Sygn. akt: KIO 3761/23
WYROK
z 27 grudnia 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie 27 grudnia 2023
roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Fintech
S.A.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd
Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja
Gospodarki Budżetowej w Krakowie, przy udziale:
1. wykonawcy Integrated Solutions
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2. wykonawcy Passus S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Fintech S.A. z siedzibą w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
z
tytułu wpisu od odwołania,
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 276 zł 00 gr (słownie
cztery tysi
ące dwieście siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) jako zwrot
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego z tytułu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na rozprawę.
Stosownie
do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………............…………………..……………
Sygn. akt: KIO 3761/23
U z a s a d n i e n i e
Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa
Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023
r. poz. 1605, dalej: Pzp
) postępowanie pn.: „Umowa ramowa na dostawę rozwiązania
informatycznego obejmującego funkcjonalność zarządzania informacją i zdarzeniami
bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług towarzyszących WZP-421-
16/2023, zwane dalej
postępowaniem.
Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 2 listopada 2023 r.
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 211-00666319.
15 grudnia 2023 r. wykonawca Fintech S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący),
wni
ósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 137 ust. 6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp
przez zaniechanie przedłużenia terminu
składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie
oferty i przedłużenie terminu składania ofert jedynie o 4 dni, mimo że wprowadzone
zmiany treści SWZ z 8 grudnia 2023 r. były istotne dla sporządzenia oferty oraz
wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznane się z nimi i
uwzględnienie w ofercie, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp
w zakresie obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców wyrażające się w tym, że dostawcy rozwiązań zakwalifikowanych w
opracowaniu
firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów
lub w opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań
klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (spełniający wymagania ogólne
przed zmianą) mieli na sporządzenie oferty czas od 2 listopada 2023 r. do 15 grudnia
2023 r. (43 dni), zaś dostawcy rozwiązań nie spełniających tych wymagań jedynie
od 8 grudnia 2023 r. do 15 grudnia 2023 r. (7 dni).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia postępowania w całości,
ewentualnie (w razie nieuwzględnienia powyższego żądania)
unieważnienia czynności dokonanych po dniu 8 listopada 2023 r. w szczególności
czynności otwarcia, oceny i wyboru oferty (jeżeli dostały dokonane przed datą
orzekania), a ponadto niezależnie od żądań zawartych w pkt 1 i 2, 3) jeżeli umowa
została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1,
o unieważnienie umowy o udzielenie zamówienia (jeżeli dostała zawarta).
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.:
W
postępowaniu ustalono termin składnia ofert na 1 grudnia 2023 r.
8 grudnia
2023 r. Zmawiający opublikował zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia
dokonując jego istotnej zmiany przez usunięcie z jego treści wymagania w postaci: „1.
System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie
spełnienia wymagania uznane będzie: 1.1. zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w
niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w
obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub 1.2.
zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej
Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w
obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert)”.
11 grudnia
2023 r., to jest na dzień przed pierwotnym terminem składania ofert, Zamawiający
opublikował zmianę ogłoszenia o zamówieniu oraz zmianę SWZ przez zmianę terminu
składnia ofert oraz ich otwarcia przedłużając termin o 3 dni (z 12 listopada 2023 r.
na 15 listopada 2023 r.) W wyniku wyeliminowania wymagania
ogólnego zawartego w pkt 1
SWZ (OPZ) potencjal
ną możliwość składania ofert w przedmiotowym postępowaniu uzyskali
producenci rozwiązań wymienionych w opracowaniach Gartner i Forrester Research Inc.,
którzy nie zostali w nich zakwalifikowany jako liderzy (Devo, Fortinet, Gurucul, HiSec Insight,
Logpoint, LogRhythm, ManageEngine, Micro Focus, Rapid7, Sumo Logic oraz Trellix),
a ponadto inni dostawcy rozwiązań nie wymienionych w wyżej wymienionych
opracowaniach. Zważywszy na złożoność oraz wysoki poziom szczegółowości wymagań
określonych
w postępowaniu przez Zamawiającego, a także na zakres prac wdrożeniowych, liczbę
jednostek objętych zapytaniem oraz ramowy charakter umowy, prawidłowe przygotowanie
oferty w tak krótkim czasie (7 dni, w tym 5 dni roboczych) jest niemożliwe do
przeprowadzenia. Proces przygotowania oferty wymaga przeprowadzenia przynajmniej
następujących czynności:
Szczegółowa analiza wykonalności wymagań określonych w postępowaniu z
udziałem specjalistów, architektów oraz ekspertów ze strony producentów systemów
SIEM, SOAR, z którymi współpracuje zamawiający. Szacowany czas analizy – ok. 2
tygodni.
Wybór rozwiązania spełniającego wymagania oraz uzgodnienia warunków
technicznych z producentem (w postępowaniu dopuszczalne jest złożenie tylko jednej
oferty przez danego wykonawcę). Szacowany czas – ok. 2-5 dni roboczych.
Potwierdzenie warunków kosztowych z producentem. Szacowany czas – ok. 2-5 dni
roboczych.
