KIO 39/23 WYROK dnia 20 stycznia 2023 r.

Sygn. akt KIO 39/23 

WYROK 

z dnia 20 stycznia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Tomasz Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  18  stycznia  2023  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

4 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie [„Odwołujący”] 

w postępowaniu pn. Kompleksowa modernizacja budynku Urzędu Miejskiego w Kamieńsku 

oraz a

daptacja istniejących garaży na salę posiedzeń, integracji oraz aktywizacji społecznej 

w miejscowości Kamieńsk (nr RIOŚZP.271.1.25.2022) 

prowadzo

nym przez zamawiającego: Gmina Kamieńsk [„Zamawiający”] 

przy  udziale  wykonawcy:  O

rzeł  Budownictwo  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Łodzi  – 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego 

„Przystępujący”] 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  a  przy  p

owtarzaniu  czynności  –  odrzucenie  oferty 

złożonej  przez  Przystępującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy 

z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z  U. z 2022 r. 

poz.  1710  ze  zm.)  z  uwagi  na  ni

espełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

opisanego w rozdziale 6 pkt 6.1.3 SWZ. 

2.  Koszt

ami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 

1)  zalicza  w  poczet  tych 

kosztów  kwotę  10000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  13600  zł  00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  odpowiadającą  kwocie 

uiszczonego  wpisu  oraz  uzasadn

ionych  kosztów  z  tytułu  wynagrodzenia 

Sygn. akt KIO 39/23 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z  U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 

dni  od 

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 39/23 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  K

amieńsk  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z  U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) 

{dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  podstawowym  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  na  roboty  budowlane  pn.  Kompleksowa  modernizacja  budynku  Urzędu 

Miejskiego  w  Ka

mieńsku  oraz  adaptacja  istniejących  garaży  na  salę  posiedzeń,  integracji 

oraz aktywizacji społecznej w miejscowości Kamieńsk (nr RIOŚZP.271.1.25.2022). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 listopada 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień publicznych pod nr 00457326/01. 

Wartość tego zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. 

30  grudnia  2022 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty z

łożonej przez Orła Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi 

{dalej: 

„Orzeł Budownictwo”, „Spółka”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 

4  stycznia  2023  r. 

Częstobud  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Częstochowie  {dalej  również: 

„Odwołujący”}  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od powyższej 

czynności Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Orła  Budownictwo 

w 

związku  z  brakiem  potwierdzenia  przez  niego  spełniania  warunku  opisanego  w  pkt 

6.1.3 SWZ 

na dzień upływu terminu składania ofert, który przypadał 9 grudnia 2022 r. 

Ewentualnie (z ostrożności) Art. 128 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b – przez 

zaniechanie  wezwania  O

rła  Budownictwo  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych na potwierdzenie 

spełniania warunku opisanego w pkt 6.1.3 SWZ na dzień 

składania  ofert  oraz  nieprzerwanie  przez  cały  okres  trwania  postępowania,  pomimo 

zaistnienia okolicz

ności, o której mowa powyżej. 

3.  Art.  16  pkt  1  i  art.  17  ust.  2 

– przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający 

zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  w  związku 

z naruszeniem 

przepisów, o których mowa w poprzednich pkt. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  U

nieważnienia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  P

owtórzenia badania i oceny ofert, a  w ramach tej czynności – odrzucenia oferty Orła 

Budownictwo  jako 

nieposiadającego  na  dzień  składania  ofert  wymaganej  zdolności 

finansowej. 

Sygn. akt KIO 39/23 

Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  w  szczególności  przez  podanie 

nas

tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

{okoliczności faktyczne} 

W rozdziale 6 pkt 6.1.3 SWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału: 

…o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże minimalne poziomy 

zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj. który wykaże, iż posiada środki 

finansowe  lub  zdolność  kredytową  w  kwocie  nie  mniejszej  niż  4.000.000,00  zł  (słownie: 

cztery miliony złotych 00/100). 

W  przy

padku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  warunek 

określony powyżej zostanie spełniony jeżeli potwierdzi go co najmniej jeden z wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  albo  wykonawcy  łącznie  wykażą,  że  posiadają 

środki finansowe lub zdolność kredytową w wymaganej wysokości. 

Wykonawca  potwierdza  spełnianie  warunku  w  pierwszej  kolejności  poprzez  złożenie 

wraz z 

ofertą Oświadczenia własnego, o którym mowa w pkt. 7.1 SWZ. 

8  grudnia  2022  r. 

Orzeł  Budownictwo  złożył  wraz  z  ofertą  oświadczenie,  że  spełnia 

warunki  udziału  określone  przez  Zamawiającego  w  rozdziale  6  SWZ,  w  szczególności, 

że posiada środki finansowe na rachunku w kwocie nie mniejszej niż 4 mln zł. 

W toku badania 

ofert Zamawiający w trybie art. 128 ust. 4 pzp wezwał do wyjaśnień 

Orła  Budownictwo,  który  według  Zamawiającego  powyższe  oświadczenie  złożył 

na formularzu przewidzianym dla podmiotu trzeciego. 

