KIO 525/23 WYROK dnia 10 marca 2023 r.

KIO 525/23 

Sygn. akt: KIO 525/23 

WYROK 

z dnia 10 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2023 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę BAYDO 

sp. z o.o., ul. Bydgoskich Przemys

łowców 6A lok. B23, 85-862 Bydgoszcz,  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022 

Dobrcz, 

przy  udziale  wykonawcy  T.  H. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Gardenia  T.  H.,  ul.  Wschodnia  14c,  62-200  Gniezno, 

zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,   

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  odrzucenie  oferty  wykonawcy  T.  H. 

prowadzący  działalność 

gospod

arczą pod firmą Gardenia T. H. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo 

za

mówień  publicznych,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego 

BAYDO sp.  z o.o. 

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem 

oferty 

odwołującego, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Gminę  Dobrcz,  ul.  Długa  50,  86-022 

Dobrcz, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: BAYDO sp. z o.o., 

ul.  Bydgoskich  Przemysłowców  6A  lok.  B23,  85-862  Bydgoszcz,  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

KIO 525/23 

zasądza  od  zamawiającego:  Gminy  Dobrcz,  ul.  Długa  50,  86-022  Dobrcz,  na  rzecz  

odwołującego:  BAYDO sp.  z  o.o.,  ul.  Bydgoskich Przemysłowców  6A  lok.  B23,  85-862 

Bydgoszcz, 

kwotę 10 000 zł 00 gr  (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu 

kosztów uiszczonego wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1 

i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

zam

ówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                         

w  term

inie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

KIO 525/23 

Sygn. akt KIO 525/23 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający – Gmina Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022 Dobrcz,

prowadzi w trybie podstawowym 

bez  negocjacji, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.

„Budowa  lub 

przebudowa  kompleksu  boisk  sportowych  w  Gminie  Dobrcz",  numer  referencyjny: 

BIS271.25.2022. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych w dniu 30.12.2022 r., nr 2022/BZP 00526178.   

Pismem  z  dnia  22.02.2023 

r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Gardenia  T.  H.  oraz  o  odrzuceniu  m.in.  oferty 

wykonawcy 

BAYDO  sp.  z  o.o.,  ul.  Bydgoskich  Przemysłowców  6A  lok.  B23,  85-862 

Bydgoszcz (dalej: „odwołujący”). 

W  dniu  27.02.2023 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie,                  

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 226 ust. 1 pkt 10

ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 

ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż 

jej 

treść  jest  zgodna  z  warunkami  zamówienia  oraz  obowiązującymi  przepisami,                          

w  związku  z  zasadą  jednolitej  stawki  VAT  dla  tzw.  usług  kompleksowych,  do  których 

zalicza się przedmiot zamówienia, 

2)  art.  226  ust.  1  pkt  10  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  firmy  GARDENIA  T.  H.,  pomimo 

iż  zawierała  błąd  w  obliczeniu  ceny 

polegający  na  zastosowaniu  dwóch  stawek  VAT  (8%  i  23%)  w  ofercie  na  realizację 

przedmiotu zamówienia, tj. stawki VAT 8% do zakresu zagospodarowania terenów zieleni, 

podczas gdy p

ostępowanie nie obejmuje swoim zakresem takich prac oraz stawki 23% w 

pozostałym zakresie,  

3)  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy

Pzp  w  zw.  z  art.  3  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

firmy  GARDENIA  T.  H.,  pomimo 

iż  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji, 

polegający  na  przypisaniu  elementom  składowym  tej  oferty  innej  wartości,  niż 

rzeczywiście winny być im przypisane w zakresie obowiązujących przepisów o podatku od 

towarów  i  usług  VAT,  a  to  w  celu  skonstruowania  oferty  dającej  możliwość  przewagi 

konkurencyjnej i w konsekwencji uzyskanie zamówienia, 

4)  art.  204 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty o

dwołującego, pomimo iż 

nie  podlegała  ona  odrzucenia  i  była  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  wszystkich  ofert 

złożonych w ramach postępowania, 

KIO 525/23 

5)  art.  223  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

o

dwołującego oraz pozostałych oferentów (poza GARDENIA T. H.) do złożenia wyjaśnień 

dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zastosowanej stawki VAT, co stanowi jawne 

naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  uczciwej  konkurencji  oraz 

przejrzystości, a tym samym i naruszenie przepisów ustawy Pzp. 

W 

szczególności odwołujący podniósł, co następuje.  

„3.  W  dniu  27  stycznia  2023  roku  Zamawiający  wezwał  oferenta  GARDENIA  T.  H.,  jako 

jedynego,  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  treści  złożonej  oferty  w  zakresie  zastosowanej  8% 

stawki  podatku  VAT.  W  odpowiedzi  z  dnia  30  stycznia  2023  roku  w/w  pomi

ot  udzielił 

wyjaśnień  wskazując,  iż  do  usług  związanych  z  zagospodarowaniem  terenu,  zastosowanie 

znajduje  stawka  VAT  w  wysokości  8%.  Pozostali  (3)  oferenci,  w  tym  Odwołująca,  nie 

otrzym

ali analogicznego wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty.  

