Sygn. akt:
KIO 528/23
WYROK
z dnia 16 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Beata Konik
Aleksandra Kot
Małgorzata Jodłowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 13 marca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 27 lutego 2023 roku przez odwołującego YLE
INŻYNIEROWIE spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie, w imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji
Region Śląski,
orzeka:
Umarza postepowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt I.2 petitum
odwołania w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt I.1 petitum
odwołania w zakresie w jakim zarzut odnosi się do rozdzielenia funkcji Koordynatora
Projektu i Głównego Projektanta, jako zbędne.
Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt I.1 petitum odwołania w
zakresie w jakim zarzut odnosi się do załącznika nr 3 do OPZ „Harmonogram
Rzeczowo Finansowy” i nakazuje zmianę pkt 6 załącznika nr 3 do OPZ w taki sposób
aby była możliwość jego realizacji z uwzględnieniem terminów wynikających z
obowiązujących przepisów prawa.
Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt I.1 petitum odwołania w
zakresie w jakim
zarzut odnosi się do udostępnienia pełnej treści „Wstępnego
Studium Planistyczno
– Prognostycznego” i nakazuje Zamawiającemu udostępnienie
p
ełnej treści „Wstępnego Studium Planistyczno – Prognostycznego” wraz z
załącznikami.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego 12/14 w i
Zamawiającego w 2/14 i:
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą.
z
asądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2 657 zł 20 gr
(słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia groszy)
stanowiącą 2/14 sumy kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą i z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
termin
ie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt:
KIO 528/23
UZASADNIENIE
PKP Polskie Li
nie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu której
działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
Opracowanie dokumentacji
projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach
projektu pn. „Odbudowa rozebranej linii kolejowej nr 198 Pyskowice — Pyskowice Miasto dla
przywrócenia połączenia na trasie: Katowice — Gliwice — Pyskowice Miasto” realizowanego
w ramach Programu U
zupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej — Kolej +
do 2029 roku”, nr postępowania: 9090/1REZA4/02584/00616/23/P.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej:
„ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 lutego 2023 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S 035-103208.
W postępowaniu tym wykonawca YLE INŻYNIEROWIE spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 5 i art. 355
Kodeksu cywilneg
o, przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej
oferty
spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz
narzucenie na Wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami
prawa w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania;
2) art 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy
Pzp przez ich nieprawidłowe zastosowanie i
ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział
w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, przez
ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 8.6.2. Instrukcji dla
Wykonawców — Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”), w
zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania;
3) art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 353
Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1
Pzp, przez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w
sposób uniemożlwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w
sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami
kosztów wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w §21 ust. 8
Tomu II SWZ
— Warunki Umowy („WU”) skrajnie niskiej łącznej wartości zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o
zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie
występującym poziomie inflacji implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej z 21 WU za
niewypełniającą dyspozycji art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i uniemożliwiającą
osiągnięcie celu waloryzacji, jakim jest urealnienie należnego wykonawcy
wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do warunków rynkowych i podział ryzyka
wzrostu kosztów realizacji zamówienia pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę, w
zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł:
1) na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
– o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym
bądź ustnym,
2) na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp
– o rozpatrzenie i uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę/modyfikację wskazanych w
odwołaniu postanowień dokumentacji zamówienia w zakresie wskazanym
szczegółowo w uzasadnieniu,
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku podmiotów
świadczących szeroko rozumiane usługi projektowe, w tym w sektorze inwestycji
realizowanych w trybie ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego postanowienia zawarte w SWZ
naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący argumentował, że
jako podmiot
zainteresowany złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji
zawarciem umowy w sprawie realizacji zamówienia, posiada interes w sformułowaniu
postanowień SWZ oraz projektu umowy w sposób zgodny z przepisami powszechnie
obowiązującego prawa.
Opis Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z ważniejszych
elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który bezpośrednio rzutuje zarówno
na wysokość cen ofert składanych w postępowaniu, jak i na ich zawartość. Dlatego istotnym
jest, aby został on sporządzony przez Zamawiającego w sposób prawidłowy i zgodny z
przepisami wskazanymi Pzp. O
dwołujący podkreślił, że określenie wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem Zamawiającego, jako gospodarza postępowania.
Odwołujący wskazał, że sporządzenie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia w postępowaniu jest nie tylko zobowiązaniem Zamawiającego, które wynika z
zacytowanych powyżej przepisów prawa, lecz leży również w interesie samego
Zamawiającego, bowiem jeśli wykonawcy doskonale znają szczegóły przyszłego
za
mówienia, to są wówczas w stanie bardzo precyzyjnie określić cenę składanej oferty, bez
zakładania zbędnych nadwyżek związanych z ponoszeniem różnego rodzaju ryzyk. Zdaniem
Odwołującego, w takim przypadku występuje znacznie mniejsze ryzyko niedoszacowania
przez wykonawcę prac, które zostały ogólnikowo opisane w OPZ a w konsekwencji
nienależytego wykonania umowy lub w ogóle niewykonania umowy (tak wyrok KIO z dnia
2.2021 r., sygn. akt. 69/21). Powinnością Zamawiającego jest zatem sporządzenie
jednoznaczn
ego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.
➢ pkt 2.2. ppkt 10 Tom III SWZ -
Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) (pkt 2 i 3
uzasadnienia odwołania)
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazuje, że: „Celem realizacji Umowy jest
dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo
Finansowym, dokumentacji
projektowej wraz z wymaganymi Prawem opinii, uzgodnień,
dopuszczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz
świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych.
Głównymi rezultatami Zamówienia jest uzyskanie: (...) pkt 10) innych dokumentów
koniecznych do realizacji robót budowlanych, w tym projektów fazowania robót,
harmonogramy itd.
”. [podkreślenie własne Odwołującego]
Odwołujący wskazał, że powyższe sformułowanie, referujące do „innych”,
nieo
kreślonych dokumentów i stanowi otwarty katalog dokumentacji, do opracowania, której
będzie zobowiązany wykonawca. Odwołujący wskazał, że jego żądanie w tym zakresie
sprowadza się do wskazania przez Zamawiającego konkretnej listy dokumentów, których
wykona
nie jest przedmiotem zamówienia. Brak powyższych informacji (dookreślenie listy
dokumentów) powoduje niemożność określenia na etapie nie tylko samego Postępowania
(przygotowania i złożenia oferty), ale przede wszystkim na etapie realizacji — zakresu
zobowi
ązania wykonawcy. Aktualna treść ww. pkt 2.2. ppkt 10) OPZ jest, w ocenie
Odwołującego, nieprecyzyjna i ogólnikowa, co uniemożliwia złożenie oferty. Wykonawca
pozostaje w niepewności, w szczególności jest pewien kiedy będzie znane, jakie inne
dokumenty Zam
awiający będzie oczekiwał i ile czasu będzie konieczne na ich sporządzenie
lub uzyskanie -
co stanowi ryzyko niemożliwe do określenia w kontekście wymaganego
przez Zamawiającego harmonogramu prac.
➢ pkt 2.2. OPZ ppkt 14 i 15
(pkt 4 uzasadnienia odwołania)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga:
„Ponadto Wykonawca będzie zobowiązany w szczególności do: (...)
14) przygotowania treści umów z gestorami o przyłączenie oraz uczestnictwo
Wykonawcy wraz z Zamawiającym w procesie ich podpisywania,
15) uzyskania i uzgodnienia warunków usunięcia wszelkich kolizji z infrastrukturą
techniczną należącą do osób trzecich (…)”
➢ pkt 4.3.1 OPZ
— „Inwentaryzacje i uzgodnienia” (pkt 5 uzasadnienia odwołania)
Odwołujący zwrócił uwagę, że wskazano, iż wykonawca w zależności od
przewidywanych robót i ich zakresu uzyska niezbędne pozwolenia, uzgodnienia, opinie,
wymienione w ww. punkcie OPZ w bardzo szerokim zakresie.
(pkt 6-10
uzasadnienia odwołania)
W odniesieniu do ww. pkt 2.2. OPZ ppkt 14 i 15 oraz pkt 4.3.1 OPZ Odwołujący wskazał,
że nałożenie na wykonawcę (Projektanta) obowiązku uzyskania i uzgodnienia określonych
warunków z gestorami sieci, podmiotami trzecimi, rodzi zbyt duże ryzyko po stronie
w
ykonawcy, a co bardziej znamienne jest to ryzyko niemierzalne i nie dające się na etapie
przygotowania oferty, czy realizacji zamówienia sparametryzować/wycenić. Odwołujący
wyjaśnił, że zwyczajowo umowy przyłączeniowe i kolizyjne oraz ich warunki określają
gestorzy, a projektant nie ma wpływu na ich treść; nie może przyjąć wobec tego na siebie
ryzyka pozyskania takich uzgodnień, czy ustanowienia określonych praw służebnych.