W  odpowiedzi  z  13  grudnia  2022  r

.  Orzeł  Budownictwo  potwierdził,  że  samodzielne 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  nie  będzie  polegać  na  zasobach  podmiotu 

trzeciego, 

gdyż posiada na rachunku środki finansowe w kwocie nie mniejszej niż 4 mln zł. 

14  grudnia  2022  r. 

Zamawiający  wezwał  Orła  Budownictwo  do  złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu,  w  tym  m.in.  informacji  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo- 

kredytowej 

potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność 

kredytową  wykonawcy,  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  3  miesiące  przed  jej  złożeniem. 

A 

jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  wykonawca  nie  może  ich  złożyć  –  innych  podmiotowych 

środków  dowodowych,  które  w  wystarczający  sposób  potwierdzają  spełnianie  opisanego 

przez Z

amawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej 

lub finansowej. 

19  grudnia  2022  r.  Orze

ł  Budownictwo  złożył  pismo,  w  którym  zwrócił  się 

do Zamawia

jącego  o  przedłużenie  terminu  dotyczącego  przekazania  –  jak  to  określił: 

podmiotowych 

środków finansowych – 23 grudnia 2022 r., co następująco uzasadnił: 

Prośbę  swą  motywujemy  tym,  iż  posiadane  środki  znajdują  się  na  różnych  kontach  oraz 

Sygn. akt KIO 39/23 

część  środków  pochodzi  ze  sprzedaży  nieruchomości,  która  miała  odbyć  się  w  dniu 

19.12.2022  r,  jednak  ze  względu  na  awarię  elektronicznego  systemu  Ksiąg  Wieczystych 

odbędzie się w dniu 20.12.2022 r. (w załączeniu Oświadczenie Notariusz oraz potwierdzenie 

awarii  elektronicznego  systemu  Ksiąg  Wieczystych).  Środki  ze  sprzedaży  nieruchomości 

znajdują  się  obecnie  w  depozycie  notarialnym  i  będą  przelane  na  konto  Spółki  w  dniu 

jutrzejszym po godzinie 17:00.  

W związku z tym istnieje uzasadniona obawa, że nie zostaną zaksięgowane na koncie Spółki 

w  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  terminie.  Dlatego  z  uwagi  na  powyższe  prosimy 

o 

wydłużenie  wyznaczonego  terminu  abyśmy  mogli  zaksięgować  brakującą  część  środków 

na 

naszym  koncie  oraz  uzyskać  wymagane  zaświadczenie  z  banku  potwierdzające 

wysokość całej wymaganej przez Zamawiającego kwoty. 

Reasumuj

ąc,  Orzeł  Budownictwo  na  dzień  składania  ofert  nie  posiadał  na  swoim 

rachunku  bankowym  środków  finansowych  w  wysokości  co  najmniej  4  mln  zł  –  co  sam 

potwierdził  w  treści  korespondencji  z  Zamawiającym  –  pojawiły  się  one dopiero  21  grudnia 

2022 r., a zatem prawie 2 tygodnie 

po terminie składania ofert. 

{okoliczności prawne} 

Obowiązek  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  aktualnych  na  dzień 

złożenia wynika z treści art. 126 oraz art. 274 ustawy pzp. Według Słownika języka polskiego 

„aktualny”  oznacza  „dotyczący  tego,  co  się  dzieje  obecnie,  ważny  w  czasie  obecnym”. 

Zatem podmiotowe 

środki  dowodowe  powinny  oddawać  stan  faktyczny  istniejący 

w 

momencie ich złożenia. 

Nie oznacza to jednak, że wykonawca może poświadczać nieprawdę w oświadczeniu 

wstępnym o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, składanym na podstawie art. 125 

ust. 1 ustawy pzp, w sytuacji, gdy c

hoć nie spełnia tych warunków na dzień składania ofert, 

sp

odziewa  się,  że  nabędzie  określone  zdolności  w  toku  tego  postępowania.  Stąd  art.  274 

ustawy  pzp  uprawnia  z

amawiającego  do  weryfikowania  posiadania  przez  wykonawcę 

wymaganej 

zdolności podmiotowej na każdym etapie postępowania. Ustawodawca, zarówno 

unijny,  jak  i  krajowy 

odszedł  bowiem  od  zasady,  że  podmiotowe  środki  dowodowe  mają 

potwierdzać  stan  istniejący  jedynie  na  moment  przystąpienia  do  postępowania  (moment 

złożenia oferty lub wniosku). 

Jak  trafnie  wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  z  3  stycznia  2022  r.  sygn.  akt  KIO 

…czym innym będzie zatem kwestia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

które, co nie ulega wątpliwości,  winny być przez wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy 

wykonawca przystępuje do postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania 

oferty,  czym  innym  natomiast  kwestia  weryfikacji 

spełnienia  deklarowanych  warunków. 