4.    W  dniu  10  lutego  2023  ro

ku  Zamawiający  wezwał  oferenta  GARDENIA  T.  H.,  którego 

oferta została uznana za najkorzystniejszą, do złożenia dokumentów. W reakcji na to pismo, 

Odwołująca wystosowała pismo w dniu 15 lutego 2023 roku, zawierające zastrzeżenia co do 

prowadzonej  procedury  zmie

rzającej  do  wyłonienia  najkorzystniejszej  oferty.  Zamawiający 

nie podzielił argumentów Odwołującej z w/w pisma.  

5.  Przy  ocenie,  czy  oferta  danego  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  czy  wyborze, 

Zamawiający powołał się na Uchwałę Krajowej Izby Odwołanej z dnia 20 października 2022 

roku, sygn. akt: KIO/KD 28/22. (

…) 

2.  Przenosząc  powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy  wskazać  należy,  iż  w  związku                         

z wątpliwościami dotyczącymi właściwej stawki podatku VAT w Postępowaniu, Zamawiający 

winien  wyst

ąpić  do  wszystkich  wykonawców  o  udzielenie  wyjaśnień  w  zakresie  podstaw 

zastosowanej  stawki  podatku.  W  sytuacji

,  kiedy  w  ofertach  pojawiły  się  różne  stawki  VAT,                

a  jeden  z  wykonawców  przedstawił  dowód,  z  którego  wynika,  że  właściwa  jest  inna 

k

lasyfikacja PKWiU, Zamawiający nie powinien tej kwestii pominąć. (…) 

1.  Analiza    przedmiotu  Postępowania  pokazuje,  iż  mamy  do  czynienia  z  usługą 

komple

ksową, stanowiącą roboty budowlane. W opisie przedmiotu zamówienia — Sekcja IV, 

pkt 4.2.6., jako główny kod (CPV) wskazano 45000000-7 - Roboty budowlane. Z kolei jako 

kody  dodatkowe  podano:  45212200-8  -  Roboty  budow

lane    zakresie  budowy  obiektów 

sportowych  45233200-1  - 

Roboty  w  zakresie  różnych  nawierzchni  45310000-3  -  Roboty 

instalacyjne elektryczne. 

2.  W  op

isie  przedmiotu  zamówienia  dla  Postępowania  wskazano  co  następuje:  Dobrcz: 

„Budowa  boiska  wielofunkcyjnego  przy  Zespole  Szkolno-Przedszkolnym  w  Dobrczu  wraz              

z  rozbudową  instalacji  wodociągowej  do  systemu nawadniania boiska wraz z  infrastrukturą 

techniczną towarzyszącą na terenie dziełek 25 i 29/1 obręb Dobrcz. Zakres prac obejmuje: 

Zakresem  zamówienia  są  następujące  zamierzenia  budowlane:  -  demontaż  istniejącego 

KIO 525/23 

obiektu  rekreacji  karuzela,  -  budowa  boiska  wielofunkcyjnego,  - 

rozbudowa  zewnętrznej 

instalacji  wodociągowej  do  systemu  nawadniania  boiska,  -  montaż  piłkochwytów,  - 

wykonanie  ławek  rekreacyjnych.  Projektowane  ławki  rekreacyjne  oraz  piłkochwyty 

mocowane  na  stałe  do  podłoża.  Boisko  wielofunkcyjne  o  nawierzchni  z  trawy  naturalnej 

rolowanej  (

…)  z  liniami  z  farby  do  trawników  naturalnych  wykonanymi  maszyną  typu 

dyszowego”. Kotomierz - Szkoła Podstawowa w Kotomierzu na dz. nr 340 obręb Kotomierz: 

budowa bieżni lekkoatletycznej budowa boiska wielofunkcyjnego dostawa i montaż instalacji 

fotowoltaiczn

ej na dachu budynku Szkoły Podstawowej Strzelce Górne - dz. nr 101/22 obręb 

Strzelce  Górne,  gmina  Dobrcz:  przebudowa  boiska  do  piłki  nożnej  dostawa  i  montaż 

instalacji fotowoltaicznej na gruncie. W żadnym w powyższych zakresów składających się na 

prze

dmiot  zamówienia,  nie  zostały  przewidziane  przez  Zamawiającego  usługi 

zagospodarowania zieleni. 