Zdaniem Odwołującego, obciążenie w tym zakresie projektanta koniecznością uzyskania i
uzgodnienia warunków usunięcia wszelkich kolizji z infrastrukturą techniczną należącą do
osób trzecich implikuje konieczność nie tylko podjęcia określonych negocjacji przez
projektanta z właścicielami nieruchomości w zakresie ustanawiania np. służebności (tutaj
problem niedającego się określić czasu na ukończenie/ nieuzasadnione wydłużenie czasu
realizacji zamówienia przez projektanta), ale i osiągnięcie określonego rezultatu, który nie
jest i nie może być zależny od samego projektanta.
W zakresie pkt 4.3.1 OPZ
„Inwentaryzacje i uzgodnienia”, Odwołujący wskazał, że on
nakłada
na
projektanta
obowiązek
uzyskania:
„...inne
wymagane
zezwolenia/opinie/uzgodnienia
niezbędne
dla
właściwej
realizacji
zamówienia”.
Sformułowanie to stanowi, zdaniem Odwołującego, podobnie jak powyżej w pkt 3, katalog
otwarty, uniemożliwiający de facto określenie pełnej treści zobowiązania wykonawcy.
Odwołujący proponuje, aby określone w powyżej przywołanych postanowieniach OPZ
uzgodnienia, mające stanowić zobowiązania wykonawcy dookreślić w postaci zamkniętego
katalogu i ograniczyć co najwyżej do obowiązku przygotowania przez wykonawcę
kompletnego wni
osku do właściwego organu celem finalnego pozyskania wymaganego
zezwolenia (czy szerzej uzgodnienia). Po
nadto w zakresie pkt 2.2. OPZ ppkt 15 Odwołujący
proponuje, aby działania projektanta ograniczyć tylko do odpowiedzialności za
przygotowanie stosownego wniosku o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej
zgodnie z ustawą o transporcie kolejowym. Następnie z zakresie § 20 ust. 4 i 5 Tom II —
Warunki Umowne Odwołujący żąda wskazania/doprecyzowania, że w sytuacji, kiedy
opóźnienia w wydaniu decyzji/uzgodnieniu warunków z gestorem, wynikają z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego (np. zakwestionowanie przez inwestora lub brak
akceptacji warunków technicznych lub warunków umowy przyłączeniowej/kolizyjnej przez
inwestora) to nie obciąża to wykonawcy, co uzasadnia stosowne roszczenie o przedłużenie
czasu na ukończenie (innymi słowy — stanowi ryzyko czasowe Zamawiającego a nie
projektanta).
W kontekście pkt 4.3.1. OPZ Odwołujący żąda, aby Zamawiający opublikował
pełną treść sporządzonego „Wstępnego Studium Planistyczno-Prognostycznego” i wskazał
w dokumentacj
i zamówienia, że wykonawca do wyceny ma przyjąć kolizje ujęte w studium, a
wszystkie dodatkowe kolizje, zidentyfikowane później będą stanowić ryzyko finansowe i
czasowe Zamawiającego. Takie żądanie ma na celu wyraźne rozdzielenie ryzyk, które
w
yjściowo obciążają jedną ze stron umowy. Sytuacja, w której — w przypadkach
niewyartykułowanych wprost w dokumentacji zamówienia — dochodzi do konfliktów lub
„niemożności wyraźnego podjęcia decyzji” finalnie obciążają samego wykonawcę jest
podstawowym argu
mentem na wskazane powyżej żądania Odwołującego, mającego
wieloletnie doświadczenia z realizacji tożsamych zamówień.
Pkt 2.2. OPZ (pkt 11 i 12 uzasadnienia odwołania)
W ocenie Odwołującego, w kontekście wskazanej powyżej konieczności pozyskania
przez wyko
nawcę niezbędnych „pozwoleń, uzgodnień, opinii” od podmiotów trzecich
pojawiają się daleko idące niejasności wynikające z braku doprecyzowania zakresu i formy
działania wykonawcy w jego partycypacji przy pozyskiwaniu rzeczonych zgód. Pkt 2.2. OPZ
jest niep
recyzyjny w zakresie działania (pełnomocnictwa do działania) wykonawcy, kiedy
referuje do takich sformułowań, jak:
Wykonawca w porozumieniu z Zamawiającym przygotuje i uzgodni...
Wykonawca wraz z Zamawiającym będzie uczestniczył w procesie uzgodnień .
Wyk
onawca, w porozumieniu z Zamawiającym, na wskazanym etapie uzgodni zapisy
porozumień z odpowiednimi interesariuszami.
Odwołujący wskazał, że ze względu na charakter oczekiwanych działań wykonawcy,
które polegają na de facto występowaniu i negocjowaniu w imieniu Zamawiającego formuły
prawn
ej określonych uzgodnień, konieczne jest jednoznaczne określenie pełnomocnictw
(zakresu działania wykonawcy), które odnosiłyby się do określonego rezultatu działania, jaki
obciążałby wykonawcę, a nie tylko samego, niedookreślonego stanu działania. Dokonując
rewizji wskazanych powyżej nieprecyzyjnych sformułowań Odwołujący wskazał, że należy
określić wprost czy przykładowo projektant może sam wystąpić o określone warunki,
uzgodnienia, decyzje (np. środowiskowe, lokalizacyjne, PnB) oraz czy materiały do tych
wystąpień podlegają zatwierdzeniu przez Zamawiającego oraz ile ten proces zatwierdzania
maksymalnie tr
wa (powinien trwać). Odwołujący uzasadnił, że powyższe żądanie wynika z
konieczności wyraźnego rozdzielenia obowiązków (kompetencji) stron umowy o zamówienie
publiczne, tak aby można było na etapie realizacji umowy bez większych wątpliwości określić
nie ty
lko zakres obowiązków danej strony, ale przede wszystkim maksymalnie uniezależnić
działania jednej strony od drugiej. Sam niedookreślony obowiązek współdziałania
zamawiającego i wykonawcy, bez sprecyzowania rezultatu tych działań może negatywnie
wpływać na etapie realizacji na konkretne określenie konkretnych czynności, do wykonania
których zobowiązana jest dana strona (jak formalnoprawne złożenie wniosku, przygotowania
operatu, czy zatwierdzenie określonego projektu dokumentu etc.). Odwołujący wskazał
pon
adto, że żądanie to jest też o tyle zasadne, że doprowadzi także do ujednolicenia i
przejrzystości w treści całego OPZ. Przykładowo w pkt 3.1 OPZ Zamawiający potrafił — w
niektórych miejscach sprecyzować formę działania wykonawcy, jak np. wskazując, że:
„Udzielenie przez Zamawiającego pomocy w uzyskaniu Informacji od podmiotów innych niż
Zamawiający będzie polegało na: a) wystawieniu pełnomocnictwa... ” (str. 16 OPZ).
➢ pkt 3,1 OPZ
— „Założenia ogólne dla Wykonawcy” (pkt 13 uzasadnienia odwołania)
Z postanowienia tego wynika, że w celu należytego wykonania Umowy zakłada się
„współpracę oraz pomoc ze strony Zamawiającego” oraz że Zamawiający „będzie udzielał
niezbędnych informacji” dla wykonawcy. Jak wskazano w pkt 10 powyżej, niedookreślenie
zakres
u nie tylko określonych działań, ale także czasu reakcji drugiej strony, powoduje
niejednokrotnie spory i nieuzasadnione błędy w komunikacji przekładające się następnie na
terminowość realizacji działań wykonawcy. Wobec powyższego Odwołujący wnosi, aby w
zakresie pkt 3.1. ppkt 1 OPZ w odniesieniu
do „l) współpracy oraz pomocy ze strony
Zamawiającego... ” - dodać doprecyzowanie/ odniesienie, referujące do obowiązującej u
Zamawiającego aktualnej procedury nr SMSPW-09 (Bezpieczne projektowanie infrastruktury
k
olejowej i zasady współpracy z projektantami). W ocenie Odwołującego bezpośrednie
przywołanie w treści OPZ rzeczonej procedury pozwoli, w razie wątpliwości
interpretacyjnych, czy
„zakłóceń we współpracy stron umowy”, odwołać się do określonych
postanowień procedury, określającej chociażby zasady obiegu dokumentacji, zgłaszania
uwag etc. Ponadto powołanie się w OPZ na wskazaną — aktualną i także załączoną do
dokumentacji zamówienia procedurę nr SMS-PW-09 ma także i tę zaletę, że wykonawca
będzie miał w pełni wiedzę, jakie wprost procedury go obowiązują (w szczególności, że ta
wskazana, postulowana, rozwiązuje wiele sytuacji konfliktogennych, co jest podstawą
stawianych zarzutów. Podstawą powyższego żądania Odwołującego jest fakt, że procedura
ta jest tylko po
średnio przywołana przez Zamawiającego, ponieważ w OPZ Załącznik 1 jest
wskazane odniesienie do przepisów i regulacji Zamawiającego umieszczonych na serwerze.
