KIO 3777/23 WYROK dnia 3 stycznia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 3777/23 
 

WYROK 

  z dnia 3 stycznia 2023 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Krzysztof Sroczyński 

Protokolant:    

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  grudnia  2023  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  grudnia  2023  r.  przez  Odwołującego  Alfavox 

Software sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Ministerstwo 

Cyfryzacji, 

przy  udziale  wykonawcy 

Trafford  IT  Sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i  

2.1.  zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez 

Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 

2.2.  zasądza  od Odwołującego  na  rzecz Zamawiającego kwotę  3  600  zł 00  gr  (słownie: trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Sto

sownie  do  art.  579  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z  2023  r.  poz.  1605)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

Sygn. akt KIO 3777/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Ministerstwo  Cyfryzacji,  ul.  Królewska  27,  00-060  Warszawa,  prowadzi  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  pn.  „Zakup  dostępu  do  platformy  Cyber  Threat 

Intelligence na poziom operacyjny”, numer referencyjny: PN-17/C/2023.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 27.09.2023 r., nr 2023/S 186-581359. 

Dnia 17 grudnia 2023 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca Alfavox Software 

sp. z  o.o.,  ul. Ziębicka  35, 60-164  Poznań (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie  wobec czynności 

Zamawiającego  w  ww.  postępowaniu,  polegających  na  niezgodnej  z  przepisami  PZP  czynności 

Zamawiającego w postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Trafford IT sp. z o.o. sp. k. i 

w konsekwencji bezzasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Trafford IT sp. z 

o.o. sp. k.. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  PZP  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  PZP,  poprzez  nieuzasadnione 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Trafford  IT  sp.  z  o.o.  sp.k.,  w  sytuacji  gdy  podmiot  ten  nie  wykazał 

spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  a  w  tym  należytego  wykonania  usług  stanowiących 

przedmiot doświadczenia, którym legitymuje się ten podmiot; 

art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez bezpodstawny wybór jako 

najkorzystniejszej oferty Trafford IT sp. z o.o. sp. k., podczas gdy podmiot ten nie wykazał spełnienia 

warunków udziału w Postępowaniu. 

W  związku  z  powyższym  żądania,  jakie  postawił  Odwołujący  to  uwzględnienie  odwołania  w 

całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  z  dnia  8  grudnia  2023  r.  w  postaci  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k.  

2.  odrzucenie oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k.  

powtórzenie badania i oceny ofert z pominięciem oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k.  

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  w  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazał,  że  stosownie  

do  art.  505  ust.  1  PZP,  spełnia  materialnoprawne  przesłanki  do  wniesienia  niniejszego  środka 

ochrony  prawnej. 

Odwołujący  jest  dostawcą  zaawansowanych  systemów  oraz  rozwiązań 

informatycznych,  zdolnym  do  należytej  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  złożył  w 

Postępowaniu  ofertę,  która  nie  podlega  odrzuceniu  i  w  konsekwencji  powinna  zostać  najwyżej 

oceniona,  ponieważ  posiada  najkorzystniejszy  bilans  kryteriów  oceny  ofert,  tj.  zaoferował  najniższą 

cenę za realizację zamówienia, oraz parametr, dzięki któremu powinien uzyskać maksymalną liczbę 

punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. 

Odwołujący wskazał ponadto, iż jego oferta została w sposób bezpodstawny odrzucona przez 

Zamawiającego, jednakże czynność ta stanowi przedmiot zaskarżenia w innej sprawie zawisłej przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą,  tj.  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  3584/23.  Zaistniały  stan  rzeczy  jest 

rezultatem  tego,  iż  Zamawiający  w  dniu  17  listopada  2023  r.  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego, oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Trafford IT sp. z o.o. sp.k. 

Odwołaniem z dnia 27 listopada 2023 r. Odwołujący zaskarżył obie ww. czynności tj. bezpodstawne 

odrzucenie jego oferty, oraz brak podstaw do wyboru oferty Trafford IT sp. z o.o. sp. k., który to nie 

wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu.  Dnia  5  grudnia  2023  r.  Zamawiający 

poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Trafford IT 

sp.  z  o.o.  sp.k.,  co  de  facto  stanowiło  częściowe  uwzględnienie  odwołania,  Zamawiający  zastrzegł 

jednak wyraźnie, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 17 listopada 2023 r. pozostaje 

w mocy. 