Ten 

moment  zależy  z  kolei  od  zamawiającego,  który  najpierw  kieruje  do  wykonawcy 

Sygn. akt KIO 39/23 

odpowiednie  wezwanie,  wyznaczając  mu  jednocześnie  moment,  w  którym  nastąpi 

weryfikacja czy deklarowane warunki są spełnione, a co za tym idzie wskazuje, na jaki dzień 

winn

y być aktualne dokumenty przez tego wykonawcę składane. 

Dlatego j

ednolicie przyjmuje się – również w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby 

Odwoławczej  –  że  postawione  przez  zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu 

w

ykonawcy  obowiązani  są  spełniać  przez  cały  czas  trwania  postępowania,  począwszy 

od wyznaczonego przez z

amawiającego dnia składania ofert: 

•  (…)  Jak  wynika  z  przepisów  art.  126  ust.  1  i  art.  128  ust.  2  ustawy  pzp,  wykonawca, 

udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 

us

t.  1  lub  art.  128  ust.  1  ustawy  pzp,  obowiązany  jest  do  złożenia  podmiotowych 

środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Pojęcie  aktualności odnosi się 

do  środka  dowodowego,  a  nie  do  okoliczności  spełniania  warunku.  Złożenie 

podmiot

owych 

środków 

dowodowych 

aktualnych 

na 

dzień 

ich 

złożenia, 

potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  na  ten  dzień,  tworzy 

domniemanie

,  że  warunek  ten  wykonawca  spełnia  przez  cały  czas  trwania 

postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to jednak sytuacji, gdy ze złożonych 

przez  wykonawcę  podmiotowych  środków  dowodowych  wprost  wynika  okoliczność 

braku  spełniania  przez  wykonawcę  warunku  udziału  przez  cały  wymagany  okres  lub 

na 

podstawie  tych  środków  dowodowych  zamawiający  poweźmie  co  do  tego 

uzasadnione  wątpliwości.  W  takim  przypadku  zamawiający  jest  uprawniony,  a  wręcz 

zobowiązany,  do  wystosowania  do  wykonawcy  wezwania  do  uzupełnienia  środków 

dowodowych  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez  cały 

wymagany  okre

s.  Taka  sytuacja  wystąpiła  w  niniejszej  sprawie,  gdyż  odwołujący, 

na 

wezwanie  zamawiającego  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych, 

potw

ierdzających  spełnianie  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu,  złożył  umowy 

zawarte  po  upływie  terminu  składania  ofert  oraz  ofertę  otrzymaną  po  upływie  terminu 

składania  ofert.  W związku  z  powyższym  zamawiający  zasadnie  powziął  wątpliwości 

odnośnie spełniania przez odwołującego  warunku udziału w  postępowaniu i  w  związku 

z 

tym  wystosował  do  niego  wezwanie  o  uzupełnienie  ww.  podmiotowych  środków 

dowodowych 

potwierdzających  spełnianie  warunku  na  dzień  składania  ofert.  (…) 

[z uzasadnienia wyroku z 11 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3753/21] 

•  (…) Należałoby się zastanowić, jaki sens miałoby składanie przez wykonawców w trybie 

art.  125 

ust.  1  ustawy  pzp  oświadczeń,  które  nie  miałyby  pokrycia  w  rzeczywistości. 

Stąd   przepisu  art.  274  ust.  1  ustawy  pzp,  w  którym  mowa  jest  o  aktualności 

podmiotowych  środków  dowodowych  na  dzień  ich  złożenia,  nie  należy  interpretować 

zawężająco  –  jak  czyni  to  Zamawiający  –  bez  uwzględnienia  pozostałych  regulacji 

Sygn. akt KIO 39/23 

zawartych  w  ustawie  pzp.  O

wszem,  podmiotowy  środek  dowodowy  ma  potwierdzać 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  na  dzień  jego  złożenia,  ale  mimochodem 

również,  że  stan  ten  trwa  nieprzerwanie  od  upływu  terminu  składania  ofert.  Złożone 

przez  wykonawcę  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  z  art.  274  ust.  1  pzp 

podmiotowe środki dowodowe powinny być zatem aktualne na dzień ich złożenia, z tym 

że  za  aktualny  na gruncie  tego  przepisu  należy  uznać  podmiotowy  środek,  który 

potwierd

zać  będzie:  z jednej  strony  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

w 

chwili jego złożenia (co nie było kwestionowane w wyniku przeprowadzonej kontroli), 

a  

z  drugiej  strony,  że  ten  stan  trwa  nieprzerwanie  przez  cały  okres  postępowania 

od 

upływu  terminu  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału 

w 

postępowaniu.  Zamawiający  twierdzi,  że  nie  ma  żadnych  podstaw  prawnych, 

aby 

kwestionować  na  etapie  składania  ofert  prawdziwości  oświadczenia  składanego 

przez  wykona

wcę,  dotyczącego  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  rozumieniu 

art. 125  ust.  1  ustawy  pzp.  Tymczasem  dokonanie  weryfikacji  w  tym  zakresie 

możliwe 

jest  w  oparciu  o  przedłożone  przez  wykonawcę  na wezwanie  zamawiającego 

podmiotowe  środki  dowodowe,  które  tak  jak  w  niniejszym  przypadku  mogą  dostarczyć 

Zamawiającemu  informacji  świadczących  o  tym,  że  na  moment  złożenia  oświadczenia 

wykonawca,  wbrew  uprzednim  zapewnieniom,  nie  spełniał  postawionego  warunku 

udziału w postępowaniu. 