3. Zgodnie ze stanowiskiem Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 30 grudnia 2019 

roku: 

„(…)  Usługę  należy  uznać  za  usługę  pomocniczą  w  stosunku  do  usługi  zasadniczej, 

jeśli  nie  stanowi  ona  dla  klienta  celu  samego  w  sobie,  lecz  jest  środkiem  do  lepszego 

wykorzys

tania usługi zasadniczej. Jeśli więc wykonywanych jest więcej czynności i są one ze 

sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, 

to wówczas dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną. (…)” 

…)Tak  więc  należy  przyjąć,  że  w  ramach  przedmiotowego  zadania  wykonawca  ma 

wyko

nać  świadczenie  kompleksowe.  Z  punktu  widzenia  Zamawiającego,  jest  on 

zainteresowany  odbiorem  jednego  zadan

ia  jako  całości,  tj.  budowy  lub  przebudowy 

kompleksu  boisk  sporto

wych  w  gminie  Dobrcz,  a  w  szczególności  w  ramach  zadania  - 

budowa  boiska  wielofunkcyjnego  przy  Zespole  Szkolno-Przedszkolnym  w  Dobrczu  wraz                 

z  rozbudową  zewnętrznej  instalacji  wodociągowej  do  systemu  nawadniania  boiska  wraz                  

z  infrastrukturą  techniczną  towarzyszącą  na  terenie  działek  25  i  29/1  obręb  Dobrcz  — 

wykonanie  (budowa)  boiska  wielofunkcyjnego  o  nawierzchni  z  trawy  naturalnej  rolowanej 

rozumianego jako cały system, a nie jego poszczególnych elementów. W żadnym razie nie 

można 

tego 

elementu 

zakwalifikować 

jako 

realizacja 

zadania 

dotyczącego 

zagospodaro

wania terenów zielonych. 

5.  Czynność  dostawy  trawy  naturalnej  jako  nawierzchni  sportowej   ma  charakter  wyłącznie 

pomocniczy  (

służebny)  względem  robót    budowlanych  polegających  na  budowie  boisk 

sportowych. Ów pomocniczy charakter potwierdza również dokonana przez Zamawiającego 

klasyfikacja przedmiotu zamówienia wg kodów CPV. (…) 

6. Znamiennym również jest, iż na czterech (4) oferentów biorących udział w Postępowaniu, 

trzech (3

) z nich zastosowało stawkę podstawową VAT dla robót budowlanych, tj. 23%, która 

to  stawka  jest  stosowana  powszechnie  przy  analogicznych  jak  w  Pos

tępowaniu,  zakresów 

zadań. (…) 

KIO 525/23 

1.  Odwołująca  podnosi  i  zarzuca,  że  przypisanie  przez  oferenta  -  firmę  GARDENIA  T.  H., 

elementom  składowym  oferty  innej  wartości  podatku  VAT,  niż  rzeczywiście  winny  być  im 

przypisane w zakresie obowiązujących przepisów o podatku od towarów i usług VAT, a to w 

celu  skonstruowania  oferty  dającej  możliwość  przewagi  konkurencyjnej    i  w  konsekwencji 

uzyskanie zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

…)  Okolicznością  przesądzającą  o  nieprawidłowym  działaniu  firmy  GARDENIA  T.  H.  w 

stopniu  uzasadniającym  zastosowanie  powyższej  regulacji  jest  „manipulowanie”  przy 

interpretacji  zakres

u  przedmiotu  zamówienia,  co  w  konsekwencji  pozwoliło  na  wykluczenie 

Odwołującej z najkorzystniejszą ofertą, oraz uzyskanie zamówienia. Tym samym, w wyniku 

takiego  działania  firmy  GARDENIA  T.  H.,  Odwołująca,  mimo  złożenia  oferty  zgodnej  z 

wymogami 

Postępowania, utraciła dostęp do rynku. (…)” 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

dokonania  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

o

dwołującego, 

3)   odrzucenia oferty firmy GARDENIA T. H. 

z uwagi na błędy w obliczeniu ceny, 

4)  dokonania wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej. 

Pismem z dnia 02.03.2023 r. wykonawca T. H. 

prowadzący działalność gospodarczą 

pod fir

mą Gardenia T. H., ul. Wschodnia 14c, 62-200 Gniezno (dalej: „przystępujący”), zgłosił 

pr

zystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła, 

że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  09.03.2023 

r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o jego oddalenie.  

W trakcie rozprawy strony podtrzyma

ły swoje stanowiska w sprawie.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Przedmiot

em zamówienia jest budowa lub przebudowa kompleksu boisk sportowych                       

w gminie Dobrcz, w tym: 

1)  Kotomierz: 

a) 

Budowa  bieżni  lekkoatletycznej  przy  Szkole  Podstawowej  w  Kotomierzu  na  dz.  nr  340 

obręb  Kotomierz  Przedmiotem  inwestycji  jest  budowa  bieżni  lekkoatletycznej,  w  której 

zakres  wchodzi: 

bieżnia  okrężna  czterotorowa  o  nawierzchni  poliuretanowej                              

o  szerokości  5,08  m  oraz  o  długości  biegu  200  m,  bieżnia  prosta  czterotorowa                          