Ze względu na taki sposób działania, celem ochrony swoich praw, Odwołujący zmuszony jest 

wnieść i popierać dwa odwołania, tj. na czynność odrzucenia jego oferty z dnia 17 listopada 2023 r. 

oraz  dokonaną  w  dniu  8  grudnia  2023  r.  nową  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  złożonej 

przez Trafford IT sp. z o.o. sp.k. 

Wskutek  bezprawnych  działań  Zamawiającego,  Odwołujący  (w  postaci  najpierw 

bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  która  to  czynność  nie  jest

jeszcze  prawomocna 

wskutek  zaskarżenia  tej  czynności  przez  Odwołującego,  a  następnie  bezzasadnego  ponownego 

wyboru  oferty  Trafford  IT  sp.  z  o.o.  sp.k.)  poniesie  znaczną  szkodę,  ponieważ  Odwołujący  został 

pozbawiony  możliwości  uzyskania  zamówienia  oraz  zysku  z  tytułu  jego  realizacji,  kosztem  wyboru 

Trafford IT sp. z o.o. sp.k., które nie wykazało posiadania doświadczenia niezbędnego do realizacji 

przedmiotowego zamówienia. 

Jak  wynika  więc  z  powyższego  spełnione  są  materialnoprawne  przesłanki  do  złożenia 

odwołania  ponieważ  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  w 

wyniku bezprawnego działania Zamawiającego. 

W  dalszej 

kolejności  Odwołujący  przedstawił  stan  faktyczny  sprawy  oraz  przedstawił 

argumentację faktyczną i prawną w zakresie co do zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

 W  dniu  20  grudnia 

2023  r.  do  Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  wpłynęła odpowiedź  na 

odwołanie, w której Zamawiający wnosił o odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 PZP z 

uwagi na to, że Odwołujący utracił legitymację do żądania unieważnienia czynności wyboru a zatem 

jest ono bezzasadne i pozbawione podstaw prawnych. 

Dnia  21  grudnia  2023  r.  Odwołujący  wniósł  replikę  wobec  wniosku  Zamawiającego 

wskazując na jego bezpodstawność. Odwołujący wskazał, że był podmiotem w pełni uprawnionym 

do wniesienia odwołania w dniu 17 grudnia 2023 r. i spełnia materialnoprawne przesłanki wniesienia 

odwołania  wynikające  z  art.  505  PZP,  co  zostało  ujęte  w  samym  odwołaniu.  Dodatkowo 

przedstawiono szeroką argumentację na poparcie przedstawianego stanowiska. 

W  dniu  28 

grudnia  2023  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęła  odpowiedź  na 

odwołanie,  w  której  Zamawiający  wnosił  ponownie  o  odrzucenie  Odwołania  na  podstawie  art.  528 

pkt 2 PZP

, a w dalszej kolejności o oddalenie zarzutów odwołania jako bezzasadnych. 

W  ramach  przedmiotow

ego  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie 

zamawiającego w dniu 21 grudnia 2023 r. zgłosił wykonawca Trafford IT sp. z o.o. sp.k. z siedzibą  

w  Warszawie

,  który  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  2  p.z.p.  W  ocenie 

wykonawcy  zgłaszającego  przystąpienie  w  świetle  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  

19 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3584/23

, w którym Izba oddaliła odwołanie, utrzymując 

w  mocy  czynność  Zamawiającego  polegającą  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na  podstawie  

art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.

w jego ocenie w Odwołujący utracił status wykonawcy 

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając 

dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. 

Wobec  spełnienia  przesłanek  określonych  w  art.  525  Pzp,  Izba  stwierdziła  skuteczność 

zgłoszonego  przystąpienia  przez  wykonawca  Trafford  IT  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej  „Przystępujący”)  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego.  

W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

Izba w zakresie stanu faktycznego 

ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  –  Ministerstwo  Cyfryzacji,  ul.  Królewska  27,  00-060  Warszawa,  prowadzi  

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Zakup dostępu do platformy Cyber Threat 

Intelligence na poziom operacyjny

”, numer referencyjny: PN-17/C/2023 (dalej „Postępowanie”).  

Otwarcie  ofert  nastąpiło  w  dniu  11.10.2023  r.  Zamawiający  poinformował,  że  kwota 

przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 19 209 645,48,00 zł brutto 

W toku postępowania oferty złożyło czterech wykonawców: 

I 

Apius Technologies S.A. 