{subsumpcja} 

W tych okoliczn

ościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, 

jak na wstępie odwołania. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  17  stycznia  2022  r.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwo

łania, przedstawiając w szczególności następujące okoliczności i argumentację. 

Z

dolność  finansowa  czy  ekonomiczna  nie  opiera  się  wyłącznie  na  środkach 

finansowych zgromadzonych na rachunkach bankowych. 

Jak wynika z przedłożonego przez 

Or

ła  Budownictwo  bilansu  sporządzonego  na  9  grudnia  2022  r.  (dzień  składania  ofert), 

posiadał on środki pieniężne w kasie i na rachunkach bieżących w kwocie 4.012.854,12 zł. 

Tym  samym  na  dzień  składania  ofert  posiadał  wymaganą  przez  Zamawiającego  zdolność 

finansową. 

Ponie

waż  nie  wszystkie  środki  finansowe  w  wymaganej  przez  Zamawiającego 

wysokości  zostały  zgromadzone  na  rachunkach  bankowych,  Orzeł  Budownictwo  podjął 

czynności mające na celu uzyskanie informacji z banku potwierdzającej posiadanie środków 

finansowych  w  wy

sokości  wymaganej  treścią  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Jednakże 

z powodu 

niezależnych  od  niego  trudności  technicznych  nie  doszło  do  zawarcia  umowy 

Sygn. akt KIO 39/23 

sprzedaży  nieruchomości  i  zaksięgowania  kwoty  uzyskanej  z  tego  tytułu  na  rachunku 

bankowym 

Orła  Budownictwo,  dlatego  też  środki  te  zostały  wpłacone  do  depozytu 

notarialnego, 

co zostało potwierdzone oświadczeniem notariusza. 

Zgodnie  z  art.  108  ustawy  z  dnia  14  lutego  1991  r. 

–  Prawo  o  notariacie  (tj.  Dz.  U. 

z 

2022  r.  poz.  1799)  notariusz  w  związku  z  dokonywaną  w  jego  kancelarii  czynnością 

ma 

prawo  przyjąć  na  przechowanie,  w  celu  wydania  ich  osobie  wskazanej  przy  złożeniu 

lub 

jej następcy prawnemu, papiery wartościowe albo pieniądze w walucie polskiej lub obcej. 

Dla 

udokumentowania  tych  czynności  notariusz  prowadzi  specjalne  konto  bankowe. 

Z 

przyjęcia  depozytu  notariusz  spisuje  protokół,  w  którym  wymienia  datę  przyjęcia,  ustala 

tożsamość osoby składającej, datę mającego nastąpić wydania oraz imię, nazwisko i miejsce 

zamieszkania osoby odbierającej depozyt. Wydanie depozytu następuje za pokwitowaniem. 

Jak  wynika  z  powyższych  uregulowań,  podmiotem  uprawnionym  do  uzyskania  wypłaty 

środków z depozytu notarialnego był wyłącznie Orzeł Budownictwo. 

W  ocenie  Zamawiającego  zaistniała  okoliczność  stanowiła  uzasadnioną  przyczynę 

uniemożliwiającą  złożenie  wymaganych  przez  Zamawiającego  podmiotowych  środków 

dowodowych, co uprawni

ałoby Orła Budownictwo do złożenia innych podmiotowych środków 

dowodowych,  które  w  wystarczający  sposób  potwierdziłyby  spełnianie  opisanego  przez 

Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. 

Reasumując,  w  toku  postępowania  Orzeł  Budownictwo  wpierw  złożył  oświadczenie 

wstępne,  w  którym  potwierdził  posiadanie  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej 

w 

kwocie nie mniejszej niż 4 mln zł, a następnie 21 grudnia 2022 r. przedłożył potwierdzenie 

salda  na  rachunku  bankowym  w  PKO  Banku  Polskim  S.A  .

Oddział  nr  I  w  Bełchatowie 

w 

wysokości  4.046.616,66  zł.  Spełnił  więc  warunek  w  zakresie  posiadania  zdolności 

finansowej w żądanym przez Zamawiającego zakresie. 

Żaden  przepis  ustawy  pzp  nie  pozwala,  jak  domaga  się  tego  Odwołujący, 

na wymaganie od wykonawcy 

przedłożenia podmiotowego środka dowodowego aktualnego 

na dzień składania ofert oraz nieprzerwanie przez cały okres trwania postępowania. 

Pr

zystępujący  w  piśmie  obejmującym  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  z  9  stycznia  2023  r.  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  w  szczególności 

następująco uzasadniając takie stanowisko. 