KIO 525/23 

o nawierzchni p

oliuretanowej o szerokości 5,08 m oraz długości biegu 60 m, skocznia do 

skoku  w  d

al  o  wymiarach  zeskoczni  2,91  x  8,16  m  z  rozbiegiem  wpisanym  w  bieżnię 

prostą, rzutnia do pchnięcia kulą o nawierzchni sektora rzutów z mączki ceglanej. 

b)  Budowa boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Kotomierzu na dz. nr 340 

obręb  Kotomierz  na  terenie  istniejącego  boiska  trawiastego  wraz  z  elementami  małej 

architektury  (ławki  rekreacyjne).  Projektowane  boisko  zlokalizowane  w  obrębie  bieżni 

lekkoatletycznej  będącej  w  trakcie  realizacji  zgodnie  z  planem  sytuacyjnym.  Boisko 

wielofunkcyjne  będzie  posiadać  specjalną  nawierzchnię  poliuretanową  umożliwiającą 

uprawianie sp

ortów takich jak piłka nożna, koszykówka, siatkówka i tenis ziemny. Boisko 

będzie miało zaaplikowane metodą natryskową linie różnego koloru do poszczególnych 

ww.  sportów  zespołowych.  Boisko  będzie  wyposażone  w  sprzęt  sportowy  obejmujący 

bramki  do  piłki  nożnej  i  kosze  do  piłki  koszykowej  oraz  siatki  do  siatkówki  i  tenisa 

ziemnego. 

c) 

Dostawa  i  montaż  instalacji  fotowoltaicznej  na  dachu  budynku  Szkoły  Podstawowej                     

w  Kotomierz

u,  dz.  nr  340  obręb  Kotomierz,  tj.  88  modułów  fotowoltaicznych  na 

istniejącym  dachu  Szkoły  Podstawowej  w  Kotomierzu.  Moc  znamionowa  instalacji  do 

39,60 1<Wp. 

2) Dobrcz: 

a)  Budowa boiska wielofunkcyjnego przy Zespole Szkolno-Przedszkolnym w Dobrczu wraz 

z rozb

udową zewnętrznej instalacji wodociągowej do systemu nawadniania boiska wraz 

z  infrastrukturą  techniczną  towarzyszącą  na  terenie  dziełek  25  i  29/1  obręb  Dobrcz. 

Zakres  prac  obejmuje: 

demontaż  istniejącego  obiektu  rekreacji  -  karuzela,  budowę 

boiska  wielofunkcyjnego,  rozbudow

ę  zewnętrznej  instalacji  wodociągowej  do  systemu 

nawadniania 

boiska, 

montaż  piłkochwytów,  wykonanie  ławek  rekreacyjnych. 

Projektowane ławki rekreacyjne oraz piłkochwyty mocowane na stałe do podłoża. Boisko 

wielofunkcyjne o nawierzchni z 

trawy naturalnej rolowanej z liniami z farby do trawników 

naturalnych wykonanymi maszyną typu dyszowego. 

b) 

Dostawa  i  montaż  instalacji  fotowoltaicznej  na  dachu  budynku  Zespołu  Szkolno-

Przedszkolnego  w  Dobrczu,  dz.  nr  25  i  29/1  obręb  Dobrcz,  tj.  88  modułów 

fotowoltaicznyc

h  na  istniejącym  dachu  Zespołu  Szkolno-Przedszkolnego  w  Dobrczu. 

Moc znamionowa instalacji do 39,60 kWp. 

Strzelce Górne: 

a) 

Przebudowa boiska do piłki nożnej w Strzelcach Górnych dz. nr 101/22 obręb Strzelce 

Górne,  gmina  Dobrcz,  obejmuje  prace  takie  jak:  zamontowanie  trybun  dla  widzów, 

z

amontowanie  wiat  dla  zawodników  rezerwowych  po  13  miejsc  wraz  z  utwardzeniem 

terenu  w  postaci  kostki  brukowej  przed  krzesełkami,  zamontowanie  piłkochwytów  za 

bramkami,  zamont

owanie  2  bramek  pełnowymiarowych,  zamontowanie  ogrodzenia 

KIO 525/23 

panelowego,  r

ekultywację  nawierzchni  boiska  wraz  z  zamontowaniem  siatki  na  krety, 

m

ontaż  systemu  nawadniania  płyty  boiska  wraz  z  budową  zasilania  w  postaci 

zewnętrznej  instalacji  wodociągowej  z  budynku  wiejskiego  centrum  sportu  i  rekreacji, 

o

świetlenie  płyty  boiska,  placu  zabaw  oraz  istniejącego  boiska  do  koszykówki  na  10 

słupach  wraz  z  zasilaniem  WLZ  z  projektowanej  tablicy  głównej  w  budynku  wiejskiego 

centrum sportu i rekreacji, 

b)  Dostawa  i  mon

taż  instalacji  fotowoltaicznej  na  gruncie  dz.  nr  101/22  obręb  Strzelce 

Górne,  tj.  66  modułów  fotowoltaicznych  gruncie  dz.  nr  101/22  obręb  Strzelce  Górne. 

