stanowi  bardzo  poważny  zarzut  —  również  z 

uwagi  na  sankcję  wykluczenia  z  postępowań  na  okres  3  lat  przewidzianą  w  art.  111  pkt  4 

PZP - 

i jej stwierdzenie nie może być oparte wyłącznie na przypuszczeniach oraz wnioskach 

wysnutych  na  podstawie  niepotwierdzonych  w  żaden  sposób  twierdzeń  Zamawiającego. 

Zamawiający  nie  zwrócił  się  również  do  Odwołującego  o  wyjaśnienie,  pomimo,  że  mógł  to 

uczynić w trybie art. 128 ust. 4 Pzp (wyjaśnienie treści oświadczenia, o którym mowa w art. 

125  ust.  1  Pzp),  względnie,  gdyby  uznać,  że  dotyczyło to treści  złożonej  oferty  —  art.  223 

ust.  1  Pzp. 

Jednak,  zaniechał  powyższego  i  dokonał  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w 

sposób  nagły,  bez  umożliwienia  wyjaśnienia  Zamawiającemu  w  szczególności  kwestii 

faktycznych związanych z kontaktami Odwołującego z wykonawcą W. i KRO-REM. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  Zamawiający zastosował jako  podstawę odrzucenia oferty 

art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez co postawił Odwołującego w gorszej sytuacji w stosunku do 

wykonawcy  wykluczonego  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5  Pzp.  Gdyby  zastosował 

podstawę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — miałby obowiązek, przed wykluczeniem, 

umożliwić  Odwołującemu  wykazanie,  że  przygotował  ofertę  niezależnie  od  pozostałych 

wykonawców, w stosunku do których zaistniało podejrzenie uczestnictwa w niedozwolonym 

porozumieniu. 

Tymczasem  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  stwierdzając,  że 

Odwołujący  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji, odrzucił jego ofertę jako złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z 

art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp,  nie  umożliwiając  Odwołującemu  wykazania,  że  przygotowywał 

ofertę niezależnie od wykonawcy KRO-REM i W.. 

Na  marginesie 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający,  nie  czekając,  czy  Odwołujący 

skorzysta ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do czynności odrzucenia jego oferty i 

unieważnienia  postępowania  w  części  II,  wszczął  kolejne  postępowanie  na  utrzymanie 

zimowej  dróg  i  chodników  Rejon  Śródmieście,  o  czym  zawiadomił  również  Odwołującego, 

pomimo  zarzucenia  Odwołującemu  w  przedmiotowym  postępowaniu  uczestnictwa  w 

niedozwolonym  porozumieniu  mającym  na  celu  zakłócenie  konkurencji  (zawiadomienie  o 

wszczęciu kolejnego postępowania — w dokumentacji postępowania). 

Zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 

Pzp  jest  bezpodstawne,  bowiem  w  okolicznościach  sprawy  nie  można  mówić  o  udziale 

Odwołującego  w  żadnym  porozumieniu  mającym  na  celu  ograniczenie  konkurencji. 

Odwołujący  nie  ma  wiedzy,  z  jakiego  powodu  wykonawca  KRO-EM  i  wykonawca  W. 

zrezygnowali  z  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  od  ponad  dwóch  lat  nie  utrzymuje  z 

nimi  kontaktu.  Występują  istotne  różnice  z  ofertach  Odwołującego  oraz  wskazanych 

wykonawców.  Uzasadnienie  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oparte  jest  wyłącznie  na 

przypuszczeniach i tezach Zamawiającego, bez przedstawienia nawet dowodu pośredniego 

na udział Odwołującego w niedozwolonym porozumieniu. 

Skutkiem  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  jest  naruszenie  art.  255  pkt  2) 

PZP  poprzez  bezpodstawne  unieważnienie  postępowanie  w  części  II.  Gdyby  Zamawiający 

nie stwierdził  na  podstawie nieuzasadnionych przypuszczeń,  że  Odwołujący uczestniczył w 

niedozwolonym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, postępowanie nie 

zostałoby unieważnione, a zamówienie w części II mógłby uzyskać Odwołujący. W związku z 

powyższym Zamawiający naruszył również nomę art. 255 pkt) 2 Pzp. 

Zarzut  ewentualny 

—  w  przypadku  gdyby  Zamawiający  wnosił  o  uzupełnienie  w  zakresie 

podstawy  prawnej  dokonanej  czynności  lub  skład  orzekający  stwierdził,  że  czynność 

zamawiającego  stanowi  wykluczenie  z  postępowania  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5 

ustawy Prawo zamówień publicznych i podlega rozpoznaniu na rozprawie jako wykluczenie z 

postępowania — Odwołujący zarzucił naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 

ust.  4  Pzp  w  zw.  z  art.  255  pkt  2  Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  celowo 

ograniczył czynność odrzucenia oferty do odrzucenia na podstawie art. 227 ust. 1 pkt 7 Pzp - 

z  uwagi  na  to,  że  Zamawiający  miał  zamiar  wybrać  ofertę  odwołującego  w  części  IV 

postępowania  a  wykluczenie  z  art.  108  ust.  1  pkt  5  Pzp  dotyczyć  musiałoby  całego 

postępowania.  Zdaniem  Odwołującego,  taki  sposób  postępowania  Zamawiającego 

(ograniczenie  podstawy  prawnej  czynności  wyłącznie  do  art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp)  może 

jednak budzić uzasadnione wątpliwości i w przypadku gdyby na etapie rozprawy doszło do 

stwierdzenia, że czynność Zamawiającego polega jednak na wykluczeniu z postępowania na 

podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp 

— Odwołujący z ostrożności procesowej stawia niniejszy 

zarzut jako ewentualny. 