Odwołujący podniósł, że treść serwera może ulec zmianie bez wiedzy wykonawcy. Ponadto
problemem t
echnicznym, ale w pełni zasadnym, jest pytanie — czy i w jakim zakresie
wykonawca powinien śledzić/ monitorować i porównywać rozliczne dokumenty wewnętrzne
krajowego inwestora. Praktyką jest, że niektórzy wykonawcy dla jednoznaczności umownych
zobowiązań robią „zdjęcie fotograficzne” treści serwera zamawiającego na dzień złożenia
umowy. Niemniej jednak jest to tylko zapis, który nie odzwierciedla wprost samej treści
widniejących na serwerze załączników, których treść może być zmieniona bez zmiany tytułu
sam
ego pliku (załącznika). Aktualne brzmienie wskazanego załącznika nr 1 pozwala
Zamawiającemu zmienić dowolnie treść umowy (poprzez zmianę treści regulacji/przepisów
wewnętrznych) nawet bez informowania o tym projektanta (wykonawcy). Dlatego też —
Odwołujący wprost żąda, co wydaje się tylko kwestią ściśle techniczną Zamawiającego, aby
wprost odwołać się w dokumentacji zamówienia do określonej procedury wewnętrznej
Zamawiającego (aktualnej) i co znamienne, załączenie tej procedury do dokumentacji
zamówienia. Pozwoli to uniknąć wskazanych wątpliwości/ nieprawidłowości.
Hierarchia dokumentów (pkt 14 uzasadnienia odwołania)
W powyższym kontekście Odwołujący żąda uzupełnienia S 2 ust. 5 Projektu Umowy
(Tom II SWZ) o umieszczenie regulacji dot.
pierwszeństwa dokumentów, jak niżej:
1) Przepisy prawa krajowego i europejskiego
Umowa wraz z załącznikami i aneksami oraz wszelkimi innymi dokumentami
p
owstałymi w trakcie realizacji i uznanymi przez obie Strony za część Umowy.
Specyfikacja Warunków Zamówienia („SWZ”), w tym IDW i OPZ, wraz z pytaniami i
odpowiedziami oraz dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia zmiany treści SWZ (jeżeli dotyczy).
Regulacje i przepisy wewnętrzne Zamawiającego
Oferta z dnia wraz z załącznikami do tej Oferty.
➢ pkt 3.3. OPZ
„Koordynacja z innymi Inwestycjami” (pkt 15 -18 uzasadnienia
odwołania)
Odwołujący zwrócił uwagę, że w pkt tym wskazano na obowiązek wykonawcy realizacji
przedmiotu zamówienia w ścisłej współpracy z wykonawcami innych inwestycji
realizowanych/przygotowywanych przez Zamawiającego i innymi podmiotami w liniach
rozgraniczających zamówienie oraz na obszarze jego oddziaływania. W pkt 3.2. OPZ
„Rodzaje ryzyka” Zamawiający wskazał także, że głównym ryzykiem zamówienia jest
wzajemne powiązanie zadań określonych w OPZ w kontekście pozyskania niezbędnych
zgód i pozwoleń. Implikuje to konieczność wzięcia na wykonawcę ryzyka „niekorzystnych dla
Zamawiającego decyzji władz lokalnych”, co może wprost wydłużyć okres ich uzyskiwania w
zakresie zgodnym z interesem Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że działania podmiotów trzecich (tutaj organów
administracyjnych) nie mogą obciążać wykonawcy, stanowić dla niego wyraźnie
wyartykułowane w OPZ ryzyko. Zamawiający objęte niniejszym Postępowaniem zamówienie
na podstawie umowy z władzami lokalnymi (takie są podstawowe założenie programu „Kolej
Plus”) i jeżeli decyzje władz lokalnych wymagają odwołania w rozumieniu Zamawiającego, to
wpływ czasowy nie może, zdaniem Odwołującego, stanowić ryzyka projektanta. To samo
dotyczy określonego w pkt 3.2 OPZ ppkt 4) ryzyka i zagrożenie dot. „zmiany w materiałach
przetargowych które mogą być zalecone przez instytucje publiczne lub samorządowe” (str.
17 OPZ). Odwołujący podkreślił, że jeżeli Zamawiający na skutek działania strony trzeciej
zażąda zmiany w zatwierdzonej przez siebie dokumentacji, to koszt i czas wykonania tej
zmiany nie może stanowić ryzyka wykonawcy. Takie zdefiniowanie ryzyka i zagrożenia, które
nie pozwala na jego parametryzację przez wykonawcę (określenie prawdopodobieństwa
wystąpienia, wyceny, uwzględniania ryzyka w cenie oferty etc.) jest niedopuszczalne w
ramach wymogów jednoznaczności i precyzyjności opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że powyższe żądanie ma konkretny wymiar praktyczny. Zgodnie
bowiem z
§ 20 ust. I pkt 2) Tom II — Warunki Umowne „w przypadku dokonania określonych
czynności lub ich zaniechania przez organy administracji publicznej, w tym organy
administracji rządowej, samorządowej, jak również organów i podmiotów, których działalność
wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym w trakcie
wykonywania przedmiotu niniejszej Umowy, w szczególności:
a)
opóźnienie w wydaniu przez ww. organ decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do
wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub regulaminów;
b)
odmowa
wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., z
przyczyn niezawinionych przez Wykon
awcę;” istnieje możliwość zmiany postanowień
Umowy w stosunku do treści Oferty. Niemniej jednak, jeżeli warunkiem dokonania ww.
zmiany jest
„niezawinienie po stronie wykonawcy”, a w OPZ ryzykiem niekorzystnych dla
Zamawiającego decyzji władz lokalnych obciąża się wykonawcę — to de facto wskazana
podstawa zmiany umowy będzie niemożliwa do przeprocedowania.
Wobec powyższego Odwołujący żąda wyraźnego wskazania w pkt 3.2 i 3.3. OPZ, że
ewentualne przyszłe inne projekty Zamawiającego, czy już trwające, zlokalizowane na
tożsamym obszarze będą koordynowane do projektu objętego zamówieniem, że ryzyka
związane z koordynacją tych — niezależnych od wykonawcy projektów — będą po stronie
Zamawiającego. Ponadto Odwołujący żąda wskazania, że jeżeli działania w ramach innych
projektów związane ze zgłaszaniem prac geodezyjnych (ZUD, inwentaryzacje
powykonawcze, podziały działek, równolegle z projektowaniem prowadzone prace
budowl
ane) prowadzone przez Zamawiającego, jego innych wykonawców lub strony trzecie
wpłyną na dezaktualizację mapy do celów projektowych opracowanej w ramach zamówienia
to ryzyko to w kontekście kosztu i czasu stanowi realizacji projektu będzie stanowiło ryzyko
Zamawiającego, nie będzie obciążało wykonawcy.
➢ pkt 4.2 OPZ
— „Szczegółowy opis realizacji przedmiotu zamówienia” (pkt 19
uzasadnienia odwołania)
Odwołujący wskazał, że postanowienie to dotyczy licznych zobowiązań wykonawcy, jak
chociażby konieczności oparcia się przez wykonawcę na określonych wytycznych
funkcjonalnych, podjęcia działań optymalizacyjnych itp. Odwołujący żąda w tym zakresie
doprecyzowania punktu przez jednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia przez
zobowiązanie wykonawcy do wizji lokalnej obiektów do remontu oraz określenie wymaganej
minimalnej t
rwałości obiektu, którą Zamawiający oczekuje od projektanta (w celu
oszacowania
zakresu działań projektu remontu lub konieczności rozbiórki obiektu i
zapro
jektowania nowego). Takie doprecyzowanie pozwoli wykonawcy na dookreślenie
zakresu jego zobowiązań umownych i tym samym pozwoli na rzetelną kalkulację ceny oferty.
Na obecnym etapie brak informacji o wizji lokalnej w całym OPZ oraz brak określenia
trwałości obiektów, które de facto stanowią zasadniczą część zadania wykonawcy, powoduje
że OPZ w tym zakresie jest nieprecyzyjny.
➢ pkt 4.3.3 OPZ
„Koncepcja Programowo-Przestrzenna” (pkt 20 – 23)
Odwołujący wyjaśnił, że wskazano w tym postanowieniu w sposób ogólny zobowiązanie
wykonawcy do niezwłocznie po podpisaniu umowy rozpoczęcia opracowania Koncepcji
Programowo-
Przestrzennej, w której mają zostać szczegółowo określone rozwiązania
funkcjonalne w oparciu o SWZ, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została
uzyskana) oraz udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację. Rzeczona Koncepcja
Programowo-
Przestrzenna (KPP) powinna według OPZ zawierać wnikliwą recenzję analiz i
koncepcji zawartych w WSPP (Wstępne Studium Planistyczno-Prognostyczne). Odwołujący
żąda, aby jego zobowiązanie wynikające z opracowania Koncepcji Programowo-
Przestrzennej nie odnosiło się do analizowania wszystkich koncepcji z WSPP, ale
uwzględnienia tylko jednej koncepcji — Wariancie 1a. Zdaniem Odwołującego, konfrontacja
zapisów pkt 4.3.3. OPZ (konieczność analizy wszystkich wariantów z WSPP) z obowiązkiem
wynikającym z pkt 4.2 OPZ (Szczegółowy opis realizacji przedmiotu zamówienia)
wprowadza niejednoznaczność w określeniu pełnego zakresu zobowiązań projektanta.