– 19 200 000,00 zł brutto;  

II 

Trecom Enterprise Solutions sp. z o.o. 

– 22 939 500,00 zł brutto;  

III 

Trafford IT sp. z o.o. sp. k. 

(Przystępujący) – 18 920 000,00 zł brutto;  

IV 

Alfavox Software sp. z o.o. (Odwołujący) – 13 012 468,93 zł brutto.  

Każdy z wykonawców w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert zaoferował wariant, za 

który  przysługuje  maksymalna  liczba  punktów,  w  postaci  2  dni  roboczych  na  udostępnienie 

oferowanego systemu.  

W  dniu  17

.11.2023  r.  Zamawiający  poinformował,  że  jako  najkorzystniejszą  wybrano  ofertę 

złożoną  przez  Przystępującego.  Jednocześnie  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp, wskazując że z przeprowadzonej analizy oraz 

ustaleń  wynika,  że  zaoferowany  przez  Odwołującego  System  SOCRadar  nie  odpowiada  w  pełni 

wymogom  wynikającym  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  co  za  tym  idzie  nie  zapewnia  jego 

realizacji w całości zgodnie z wymogami Zmawiającego. 

W  dniu 27.11.2023  r.  do  Prezesa Krajowej  Izby Odwoławczej  wpłynęło odwołanie

  (s

prawie 

została  nadana  sygnatura  akt  KIO  3584/23),  w  którym  Odwołujący  w  niniejszej  sprawie  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty 

Odwołującego,  w  szczególności  ze  względu  na  interpretację  przez  Zamawiającego 

warunków zamówienia w sposób skrajnie naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego 

traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania oraz proporcjonalności, podczas gdy 

Odwołujący  zaoferował  świadczenie  w  pełni  zgodne  z  wyraźnie  wyartykułowanymi 

warunkami zamówienia, 

art.  239  ust.  1  oraz  ust.  2  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp,  poprzez  bezpodstawny  wybór  jako 

najkorzystniejszej  oferty 

Przystępującego,  podczas gdy  podmiot ten  nie wykazał  spełnienia 

warunków  udziału  w  Postępowaniu  (w  zakresie  doświadczenia),  a  ponadto  oferta  tego 

podmiotu  nie  posiada  najkorzystniejszego  bilansu  punktowego  w  ramach  kryteriów  oceny 

ofert,  ponieważ  najkorzystniejszy  bilans  ceny  oraz  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert 

posiada bezzasadnie odrzucona oferta Odwołującego. 

W  dniu  5  grudnia  2023  r.  Zamawiający  na  podstawie  art  16  i  17  Pzp,  Zamawiający 

zawiad

omił  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dokonanej  17.11.2023  r. 

oraz  zawiadamia 

o  powtórzeniu  czynności  badania  i  oceny  ofert  niepodlegających  odrzuceniu, 

złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu,  zmierzających  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty. 

Jednocześnie  Zamawiający  zawiadomił,  że  podtrzymuje  w  mocy  czynność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  dokonaną  17.11.2023  r.  i  nie  unieważnia  jej.

Zamawiający  wskazał,  że  podejmując 

powyższą decyzje opiera się na podstawowych zasadach udzielania zamówień publicznych oraz na 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zgodnie  z  którym:  "W  ocenie  Izby  Zamawiający  ma 

każdorazowo  prawo  do  samoistnego  podjęcia  decyzji  o  powtórzeniu  dokonanych  przez  siebie 

czynności  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  ile  uzna,  iż  dokonane 

uprzednio  czynności  są  obarczone  wadą  lub  zachodzą  inne  okoliczności  uzasadniające  ich 

unieważnienie.  (...)  Nadrzędną  zasadą  dotyczącą  wszelkiego  rodzaju  czynności  przedsiębranych 

przez  instytucje  zamawiające  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  ich 

zgodność z przepisami ustawy Pzp”. 

Dnia  6  grudnia  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  na  podstawie  art.  128  ust.  1  do 

złożenia  nowego  wykazu  usług  (załącznik  nr  7  do  SWZ)  potwierdzającego  spełnianie  warunku 

udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt. 1.4 SWZ oraz załączenie dowodów 

określających,  czy  te  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie.  Przystępujący  z 

odpowiedzią  z  dnia  7  grudnia  2023  r.  złożył  uzupełniony  wykaz  wraz  z  dokumentami 

potwierdzającymi należyte wykonanie usług. 