Moc znamionowa instalacji do 28,80 kWp. 

Zamawiaj

ący nie wskazał w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) stawki 

podatku VAT. 

W post

ępowaniu złożono 4 oferty, przy czym najtańszą ofertę złożył odwołujący. Trzej 

wykonawcy podali stawkę VAT w wysokości 23%, natomiast przystępujący podał: „VAT 8% i 

”. 

Pismem z dnia 27.01.2023 r. zamawiaj

ący, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, 

wezwał  przystępującego  do  „złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty                       

w zakresie zastosowanej 8% stawki podatku VAT

”. 

Pismem  z 

dnia 

.01.2023  r.  przystępujący  odpowiedział,  że  zgodnie                                    

z  obowiązującym  prawem,  „w  ramach  wykonywanej  działalności  gospodarczej  stosuje 

opodatkowanie  stawk

ą  podatku  VAT  w  wysokości  23%  lub  8%  w  zależności  od  rodzaju 

usługi i towaru podlegającego opodatkowaniu. Na podstawie art. 146aa ust. 1 pkt 2) ustawy 

o  podatku  od  towarów  i  usług  z  dnia  11  marca  2004  r.  (Dz  U.  z  2021  r.  poz.  685)  jeżeli                  

w  okresie  od  dnia  1 

stycznia  2019  r,  do  końca  roku  następującego  po  roku,  dla  którego 

wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach 

publicznych,  jest  nie  większa  niż  43%  oraz  wartość,  o  której  mowa  w  art.  112aa  ust.  5  tej 

ustawy, jest nie mniejsza niż 6%, stawka podatku, o której mowa w  art. 41 ust. 2, art, 120 

ust, 2 i 3 oraz 

tytule załącznika nr 3 do ustawy wynosi 8 %. W związku z tym, iż wskaźnik,               

o którym mowa powyżej nie został osiągnięty na dzień dzisiejszy pozostaje aktualna stawka 

8% podatku od towaru i usług w przypadku towarów i usług sklasyfikowanych w załączniku 

nr  3  do  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług  z  dnia  11  marca  2004  r.  Załącznik  nr  3    do 

ustawy  o  podatku  od 

towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. pozycja numer 52 obejmuje 

usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30)”. 

Pismem  z  dnia  22.02.2023  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

KIO 525/23 

najkorzystniejszej  o

ferty  przystępującego  oraz  o  odrzuceniu  pozostałych  ofert  złożonych                  

w  postępowaniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp,  tj.  z  powodu  błędu                        

w  obliczeniu  ceny,  poniewa

ż  wykonawcy  podali  stawkę  podatku  VAT  w  wysokości  23%.                 

W uzasadnieniu zamawiaj

ący wskazał: „Zamawiający uznał, iż przyjęta stawka 8% podatku 

od  to

waru  i  usług  w  przypadku  towarów  i  usług  sklasyfikowanych  w  załączniku  nr  3  do 

ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 1 1 marca 2004 r. pozycja numer 52 załącznika, 

która  obejmuje  usługi  związane  z  zagospodarowaniem  terenów  zieleni  (PKWiU  81.30) 

będzie  miała  tutaj  zastosowanie.  (…)  W  uchwale  z  dnia  20  października  2022  r.  sygn.  akt 

KIO/KD  28/22  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  „W  opinii  Prezesa  Urzędu  przyjąć 

należy,  iż  co  najmniej  w  zakresie  usług  zagospodarowania  zieleni  stanowiących  element 

pr

zedmiotu zamówienia

w postępowaniu będącym przedmiotem kontroli, wykonawcy powinni 

zaoferować  cenę  brutto  z  podatkiem  VAT  ustalonym  na  poziomie  8%.  Uznano,  iż  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  ..., 

pomimo  zaistnienia  błędu w  obliczeniu  ceny, 

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp2004. (…)”” 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i 

uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron 

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

Izba  us

taliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  o

dwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane 

czynności i zaniechania zamawiającego. 

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp, za

mawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

10) zawi

era błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. 

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawia

jący może 

żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych 

środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne 

jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej 

oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

KIO 525/23 

W  niniejszej  sprawie  przedmiotem  sporu  jest  to,  czy  uczestnicz

ący w  postępowaniu 

wykonawcy  powinni  byli  za

stosować  jednolitą  stawkę  podatku  VAT  w  wysokości  23%,  czy 

też dwie odrębne stawki: 8% i 23%. 