Zgodnie z pkt 4.2 OPZ
— „W swoich działaniach wykonawca powinien opierać się na
wytycznych funkcjonalnych wynikających z WSPP - Wariant la - opracowanego na potrzeby
zadania „Odbudowa rozebranej linii kolejowej nr 198 Pyskowice - Pyskowice Miasto dla
przywrócenia połączenia na trasie: Katowice - Gliwice - Pyskowice Miasto” w określonym w
WSPP i wybranym przez Zamawiającego wariancie realizacji. Wyciąg z WSPP znajduje się
w Załączniku nr 2” (str. 19 OPZ). Wariant 1a WSPP został opracowany na potrzeby
realizacji nini
ejszego zamówienia, wobec tego nałożenie na wykonawcę — w sposób
nieprecyzyjny, a co najmniej niejednoznaczny, wymagania analizowania wszystkich
wariantów z WSPP, daje z jednej strony wykonawcy niepewność, co do rzeczywistego
zakresu jego zobowiązania, w tym oszacowania niedopuszczalnego ryzyka, że Zamawiający
powołując się na wskazany pkt 4.3.3. OPZ (konieczność analizy wszystkich wariantów z
WSPP) wymusi na
wykonawcy wykonanie dodatkowych zakresów analizy.
Ponadto w odniesieniu do pkt 4.3.3. OPZ Odwołujący żąda wykreślenia zapisu o
konieczności
uwzględnienia
zgodności
opracowywanej
Koncepcji
Programowo
Przestrzennej z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach (DOŚ). Na etapie
podejmowania zobowiązania wynikającego z niniejszego Postępowania zakres świadczeń
wykonawcy powinien być doprecyzowany i przewidywalny, w taki sposób, aby chociażby
oszacować nakład i zakres prac, nie wspominając o precyzyjnym oszacowaniu ceny
ofertowej. Kluczowe jest wskazanie, że Zamawiający zgodnie z załącznikiem nr 3
(Harmonogram)
oczekuje opracowania KPP w ciągu 45 dni od podpisania umowy oraz
uzyskania ostatecznej DOŚ po 405 dniach. Z zapisu OPZ wynika, że wykonawca nie może
wykonać KPP w terminie, ponieważ jest związany uwzględnieniem w treści KPP zapisów
decyzji, którą uzyska dopiero po 405 dniach.
Odwołujący żąda wykreślenia w pkt 4.3.3. OPZ sformułowania:
„KPP będzie stanowić podstawę do przygotowania następnych etapów prac projektowych.
Błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP mogą niekorzystnie wpłynąć na realizację całego
Pro
jektu jak również na realizację niniejszego Zamówienia. W takich sytuacjach
Zamawiający może wystąpić z roszczeniami w stosunku do Wykonawcy, jeżeli błędy w
Koncepcji Programowo-
Przestrzennej naraziły Zamawiającego na straty przy realizacji
inwestycji lub
późniejszej eksploatacji.”
Sama Koncepcja Programowo-
Przestrzenna podlega uzgodnieniu z Zamawiającym, stąd też
wskazywanie, że ewentualne błędy i uchybienia w jej przygotowaniu mogą stanowić
podstawę roszczeń Zamawiającego wobec wykonawcy jest nieuprawnione, a co najmniej
zbyt ogólne.
➢ pkt 4.3.9 OPZ
„Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno inżynierskiej”
(pkt 24 uzasadnienia odwołania)
Odwołujący wyjaśnił, że w praktyce ten pkt OPZ referuje do ustawy Prawo geologiczne i
górnicze, które wymaga, aby wykonawca wystąpił jednokrotnie do właścicieli działek, na
których mają być zlokalizowane badania geologiczne (art. 80 pkt 2) i 3) oraz art. 85b), art.
41). Wykonawca nie może przyjąć na siebie odpowiedzialności (przedłużony czas na
ukończenie) za ewentualne odmowy wstępu na działki przewidziane do wywłaszczenia
ramach decyzji i decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej oraz za działki z
nieuregulow
anym stanem prawnym (np. sprawy spadkowe, brak kontaktu z właścicielami
etc.). Zgody na wejście w teren działek konieczne są do uzyskania zatwierdzenia projektu
robót geologicznych. W tym zakresie Odwołujący podkreśla, że aby wykonać badania
geologiczne mu
si posiadać prawo wejścia na teren danej nieruchomości. W przypadku, gdy
realizacja zamówienia wymaga pozyskania nowych nieruchomości to wykonawca nie może
ich wykonać (a nawet nie może zatwierdzić projektu robót geologicznych bez zgody strony
trzeciej). J
est to powszechna sytuacja do blokowania inwestycji. Odwołujący żąda, aby w
zakresie pkt 4.3.9 OPZ
„Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno
inżynierskiej” wprowadzić zapisy wskazujące, że wszelkie sytuacje niezależne od
wykonawcy, jak działania/ zaniechania osób trzecich — właścicieli działek nieruchomości,
nie będą obciążać wykonawcy w zakresie roszczeń Zamawiającego dot. czasu na
ukończenie i roszczeń finansowych ze strony Zamawiającego.
➢ pkt 601.2 OPZ
„Zespól Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)” (pkt 25-27
uzasadnienia odwołania)
W postanowieniu tym
wskazano, że „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)”
zostanie powołany przez Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, ze głównym zadaniem ZOPI
jest opiniowanie i uzgadnianie całościowych lub cząstkowych opracowań dokumentacji
projektowej. Na podstawie opinii ZOP
I Zamawiający dokonuje odbioru poszczególnych
etapów Projektu. Zamawiający, na wniosek ZOPI, zlecać będzie opinie zewnętrzne
konieczne do weryfikacji prac Wykonawcy. Prace ZOPI reguluje oddzielny dokument
wewnętrzny PKP PLK S.A. Pozytywna opinia ZOPI nie zwalnia Wykonawcy z
odpowiedzialności za opracowaną dokumentację. Odwołujący żąda, w rzeczonym pkt 6.1.2
OPZ zostało jednoznacznie wskazane, że odbiory dokumentacji będą odbywały się zgodnie
z procedurą Zamawiającego nr SMS-PW-09. Uzasadnienie żądania zawarto w pkt 11
powyżej. Ponadto Odwołujący żąda udostępnienia przywołanego w pkt 6.1.3 OPZ załącznika
tj. Regulaminu ZOPI, tak aby opis procedury odbiorowej był jednoznaczny.
➢ pkt 6.2.4 OPZ
„Personel wymagany do realizacji Zamówienia” oraz w pkt 8.6.2. IDW
(Instrukcja dla Wykona
wców) Tom I SWZ (pkt 28 uzasadnienia odwołania)
Odwołujący wskazał, że w tych postanowieniach w odmienny sposób podano wymagania
dla personelu wykonawcy. W OPZ (str. 71-72) rozdzielono stanowiska Koordynatora
Projektu i Głównego Projektanta, z kolei w IDW (str. 10) połączono wskazane funkcje.
Odwołujący żąda ujednolicenia tych zapisów.
definicja pobytu (pkt 29 uzasadnienia odwołania)
Odwołujący podniósł, że Zamawiający przewidział w Załączniku nr 1B (Wzór załącznika
1B do formularza
ofertowego), że rozliczenie pełnienia nadzoru autorskiego (netto) będzie
dokonane przy uwzględnieniu ceny za jeden dzień pobytu. Odwołujący żąda
doprecyzowania w dokumentacji zamówienia, że jeden pobyt nadzoru autorskiego odnosi się
tylko i wyłącznie do jednego dnia (jeden pobyt nie może obejmować więcej niż jednego
dnia). W konsekwencji Odwołujący żąda wykreślenia sformułowania z pkt 4.4.2 OPZ
„Pełnienie nadzoru autorskiego”, że: „…jeden pobyt może obejmować więcej niż jeden
dzień”.
Załącznik nr 3 do OPZ Harmonogram Rzeczowo – Finansowy (HRF) (pkt 30
uzasadnienia odwołania)
Odwołujący wskazał, że Załącznik nr 6 do OPZ - Harmonogram Rzeczowo Finansowy
(HRF) jest nieaktualny, co wymaga jego do
stosowania. Odnosi się to do procesu
uzyskiwania uzgodnień projektów dot. decyzji środowiskowej i ULLK (patrz instrukcja la-14
Zamawiającego). W tym zakresie Odwołujący wskazuje na pkt.:
— P.4.1 i 4.2 FRF - zakłada się złożenie wniosku o pozwolenie wodnoprawne przed
uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej (ULICP)/o ustaleniu lokalizacji
inwestycji celu publicznego (ULLK; P. 3.1 i 3.2 HRF). W ocenie Odwołującego jest to wprost
zaprzeczenie zapisów ustawy prawo wodne S 407 PI) pp 3) gdzie decyzja o ustaleniu
lokalizacji inwestycji celu publicznego (lub równoważna jej decyzja o ustaleniu lokalizacji linii
kolejowej) stanowi załącznik do wniosku o pozwolenie wodnoprawne. Wynika z tego zatem
bezpośrednio, że nie można skutecznie złożyć wniosku o pozwolenie wodnoprawne nie
dysponując decyzją ULICP/ULLK.