Odwołujący  wskazał,  że  argumentacja  zawarta  w  cz.  I  pkt  1-  11  jest  właściwa  w  zakresie 

niniejszego  zarzutu. 

Zmowa  nie  wystąpiła,  Zamawiający  nie  miał  żadnych  dowodów  na  jej 

stwierdzenie, 

a  brak  uzupełnienia  dokumentów  przez  innych  wykonawców  i  poprzednio 

składana oferta (w przetargu sprzed 2 lat) — nie jest żadnym dowodem, nawet pośrednim. 

W  niniejszej  sytuacji  Odwołujący  nie  miał  kontaktu  od  niemal  2  lat  z  pozostałymi 

wykonawcami. 

Zdaniem Odwołującego, w przypadku art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający 

miał obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie 

przesłanek zaistnienia zmowy przetargowej. Odwołujący podkreślił, że w przypadku art. 108 

ust.  1  pkt  5  Pzp 

—  domniemanie  ustawowe  zaistnienia  zmowy  przetargowej  —  dotyczy 

wyłącznie sytuacji złożenia oferty w grupie kapitałowej, co w niniejszym przypadku w ogóle 

nie  miało  miejsca.  Zgodnie  z  art.  108  ust.  1  pkt  5  Pzp  —  z  postępowania  wyklucza  się 

wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że 

wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji,  w  szcz

ególności  jeżeli  należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu 

ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  złożyli  odrębne 

oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  chyba  że 

wykażą,  że  przygotowali  te  oferty  lub  wnioski  niezależnie  od  siebie.  Określenie  "na 

podstawie wiarygodnych przesłanek” — oznacza, że Zamawiający nie może ograniczać się 

do  stwierdzeń  subiektywnych  i  domysłów,  bez  żadnych  podstaw  faktycznych.  Odwołujący 

powołał się na wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2022 r. KIO 2051/22. 

Zdaniem  Odwołującego,  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  również  dokonuje 

projekcji rzeczywistości, a jego domysły opierają się na sekwencji zdarzeń niezależnych od 

siebie (brak uzupełnienia dokumentów jest jedynym zdarzeniem). Sprowadza się wyłącznie 

do  przypuszczeń  Zamawiającego  opartych  o  wcześniejsze  wspólne  wykonywanie 

zamówienia.  Z  uwagi  na  brak  jakiegokolwiek  powiązania  mogącego  wskazywać  nawet 

pośrednio  na  istnienie  grupy  kapitałowej  —  Zamawiający  ma  obowiązek  posiadać  dowody 

istnienia  zmowy  przetargowej. 

Odwołujący  nie  żąda  od  Zamawiającego  przedkładania 

dowodów  bezpośrednich,  takich  jak  pisemne  porozumienie  lub  nagrania  wskazujące  na 

istnienie  porozumienia.  Dowody  pośrednie  jednak  nie  mogą  ograniczać  się  do 

subiektywnego  stwierdzenia  Zamawiającego,  o  tym,  że  uważa,  że  zmowa    zaistniała  tylko 

dlatego,  że  dwóch  wykonawców  nie  dokonało  uzupełniania  ofert  oraz  że  w  poprzednich 

usługach niektórzy z nich współpracowali ze sobą. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 

dnia 

30 września 2019 r. sygn. akt KIO 1830/19. 

W  konsekwencji  bezzasadnej  czynności  -  Zamawiający  dokonał  bezzasadnego  odrzucenia 

oferty Odwołującego w niniejszym postępowaniu a ponadto — bezzasadnie uniemożliwił mu 

udział w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w związku z faktem, 

że w czynności następuje stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu utrudnienie 

konkurencji. Czynność Zamawiającego jest rażąco sprzeczna zarówno z art. 226 ust. 1 pkt 7 

Pzp jak i z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła co następuje: 

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 

2023/2024”,  numer  referencyjny:  ZP.271.60.2023,  dalej  ‘Postępowanie”).  Wartość 

zamówienia przekracza progi unijne. Postępowanie podzielono na pięć części.  

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  pkt.  2.5.5  SWZ  przedmiotem  zamówienia  w  części  II  jest: 

utrzymanie  zimowe  chodników,  placów,  kładek  i  dróg:  wojewódzkich,  powiatowych, 

gminnych  oraz  wewnętrznych,  w  tym:  zimowe  utrzymanie  jezdni  dróg  wojewódzkich, 

powiatowych, gminnych i wewnętrznych; zimowe utrzymanie chodników; zimowe utrzymanie 

kładek, schodów i podejść; odśnieżanie, zwalczanie śliskości zimowej, usuwanie lodu, błota i 

innych zanieczyszczeń na jezdniach ulic, dróg wojewódzkich, powiatowych i gminnych.  

Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych pięć ofert: 

Zakład  Robót  Drogowych  i  Budowlanych  s.  c.  „Drog-Rem”  A.  D.,  o  M.  G., 

Orzechówka 159, 36-220 Jasienica Rosielna, 

2)  ARMANCO Sp. z o. o., ul. Lwowska 17, 38-400 Krosno, 

3)  KRO-REM B. F., ul. Ks. Franciszka Kojdera 39j, 38-400 Krosno,  

Usługi Sprzętowo-Transportowe K.W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, 

5)  STAN-BRUK s. c. J. S., D. S.