Zgodnie  z 

dominującym  w  tej  sprawie  orzecznictwem,  zasadą  jest  odrębne 

opodatkowywanie  świadczeń.  Wynika  to  m.in.  z  orzeczenia  Europejskiego  Trybunału 

Spr

awiedliwości  w  sprawie  w  sprawie  C-349/96  (Card  Protection  Plan  Ltd),  w  którym  ETS 

stwierdzi

ł,  że  co  do  zasady  każde  świadczenie  usług  powinno  być  traktowane  jako 

świadczenie  odrębne  i  niezależne,  niemniej  jednak  świadczenie  składające  się  z  jednolitej 

us

ługi  (z  ekonomicznego  punktu  widzenia)  nie  powinno  być  w  sztuczny  sposób  dzielone, 

gdyż  mogłoby  to  skutkować  naruszeniem  całego  systemu  opodatkowania.  Trybunał 

stwierdził też, że: „świadczenie jednolitej usługi ma miejsce w szczególności w przypadkach, 

gdy 

jeden lub więcej elementów może być uznany za tworzący świadczenie (usługę) główne, 

podczas 

gdy  jeden  lub  więcej  elementów  mogą  być  uznane  za  świadczenia  (usługi) 

dodatkowe,  do  których  stosuje  się  te  same  konsekwencje  podatkowe,  jak  w  przypadku 

świadczenia (usługi) głównego. Usługa musi być uznana za dodatkową w stosunku do usługi 

głównej,  jeżeli  nie  stanowi  dla  nabywcy  celu  samego  w  sobie,  ale  środek  lepszego 

wykorzysta

nia dostarczonej usługi głównej". 

Podobnie w sprawie C-41/04 (Levob Verzekeringen) Tryb

unał orzekł, że: 

„19.  Jak  to  wynika  z  orzecznictwa  Trybunału,  jeżeli  transakcja  składa  się  z  zespołu 

świadczeń  i  czynności,  należy  wziąć  pod  uwagę  wszystkie  okoliczności,  w  jakich 

dokonywana jest rozpatrywana transak

cja celem określenia, po pierwsze, czy są to dwa lub 

więcej  niż  dwa  świadczenia  odrębne,  czy  też  jest  to  jedno  świadczenie,  a  po  drugie,  czy                     

w  tym  ostatnim 

przypadku  to  jedno  świadczenie  powinno  zostać  zakwalifikowane  jako 

świadczenie usług (zob. podobnie wyrok z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Faaborg-

Gelting Linien, Rec. str. I-2395, pkt 12-14, oraz ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 28 i 29). 

Mając na uwadze dwie okoliczności, a mianowicie że po pierwsze, z art. 2 ust. 1 szóstej 

dyrektywy  wynika,  iż  każda  czynność  powinna  być  zwykle  uznawana  za  odrębną  i 

niezależną,  a  po  drugie,  że  czynność  złożona  z  jednego  świadczenia  w  aspekcie 

gospodarczym  nie  powi

nna  być  sztucznie  rozdzielana,  by  nie  pogarszać  funkcjonalności 

systemu  podatku 

VAT,  należy  w  pierwszej  kolejności  poszukiwać  elementów 

ch

arakterystycznych dla rozpatrywanej  czynności  celem  określenia,  czy  podatnik  dostarcza 

konsumentowi,  rozumianemu  jako 

przeciętny  konsument,  kilka  odrębnych  świadczeń 

głównych,  czy  też  jedno  świadczenie  (por.  przez  analogię  ww.  wyrok  w  sprawie  CPP,  pkt 

W kwestii tej Trybunał orzekł, że mamy do czynienia z jednym świadczeniem, zwłaszcza 

w  przypadku,  gdy  kilka  eleme

ntów  powinno  zostać  uznanych  za  konstytutywne  dla 

KIO 525/23 

świadczenia  głównego,  podczas  gdy,  przeciwnie,  jedno  lub  więcej  świadczeń  powinno  być 

po

strzegane  jako  jedno  lub  więcej  świadczeń  pomocniczych  dzielących  los  prawny 

świadczenia głównego (ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 30, oraz wyrok z dnia 15 maja 2001 r. 

w sprawie C-34/99, Primback, Rec. str. I-3833, pkt 45). 

Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane 

przez  podatnika  na  rzecz  konsumenta,  rozumianego  jako 

przeciętny  konsument,  są  tak 

ściśle  związane,  że  stanowią  one  obiektywnie  jedno  tylko  nierozerwalne  świadczenie 

gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.” 

Z  orzeczeń  Trybunału  wynika  zatem,  że  co  do  zasady,  nawet  jeśli  świadczenie 

składające  się  z  kilku  czynności  jest  przeznaczone  dla  jednego  nabywcy,  to  każde  z  nich 

powi

nno  być  traktowane  odrębnie,  co  oznacza  także  ich  odrębne  opodatkowanie.  Wyjątek 

dotyczy sytuacji, gdy świadczenia te są ze sobą nierozerwalnie połączone w taki sposób, że 

z  gospodarczego  punktu  widzenia  ich 

rozdzielenie  miałoby  charakter  sztuczny.  W  takim 

przypadku,  zdaniem  Trybunału,  świadczenie  pomocnicze  dzieli  los  prawny  świadczenia 

głównego. 