Dnia 

8 grudnia 2023 r. poinformował, że jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez 

Przystępującego.  W  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  dodano  wzmiankę,  o  treści 

Ponadto  Zamawiający  informuje,  że  oferta  złożona  przez  Wykonawcę Alfavox  Software  sp.  z  o.o. 

została odrzucona w dniu 17.11.2023 r. 

W dniu 17 grudnia 2023 r. Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie (sygn. akt KIO 3777/23)., 

w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  PZP  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  PZP,  poprzez  nieuzasadnione 

zaniechanie  odrzucenia oferty  Trafford  IT  sp.  z  o.o.  sp.k.,  w  sytuacji  gdy  podmiot  ten  nie  wykazał 

spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  a  w  tym  należytego  wykonania  usług  stanowiących 

przedmiot doświadczenia, którym legitymuje się ten podmiot; 

2) art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez bezpodstawny wybór 

jako  najk

orzystniejszej  oferty  Trafford  IT  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  podczas  gdy  podmiot  ten  nie  wykazał 

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. 

W  wyroku  z  dnia  19  grudnia  2023  r.  w  sprawie  o  sygn.  KIO  3584/23  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  umorzyła  na  podstawie  art.  568  pkt  2  Pzp  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie 

zarzutu  nr  2 

(tj.  czynności  wyboru  jako najkorzystniejszej  oferty  Przystępującego)  z  uwagi  na jego 

zbędność.  Izba  wskazała,  że  unieważnienie  przez  Zamawiającego  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oznacza,  że  przestała  istnieć  czynność,  wobec  której  odwołanie  zostało 

wniesione  w  zakresie  zarzutu  nr  2.  Tym  samym  w  tymże  zakresie  nie  istnieje  tzw.  substrat 

zaskarżenia,  niezbędny  do  tego,  aby  Izba  mogła  rozpoznać  odwołanie  merytorycznie  i  stwierdzić, 

czy  Zamawiający  dokonując  wyboru  oferty  Przystępującego  dopuścił  się  naruszenia  przepisów 

ustawy  Pzp,  czy  nie.  Powyższe  powoduje,  że  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  nr  2 

staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (w tym wypadku: czynność wyboru najkorzystniejszej 

oferty) nie istnieje

. Jednocześnie Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dot. odrzucenia oferty 

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

Izba zważyła co następuje: 

W  ustalonym  stanie  faktycznym  sprawy 

Izba  doszła  do  przekonania,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  528  Pzp. 

Izba uznała w szczególności, że nie zaistniała przesłanka od odrzucenia odwołania, o której mowa 

w  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp  i  w  związku  z  tym  postanowiła  oddalić  wnioski  Zamawiającego  i 

Przystępującego o odrzucenie odwołania na tej podstawie.  

Odnosząc  się  szczegółowo  do  okoliczności  uzasadniającej  odrzucenie  odwołania  na 

podstawie  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp  Izba  zauważa,  że  ustawodawca  określił  krąg  podmiotów 

uprawnionych  do  wniesienia  odwołania  w  art.  505  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp.  Są  to  wykonawcy, 

uczestnicy  konkursu,  a także  inne podmioty, jeżeli  mają lub mieli  interes  w  uzyskaniu zamówienia 

lub  nagrody  w  konkursie  oraz  ponieśli  lub  mogą  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Ponadto  podmiotami  uprawnionymi,  ale  jedynie  w 

przypadku  wnoszenia  odwołania  wobec  ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  lub  ogłoszenia  o  konkursie  oraz  dokumentów  zamówienia,  będą  organizacje  wpisane 

na  listę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15  ustawy  Pzp  oraz  Rzecznik  Małych  i  Średnich 