Orzeł  Budownictwo  przez  cały  dotychczasowy  okres  trwania  postępowania 

dysp

onował środkami finansowymi w kwocie co najmniej 4 mln zł, w tym na dzień składania 

ofert  (9  grudnia  2022  r.)

,  gdyż  posiadał  środki  finansowe  w  kasie  oraz  na  rachunkach 

bankowych  w 

łącznej  wysokości  4.012.854,12  zł.  Dowodzi  tego  załączony  do  niniejszego 

pisma  bilans  S

półki,  sporządzony  na  dzień  upływu  terminu  składania  ofert,  który  obok 

Sygn. akt KIO 39/23 

z

łożonego  wraz  z  ofertą  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  pzp, 

w 

wystarczający  sposób  potwierdza  spełnianie  opisanego  w  pkt  rozdziale  6  pkt  6.1.3  SWZ 

warunku  udzi

ału.  Następnie  na  wezwanie  Zamawiającego  Przystępujący  złożył  w  tym 

zakresie stosowny podmiotowy 

środek dowodowy, aktualny na dzień jego złożenia, zgodnie 

z treścią art. 128 ust. 2 ustawy pzp. 

Niezależnie  od  powyższego  dzięki  zaliczeniu  środków  ze  sprzedaży  nieruchomości, 

o   k

tórej mowa w  piśmie  z  13  grudnia  2022  r.,  Spółka  chciała  uniknąć  dokonywania wpłaty 

pieniędzy z kasy na rachunek bankowy. Z podanej Zamawiającemu w tym piśmie informacji 

Środki  ze  sprzedaży  nieruchomości  znajdują  się  obecnie  w  depozycie  notarialnym  i  będą 

przelane  na  konto  Spółki  w  dniu  jutrzejszym  po  godzinie  17:00.]  wynika  bowiem  faktyczne 

posiadanie 

przez Orła Budownictwo środków finansowych, które jednak z przyczyn od niego 

niezależnych  nie  wpłynęły  od  razu  na  jego  rachunek  bankowy.  Jak  wskazano  w  dalszej 

części pisma, chodziło jedynie o czynność techniczną zaksięgowania środków na rachunku, 

nie zaś o wejście w ich posiadanie. 

Z 

uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący,  Zamawiający  i  Przystępujący  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska 

i argumenta

cję. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i odn

otowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1  pzp  wynika

,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawc

y,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zam

ówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp

,  gdyż  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  uniemożliwia 

Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby  w  przeciwnym  razie 

liczyć. 

Iz

ba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Sygn. akt KIO 39/23 

Chronologicznie 

Orzeł Budownictwo podjął następujące czynności w celu wykazania 

spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.1.3 rozdziału 6 SWZ: 

1)  do  oferty, 

złożonej  przed  upływem  9  grudnia  2022  r.  terminu  składania  ofert,  załączył, 

sporządzone  na  druku  formularza  załącznika  nr  2  do  SWZ,  oświadczenie  z  8  grudnia 

2022  r. 

o  spełnianiu  wszystkich  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych 

w rozdziale 6 SWZ; 

2)  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  z  13  grudnia  2022  r.  do  wyjaśnienia  jego 

wątpliwości co do samodzielnego czy w oparciu o zasoby podmiotu trzeciego spełniania 

tych 

warunków,  w  piśmie  z  13  grudnia  2022  r.  oświadczył,  że  samodzielnie  spełnia 

te warunki,  w  tym  posiada  na  rachunku 

środki  finansowe  w  kwocie  nie  mniejszej  niż 

mln zł; 

3)  w odpowiedzi na wezwanie Zama

wiającego z 14 grudnia 2022 r. do złożenia w terminie 

do  20  grudnia  2022  r.  pod

miotowych  środków  dowodowych  m.in.  na  potwierdzenie 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w piśmie z 19 grudnia 2022 r. zwrócił się 

o wydłużenie tego terminu  do  23  grudnia  2022 r.,  właśnie  w  odniesieniu do  wykazania 

wymaganej zdoln

ości finansowej, motywując to, po pierwsze – rozproszeniem środków 

finansowych na 

różnych rachunkach bankowych, po drugie – niedojściem do skutku 19 

grudnia  2022  r. 

sprzedaży  nieruchomości  (co  potwierdził  dodatkowo  załączonym 

oświadczeniem  notariusza  z  tej  daty),  z  której  to  transakcji  miała  pochodzić  część 

środków finansowych na potrzeby wykazania spełniania tego warunku; 

4)  21 grudnia 2022 r., p

rzed upływem przedłużonego przez Zamawiającego terminu, złożył 

potwierdzenie,  wygenerowane  z  systemu  informatycznego  PKO  Banku  Polskiego  S.A. 

z siedzib

ą  w Warszawie,  że  w  tej  dacie  o  godz.  11:57  saldo  posiadanego  przez  niego 

rachunku, prowadzonego przez O

ddział 1 w Bełchatowie tego banku, o niespełna 50 tys. 

zł przekraczało poziom wymagany w treści warunku. 