Analiza wymagań dot. wdrożenia systemów SIEM, SOAR oraz wymaganych usług
profesjonalnych i dodatkowych (w tym szkoleń), wstępne potwierdzenie dostępności
niezbędnych zasobów. Szacowany czas – ok. 5-10 dni roboczych.
Zebranie wymaganych w postępowaniu referencji oraz przedmiotowych środków
dowodowych. Szacowany czas
– ok. 2-5 dni roboczych.
Kalkulacja i przygotowanie oferty zgodnie z wymaganiami określonymi w
postępowaniu oraz wewnętrzny proces akceptacji. Szacowany czas – ok. 2-3 dni
roboczych.
Przygotowanie dokumentacji ofertowej oraz wypełnienie warunków formalnych
przewidzianych w postępowaniu (np. wadium). Szacowany czas – ok. 2-3 dni
roboczych.
Łącznie przygotowanie oferty, przy założeniu zrównoleglenia niektórych ww. czynności,
może zająć od 4 do 6 tygodni. Nie jest możliwe przygotowanie oferty oraz przesłanie jej w
odpowiedzi na zapytanie w czasie kilku dni. Potwierdza powyższe fakt, że Zamawiający
pierwotny termin składania ofert określił tak, że wynosił on (dla podmiotów spełniających
wymagania
ogólne) 29 dni, a po przedłużeniu – 40 dni (do 12 grudnia 2023 r.). Natomiast wykonawcy
ubiegający się o zamówienie spełniający wymagania ogólne po zmianie z 8 grudnia 2023 r.
na sporządzenie oferty, nad przygotowaniem której uprzednio nie pracowali, bowiem nie
spełniali usuniętego z treści SWZ wymagania ogólnego, mieli jedynie 7 dni, w tym 5 dni
roboczych. W powyższym Odwołujący upatrywał rażącego naruszenia art. 137 ust. 6 Pzp
oraz art. 16 pkt 1 Pzp.
22 grudnia 2023 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający wskazał:
Pierwotny termin składania ofert został ustalony na 1 grudnia 2023 r.
24 listopada 2023
r. na skutek wprowadzonych zmian SWZ i udzielonych wyjaśnień,
Zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert na dzień 12 grudnia 2023 r. godzina
11:00. (zmiana SWZ nr 1).
27 listopada 2023
r. w wyniku częściowego uwzględnienia odwołań złożonych przez Fintech
S.A. oraz Integrated Solution Sp. z o.o. Zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie
zgodnym z udzieloną odpowiedzią na odwołanie (zmiana SWZ nr 2). Wyrokiem z 1 grudnia
r. sygn. akt KIO 3399/23 oraz 3427/23 w sprawie odwołań FINTECH S.A. oraz
Integrated Solution Sp. z o.o. KIO:
oddaliła odwołanie Fintech S.A.,
uwzględniła odwołanie Integrated Solution Sp. z o.o. w części, uznając za
uzasadniony zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp
w zakresie dotyczącym postanowienia pkt
1 ppkt 1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 SWZ
(zarzut 3a odwołania) i nakazała Zamawiającemu usunięcie tego postanowienia. W
pozostałym zakresie zarzuty odwołania zostały oddalone.
8 grudnia
2023 r. Zamawiający, wykonując wyrok KIO z 1 grudnia 2023 r. opublikował
sporną zmianę SWZ. Zamawiający, powołując się na art. 137 ustawy Pzp, poinformował o
zmianie terminu składania i otwarcia ofert, który zgodnie z ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia
przekazanym do publikacji 7 grudnia
2023 r. został przesunięty z 12 grudnia 2023 r.
na 15 grudnia 2023 r.
Zmiana SWZ z 8 grudnia 2023 r.
stanowiła co do zasady obniżenie wymagań dotyczących
oferowanego sytemu, dopuszczając do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy oferują
system SIEM, nie zakwalifikowany w obszarze liderów w niezależnym opracowaniu firmy
badawczej Gartner lub Forrester Research Inc.
Wprowadzona zmiana SWZ była wynikiem
uwzględnienia odwołania złożonego przez Integrated Solution sp. z o.o., zaś Odwołujący
był uczestnikiem tego postępowania odwoławczego, zatem już wcześniej uzyskał wiedzę
co do ewentualnego wykreślenia pkt 1 ppkt 1 OPZ, co 1 grudnia 2023 r. tj. ogłoszenia
orzeczenia KIO 3399/23 oraz 3427/23 stała się faktem. Odwołujący w toku postępowania
odwoławczego nie wnosił o wykreślenie z OPZ wymogu z pkt 1 ppkt 1, co oznacza, że
wymóg ten nie stanowił dla niego przeszkody w złożeniu oferty.
A
rt. 137 ust. 6 Pzp przewiduje konieczność przedłużenia terminu składania ofert o czas
niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty, wyłącznie w sytuacji,
w której zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców
dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. A contrario nie
każda zmiana SWZ wiąże się z koniecznością zmiany terminu składania ofert. Zmieniony
termin składania ofert winien zostać określony w sposób indywidualny i adekwatny
do dokonanej zmiany, z uwzględnieniem specyfiki i złożoności wprowadzonych zmian.