Przedsiębiorców.  Niewątpliwie  uprawnionymi  do  wniesienia  odwołania  mogą  być  wyłącznie 

podmioty  wskazane  w  wyżej  wymienionym  przepisie,  w  tym  w  szczególności  wykonawca,  którego 

definicję  legalną  ustawodawca  zawarł  w  art.  7  pkt  30  ustawy  Pzp.  Za  wykonawcę  należy  uznać 

osobę  fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej, 

która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów 

lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w 

sprawie zamówienia publicznego.  Podkreślenia wymaga,  że krąg  podmiotów  posiadających status 

wykonawcy  ulega  zawężeniu  wraz  z  przebiegiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Na etapie poprzedzającym składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu  będzie  on  faktycznie  przysługiwał  każdemu,  kto  z  racji  oferowania  na  rynku 

wykonania  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawy  produktów  bądź  świadczenia 

usług,  będzie  potencjalnie  zainteresowany  postępowaniem,  natomiast  już  po  upływie  terminu 

składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  będzie  on  przysługiwał 

wyłącznie tym, którzy owe oferty lub wnioski złożyli (zob. P. Wójcik [w:] Gawrońska-Baran Andrzela i 

in.,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  aktualizowany,  LEX  2022).  Podobnie  podmiot,  który 

wycofał złożoną ofertę przed upływem terminu składania ofert (art. 219 ust. 2 ustawy Pzp), również 

traci  status  wykonawcy.  Ponadto  w  sytuacji  gdy  dany  wykonawca  brał  udział  w postępowaniu,  ale 

został z udziału w tym postępowaniu nieodwracalnie wykluczony lub jego oferta została odrzucona 

(gdy  minął  już  termin  na  wniesienie  odwołania  na  czynność  wykluczenia  lub  odrzucenia  bądź  gdy 

wykluczenie lub odrzucenie poparte zostało wyrokiem KIO, od którego nie została wniesiona skarga 

do sądu zamówień publicznych albo w sytuacji gdy sąd ten oddalił skargę na wyrok KIO uznając za 

prawidłowe  rozstrzygnięcie  Izby  w przedmiocie  wykluczenia  lub  odrzucenia  oferty  wykonawcy), 

również  zostanie  potraktowany  jako  nieuprawniony  do  wniesienia  odwołania  na  dalsze  czynności 

zamawiającego.  Powyższe  znajduje  potwierdzenie  w  brzmieniu  art.  2a  ust.  2  zdanie  2  Dyrektywy 

Rady  z  dnia  21  grudnia  1989  r.  w  sprawie  koordynacji  przepisów  ustawowych,  wykonawczych  i 

administracyjnych  odnoszących  się  do  stosowania  procedur  odwoławczych  w  zakresie  udzielania 

zamówień  publicznych  na  dostawy  i  roboty  budowlane  (89/665/EWG)  (Dz.Urz.UE.L  1989  Nr  395, 

str.  33  ze  zm.,  dalej:  „dyrektywa  89/665/EWG”),  zgodnie  z  którym  „Oferentów  uważa  się  za 

zainteresowanych,  jeśli  nie  zostali  jeszcze  ostatecznie  wykluczeni.  Wykluczenie  ma  charakter 

ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za 

zgodne  z  prawem  przez  niezależny  organ  odwoławczy  lub  nie  może  już  podlegać  procedurze 

odwołania”.  

Nie ulega zatem wątpliwości, że status wykonawcy wiąże się przede wszystkim z czynnym 

uczestnictwem  podmiotu  w 

kolejnych  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Mając  na 

uwadze brzmienie przywołanych powyżej przepisów zasadnym jest stwierdzenie, że do wniesienia 

odwołania  uprawniony  jest  podmiot,  który  w  objętym  odwołaniem  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w chwili składania rzeczonego środka ochrony prawnej, jest wykonawcą – 

aktywnym  uczestnikiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Ochrona  prawna 

przysługuje  tylko  takiemu  uczestnikowi  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  który  nie  został  z 

tego  postępowania  prawomocnie  wyeliminowany.  Czynne  działanie  Odwołującego  w  zakresie 

obrony  własnej  oferty  ma  kluczowe  znaczenie  dla  oceny,  czy  może  on  skutecznie  kwestionować 

pozostałe  decyzje  instytucji  zamawiającej.  Z kolei  za  podmiot  nieuprawniony  do  wniesienia 

odwołania  można  uznać  m.in.  podmiot,  który  status  wykonawcy  utracił  na  wcześniejszym  etapie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Analogiczne stanowisko prezentowała Krajowa 

Izba Odwoławcza, m.in. w postanowieniach z dnia 18 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 93/23, z dnia 6 

lipca  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  1866/21,  z  dnia  18  lutego  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  327/22 

czy  też  Sąd 

Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  kanwę  niniejszej  sprawy  Izba  wskazuje,  że  w 

rozpoznawanych  okolicznościach  faktycznych  mamy  do  czynienia  z  sytuacją,  gdy  wnosząc 

przedmiotowe  odwołanie  Odwołujący  formalnie  był  aktywnym  uczestnikiem  postępowania  tj. 

wykonawcą.  Jak  bowiem  wynika  z  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego Odwołujący w dniu 27 listopada 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności 

odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego (sprawa o sygn. akt KIO 3584/23). 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  w  momencie  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

(tj.  17  grudnia  2023  r.