, ul. Pużaka 5, 38-400, Krosno. 

Izba ustaliła, że w części II Postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: 

4)  oferta  nr  3  - 

„KRO-REM”  B.  F.,  Ks.  Franciszka  Kojdera,  39j,  38-400  Krosno,  dalej 

również „wykonawca F.” (cena oferty 990 961,48 zł); 

5)  oferta nr 4 - 

Usługi Sprzętowo-Transportowe K. W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, dalej 

również „wykonawca W.” (cena oferty 1 052 030,14 zł); 

6)  oferta nr 5 - STAN-BRUK s.c. J.S., D.S. 

— Odwołujący (cena oferty 1 204 123,32 zł). 

Kwota, jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie zamówienia w  części  II 

to 1 265 000,00 

zł. 

Izba  ustaliła,  że  wykonawca  F.  oraz  wykonawca  W.  złożyli  oferty  we  wszystkich  częściach 

zamówienia.  

Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę na części II, IV i V zamówienia.  

Izba ustaliła, że w odniesieniu do II części zamówienia, Zamawiający w dniu: 

•  4.10.2023 r. — wystosował pierwsze wezwanie do wykonawcy nr 3 tj. do wykonawcy 

F. 

do złożenia podmiotowych środków dowodowych  — na podstawie art. 126 ust. 1 

ustawy  Pzp.  Termin  złożenia  ww.  środków  mijał  17.10.2023r.  o  godzinie  11.00. 

Wykonawca w wyznaczonym  terminie nie uzupełnił treści oferty o wskazane środki 

dowodowe; 

•  17.10.2023r.  Zamawiający  przesłał  ww.  wykonawcy  ponowne  wezwanie  o 

uzupełnienie  treści  oferty  —  działając  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  PZP    i 

wyznaczając wykonawcy termin do 19.10.2023r. Wykonawca ponownie nie  dokonał 

uzupełnienia treści swojej oferty o żądane dokumenty i oświadczenia; 

•  20.10.2023r.  -  pierwsze  wezwanie  wykonawcy  nr  4  tj.  wykonawcy  W.do  złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych  —  na  podstawie  art.  126  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Termin  złożenia  ww.  środków  mijał  31.10.2023r.  o  godzinie  11.00.  Wykonawca  w 

wyznaczonym  terminie nie uzupełnił treści oferty o wskazane środki dowodowe; 

•  31.10.2023r.  Zamawiający  przesłał  ww.  wykonawcy  ponowne  wezwanie    o 

uzupełnienie  treści  oferty  —  działając  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  PZP  i 

wyznaczając  wykonawcy  termin  do  7.11.2023r.  Wykonawca  ponownie  nie  dokonał 

uzupełnienia treści swojej oferty o żądane dokumenty i oświadczenia. 

W  wyniku  ww.  czynności  (braku  uzupełnienia  oferty  o  podmiotowe  środki  dowodowe), 

Zamawiający zatrzymał wadium w wysokości 10 000 zł każdego z w/w wykonawców. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  16.11.2023  r.  zawiadomił  Odwołującego  o 

odrzuceniu  wszystkich  ofert  złożonych  w  części  II,  w  tym  oferty  Odwołującego  i 

unieważnieniu postępowania w tej części. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał 

m.in.  w  odniesieniu  do  wykonawcy  W.  i  F.

,  że  w  wymaganych  terminach  nie  uzupełnili 

dokumentów — w związku z powyższym oferty zostały odrzucone na podstawie art, 226 ust. 

1  pkt  2)  lit.  c)  ustawy  Prawo  z

amówień  publicznych.  Zgodnie  z  treścią  przedmiotowego 

przepisu, 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę,  który  nie 

złożył  w  przewidzianym  terminie  Oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub 

podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub 

spełnianie  warunków  udziału  w  postepowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub 

innych dokumentów lub oświadczeń. 

W 

ocenie  Zamawiającego  doszło  do  zmowy  przetargowej  pomiędzy  wykonawcami,  którzy 

złożyli oferty na II część postępowania. Świadczą o tym następujące okoliczności: 

celowy  brak  uzupełnienia  dokumentów  na  wezwanie  Zamawiającego  przez 

wykonawców nr 3 i 4, których oferty są najkorzystniejsze cenowo. W wyniku takiego 

działania  wykonawcy  doprowadzili  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  niejako 

zmuszony  jest  wybrać  ofertę  nr  5,  czyli  najdroższą  cenowo.  Należy  zaznaczyć,  że 

żaden  z  wykonawców  na  etapie  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  nie 

sygnalizował  problemów  z  niemożnością  ich  uzupełnienia  z  konkretnych, 

uzasadnionych  powodów  np.  choroby,  wyjazdu,  długiego  terminu  oczekiwania  na 

informację  z  KRK  itp.,  ani  też  nie  wnioskował  o  przedłużenie  tych  terminów.    W 

związku z tym należy domniemywać, że wykonawcy celowo nie uzupełnili żądanych 

dokumentów podmiotowych. 

według  wiedzy  Zamawiającego  (ww.  wykonawcy  realizowali  przedmiotowe 

zamówienie w poprzednich latach) obaj wykonawcy dysponują sprzętem niezbędnym 

do  realizacji  II  części  przedmiotowego  zamówienia,  tj.  dysponują  trzema  pługo 

posypywarkami,  trzema  mikrociągnikami  z  pługiem  i  ładowarką  do  załadunku 

środków do zwalczania śliskości. Ponadto obaj wykonawcy złożyli oferty na wszystkie 

części postepowania  brali więc pod uwagę możliwość, że w razie uzyskania całości 

zamówienia  będą  musieli  dysponować  sprzętem  w  ilości:  dziesięciu  pługo-

posypywarek,  ośmiu  mikrociągników  z  pługiem  i  dwóch  ładowarek  do  załadunku 