Powyżej  podkreślono  kluczowe  elementy  wzajemnie  sprzecznych  kolejnych 

oświadczeń  Orła Budownictwo.  Nie wzbudziła jednak  wątpliwości  Zamawiającego  sytuacja, 

w  której  Wykonawca  wpierw  spontanicznie  oświadcza,  że  posiada  na  rachunku  bankowym 

wymaganą  kwotę  pieniędzy,  aby  niespełna  tydzień  później  twierdzić,  że  jednak  jej  nie 

posiada,  bo  jeszcze  nie  sp

ieniężył  nieruchomości,  aby  uzupełnić  środki,  które  posiada, 

ale nie na jednym rachunku bankowym. 

Natomiast  Zam

awiający  bezkrytycznie  w  odpowiedzi  na  odwołanie  nie  tylko  powielił 

(a 

nawet  rozszerzył)  argumentację  co  do  rzekomo  wyłącznie  technicznego  znaczenia  faktu 

pozostawania  do  20  grudnia  2022  r. 

środków  finansowych  w  depozycie  u  notariusza. 

Najwyraźniej  umknęło  uwadze  Zamawiającego,  że  z  art.  158  w  zw.  z  art.  73  §  2  Kodeksu 

cywilnego 

wynika,  że  zarówno  dla  umowy  zobowiązującej,  jak  i  umowy  przenoszącej 

Sygn. akt KIO 39/23 

własność  nieruchomości  obowiązuje  forma  aktu  notarialnego,  zastrzeżona  pod  rygorem 

nieważności.  Co  więcej,  jeżeli  nie  doszło  jeszcze  do  sprzedaży  nieruchomości, 

jej dotychczasowy 

właściciel nie może twierdzić, że do niego należą środki finansowe, które 

ma otrzymać od nabywcy z tytułu zapłaty ceny. 

Reasumując,  Orzeł  Budownictwo  nie  spełnia  określonego  w  pkt  6.1.3  rozdziału  6 

SWZ  warunku 

udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  tego  zamówienia  –  wymagającego 

znajdowania się przez wykonawcę w takiej sytuacji finansowej, że posiada środki finansowe 

lub  zdolność  kredytową  w  wysokości  co  najmniej  4  mln  zł  –  gdyż  w  sposób  wymagany 

zgodnie z pkt 7.4.

2) lit. b) rozdziału 7 SWZ, czyli za pomocą informacji z banku, co prawda 

potwierdził  posiadanie  środków  finansowych  w  tej  wysokości,  ale  znalazły  się  one  na  jego 

rachunku bankowym dopiero 21 grudnia 2022 r., czyli 

półtora tygodnia po 9 grudnia 2022 r., 

kiedy 

upłynął terminu składania ofert. 

Bez  znaczenia  dla  sprawy  jest 

załączone  do  zgłoszenia  przystąpienia  z  9  stycznia 

2023  r.,  (najprawdopodobniej  anty-)  datowane  na  9  grudnia  2022  r. 

oświadczenie 

Przyst

ępującego  zatytułowane  „Bilans”,  w  którego  treści  podał,  że  tego  dnia  w  kasie 

i na rachunkach bankowych posiad

ał łącznie środki pieniężne w kwocie wyższej niż 4 mln zł. 

Dokument  ten

,  jako  pochodzący  od  zainteresowanego  w  sprawie,  a  nie  wystawiony 

przez 

niezależny i budzący zaufanie podmiot zewnętrzny (jak to jest w przypadku informacji 

z  banku),  i 

złożony  dopiero  w  reakcji  na  wniesione  odwołanie  (co  wskazuje,  że  został 

sporządzony ad hoc na potrzeby postępowania odwoławczego) jest niewiarygodny. 

Również  z  tego  względu,  że  ów  „bilans”  został  sporządzony  bez  elementarnej 

dbałości  o  spójność  chociażby  z  jednym  spośród  uprzednio  składanych  Zamawiającemu 

przez Orła Budownictwo oświadczeń – co trafnie wychwycił Odwołujący na rozprawie – gdyż 

w  ramach  rzeczowych 

środków  trwałych  nie  ujęto  własności  nieruchomości,  choć  ta  miała 

zost

ać  sprzedana  dopiero  19  grudnia  2022  r.,  a  faktycznie  nastąpiło  to  następnego  dnia. 

Odwołujący najwyraźniej zapomniał również, że jeszcze 13 grudnia 2022 r. twierdził, że ma 

na jednym rachunku bankowym co najmniej 

4 mln zł. 

Niezależnie  od  powyższego  to  nie  dysponowanie  gotówką  w  kasie,  a  środkami 

finansowymi  na  rachunkach  prowadzonych  przez  bank  lub  SKOK  jest  przewidziane 

w przepisach 

dotyczących  zamówień  publicznych  jako  sposób  wykazania  warunku 

dotyczącego  zdolności  finansowej,  gdyż  pozwala  zamawiającym  na  zobiektywizowaną 

i 

rzetelną  weryfikację  jego  spełniania,  a  także  nie  jest  podatny  na  ewentualne  manipulacje 

ze  strony wykonaw

ców. 