Powyższe stanowisko Trybunału podsumował m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny 

w  Poznaniu  w  wyroku  z  dnia  15  marca  2011  r.  (sygn.  akt  I  SA/Po  951/10

),  w  którym 

stw

ierdzono:  „Biorąc  powyższe  rozstrzygnięcia  pod  uwagę,  należy  podzielić  pogląd,  że 

świadczenie  złożone  (kompleksowe)  będzie  mieć  miejsce  wówczas,  gdy  relacja 

poszczególnych  czynności  (świadczeń)  wykonywanych  na  rzecz  jednego  nabywcy  będzie 

miała  charakter  świadczenia  podstawowego  i  świadczenia  pomocniczego  (lub  świadczeń 

pomocniczych),  a  zatem  takich,  które  umożliwiają  skorzystanie  (względnie  lepsze 

skorzy

stanie) ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania 

ze  świadczenia  podstawowego).  Jeżeli  jednak  świadczenia  te  można,  bez  popadania                    

w 

sztuczność, rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia 

nabywcy - 

wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie 

opodatkowane świadczenia. (por. T Michalik VAT. Komentarz, Wydanie 7, 2010 r.).” 

W  niniejszej  sprawie 

należy  zauważyć,  że  objęte  przedmiotem  zamówienia  usługi          

w zakresie zieleni 

dotyczą nawierzchni budowanych lub przebudowywanych boisk. Usługi te 

polegają  bowiem  na  wykonaniu  nawierzchni  trawiastej  boisk  poprzez  m.in.  usunięcie 

warst

wy  ziemi  z  istniejącego  boiska,  wykonanie  systemu  nawadniającego,  profilowanie, 

rozścielenie  warstwy  wegetacyjnej,  ułożenie  trawnika  rolowanego.  Celem  wykonania  tych 

prac nie jest zatem przygotowanie i utrzymanie zieleni jako takiej, ale wykonanie nawierzchni 

dwóch  boisk.  Zieleń  (trawa)  powstała  w  wyniku  tych  prac  jest  częścią  tych  boisk  jako  ich 

nawierzchnia,  co  wynika  ta

kże  z  dowodów  złożonych  na  rozprawie  przez  zamawiającego. 

Skoro  zaś  prace  w  zakresie  zieleni  służą  wykonaniu  nawierzchni  boisk,  to  nie  można 

KIO 525/23 

twierdzić,  że  są  to  prace  odrębne  od  budowy  lub  przebudowy  tych  boisk.  W  konsekwencji 

należy  uznać,  że  prace  w  zakresie  zieleni  są  w  tym  wypadku  nierozerwalnie  związane                   

z budową bądź przebudową ww. boisk i ich rozdzielenie byłoby sztuczne, bo ani boiska nie 

mogłyby  być  wykorzystywane  bez  wykonania  nawierzchni  ani  wysianie  czy  rozłożenie 

zrolowanej  trawy  bez  zamiaru  wykorzystania  t

ych terenów  do  celów  sportowych  nie byłoby 

celowe  z  punktu  widzenia  potrzeb 

zamawiającego.  Tym  samym  mamy  w  przedmiotowej 

sprawie  do  czynienia  z  zadaniem  kompleksowym,  w  przypadku 

którego  -  jak  wynika                     

z powołanego orzecznictwa - właściwe jest zastosowanie jednej stawki podatku VAT.  

Powyższego  nie  zmienia  fakt,  że  zamówienie  obejmuje  także  montaż  ławek  wokół 

boiska  oraz 

dostawę  i  montaż  instalacji  fotowoltaicznych.  Elementy  te  (zwłaszcza 

fotowoltaika) 

nie są częścią prac w zakresie zieleni i zamawiający nie powoływał się na nie        

w uzasa

dnieniu odrzucenia oferty odwołującego.  

Odnosząc  się  do  uchwały  KIO/KD  28/22  z  dnia  20  października  2022  r.  należy 

zauważyć, że dotyczy ona postępowania, w którym usługi zagospodarowania zieleni zostały 

wyodrębnione w opisie przedmiotu zamówienia, a ponadto Izba stwierdziła, że nie są one tak 

ściśle  powiązane  z  robotami  budowlanymi  objętymi  zamówieniem,  by  niemożliwe  było 

rozdzielenie  tych  świadczeń,  czy  też  że  ich  rozdzielenie  miałoby  charakter  sztuczny.  Stan 

faktycz

ny postępowania ocenianego przez Izbę w uchwale KIO/KD 28/22 był więc odmienny 

od  stanu  faktycznego  niniejszej  sprawy. 

Podkreślić  bowiem  należy,  że  nie  w  każdym 

przypadku  wystąpienia  w  zamówieniu  jakichś  prac  z  zakresu  zieleni  należy  automatycznie 

stosować  do  nich  odrębną  stawkę  podatku  VAT.  Konieczne  jest  dokonanie  każdorazowej 

oceny  tego,  w  jakim 

związku  prace  z  zakresu  zieleni  pozostają  z  pozostałą  częścią 

zamówienia  i  czy  jest  to  związek  nierozerwalny  z  punktu  widzenia  potrzeb  zamawiającego 

czy  też  możliwe  jest  rozdzielenie  tych  świadczeń  bez  szkody  dla  świadczenia  głównego.              