środków do zwalczania śliskości. Co prawda wykonawcy mogą wykonać zamówienie 

przy  udziale  podwykonawców,  jednakże  żaden  z  nich  w  formularzu  oferty  nie 

zadeklarował  takiej  opcji/  możliwości.  Zamawiający  ma  więc  pełne  prawo  zakładać, 

że  wykonawcy  ci  dysponują  własnym  sprzętem  niezbędnym  do  realizacji  całego 

zamówienia, a nie tylko do II części,  

ww.  trzej 

wykonawcy  wielokrotnie  brali  udział  w  postępowaniach  na  zimowe 

utrzymanie  dróg  i  chodników  ogłaszanych  przez  Gminę  Miasto  Krosno.  Oferty 

składane były przez nich we wszystkich możliwych konfiguracjach: 

a) 

samodzielnie, 

b) 

wspólnie,  np.  konsorcjum  firm:  Usługi  Sprzętowo-Transportowe,  K.  W.  oraz  „STAN-

BRUK” s. c., J. S., D. S., 

c) 

jako podwykonawcy;  

Każdy  z  tych  wykonawców  realizował  już  przedmiotowe  zamówienie  w  różnych  jego 

częściach  —  tak  więc  Zamawiający  ma  wiedzę,  że  każda  z  tych  firm  samodzielnie  jest 

zdolna  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  a  tym  bardziej  jest  zdolna  do  realizacji 

jednej jego części. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej w części IV zamówienia.  

Izba ustaliła, że Zamawiający unieważnił postępowanie w części II zamówienia na podstawie 

art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. 

Izba 

zważyła co następuje: 

W  ocenie  Izby  zarzuty  podniesione 

przez  Odwołujący  okazały  się  zasadne,  co  skutkowało 

uwzględnieniem odwołania przez Izbę.  

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została 

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(dalej „UZNK”).  

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  UZNK,  c

zynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z 

prawem  lub  dobrymi 

obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy 

lub  klienta.  P

oszczególne  czyny  nieuczciwej  konkurencji  zostały  stypizowane  w  art.  5–17g 

UZNK

.  Wymienione  w  tych  przepisach  czyny  nieuczciwej  konkurencji  nie  tworzą 

zamkniętego  katalogu.  Za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  UZNK  może  być 

uznane  także  działanie  niewymienione  w  art.  5–17g  UZNK,  jeżeli  tylko  odpowiada 

wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji. 

Za czyn nieuczciwej konkurencji 

uznaje się zawarcie niedozwolonego porozumienia (zmowy 

przetargowej)  i  uzgadnianie  treści  składanych  ofert  przez  wykonawców  w  celu  uzyskania 

przez  jednego  z  nich  zamówienia  na  korzystniejszych  warunkach.  Zakaz  zawierania  zmów 

przetargowych  określony  jest  w  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów  (dalej  „UOKiK”).  Przepis  ten  zakazuje  dokonywania  pomiędzy  wykonawcami 

ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny 

sposób  konkurencji  na  rynku  właściwym,  polegających  w  szczególności  na  uzgadnianiu 

warunków  składanych  ofert,  zakresu  prac  lub  ceny.  Takie  działanie  –  jako  sprzeczne  z 

prawem,  dobrymi  obyczajami  oraz  naruszające  interes  innych  wykonawców  oraz 

zamawiającego  –  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  określony  w  art.  3  ust.  1  UZNK. 

Zawarcie  przez  wykonawców  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji 

stanowi  również  przesłankę  ich  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu,  na  podstawie  art. 

108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp

,  a  tym  samym  odrzucenia  złożonych  przez  nich  ofert  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. 

Izba  wskazuje,  że  kluczowym  elementem  oceny  danego  zachowania  przedsiębiorców  na 

rynku  jest  ustalenie  czy  określone  zachowanie  może  zostać  zakwalifikowane  jako 

„porozumienie”  oraz  czy  ma  antykonkurencyjny  „cel  lub  skutek”.  Jeśli  chodzi  o  pierwszy 

wskazany  element,  tj.  „porozumienie”,  w  doktrynie  wskazuje  się,  iż  jest  to  możliwość 

przypisania  przedsiębiorcom  będącymi  stronami  tego  porozumienia  minimum  wzajemnych 

kooperacji.  Kooperacja  ta  może  się  wyrażać  zarówno  w  formie  pisemnej  jak  i  ustnej. 

Wskazane  w  doktrynie  szerokie  rozumienie  „porozumień”,  powoduje,  iż  objęte  są  jego 

zakresem  również  niesformalizowane  uzgodnienia  przedsiębiorców,  a  więc  również  takie 

których  antykonkurencyjny  „cel”  lub  „skutek”  nie  wynika  z  umów,  uchwał  czy  też  innych 

pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 

7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04).  

Co  do  drugiego  z  elementów,  tj.  „antykonkurencyjny  cel  lub  skutek  porozumienia”,  należy 

wskazać,  że  wymienione  przesłanki  mają  charakter  alternatywny.  W  piśmiennictwie 

podkreśla się,  że  cel  danego  zachowania  należy  określić  poprzez  obiektywnie  ustalony  cel 

samego  porozumienia,  przy  czym  ustalenie  to  powinno  nastąpić  z  uwzględnieniem 

gospodarczego  kontekstu,  w  jakim  zawarte  zostało  (jest  wykonywane)  dane  porozumienie. 