— P.6 HRF — uzyskanie - Pozwolenia na budowę 578 dni od początku umowy oraz
uzyskanie ULICP/ULLK 554 dni od podpisania umowy. Decyzja ULICP/ULLK (P3.1 i 3.2
HRF) oraz następujące po niej decyzja o pozwoleniu wodnoprawnym (P4.1 i P.4.2 HRF)
stanowi w załączniku do wniosku o pozwolenie na budowę (Prawo budowlane, art. 33 p2)
ppkt 3) (wymieniona decyzja o warunkach zabudowy jest równoważna decyzjom
ULICP/ULLK zgodnie z art. 4 p 2 ustawy o planowaniu przestrzennym). Ponadto zgodnie z
Prawem wodnym art. 388 p. 2 pp. 1
pozwolenie wodnoprawne wydaje się przed uzyskaniem
pozwolenia na budowę.
— Zgodnie z Prawem budowlanym art 35 p.6) pp 2) organ wydaje pozwolenie na budowę po
45 dniach od złożenia wniosku.
Zamawiający oczekuje uzyskania pozwolenia po 578-554 = 24 dniach.
— Odwołujący postuluje zmianę OPZ, że jeżeli wystąpi spór kompetencyjny co do
właściwości (rzeczowej lub miejscowej) organów (a takie się w praktyce zdarzają
powszechnie), to ryzyko czasow
e wynikające z tego sporu nie powinna stanowić ryzyka
wykonawcy.
Warunki udziału w Postępowaniu (pkt 31 – 35 uzasadnienia odwołania)
Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt III. I .3) ppkt 2 a) Ogłoszenia o zamówieniu:
„2. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:
a) Koordynator Projektu/Główny Projektant - Uprawnienia budowlane do projektowania bez
ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych lub projektowan
ia bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej".
Odwołujący żąda, aby w zakresie ww. wymagań dot. Koordynatora
Projektu/Głównego Projektanta Zamawiający dopuścił „Uprawnienia budowlane do
projektowania bez og
raniczeń w „specjalności architektonicznej” zamiast specjalności
„kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w
specjalności inżynieryjnej mostowej”. Ponadto Odwołujący żąda wydłużenia okresu w
ramach którego ww. osoba posiadałaby stosowne doświadczenie z 5 na 10 lat, poprzez
wskazanie
„Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich
10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert... ".
W ocenie Odwołującego, zgodnie z zapisami OPZ, zasadniczym celem
realizowanego zam
ówienia ma być dostosowanie infrastruktury kolejowej do rzeczywistych
potrzeb przewoźników i kontrahentów oraz do prognozowanych kierunków rozwoju,
rzeczone uprawnienia w pełni adekwatne do realizacji przedmiotu zamówienia, do
architektury obiektu. Powyższe w sposób adekwatny referuje do funkcji projektowania w
specjalności architektonicznej, a niekoniecznie inżynieryjnej. Przedmiotem zamówienia nie
jest bowiem nowa, kompleksowa rewitalizacja linii kolejowej, ale jej dostosowanie do
uzyskania pasażerskiego połączenia kolejowego dla południa miasta Pyskowice, co
zasadniczo przedkłada się na architekturę obiektów zastanych, a nie nowotworzonych.
Zmiana warunku udziału w Postępowaniu będzie urzeczywistniała zasadę wyboru
w
ykonawcy, który jest zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający ma obowiązek
określać warunki postępowania w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, do skali,
zakresu, złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia. Po drugie, Zamawiający
związany jest wytycznymi zawartymi w art. 16 ustawy PZP tj. z zasadą proporcjonalności,
przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wreszcie po
trzecie, nadmierne i nieproporcjonalne podmiotowe wymagania Zamawiającego nie mogą
eliminowa
ć z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący podniósł, że na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności
zwracała wielokrotnie uwagę tak Krajowa Izba Odwoławcza jak i Trybunał Sprawiedliwości
(obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej), który w wyroku z 16.9.1999 r. w
sprawie C414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. 1-5585, wskazał, że przy
ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test
proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia założonego celu. Przekładając tę zasadę na formułowane przez Zamawiającego
warunki postępowania zdaniem Odwołującego należałoby stwierdzić, że podjęte przez
Zamawiającego działania w tym zakresie służyć powinny zapewnieniu dostępu do udziału w
postępowaniu wszystkim wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający formułując warunki postępowania powinien wziąć
pod uwagę przede wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku
zapewnienia przez Zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia
wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie.
➢ Warunki
Umowne dotyczące waloryzacji (pkt 36 – 38 uzasadnienia odwołania)
Odwołujący żąda zmiany § 21 ust. 8 Tomu II S WZ — Warunki Umowy („WU”) poprzez
nadanie mu treści:
„Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 20% wynagrodzenia
netto
, o którym mowa w 4 ust. I lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy
rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji.
W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek ko
sztów nie jest objęta
postanowie
niami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia
wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji — zgodnie z postanowieniami Umowy — nie
podlegają wartości wprowadzone na podstawie §20 Umowy.”
Odwołujący wskazał, że rzeczona zmiana korekt wynagrodzenia wynika z
konieczności dostosowania poziomu umownego wskaźnika cen do realiów rynkowych.
Dzisiaj już aktualnie powszechną wiedzą jest, że rynkowy wzrost cen, inflacja etc.
przewyższa mocno próg 10%, co jest i musi być uznany za wartość sztuczną, nierynkową.
Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w orzeczeniu KIO w sprawie sygn.
akt KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22 z dnia 25.10.
2022 r. gdzie wprost wskazano, że:
„W ocenie Izby, zważywszy na aktualny poziom inflacji, która przekracza 17% i rozbieżne
prognozy co do zmian tego poziomu, mając na uwadze, że okres obowiązywania Umowy
wynosi 72 miesiące, dla zachowania zgodności z zasadami współżycia społecznego, za
uzasadnione należy uznać podwyższenie tego progu. Chodzi bowiem o to, aby nie doszło do
zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść Wykonawcy, jak
też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych
konsekwencji dla Zamawiającego. W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w
umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza
zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany
wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem, że do Zamawiającego należy
określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania określonego przez niego
wskaźnika. Winno to jednak następować z uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w
tym zakresie. Izba uznała, że aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany
wynagrodzenia W
ykonawcy netto do 20% jest wystarczające dla zapewnienia równowagi
kontraktowej stron.”
W
złożonej pismem z 9 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
oświadczył, że częściowo uwzględnia zarzut wskazany w pkt I.2 petitum odwołania, tj. w
zakresie żądania wydłużenia do 10 lat okresu, w którym wykonawca może wykazać
doświadczenie „Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta”. W pozostałym zakresie
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą zainteresowanym udziałem w postępowaniu o to
zamówienie publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu spra
wy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron zaprezentowane
zarówno w pismach procesowych, w tym w
odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
W pierwszej kole
jności wskazać należy, że na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp
w
ydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego. Wobec powyższego Izba była zobowiązana wziąć pod uwagę zmiany treści
SWZ wprowadzone przez Zamaw
iającego zmianą ogłoszenia o zamówieniu z 13 marca
2023 r. oraz w wyniku wyjaśnień treści SWZ z tego samego dnia, które zostały Izbie
przekazane w toku rozprawy przez Zamawiającego.
Odnotowania wymaga
, że ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia o zamówieniu,
opub
likowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 13 marca 2023 pod nr 2023/S
150730, Zamawiający dokonał następującej modyfikacji.
Zamiast:
„1. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat
przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie) co najmniej:
2. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:
a). Koord
ynator Projektu/Główny Projektant - Uprawnienia budowlane do projektowania bez
ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej.
Kwalifikacje
(doświadczenie): Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w
okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 2
(dwa) opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej
projekt budowlany i projekt wykonawczy), przy czym k
ażde opracowanie musi obejmować
minimum 3 (trzy) branże – torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla budowy lub
przebudowy zelektryfikowanej lini
i kolejowej w zakresie łącznie co najmniej 1 (jednego)
szlaku i 2 (dwóch) stacji kolejowych (każda obejmująca przynajmniej 2 (dwa) tory główne
dodatkowe i 2 (dwie) krawędzie peronowe), w oparciu o które to dokumentacje projektowe
uzyskano ostateczne decyzj
e o pozwoleniu na budowę. Za 1 (jedną) dokumentację
projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej 1 (jedną)
decyzję o pozwoleniu na budowę.
b) Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (...).