Ubocznie  należy  wskazać,  że  w  aktualnej  sytuacji  gospodarczej,  w  szczególności 

wobec 

galopującej,  kilkunastoprocentowej  inflacji  w  skali  roku,  deklarowanie  przez 

Sygn. akt KIO 39/23 

Prz

ystępującego  jako  przedsiębiorcę  prowadzenia  polityki  unikania  trzymania  pieniędzy 

w banku  dla  unik

nięcia  ponoszenia  opłat  za  czynności  bankowe,  wydaje  się  tym  bardziej 

dziwne, 

im bardziej rośnie w ślad za inflacją oprocentowanie oferowane przez banki – trudno 

sobie  wyobraz

ić,  aby odsetki  od  kwot  idących  w  miliony  zł,  przy  oprocentowaniu 

przekraczającym obecnie nierzadko 5% w skali roku, nie pokrywały z nawiązką tych kosztów. 

Izba stwie

rdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. 

Z art. 112 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp wynika

, że zamawiający 

może  określić  w  ramach  warunków  udziału  w  postępowaniu  niezbędną  do  realizacji 

zamówienia  zdolność  finansową,  polegającą  na  posiadaniu  przez  wykonawcę  zdolności 

kredytowej lub środków finansowych na określonym poziomie. 

Art. 273 ust. 2 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do 

postępowań o wartości mniejszej 

niż progi unijne {dalej: „postępowania podprogowe”}, prowadzonych w trybie podstawowym, 

że  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  125  ustawy  pzp  (czyli  m.in.  oświadczenie 

o 

spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu),  wykonawca  dołącza  do  oferty  składanej 

w odpowiedzi 

na ogłoszenie o zamówieniu. 

Z kolei art. 273 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp 

uprawnia zamawiającego w postępowaniach 

podprogowych 

do żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

W

edług § 8 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 

23 grudnia 2020 r. 

w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów 

lub 

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – w celu 

potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  takiego  warunku  udziału  zamawiający  może 

w 

szczególności żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej 

potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową 

wykonawcy,  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  3  miesiące  przed  jej  złożeniem.  Przy  czym 

z 

§ 8 ust. 2 tego rozporządzenia wynika, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie 

może  złożyć  tak  określonego  przez  zamawiającego  podmiotowego  środka  dowodowego, 

wykonawca  składa  inne  podmiotowe  środki  dowodowe,  które  w  wystarczający  sposób 

potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. 

Jak 

to  powyżej  ustalono,  powyższe  przepisy  znalazły  takie  odzwierciedlenie 

w postanowieniach  SWZ

,  że  Zamawiający  określił  zarówno,  na  jakim  poziomie  wymaga 

zdolności kredytowej lub posiadania środków finansowych od wykonawców ubiegających się 

o 

udzielenie  tego  zamówienia,  jak  i  informację  z  banku  lub  spółdzielczej  kasy 

oszczędnościowo-kredytowej  o  wysokości  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolności 

Sygn. akt KIO 39/23 

kredytowej jako wymagany, co do zasady (z wyj

ątkiem sytuacji, o której mowa w § 8 ust. 2 

powyższego  rozporządzenia)  sposób  wykazania  znajdowania  się  przez  wykonawcę 

w wymagane

j w tym postępowaniu sytuacji finansowej. 

W  art.  274  ustawy  pzp uregulowano  sp

osób, w jaki zamawiający  w postępowaniach 

podprogowych  przeprowadza  badanie  w  celu  ustalenia,  czy  wykonawc

y  spełniają 

obowi

ązujące  w  danym  postępowaniu  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Co  do  zasady 

zamawiający  wzywa  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia 

w wyznaczonym termini

e, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków 

dowodowych, 

aktualnych na dzień ich złożenia (co wynika z ust. 1 tego art.). 

Niezależnie od tego:  

•  jeżeli  jest  to  niezbędne  do  zapewnienia  odpowiedniego  przebiegu  postępowania 

o udzielenie  za

mówienia,  zamawiający może  na  każdym  etapie  postępowania  wezwać 

wykonawców  do  złożenia  wszystkich  lub  niektórych  podmiotowych  środków 

dowodowych

, aktualnych na dzień ich złożenia (co wynika z art. 274 ust. 2); 

•  jeżeli  zachodzą  uzasadnione  podstawy  do  uznania,  że  złożone  uprzednio  podmiotowe 

środki  dowodowe  nie  są  już  aktualne,  zamawiający  może  w  każdym  czasie  wezwać 

wykonawcę  lub  wykonawców  do  złożenia  wszystkich  lub  niektórych  podmiotowych 

środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. (co wynika z art. 274 ust. 3). 

Wreszcie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp nakazuje z

amawiającemu odrzucenie 

oferty

,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału 

w 

postępowaniu. Skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków 

udzi

ału  w  postępowaniu  za  pomocą  określonych  środków  dowodowych,  również 

w przypadku 

niepodołania  temu  formalnemu  obowiązkowi,  wykonawcę  należ  uznać 

za 

niespełniającego tych warunków. 