Cel  porozumienia  należy  badać  w  oparciu  o  kryteria  obiektywne  i  w  okolicznościach 

konkretnej  sprawy  (tak  m.in.  K.  Kohutek  Komentarz  do  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów, Wydanie II).  

Izba  wskazuje,  że  jedną  z  najbardziej  istotnych  kwestii  związanych  z  niedozwolonymi 

porozumienia

mi  pomiędzy  przedsiębiorcami  jest  sposób  wykazania  niedozwolonego 

porozumienia antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno 

w  orzecznictwie  sądów  powszechnych,  jak  i  w  piśmiennictwie.  Wskazać  w  tym  zakresie 

należy przede wszystkim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06), 

w którym sąd wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia 

niedozwolonego  (zabronionego  przez  prawo)  porozumienia  możliwe  -  a  niekiedy  nawet 

konieczne - 

jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju 

(dokonane  w  jakiejkolwiek  formie)  nie  tylko  nie  przybierają  postaci  pisemnych  umów,  lecz 

nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. 

Dalej  Sąd  Najwyższy  wskazał,  że  porozumienia  cenowe  mogą  być  ujawniane  za  pomocą 

dowodów  bezpośrednich  lub  pośrednich.  (...)  Udowodnienie  zawarcia  porozumienia 

cenowego  za  pomocą  dowodów  pośrednich  jest  dopuszczone  w  orzecznictwie  (...).  Jak 

wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych 

faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte 

na notoryjności (art. 228 KPC), przyznaniu (art. 229 i 230 KPC) lub domniemaniu faktycznym 

(art.  231  KPC).  (...). 

Wobec  braku  bezpośrednich  środków  dowodowych  co  do  zawarcia 

porozumienia  cenowego,  konieczne  stało  się  w  postępowaniu  sądowym  konstruowanie 

domniemań  faktycznych.  Domniemanie  takie  pozwala  na  oparcie  ustaleń  faktycznych  na 

uznaniu  za  ustalane  faktów  mających  istotne  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  jeżeli 

wniosek  taki  można  wyprowadzić  z  innych  ustalonych  faktów,  czyli  jest  w  istocie 

wnioskowaniem,  rozumowaniem  sądu  orzekającego,  którego konstrukcja,  w  odniesieniu  do 

poszczególnych  powiązanych  ze  sobą  faktów,  na  zasadach  opisanych  w  art.  231  KPC, 

powinna  być  przedstawiona  w  uzasadnieniu  wyroku  w  sposób  pozwalający  skontrolować 

prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków.  

Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo, 

w  sądownictwie  powszechnym  za  dopuszczalne  uznaje  się  wykazanie  istnienia  zmowy 

przetargowej  za  pomocą  dowodów  pośrednich.  Brak  bowiem  dopuszczalności  dowodów 

pośrednich  w  praktyce  ograniczałby  stosowanie  zakazu  praktyk  ograniczających 

konkurencję.  Jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  „Podmioty,  które  dopuszczają  się  takich 

działań  mając  świadomość  ich  nielegalnego  charakteru  zwykle  tuszują  swe  porozumienie. 

Zatem  oceniać  je możemy  zwykle  po  rezultatach,  przesłankach  i  całokształcie  okoliczności 

sprawy,  które  to  w  tej  konkretnej  sprawie,  zdaniem  Sądu,  jednoznacznie  dowodzą 

wystąpienia  zmowy  przetargowej.  Nie  da  się  bowiem  inaczej  racjonalnie  wytłumaczyć 

podania  przez  powódkę  i  zainteresowanych  zbliżonych  parametrów  ofert  zgłoszonych  do 

przetargu,  a  pozostałe  okoliczności  sprawy  zgodnie  i  jednoznacznie  wskazują  na 

uzgodnienie  między  podmiotami  warunków  składanych  ofert,  co  stanowi  niedozwoloną 

praktykę  ograniczającą  konkurencję”.  (Tak  wyr.  SOKiK  z  17.04.2008  r.,  XVII  AmA  117/05). 

Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i 

wskazówek,  które  w  przypadku  braku  innego  spójnego  wyjaśnienia  rozpatrywane  łącznie 

mogą  stanowić  dowód  naruszenia  reguł  konkurencji.  Przedstawione  dowody  poszlakowe 

muszą  stanowić  pewien  zbiór  faktów,  z  który  łącznie  można  wyprowadzić  tylko  jeden 

wniosek 

–  o  zmowie  przetargowej,  zaś  inne  wnioski,  inne  możliwości  uzasadnienia 

zaistniałych  faktów  muszą  zostać  odrzucone,  jako  sprzeczne  z  zasadami  logiki  i 

doświadczenia życiowego. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  dokonując  odrzucenia  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie posiadał wystarczających 

dowodów na potwierdzenie, że Odwołujący był stroną porozumienia (zmowy) przetargowej w 

części  II  zamówienia.  Należy  wskazać,  że  w  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego, Zamawiający powołał się m.in. na następujące okoliczności: 

celowy  brak  uzupełnienia  dokumentów  na  wezwanie  Zamawiającego  przez 

wykonawców  nr  3  (wykonawca  W.)  i  4  (wykonawca  F.),  których  oferty  są 

najkorzystniejsze  cenowo.  W  wyniku  takiego  działania  wykonawcy  doprowadzili  do 

sytuacji,  w  której  Zamawiający  niejako  zmuszony  jest  wybrać  ofertę  Odwołującego, 

czyli najdroższą cenowo; 