Kw
alifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert (...).
c) Koordynator w branży mostowej (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 5
(pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...).
d). Koordynator w branży kolejowe sieci trakcyjne(...). Kwalifikacje (doświadczenie): W
okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...).
e) Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym (...). Kwalifikacje
doświadczenie): W okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert
Dokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w Postępowaniu:
a) wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert (...).”
Powinno być:
„1. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich 10
(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie) co najmniej:
2. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:
a) Koordynator Projektu -
Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w
sp
ecjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub
projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej. Kwalifikacje
(doświadczenie): Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie
ostatnich 1
0 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 2
(dwa) opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej
projekt budowlany i projekt wykonawczy), przy czym każde opracowanie musi obejmować
minim
um 3 (trzy) branże – torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla budowy lub
przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej w zakresie łącznie co najmniej 1 (jednego)
szlaku i 2 (dwóch) stacji kolejowych (każda obejmująca przynajmniej 2 (dwa) tory główne
dodatkowe i 2 (dwie) krawędzie peronowe), w oparciu o które to dokumentacje projektowe
uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za 1 (jedną) dokumentację
projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej 1 (jedną)
dec
yzję o pozwoleniu na budowę.
b) Główny Projektant - Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub
projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej. Kwalifikacje
(doświadczenie): Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie
ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 2
(dwa) opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej
projekt budowlany i projekt wykonawczy), przy czym każde opracowanie musi obejmować
minimum 3 (trzy) branże – torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla budowy lub
przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej w zakresie łącznie co najmniej 1 (jednego)
szlaku i 2 (dwóch) stacji kolejowych (każda obejmująca przynajmniej 2 (dwa) tory główne
dodatkowe i 2 (dwie) krawędzie peronowe), w oparciu o które to dokumentacje projektowe
uzyskano
ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za 1 (jedną) dokumentację
projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej 1 (jedną)
decyzję o pozwoleniu na budowę.
c) Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (...).
Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert (...).
d) Koordynator w branży mostowej (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 10
(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...).
e). Koordynator w b
ranży kolejowe sieci trakcyjne (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W
okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...).
f) Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym (...). Kwalifikacje
doświadczenie): W okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania
ofert (...).Dokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w Postępowaniu:
a) wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert (...).”
Zamawiający dokonał więc wydłużenia okresu doświadczenia osób wskazanych na
stanowisko Koordynatora Projektu i Głównego Projektanta z 5 lat na 10 lat oraz dokonał
rozdzielenia tych dwóch funkcji.
Na podstawie Tom II Warunki umowy (dalej:
„WU”), ustalono że zgodnie z § 2 pkt 5
WU:
„5. Dokumenty tworzące Umowę uznaje się za wzajemnie objaśniające się. W
przypadku rozbieżności lub dwuznaczności będą one odczytywane i interpretowane jako
części Umowy w następującym porządku pierwszeństwa:
1) Umowa wraz z załącznikami i aneksami oraz wszelkimi innymi dokumentami powstałymi w
trakcie realizacji i uznanymi przez obie Strony za część Umowy,
2) Specyfikacja Warunków Zamówienia („SWZ”), w tym IDW i OPZ, wraz z pytaniami i
odpowiedziami oraz dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia zmiany treści SWZ (jeżeli dotyczy),
3) Oferta z dnia ............ wraz z załącznikami do tej Oferty.”
Natom
iast jak wynika z treści §20 „Zmiany umowy”, zmiana umowy w może nastąpić
m.in. w następujących przypadkach:
„1. Zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści Oferty, na podstawie której dokonano
wyboru Wykonawcy, możliwa jest w przypadku zaistnienia jednej z następujących
okoliczności i w zakresie określonym poniżej:
1) w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT) nastąpi zmiana
wynagrodzenia w stopniu odpowiadającym zmianie stawki tego podatku (zmiana taka nie
wymaga pisemnego aneksu do Umow
y, rozliczenie nastąpi na podstawie aktualnie
obo
wiązującej stawki VAT, zgodnie z § 4 ust. 2);
2) w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy
administracji publicznej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również
organów i podmiotów, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o
charakterze administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu niniejszej Umowy, w
szczególności:
a) opóźnienie w wydaniu przez ww. organ decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania
których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub regulaminów;
b) odmowa wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., z przyczyn
niezawinionych przez Wykonawcę;
3) w przypadku zmiany warunków technicznych gestorów sieci, w szczególności sieci
energetycznych, gazowych, wodoc
iągowo-kanalizacyjnych, co uniemożliwia realizację przez
Wykonawcę obowiązków wynikających z Umowy;
4) w przypadku opóźnienia gestorów sieci w zakresie wydania warunków przyłączeniowych
pomimo spełnienia przez Wykonawcę wszystkich warunków ich otrzymania;
– o ile ich powstanie nie jest lub nie było w jakikolwiek sposób zależne od Wykonawcy —
zmianie może ulec termin realizacji Umowy lub termin wykonania Etapów lub Faz,
odpowiednio do okresu trwania przeszkody
/okoliczności, o której mowa powyżej, a która
uni
emożliwia realizację przedmiotu niniejszej Umowy zgodnie z jej treścią i w sposób
należyty;
5) w przypadku wydłużenia czasu trwania postępowania przetargowego w stosunku do
zakładanego czasu przez Zamawiającego, wskazanego w Umowie – zmianie może ulec
termin realizacji Umowy;
6) w przypadku gdy nastąpi zmiana powszechnie obowiązujących przepisów prawa lub
przepisów wewnętrznych Zamawiającego możliwa jest zmiana sposobu wykonania
zamówienia, zmiana terminu realizacji Umowy lub terminu wykonania Etapu lub Etapów o
niezbędny realny czas do dostosowania Etapu lub Etapów do obowiązujących przepisów
prawa lub zmiana wynagrodzenia (do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych,
uzasadnionych i udokumentowanych kosztów). Jeżeli przed dokonaniem odbioru
poszczególnych Etapów Fazy I (potwierdzonego Protokołem Odbioru) nastąpi zmiana
powszechnie
obowiązujących
przepisów
prawa
lub
przepisów
wewnętrznych
Zamawiającego, która będzie miała wpływ na wykonanie nieodebranego Etapu lub Etapów i
która była znana w najpóźniejszym dniu na złożenie Oferty (tj. została opublikowana w
Dzienniku Ustaw lub stronie internetowej www.plk-
sa.pl w zakładce Dla klientów i
kontrahentów > Akty prawne i przepisy lub na platformie zakupowej PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. pod adresem https://platformazakupowa.plk-
sa.pl w zakładce „Regulacje i
procedury procesu zakupowego” w katalogu o tej samej nazwie lub w katalogu „Inne
dokumenty odniesienia”) to Wykonawca dostosuje dany Etap lub Etapy do zmienionych
przepisów w ramach wynagrodzenia określonego w § 4 ust. 1 Umowy.
7) Strony przewidują możliwość zmiany terminów Umowy lub poszczególnych Etapów/Faz
Umowy, określonych w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym, wyłącznie z przyczyn
niezależnych od Wykonawcy i mających wpływ na wykonanie przedmiotu Umowy lub jego
poszczególnych Etapów/Faz w następujących przypadkach:
a) szczególnie uzasadnionych trudności w pozyskiwaniu materiałów wyjściowych do
realizacji poszczególnych Etapów Umowy,
b) objęcia zasobów, tworów i składników przyrody objętych przedmiotem zamówienia jedną z
form przewidzianych w ustawie o ochronie przyrody, zmiana ich granic lub przedmiotu
ochrony,
c) odkrycia zabytku lub wprowadzenia istotnej dla przedsięwzięcia zmiany formy jego
ochrony,
d) nałożenia przez właściwy organ obowiązku przeprowadzenia ponownej oceny
oddziaływania na środowisko lub oceny oddziaływania na obszar Natura 2000,
e) wystąpienia prac dodatkowych;
f) udzielenia przez Zamawiającego innego zamówienia (wpływającego na termin realizacji
niniejszej Umowy); (…)”.
Jak
wynika z §21 ust. 1 WU:
„Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia
netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy
rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji.
W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta
postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia
wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy – nie
podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy.”
Na podstawie Tomu III Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), ustalono co
następuje.
Pkt 1.2 Terminologia i skróty, w pkt 26) zawarto definicję pobytu, zgodnie z którą: „Pobyt -
wykonanie czynności nadzoru autorskiego polegające na:
a) fizycznej obecności na placu budowy lub w innym miejscu wyznaczonym przez
Zamawiającego, trwającej 8 godzin (do czasu trwania obecności nie są wliczane dojazdy,
noclegi itp.); przyjmuje się, że obecność trwająca krócej niż 8 godzin będzie stanowić
odpowiednią część Pobytu;
b) sporządzeniu opracowania lub dokumentacji (opracowanie tekstowe, szkice, rysunki,
obliczenia, analizy, itp.), niezależnie od miejsca wykonywania tej pracy; przyjmuje się, że
jeden Pobyt w tym zakresie obejmuje 8 godzin pracy, sporządzenie opracowania/
dokumentacji w czasie krótszym niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu;”
Izba ustaliła, że definicja ta jest tożsama w treści z definicją pobytu zawartą w treści § 1 pkt
11) WU.