W orzecznictwie KIO podkreśla się, że zarzut zaniechania odpowiedniego wydłużenia
terminu składania ofert nie może opierać się wyłącznie na subiektywnym twierdzeniu o zbyt
krótkim terminie na sporządzenie oferty. Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu,
powinien wykazać obiektywne
okoliczności uniemożliwiające złożenie oferty w terminie
określonym przez zamawiającego. W analizowanych okolicznościach sprawy, Odwołujący
takich okoliczności nie wykazał. W treści odwołania wyjaśnił, że adekwatny dla niego czas
na przygotowanie oferty to 4-
6 tygodni, wymieniając w tym szereg czynności, które nie są
w ogóle związane z dokonaną zmianą SWZ np. zebranie wymaganych referencji,
przedmiotowych środków dowodowych, przygotowanie dokumentacji, złożenie wadium etc.
Wskazany termin 4-
6 tygodni, o jaki należałoby wg Odwołującego przesunąć termin
składania ofert, byłby dłuższy niż pierwotny termin składania, co w przypadku usunięcia
wymogów
z SWZ, jak również faktu, że Odwołujący był uczestnikiem postępowania od samego jego
wszczęcia i od samego początku analizował dokumenty zamówienia, jest nieuzasadniony.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępujących zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 Pzp
, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz
z załącznikami i dokumentacją dotyczącą zmiany treści SWZ z 8 grudnia 2023 r.,
dowodów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem
stron.
Izba ustaliła, co następuje:
Stan faktyczny sprawy był niesporny między Stronami. Izba potwierdziła więc, że 8 grudnia
2023 r. Zamawiający wprowadził następującą zmianę treści SWZ:
„I. Na podstawie art. 137 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(tj.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Zamawiający - Sąd
Apelacyjny w Krakowie, reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa
Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie, dokonuje zmiany SWZ, polegającej na
zmianie Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ.
Zamawiający w pkt 1 OPZ dokonuje usunięcia ppkt. 1 o treści:
1. System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie
spełnienia wymagania uznane będzie:
1.1. zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu
firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów
(w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert)
lub
1.2. zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy
badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics
Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania
ofert)
”.
Termin składania ofert został wydłużony do 15 grudnia 2023 r.
Zgodnie z art. 137 ust. 6 zd. pierwsze Pzp w
przypadku gdy zmiany treści SWZ są istotne
dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie
się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o
czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty.
Biorąc pod uwagę fakt wydłużenia terminu składania ofert niewątpliwym jest, że
Zamawiający formalnie zrealizował obowiązek wynikający z przytoczonego przepisu.
Biorąc pod uwagę zarzuty odwołania oraz ciężar dowodowy spoczywający na Odwołującym,
winien on wykazać, że Zamawiający wydłużając termin składania ofert nie zrealizował
obowiązku wynikającego z art. 137 ust. 6 Pzp w sposób rzeczywisty. Tym samym
Odwołujący winien udowodnić, że wydłużony termin składania ofert nie był wystarczający dla
zapoznania się ze zmianą SWZ i nie zapewniał czasu na prawidłowe przygotowanie oferty.
Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron złożył dowody potwierdzające
istotny charakter wprowadzonych zmian do SWZ, tj. że zmiany te rozszerzały krąg
podmiotów potencjalnie zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu. Okoliczność ta
zasadniczo nie była kwestionowana przez Zamawiającego.
W zakresie wykazania, że zmieniony termin składania ofert nie pozwalał na złożenie oferty
przez wykonawców, którzy zyskali możliwość jej złożenia po zmianie SWZ z 8 grudnia
2023 r.
Odwołujący poprzestał jedynie na gołosłownych deklaracjach. Logicznym jest,
że zmiana specyfikacji skutkująca rozszerzeniem kręgu potencjalnych wykonawców winna
iść w parze z wydłużeniem terminu składania ofert tak, by wykonawcy mieli czas wziąć udział
w postępowaniu, w którym pierwotnie nie mogli uczestniczyć. Biorąc jednak pod uwagę
ciężar dowodu spoczywający na Odwołującym Izba nie może domyślać się czy zgadywać,
czy zmiana terminu składania ofert rzeczywiście była niewystarczająca. Skoro Odwołujący
podnosił, że Zamawiający swoim działaniem uniemożliwił mu złożenie oferty w postępowaniu
to miał obowiązek udowodnić ten fakt, ze szczególnym uwzględnieniem związku
przyczynowo skutkowego
między wprowadzoną zmianą treści SWZ, zmianą terminu
składania
ofert
i obiektywną niemożliwością złożenia oferty w postępowaniu. Wobec nieudowodnienia,
że Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu wyłącznie z przyczyn, za które winił
Zamawiającego, to Izba musiała uznać odwołanie i podniesione w nim zarzuty za
niezasadne
, co skutkowało jego oddaleniem.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………............…………………..……………