żaden  z  wykonawców  na  etapie  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  nie 

sygnalizował  problemów  z  niemożnością  ich  uzupełnienia  z  konkretnych, 

uzasadnionych  powodów,  ani  też  nie  wnioskował  o  przedłużenie  tych  terminów.  W 

związku z tym należy domniemywać, że wykonawcy celowo nie uzupełnili żądanych 

dokumentów podmiotowych; 

według  wiedzy  Zamawiającego  (ww.  wykonawcy  realizowali  przedmiotowe 

zamówienie w poprzednich latach) obaj wykonawcy dysponują sprzętem niezbędnym 

do  realizacji  II  części  przedmiotowego  zamówienia,  tj.  dysponują  trzema  pługo 

posypywarkami,  trzema  mikrociągnikami  z  pługiem  i  ładowarką  do  załadunku 

środków do zwalczania śliskości; 

4)  wykonawca  W.  oraz  wykonawca  F.

złożyli  oferty  na  wszystkie  części  postępowania, 

brali  więc  pod  uwagę  możliwość,  że  w  razie  uzyskania  całości  zamówienia  będą 

musieli  dysponować  sprzętem  w  ilości:  dziesięciu  pługo-posypywarek,  ośmiu 

mikrociągników  z  pługiem  i  dwóch  ładowarek  do  załadunku  środków  do  zwalczania 

śliskości.  Co  prawda  wykonawcy  mogą  wykonać  zamówienie  przy  udziale 

podwykonawców, jednakże żaden z nich w formularzu oferty nie zadeklarował takiej 

opcji/

możliwości.  Zamawiający  ma  więc  pełne  prawo  zakładać,  że  wykonawcy  ci 

dysponują  własnym  sprzętem  niezbędnym  do  realizacji  całego  zamówienia,  a  nie 

tylko do II części,  

wykonawcy wielokrotnie brali udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i 

chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno. Oferty składane były przez nich 

we  wszystkich  możliwych  konfiguracjach:  a)  samodzielnie,  b)  wspólnie,  np. 

konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STAN-BRUK” s. c., J. 

S., D. S.; c) jako podwykonawcy;  

Każdy  z  wykonawców  realizował  już  przedmiotowe  zamówienie  w  różnych  jego 

częściach  —  tak  więc  Zamawiający  ma  wiedzę,  że  każda  z  tych  firm  samodzielnie  

jest  zdolna  do realizacji przedmiotowego zamówienia,  a tym  bardziej jest  zdolna  do 

realizacji jednej jego części. 

Zdaniem Izby, powyższe twierdzenia i wnioski Zamawiającego były ogólne i nie dotyczyły w 

istocie  ustalenia  czy  pomiędzy  wykonawcami  istnieją  jakiekolwiek  powiązania  osobowe, 

kapitałowe  czy  handlowe,  które  w  sposób  pośredni  potwierdzałby  zawarcie  rzekomego 

porozumienia  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  przetargowego.  Izba  wskazuje,  że 

nie było sporne w sprawie, że wykonawca W.oraz wykonawca F. nie uzupełnili na wezwanie 

Zamawiającego  podmiotowych  środków  dowodowych  w  części  II  zamówienia.  Nie  było 

również  sporne  w  sprawie,  że  obaj  wykonawcy  złożyli  oferty  na  wszystkie  części 

zamówienia, jednakże w wyniku dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert, oferty złożone 

przez  tych  wykonawców  nie  zostały  uznane  za  najkorzystniejsze  w  czterech  częściach 

zamówienia.  Ponadto,  nie  było  sporne  w  sprawie,  że  Odwołujący  w  przeszłości 

współpracował z wykonawcą W. oraz wykonawcą F. w ramach realizacji różnych zamówień, 

także  na  rzecz  Zamawiającego.  To  co  pozostawało  sporne  w  sprawie  to  ocena  czy 

powyższe  okoliczności  uprawniały  Zamawiającego  do  zastosowania  art.  226  ust.  1  pkt  7 

ustawy  Pzp  wzg

lędem  Odwołującego.  Izba  uznała  decyzję  Zamawiającego  za 

nieprawidłową.  

Po  pierwsze,  jak  Izba  wskazała  powyżej,  stwierdzenie  wystąpienia  zmowy  przetargowej 

pomiędzy wykonawcami wymaga w pierwszej kolejności wykazania, że mamy do czynienia z 

porozumieniem  pomiędzy  wykonawcami.  Innymi  słowy,  Zamawiający  uznając,  że 

wykonawcy  zawarli  pomiędzy  sobą  niedozwolone  porozumienie  jest  zobowiązany  do 

wykazania,  że  przedsiębiorcom  będącym  stroną  takiego  porozumienia  można  przypisać 

minimum  wzajemnych  kooperacji.  Kooperacja  ta  może  się  wyrażać  zarówno  w  formie 

pisemnej jak i ustnej

, bądź mieszanej, często mającej charakter nieformalny.  Zdaniem Izby 

Zamawiający nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych co do bieżącej współpracy pomiędzy 

wykonawcami, której celem miałoby być zawarcie porozumienia w ramach przedmiotowego 

postępowania  przetargowego.  Co  prawda  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawcy 

współpracowali  pomiędzy  sobą  w  realizacji  poprzednich  zamówień,  ale  z  decyzji  o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  nie  wynika  w  jakim  okresie  czasu  taka  współpraca 

występowała  i  czy  jest  ona  nadal  kontynuowana.  Jak  wyjaśnił  Odwołujący  współpracy 

pomiędzy  wykonawcami  rzeczywiście  miała  miejsce  w  przeszłości,  ale  ustała  w  2021  r. 