Pkt 1.3.2. OPZ stanowi, że: „Projekt swoim zakresem obejmuje:
a) linię kolejową nr 198 (Pyskowice – Pyskowice Miasto) od stacji Pyskowice do stacji
Pyskowice Miasto (ze stacją) czyli od km 0,000 do km 5,000 – łącznie 5,000 km linii.
b)
linie kolejową nr 132 rozpoczyna się na stacji Pyskowice w km 39,600 natomiast kończy
za stacją Pyskowice (w kier. Wrocławia) w km 42,600.”
Pkt 2.2
Cele i rezultaty zamówienia stanowi m.in., że: „Głównymi rezultatami Zamówienia
jest uzyskanie: (…) 10) innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych, w
tym projektów fazowania robót, harmonogramy itd. Ponadto Wykonawca będzie
zobowiązany w szczególności do: (…) 11) dostarczenia Zamawiającemu innych
dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych, (…)14) przygotowania treści
umów z gestorami o przyłączenie oraz uczestnictwo Wykonawcy wraz z Zamawiającym w
procesie ich podpisywania,
15) uzyskania i uzgodnienia warunków usunięcia wszelkich kolizji z infrastrukturą techniczną
należącą do osób trzecich, (w przypadku żądania gestora sieci zobowiązania się
Zamawiającego do ustanowienia służebności, ewentualna umowa/porozumienie musi
zawierać zapis zgodnie z którym:(…)”.
Pkt 3.1 OPZ stanowi, że: „W celu należytego wykonania Umowy zakłada się: 1) współpracę
oraz pomoc ze strony Zamawiającego w czasie realizacji zadania, w zakresie przekazywania
danych, opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do przygotowania projektu
(zwanych dalej: Informacjami), będących w posiadaniu Zamawiającego. Współpraca
obejmować będzie, w szczególności konsultacje w zakresie zagadnień branżowych dla
zapewnienia właściwych rozwiązań funkcjonalnych;
a) Udostępnianie Informacji będących w gestii jednostek i komórek PKP PLK S.A. może być
zrealizowane według następującej procedury:
Wykonawca zwraca się pisemnie do jednostek lub komórek PKP PLK S.A. o
udostępnienie oczekiwanych Informacji. Wniosek musi precyzyjnie określać oczekiwania w
zakresie pozyskiwanych Informacji. Wniosek ma być przedłożony w odpisie do Dyrektora
Projektu i Kierownika Kontraktu. Koszty uzyskania danych leżą po stronie Wykonawcy;
Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego informowania Dyrektora Projektu i Kierownika
Kontraktu o stanie uzyskiwania Informacji w raportach tygodniowych;
Informacje będą udostępniane, o ile ich udostępnienie nie będzie naruszało interesów
Zamawiającego;
b) Ze strony Zamawiającego, osobami odpowiedzialnymi za koordynację udostępnienia
Wykonawcy wewnętrznych Informacji, będących w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego, w
zakre
sie niezbędnym do realizacji zadania, są Dyrektor Projektu i Kierownik Kontraktu.
2) Udzielenie przez Zamawiającego pomocy w uzyskaniu Informacji od podmiotów innych niż
Zamawiający będzie polegało na:
a) wystawieniu pełnomocnictwa umożliwiającego wystąpienie do Spółek Grupy PKP (jak i
podmiotów spoza tej Grupy (nie wystawia się pełnomocnictwa dla Wykonawcy w celu
złożenia wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach)). Wykonawca
zobowiązany jest do przekazania w terminie do 7 dni kalendarzowych od dnia rozpoczęcia
poszczególnych Etapów danych osób dla których oczekuje wystawienia stosownych
pełnomocnictw. Jednocześnie Zamawiający zobowiązuje się do wystawienia ww.
pełnomocnictw w ciągu 7 dni kalendarzowych od dnia uzyskania od Wykonawcy właściwych
danych do ich wystawienia.
3) Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych Informacji spoczywa na
Wykonaw
cy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem,.
Zamawiający odpowiada za prawidłowość przekazanych danych, które znajdują się w jego
zasobach. Koszty uzyskania Informacji ponosi Wykonawca, który uwzględnił to ryzyko w
swoje
j Ofercie.”
W pkt 3.2. OPZ wskazano rodzaje ryzyka przy realizacji umowy, jakie wykonawca powinien
wziąć pod uwagę.
Pkt 3.3 Koordyna
cja z innymi inwestycjami stanowi, że: „Wykonawca jest zobowiązany
realizować przedmiot zamówienia w ścisłej współpracy z wykonawcami innych inwestycji
realizowanych / przygotowywanych przez Zamawiającego i innymi podmiotami w liniach
rozgraniczających niniejszego Zamówienia oraz na obszarze jego oddziaływania.
Dla zapewnienia spójności pomiędzy Projektem, a innymi projektami inwestycyjnymi i
studiami wykonalności oraz zapewnienia optymalnego wykorzystania przeznaczonych na te
projekty środków finansowych Zamawiający wymaga od Wykonawcy współpracy z
Wykonawcami projektów powiązanych z niniejszym Projektem. Rozwiązania projektowe
opracowane przez Wykonawcę mają umożliwić dowiązanie do istniejących oraz zmienionych
warunków otoczenia przewidzianych do realizacji w ramach odrębnych projektów
powiązanych takich jak:
„Poprawa parametrów linii 132 na odcinku Bytom Bobrek – Opole Groszowice wraz z
modernizacją węzła Opole oraz budową linii Pyskowice Miasto-Pyskowice"
Włączenie linii nr 198 w stację Pyskowice należy zaprojektować w sposób ograniczających
zakres robót straconych w przypadku późniejszej przebudowy układu węzła Paczyna-
Pyskowice realizowanego w ramach projektu powiązanego.”
Pkt
4.2 Szczegółowy opis realizacji przedmiotu zamówienia zawiera m.in. postanowienie,
zgodnie z którym: „(…) W swoich działaniach wykonawca powinien opierać się na
wytycznych funkcjonaln
ych wynikających z WSPP - Wariant 1a - opracowanego na potrzeby
zadania „Odbudowa rozebranej linii kolejowej nr 198 Pyskowice - Pyskowice Miasto dla
przywrócenia połączenia na trasie: Katowice - Gliwice - Pyskowice Miasto” w określonym w
WSPP i wybranym pr
zez Zamawiającego wariancie realizacji. Wyciąg z WSPP znajduje się
w Załączniku nr 2 (…)”.
Pkt 4.3.1 stanowi m.in., że: „(…) W zależności od przewidywanych robót i ich zakresu
Projektant uzyska niezbędne pozwolenia, uzgodnienia, opinie w tym: (…) i inne wymagane
zezwolenia/opinie/uzgodnienia niezbędne dla właściwej realizacji zamówienia.”
Pkt 4.3.3 Koncepcja Programowo Przestrzenna stanowi m.in., że: „Wykonawca niezwłocznie
po podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzennej, w
której zostaną szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SWZ, decyzję o
środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez
Zamawiającego dokumentację. W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach lub/i decyzji zmieniającej będą przygotowywane przez
Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo-
Przestrzennej.
Koncepcja Programowo-
Przestrzenna powinna zawierać wnikliwą recenzję analiz i koncepcji
zawartych w WSPP. Wykonawca może zakwestionować koncepcje przedstawione w WSPP
pod warunkiem rzetelnego uzasadnienia swoich stwierdzeń oraz potwierdzenia ich spójności
z założeniami Rządowego Programu Kolej+. Za koncepcje i rozwiązania zawarte w KPP
Wykonawca bierze pełną odpowiedzialność. W uzasadnionych przypadkach Zamawiający
może przyjąć rozwiązania zawarte w KPP różne od tych z wybranego wariantu
opracowanego w WSPP. KPP powinna być zgodna z posiadaną przez Zamawiającego
decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. W przypadku konieczności zmiany zakresu
przedsięwzięcia, która wymagać będzie zmiany uzyskanej decyzji o środowiskowych
uwarunkowani
ach lub uzyskania nowej decyzji, wszystkie obowiązki i koszty w tym zakresie
spoczywać będą na Wykonawcy.
KPP będzie stanowić podstawę do przygotowania następnych etapów prac projektowych.
Błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP mogą niekorzystnie wpłynąć na realizację całego
Projektu jak również na realizację niniejszego Zamówienia. W takich sytuacjach
Zama
wiający może wystąpić z roszczeniami w stosunku do Wykonawcy, jeżeli błędy w
Koncepcji Programowo-
Przestrzennej naraziły Zamawiającego na straty przy realizacji
inwestycji lub późniejszej eksploatacji. (…)”
Pkt 4.3.9 OPZ zawiera informacje w zakresie opracowania dokumentacji geotechnicznej i
geologiczno
– inżynieryjnej.