Ja

k wskazano już wyżej, w przedmiotowym postępowaniu, odmiennie niż w sprawie KIO/KD 

28/22,  wykonanie  zieleni 

pozostaje  ściśle  związane  z  budową  lub  przebudową  obu  boisk, 

dlatego 

Izba stwierdziła prawidłowość zastosowania jednej stawki podatku VAT.  

Podobnie 

należy  odnieść  się  do  przywoływanego  wyroku  KIO  2041/21  z  dnia 

25.08.2021  r.,  w  którym  stan  faktyczny  dotyczył  budowy  pomnika  i  zagospodarowania 

zieleni. 

Nie ulega wątpliwości, że pomnik może zostać wykonany i pełnić swoją funkcję bez 

względu na stan zieleni wokół  niego. Tym samym możliwe jest rozdzielenie tych świadczeń, 

co czyni ww. wyrok nieadekwatnym do stanu faktycznego niniejszej sprawy.  

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  przedmiotowe  zamówienie  w  zakresie  budowy  / 

przebudowy  boisk  i  wykonania  prac 

dotyczących  zieleni  ma  charakter  kompleksowy                           

i  w  związku  z  tym  ma  do  niego  zastosowanie  jedna  stawka  podatku  VAT.  Tym  samym 

KIO 525/23 

odrzucając m.in. ofertę odwołującego, który wskazał jedną stawkę VAT oraz nie odrzucając 

oferty przystępującego, który wskazał dwie stawki VAT, zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 

pkt 10 ustawy Pzp. 

Dlatego 

odwołanie  zostało  uwzględnione  i  Izba  nakazała  zamawiającemu: 

un

ieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

Gardenia  T.  H.  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  jako 

zawierającej  błąd  w 

obliczeniu ceny

, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego BAYDO sp. z o.o. 

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o dopuszczeniu się przez 

przystępującego  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Zastosowanie  przez  danego  wykonawcę 

wadliwej  stawki  podatku  VAT  nie 

świadczy  automatycznie  o  tym,  że  złożenie  przez  niego 

oferty jest  czynem  nieuczciwej  konkurencji.  W 

szczególności okoliczności niniejszej sprawy 

nie  pozwa

lają  na  stwierdzenie,  że  przystępujący  działał  w  celu  pozbawienia  innych 

wykonawców  dostępu  do  rynku.  Izba  nie  znalazła  zatem  podstaw  do  stwierdzenia,  że 

zamawiaj

ący  naruszył  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  co  pozostaje  bez  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wobec faktu uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia 

przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.  

Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w pierwszej 

kolejności należy podkreślić, że mimo użycia przez ustawodawcę słowa „może”, nie można 

uznać,  że  zamawiający  ma  całkowitą  swobodę  w  stosowaniu  tego  przepisu.  Z  jednolitego 

stan

owiska  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wynika,  że  w  określonych  okolicznościach, 

zwłaszcza  wtedy  gdy  istnieją  jednoznaczne  podstawy  do  powzięcia  przez  zamawiającego 

wątpliwości,  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  ww.  przepisu 

stanowi 

obowiązek  zamawiającego.  Powyższe  stanowisko  Izba  wyraziła  choćby                           

w 

przywoływanym  przez  zamawiającego  wyroku  KIO  2041/21,  w  którym  zarzuty  nr  6  i  7 

zostały wprawdzie oddalone, niemniej jednak Izba stwierdziła: „W  pewnych  okolicznościach  

ww.    uprawnienie    stanowi  jednocześnie    obowiązek    zamawiającego,    a    zaniechanie  

wystosowania    do    wykonawcy  wezwania    może    stanowić    przedmiot    zarzutu  

podniesionego  w  odw

ołaniu”. 

W  niniejsz

ym  postępowaniu  wykonawcy  wskazali  różne  stawki  podatku  VAT,  co 

wzbudziło  wątpliwości  zamawiającego.  Tym  samym  nie  było  działaniem  prawidłowym 

wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcy, który wskazał dwie stawki podatku 

VAT i brak dania 

szansy złożenia takich wyjaśnień pozostałym wykonawcom, którzy wskazali 

jedną  stawkę  podatku  VAT.  Zaniechanie  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  pozostałych 

wykonawców  stanowiło  naruszenie  art.  223  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp,                 

KIO 525/23 

a podejmowanie dalszych 

czynności w postępowaniu w oparciu o wyjaśnienia tylko jednego 

wykonawcy 

doprowadziło  do  braku  wszechstronnej  analizy  stanu  faktycznego  sprawy  i                 

w konsekwencji do dokonania wadliwej oceny ofert. 

Wob

ec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia                 

w  sprawie  szczeg

ółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).    

Przewodniczący   ...…………………..