)  w  dalszym  ciągu  brał  udział  w  postępowaniu,  gdyż  jego  oferta  nie  została 

jeszcze prawomocnie odrzucona. Innymi słowy czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu 

oferty 

Odwołującego nie miała charakteru ostatecznego, ponieważ podlegała procedurze odwołania, 

w ramach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3584/23 w której wyrok zapadł 

dnia  19  grudnia  2023  r.).

Tym  samym  jednoznacznie  wynika,  iż  Odwołujący  w  określonym 

przepisami  terminie  kwestionowa

ł  czynność  odrzucenia  jego  oferty.  Mając  na  uwadze  wskazane 

okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że nie zaistniała przesłanka od odrzucenia odwołania, 

o  której  mowa  w  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp  i  w  związku  z  tym  postanowiła  oddalić  wnioski 

Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na tej podstawie. 

Należy  zaznaczyć,  że  w  doktrynie  wyrażany  jest  ugruntowany  pogląd,  zgodnie  z  którym 

przepis  art.  528  ustawy  Pzp  dotyczy  wyłącznie  przesłanek  procesowych,  a  więc  okoliczności 

warunkujących  merytoryczne  rozpoznanie  sprawy.  Nie  należy  do  nich  legitymacja  procesowa 

czynna,  która  jest  przesłanką  zasadności  środka  ochrony  prawnej  (tak:  Jerzykowski  Jarosław, 

Odwołanie  i  skarga  w  zamówieniach  publicznych.  Artykuły  505-590  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz,  Warszawa  2021,  LEX;  por.  J.  Jarosław  [w:]  Dzierżanowski  Włodzimierz  i 

in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, LEX). Artykuł 505 ust. 1 ustawy Pzp 

wskazuje  zatem  okoliczności  uzasadniające  poszukiwanie  ochrony  prawnej  w  drodze  środków 

odwoławczych, które mają charakter przesłanek materialnoprawnych. Ich zaistnienie nie wpływa na 

możność  wszczęcia  procedur  odwoławczych,  lecz  warunkuje  uwzględnienie  wniesionego  środka 

ochrony prawnej.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  rozpatrując  odwołanie,  Izba  zobowiązana  była  ustalić,  czy 

zostały  spełnione  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  określone  w  art.  505  ust.  1 

ustawy  Pzp,  tj.  czy  podmiotowi  wnoszącemu  odwołanie  przysługuje  legitymacja  procesowa  do 

wniesienia  odwołania.  Brak  takiej  legitymacji  po  stronie  odwołującego,  prowadzi  do  ustalenia 

niedopuszczalności  wniesienia  odwołania  i  skutkuje  koniecznością  jego  oddalenia,  gdyż 

stwierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych warunkujących korzystanie ze środków 

ochrony  prawnej  skutkuje  oddaleniem  odwołania  bez  merytorycznego  rozpatrywania  zarzutów  i 

żądań  podniesionych  w  odwołaniu.  Zatem  istnienie  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

poniesienie  lub  możliwość  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów  ustawy  są  warunkami,  których  łączne  spełnienie  jest  niezbędne  do  przystąpienia  do 

rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej oceny zarzutów w nim podniesionych. Innymi słowy, 

zgodnie  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp  legitymację  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  (w  tym 

wypadku  odwołania)  ma  tylko  ten  podmiot,  który  wykaże  po  pierwsze  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia, a po drugie możliwość poniesienia szkody. 

W ocenie Izby 

mając na uwadze okoliczności faktyczne w przedmiotowej sprawie oraz treść 

zarzutów  objętych  niniejszym  odwołaniem  należy  stwierdzić,  że  Odwołujący  nie  wykazał  jednej  z 

materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 

ustawy tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. 

Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 r. 

sygn.  akt  427/22  zgodnie  z  którym  wykazanie  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

poniesienia  lub  możliwości  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  ten  ostatni  musi  wykazać  na 

moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu, zaś 

posiadanie  statusu  wykonawcy 

–  podmiotu  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu  –  nie  jest 

wystraczające  do  skutecznego  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  określonych  ustawą  i  w 

zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. 

Tymczasem 

Odwołujący  zarówno  w  treści  odwołania,  jak  również  w  toku  całego 

postępowania  odwoławczego  nie  określił  związku  pomiędzy  podnoszonymi  w  odwołaniu 

naruszeniami przepisów ustawy przez Zamawiającego a poniesieniem lub możliwością poniesienia 

przez niego szkody.  

Podnoszone 

we wnoszonym odwołaniu naruszenie przepisów ustawy pzp musi bowiem mieć 

wpływ  na  sytuację  odwołującego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przez  to 

naruszenie pozbawia się możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast samo podnoszenie zarzutu 

jest nie wystarczające bez wykazania wpływu na konkretną sytuację odwołującego, który to wpływ w 

konsekwencji naraża na poniesienie przez odwołującego szkody.  

Te

j  okoliczności  Odwołujący  nie  wykazał  poprzez  odniesienie  przywoływanych  naruszeń 

przepisów  do  swojej  sytuacji  faktycznej  i  prawnej.  Odwołujący  zawarł  jedynie  lakoniczne 

stwierdzenie, iż wskutek bezprawnych działań Zamawiającego (w postaci najpierw bezpodstawnego 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  która  to  czynność  została  zaskarżona  w  odwołaniu  o  sygn.  KIO 

, a następnie bezzasadnego ponownego wyboru oferty Przystępującego.) poniesie znaczną 

szkodę,  ponieważ  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania  zamówienia  oraz  zysku  z  tytułu  jego 

realizacji,  kosztem  wyboru 

Przystępującego  który  nie  wykazał  posiadania  doświadczenia 

niezbędnego  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  Izba  pragnie  w  tym  miejscu  wskazać,  że 

przedmiotem  zarzutów  rozpoznawanego  w  niniejszym  postępowaniu  odwołania  było  wyłącznie 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  w  zakresie  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  i  bezpodstawne  dokonanie  ponownego  wyboru  oferty  Przystępującego  jako 

najkorzystniejszej. Odwołujący nie odniósł podnoszonych naruszeń do własnej sytuacji, nie wskazał 

w jaki sposób naruszenia te oddziaływały na jego pozycję w postępowaniu.  

Skład  orzekający  ma  świadomość,  iż  zasadnicze  znaczenie  dla  sytuacji  Odwołującego  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  mają  kwestie  będące  przedmiotem  rozstrzygania  w 

postępowaniu  odwoławczym  o  sygn.  akt  KIO  3584/23  tj.  kwestia  zasadności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  dokonanej  dnia  17  listopada  2023  r.  Jednakże  Odwołujący  decydując  się  na 

wniesienie  kolejnego  środka  ochrony  prawnej  wobec  dalszych  czynności  Zamawiającego 

podejmowanych 

w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  winien  wykazać  w  jaki  sposób 

działania  lub  zaniechania  Zamawiającego  których  dotyczą  podnoszone  w  niniejszym  odwołaniu 

zarzuty  naruszenia  ustawy 

–  rzutowały  na  sytuację  prawną  Odwołującego  skutkując  poniesieniem 

lub  możliwością  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody.  Izba  nie  może  się  domyślać  wykazania 

przesłanki

poniesienia  lub  możliwości  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego,  nie  może  jej 

domniemywać czy też wnioskować z przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania czy tym 

bardziej  z  innego  postępowania  odwoławczego.  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  musi  wykazać 

spełnienie tych przesłanek, co oznacza że nie tylko musi wykazać że faktycznie one są spełnione 

ale  w  ogóle  podnieść  argumentację  w  tym  zakresie  (wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  3 

marca  2022  r.  sygn.  akt  427/22, 

tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej  z  dnia 26  października 

2020 roku sygn. akt  KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20).   

Wobec  poczynionego  ustalenia  co  do  braku  wykazania  spełniania  wszystkich  przesłanek 

materialnoprawnych  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.1 

ustawy Pzp, 

tj. przesłanki poniesienia lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  odwołanie  zostało  oddalone  bez  merytorycznego  rozpatrywania 

zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 

574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu 

kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. 

Przewodniczący: …………………………………………