Odwołujący wyjaśnił również, że konieczność współpracy wynikała z braku posiadania przez 

Odwołującego  niezbędnego  zaplecza  technicznego  do  samodzielnego  wykonywania 

zamówień. Odwołujący wskazał, że od 2021 r. ubiega się samodzielnie o zamówienia i nie 

utrzymuje żadnych kontaktów gospodarczych z tymi wykonawcami. 

Izba  wskazuje,  że  Zamawiający  również  nie  ustalił  czy  wykonawcy  utrzymują  ze  sobą 

jakiekolwiek  inne  kontakty  handl

owe,  rodzinne  czy  powiązania  kapitałowe.  Nie  ustalił  czy 

Odwołujący  uczestniczy  jako  podwykonawca  w  realizacji  jakichkolwiek  innych  zleceń 

handlowych realizowanych prze

z wykonawcę W. czy F.. Zamawiający nie zapytał żadnego z 

wykonawców  o  takie  powiązania.  I  o  ile  zgodzić  się  należy  z  Zamawiającym,  że  brak 

uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  przez  wykonawcę  W.i  F.  jest 

okolicznością,  która  zasadnie  wzbudziła  podejrzenie  Zamawiającego  co  do  możliwości 

wystąpienia  porozumienia  pomiędzy  wykonawcami,  to  niemniej  jednak  uznanie,  że 

Odwołujący działał w porozumieniu z wykonawcą W. oraz F. w celu zaburzenia konkurencji 

na  podstawie  takiej  okoliczności  było,  zdaniem  Izby,  nieprawidłowe.  Izba  podkreśla,  że 

ocena  zachowań  wykonawców  musi  odbywać  się  z  uwzględnieniem  całości  okoliczności 

danej sprawy. Dowody poszlakowe, 

na które powołał się Zamawiający, muszą stanowić zbiór 

faktów, z którego łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, 

zaś  inne  wnioski,  inne  możliwości  uzasadnienia  zaistniałych  faktów  muszą  zostać 

odrzucone,  jako  sprzeczne  z  zasadami  logiki  i  doświadczenia  życiowego.  Zdaniem  Izby,  z 

taką  sytuacją  nie  mamy  do  czynienia  w  omawianym  stanie  faktycznym.  Zachowanie 

wykonawców W. i F. można racjonalnie uzasadnić również tym, że dążyli oni do uzyskania 

całości zamówienia tj. zamówienia we wszystkich częściach zamówienia, bowiem złożyli oni 

oferty  na  wszystkie  części  zamówienia  i  kalkulowania  koszty  (zysk)  z  jego  realizacji  przy 

założeniu,  że  uzyskają  całość  zamówienia  do  realizacji  bądź  też  istotną  jego  część.  W 

sytuacji,  gdy 

oferty  tych  wykonawców  nie  były  ofertami  najkorzystniejszymi  w  czterech 

częściach zamówienia, można  również  racjonalne  przyjąć,  że  realizacja  wyłącznie części  II 

zamówienia  nie  była  dla  nich  ekonomicznie  opłacalna,  co  skutkowało  podjęciem  decyzji  o 

braku  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  i  utracie  wadium.  Zamawiający  nie 

zbadał  tych  okoliczności  i  przesłanek  jakimi  kierowali  się  wykonawcy  nie  składając 

wymaganych dokumentów. Zatem w okolicznościach omawianej sprawy nie można przyjąć, 

iż  fakty  na  jakie  powołał  się  Zamawiający  prowadzą  tylko  do  jednego  wniosku  tj.  zmowy. 

Zachowanie  wykonawcy  W.  i  F.

można  również  racjonalnie  uzasadnić  potencjalnym 

zakresem  zamówienia  jaki  uzyskaliby  w  ramach  postępowania  i  opłacalnością  realizacji 

wyłącznie jednej części zamówienia.  

Izba  podkreśla,  że  współpraca  pomiędzy  wykonawcami  na  rynku  jest  elementem 

kształtującym  rynek,  jak  również  poziom  jego  konkurencyjności.  Umożliwia  łączenie 

potencjałów  i  wspólne  zdobywanie  doświadczenia.  Wpływa  w  szczególności  na  możliwość 

rozwoju  małych  przedsiębiorców  i  umożliwia  im  uczestnictwo  w  zamówieniach  publicznych 

we  współpracy  z  innymi  wykonawcami.  Nie  można  odmówić  racjonalności  argumentacji 

O

dwołującego, że współpraca z wykonawcą W.czy F. jaka miała miejsca w przeszłości była 

właśnie  narzędziem  do  zdobycia  doświadczenia,  jak  również  pomostem  do  samodzielnego 

ubieganie  się  o  zamówienia  przez  Odwołującego.  Wywodzenie  jednoznacznych  wniosków 

przez 

Zamawiającego,  że  owe  przeszłe  relacje  handlowe  pomiędzy  wykonawcami 

potwierdzają  zmowę  przetargową,  Izba  uważa  za  nieprawidłowe.  Zastosowanie  przez 

Zamawiającego  tak  dotkliwej  sankcji  jaką  jest  odrzucenie  oferty  wykonawcy  z  powodu 

zawarcia niedozwolone

go porozumienia wymaga od Zamawiającego poszukiwania dowodów 

pośrednich  w  postaci  ustalenia  chociażby  bieżącej  współpracy  pomiędzy  wykonawcami, 

utrzymywania  stałych  relacji  handlowych,  powiązań  kapitałowych  czy  osobowych.  Tego 

Zamawiający  zaniechał  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Tym  samym,  zdaniem  Izby, 

podstawa  faktyczna  na 

jakiej  Zamawiającego  oparł  swoją  decyzję  o  zaistnieniu  zmowy 

przetargowej  jest  niewystarczająca.  Zdaniem  Izby,  zachowanie  wykonawców  można 

racjonalnie  wytłumaczyć  również  w  inny  sposób  niż  przyjęty  przez  Zamawiającego. 