Z  c

ałokształtu  powyżej  przywołanej  regulacji  wynika,  że  aktualność  oświadczeń 

i 

środków  dowodowych  składanych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  należy  badać  z  punktu  widzenia  celu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  jakim  jest  wyłonienie  wykonawcy  zdolnego  do  wykonania  zamówienia.  Stąd 

wymagana 

aktualność  –  zarówno  oświadczeń  składnych  wraz  z  ofertą,  jak  i  środków 

dowodowych  s

kładanych  na  dalszym  etapie  –  nie  tyle  odnosi  się  do  konkretnego  punktu 

na osi  czasu,  ale  do 

całego  okresu  prowadzenia  postępowania  o  udzielenia  zamówienia. 

Jego  punkte

m  początkowym  jest  upływ  terminu  składania  ofert,  a  punktem  końcowym 

zawarcie umowy w sprawie zamówienia. Innymi słowy de lege lata wykonawca ma spełniać 

warunki 

udziału w  postępowaniu nie  tylko na moment  składania oferty, ale utrzymywać ten 

stan w toku po

stępowania, co w konsekwencji obliguje go do składania na każde wezwanie 

zamawiającego  stosownych  środków  dowodowych.  Taką  wykładnię  należy  uznać 

Sygn. akt KIO 39/23 

za utrwalon

ą w doktrynie i orzecznictwie, o czym świadczą adekwatnie przywołane w ramach 

uzasadnienia 

odwołania fragmenty uzasadnień wyroków Izby. 

Z 

kolei  zamawiający  ma  uprawnienie  i  obowiązek  wykluczenia  na  każdym  etapie 

postępowania  wykonawcy,  gdy  stwierdzi,  że  wbrew  złożonemu  oświadczeniu  wstępnemu 

o 

spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  pomimo  złożenia  środka  dowodowego 

potwierdza

jącego  ich  spełnienie  na  dany  moment,  wykonawca  nie  spełniał  tych  warunków 

w 

sposób ciągły, począwszy od upływu terminu składania ofert. 

Taka sytuacja 

– jak wynika z powyżej poczynionych ustaleń – wystąpiła w tej sprawie, 

oka

zało  się,  złożone  wraz  z  ofertą  oświadczenie  o  spełnieniu  warunku  dotyczącego 

zdolności  finansowej  nie  odzwierciedla  rzeczywistego  stanu  rzeczy,  gdyż  Przystępujący 

znalaz

ł  się  w  wymaganej  treścią  tego  warunku  sytuacji  finansowej  dopiero  po  wezwaniu 

go przez Zamaw

iającego do udowodnienia tej okoliczności. 

Jednocześnie skoro wiadomym jest, że wymaganą zdolność finansową Przystępujący 

uzyskał  już  po  upływie terminu  składania  ofert,  nie  może  znaleźć  zastosowania  procedura, 

o 

której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Taka sytuacja nie mieści się bowiem w hipotezie 

normy  wy

nikającej z tego przepisu.  Złożona  przez Przystępującego  informacja z  banku  nie 

jest  ani  niekompletna,  ani  błędna,  a  jedynie  potwierdza  wyłącznie  stan  rzeczy  istniejący 

od chwili jej wystawienia. 

Z kolei 

złożone wraz z ofertą oświadczenie Przystępującego w zakresie odnoszącym 

się  do  tego  warunku  okazało  się  po  prostu  nieprawdziwe.  Zgodnie  z  utrwaloną  linią 

orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej  złożenie  przez wykonawcę  dokumentu 

lub 

oświadczenia  o  nieprawdziwej  treści  ma  charakter  ostateczny  i  nie  może  zostać 

konwalidowane  w  trybie  art.  128  ustawy  pzp. 

Jeżeli  oświadczenie  lub  dokument  zawiera 

nieprawdziwe  informacje

,  nie można  jednocześnie twierdzić,  że  zawierają  one  błędy  lub  są 

niekompletne  co  do 

braku  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

W 

takim  przypadku  oświadczenie  lub  dokument  wręcz  potwierdzają  spełnianie  warunku, 

tyle informacja ta okazuje 

się nieprawdziwa, a nie niepełna. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  w  zw.  z  art.  17  ust.  2  ustawy  pzp 

miało  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  przez 

niego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  stąd  –  działając 

na podstawie  art.  554  ust.  1  pkt  1,  ust.  2  i  ust.  3  pkt  1  lit.  a  oraz  b  ustawy  pzp 

–  orzekła, 

jak w  pkt 1. sentencji. 

O kosztach 

postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  od  od

wołania  oraz  uzasadnione  koszty  Odwołującego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT), orzeczono – w pkt 2. sentencji 

Sygn. akt KIO 39/23 

– stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz 

§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie 

szcze

gółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

w

ysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  nimi 

Zamawiaj

ącego.