Argumenty  zaprezentowane  przez  Odwołującego,  jak  i  złożone  na  tą  okoliczność  dowody 

pozwalaj

ą  na  uznanie,  że  Odwołujący  samodzielnie  ubiegał  się  o  zamówienie,  nie  miał 

wiedzy  o przyczynach zachowania pozostałych wykonawców  oraz  nie pozostawał  z  nimi  w 

bieżących  relacjach  handlowych,  które  świadczyłyby  pośrednio  o  tym,  że  wykonawcy 

rzeczywiście umówili się co do sposobu ustalenia wyniku w części II zamówienia.  Zdaniem 

Izby, 

okoliczności na jakich Zamawiający oparł swoją decyzję co do istnienia „porozumienia” 

pomiędzy  Odwołującym,  a  wykonawcą  W.  i  F.,  były  niewystarczające.  Tym  samym 

odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 było nieprawidłowe.  

Jednocześnie Izba wskazuje, że nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego co do braku 

zastosowania  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp.  Zdanie

m  Izby, jeśli  Zamawiający ustalił,  że 

wykonawca zawarł niedozwolone porozumienie z innymi wykonawcami, to Zamawiający jest 

zobowiązany wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 

5 ustawy  Pzp.  Nie może  być  tak,  że  w tym  samym postępowaniu w  zakresie jednej  części 

zamówienia  Zamawiający  stwierdza,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  i  może 

wykonywać  część  zamówienie,  a  w  innej  części  tego  samego  zamówienia  Zamawiający 

stwierdza,  że  wykonawca zawarł  zmowę przetargową i jego  oferta  podlega  odrzuceniu,  ale 

tylko 

w  tej  części  zamówienia.  Stwierdzenie  zmowy  przetargowej  w  stosunku  do  danego 

wykonawcy/wykonawców  to  potwierdzenia  nagannego  zachowania  tych  wykonawców  na 

rynku

,  którego  sankcje  określa  ustawodawca  w  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  i 

jednocześnie w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązuje Zamawiającego 

do  wykluczenia  wykonawcy,  i  jednoczesnego  odrzucenia  jego  oferty  w  postępowaniu. 

Tymczasem  Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  uznaje,  że  Odwołujący  zawarł 

niedozwolone  porozumienie 

i  odrzuca  jego  ofertę  w  części  II  zamówienia,  a  jednocześnie 

nagradza Odwołującego przyznając mu zamówienie w części IV zamówienia. Takie działanie 

nie może być aprobowane. Naganne zachowanie wykonawcy nie może ulegać relatywizacji 

w 

poszczególnych  częściach  zamówienia.  Skoro  Zamawiający  uznał,  że  takie  zachowanie 

(tj. zawarcie niedozwolonego porozumienia) miało miejsce, to konsekwencją takich ustaleń, 

winno  być  również  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania.  Izba  nie  zgadza  się  ze 

stwierdzeniem  Zamawiającego  zawartym  w  odpowiedzi  na  odwołanie  :  cyt:  „art.  108  ust.  1 

pkt. 5 ustawy PZP winien być stosowany nierozerwalnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP  — a 

więc  z  możliwością  zapewnienia  wykonawcy  procedury  samooczyszczenia.  Zamawiający 

ocenił  jednak  okoliczności  sprawy  i  uznał,  że  żaden  z  wykonawców  uczestniczących  w 

zmowie nie jest w stanie podjąć w tym postępowaniu kroków, które mogłyby doprowadzić do 

uzdrowienia  zaistniałej  sytuacji.  Tak  więc  wzywanie  wykonawców  do  przeprowadzenia 

procedury  self-

cleaningu  byłoby  jedynie  formalnością,  z  góry  skazaną  na  niepowodzenie”. 

Zamawiający nie może wchodzić w rolę wykonawcy. Nie może również podejmować a priori 

decyzji  co  do  oceny  procedury  self 

–  cleaningu,  bez  posiadania  wyjaśnień  wykonawcy. 

Żaden  z  przepisów  ustawy  Pzp  nie  przyznaje  Zamawiającemu  uprawnienia  do  odstąpienia 

od wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w ramach self – cleangu z uwagi na uznanie 

przez  Zamawiającego  a  priori  że    takie  wezwanie  jest  z  góry  skazane  na  niepowodzenie. 

Stąd  też  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego  w/w  zakresie  Izba  uznaje    za 

niezasadne.  

Z  uwa

gi na brak potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp,  Zamawiający  nieprawidłowo  unieważnił  postępowanie  na  podstawie  art.  255  pkt  2 

ustawy Pzp. Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu w części II zamówienia, zatem 

nie zostały spełnione przesłanki do unieważnienia postępowania w tej części zamówienia.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 

września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz 

na podstawie § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………