Pkt 6.1.2 OPZ: „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI) zostanie powołany przez
Zamawiającego. Głównym zadaniem ZOPI jest opiniowanie i uzgadnianie całościowych lub
cząstkowych opracowań dokumentacji projektowej. Na podstawie opinii ZOPI Zamawiający
dokonuje odbioru poszczególnych etapów Projektu. Zamawiający, na wniosek ZOPI, zlecać
będzie opinie zewnętrzne konieczne do weryfikacji prac Wykonawcy.
Prace ZOPI reguluje
oddzielny dokument wewnętrzny PKP PLK S.A. Pozytywna opinia ZOPI
nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za opracowaną dokumentację.”
Pkt 6.2.4 OPZ wskazano personel wymagany do realizacji.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 8 ust.1 ustawy Pzp
Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
art. 112 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawi
ający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
1.18) Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na
okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w s
zczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.)
dalej:
„k.c.”
Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
art. 353
k.c.
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego.
art. 355 k.c.
§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (należyta staranność).
§ 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarcz
ej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Odwołanie tylko częściowo zasługiwało na uwzględnienie, a w pozostałym zakresie
podlegało oddaleniu, z następujących powodów.
Ad
zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, pkt I.1 petitum odwołania i
skorelowanych z nim żądań wprowadzenia zmian treści SWZ.
pkt 2 i 3 odwołania dotyczący pkt 2.2 ppkt 10 Tom III SWZ – OPZ
Zarzut został oddalony z uwagi na jego bezzasadność. W ocenie Izby argumentacja
Odwołującego nie jest trafiona. Na uwagę zasługuje konstrukcja pkt 2.2 „Cele i rezultaty”
OPZ gdzie Zamawiający dokonał podziału na „główne rezultaty” oraz „dodatkowe
zobowiązania”. Wbrew twierdzeniu Odwołującego zaprezentowanego podczas rozprawy,
postanowienia zawarte w
„głównych rezultatach” pkt 10) (postanowienie objęte zarzutem) i w
„dodatkowych zobowiązaniach” pkt 11) nie mają tożsamego brzmienia. Pierwsze, skarżone
postanowienie brzmi:
„innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych, w
tym
projektów fazowania robót, harmonogramy itd.”, drugie natomiast ma brzmienie:
„dostarczenia Zamawiającemu innych dokumentów koniecznych do realizacji robót
budowlanych”. Z porównania treści tych postanowień wynika jasno, że choć pierwsze z nich
zawiera jedynie przykładowe wyliczenie, to jednak precyzuje jakie rodzajowo dokumenty
Zamawiający ma na myśli. W tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego,
zgodnie z którym doświadczony wykonawca posiada wiedzę na temat niezbędnych
dokumentów tego rodzaju. Izba zwraca też uwagę, na gołosłowność twierdzenia
Odwołującego w zakresie opisanego w treści odwołania ryzyka. Nie jest jasne dla Izby z
czego Odwołujący wywodzi to ryzyko, w szczególności Odwołujący nie wskazał, aby z treści
d
okumentów zamówienia w tym z „Wzoru umowy” wynikało, że będzie w związku w tym
postanowieniem grozić wykonawcy jakaś sankcja.
➢ pkt 4-9
uzasadnienia odwołania
Zarzut podlega oddaleniu
. Odnosząc się do uzasadnienia odwołania odnoszącego
się do rozpoznawanego zarzutu, zauważyć należy, że Odwołujący nie wykazał aby na
podstawie dokumentów zamówienia w tym „Wzoru umowy” było możliwe przypisanie
wykonawcy odpowiedzialności za okoliczności nie leżące po jego stronie. Przypomnieć
należy, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania zgodnie z treścią art. 471 k.c. Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie
lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odp
owiedzialności nie ponosi. W ocenie Izby obarczenie wykonawcy obowiązkami w
zakresie uzyskania i uzgodnienia warunków z gestorami sieci występuje powszechnie w
obrocie i nie jest to obowiązek nadmierny, czy powodujący po stronie wykonawcy
działającego z należytą starannością jakiekolwiek ryzyko. Profesjonalista powinien takiemu
obowiązkowi sprostać. Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym
ograniczenie obowiązków wykonawcy do przygotowania kompletnego wniosku do
właściwego organu mogłoby zagrozić osiągnięciu celów i rezultatów zamówienia i finalnie
doprowadzić do ograniczenia przedmiotu zamówienia. Dodatkowo istotne są postanowienia
§20 ust. 1 pkt 4) i 5) „Wzoru umowy”, z treści których wynika wprost, że możliwa jest zmiana
umowy z po
wodu opóźnienia gestorów sieci pomimo spełnienia przez wykonawcę
wszystkich warunków ich otrzymania, co oznacza, że wykonawca działający z należytą
starannością nie zostanie obarczony negatywnymi konsekwencjami takiego opóźnienia.
➢ pkt 10 uzasadnienia odwo
łania
Zarzut podlegał uwzględnieniu, wobec przyznania przez Zamawiającego, że
załączniki do „Wstępnego Studium Planistyczno – Prognostycznego” nie zostały
udostępnione wykonawcom w postępowaniu. Izba nie zgadza się z twierdzeniem
Zamawiającego jakoby zarzut nie dotyczył załączników do WSPP. Skoro Odwołujący
domagał się udostępnienia mu pełnej treści WSPP, a dokument ten posiada załączniki, to
jest oczywiste, że udostępniając tekst bez załączników nie została udostępniona pełna
wersja tego dokumentu. Zarzut
okazał się zasadny, co skutkowało jego uwzględnieniem.
➢ pkt 11-
12 uzasadnienia odwołania
Zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. W ocenie Izby profesjonalista powinien
mieć odpowiednie rozeznanie w zakresie sytuacji, w których może działać samodzielnie, a w
których będzie potrzebować pełnomocnictwa. Przede wszystkim jednak Odwołujący nie
wykazał, aby realne było napotkanie jakichkolwiek trudności ze strony Zamawiającego, w
tym aby miał on wykonawcy odmówić wydania niezbędnych upoważnień w celu realizacji
obowiązków przez wykonawcę. Izba przypomina, że zgodnie z treścią art. 431 ustawy Pzp
Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są
współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej
umową'', w celu należytej realizacji zamówienia. Ustawowe uregulowanie kwestii
współpracy między wykonawcą i zamawiającym w celu należytej realizacji zamówienia daje
podstawy do zmaterializowania się po obu stronach umowy o zamówienie, roszczenia w tym
zakresie.
Ponadto pełne brzmienie pkt 3.1 ust. 2 lit. a) OPZ (str. 16 OPZ) jest następujące:
„Udzielenie przez Zamawiającego pomocy w uzyskaniu Informacji od podmiotów innych niż
Zamawiający będzie polegało na:,
a) wystawieniu pełnomocnictwa umożliwiającego wystąpienie do Spółek Grupy PKP
(jak i podmiotów spoza tej Grupy (nie wystawia się pełnomocnictwa dla Wykonawcy w celu
złożenia wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach)). Wykonawca
zobowiązany jest do przekazania w terminie do 7 dni kalendarzowych od dnia rozpoczęcia
poszczególnych Etapów danych osób dla których oczekuje wystawienia stosownych
pełnomocnictw. Jednocześnie Zamawiający zobowiązuje się do wystawienia ww.
pełnomocnictw w ciągu 7 dni kalendarzowych od dnia uzyskania od Wykonawcy właściwych
danych do ich wystawienia.”
Postanowienie to więc dość precyzyjnie reguluje kwestię udzielenia pełnomocnictw, a
Odwołujący nie wykazał aby ta regulacja była niewystarczająca. Odwołujący nie wykazał aby
postanowienia OPZ nie były jednolite w tym zakresie, czy aby zawierały sprzeczności.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie (pkt 44)) w treści którego wskazał on na uregulowanie podnoszonych przez
Odwołującego wątpliwości w Procedurze Ia-14, która obowiązuje u Zamawiającego. W
związku z powyższym w ocenie Izby zarzut podlegał oddaleniu.
pkt 13 uzasadnienia odwołania
Zarzut podlegał oddaleniu jako bezzasadny. Izba przy rozpoznawaniu zarzutu
uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w pkt 45) odpowiedzi na odwołanie,
uznając je za zasadne i mające oparcie w treści dokumentów zamówienia. W ocenie Izby
regulacje
z Załącznika nr 1 do OPZ oraz §6, a także §20 „Wzoru umowy” w sposób
kompleksow
y regulują podniesioną przez Odwołującego kwestię aktualności dokumentacji i
zmiany umowy w razie zaistnienia zmian przepisów prawa albo wewnętrznych regulacji
Zamawiającego.
pkt 14 uzasadnienia odwołania
Powyższe żądanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba miała na uwadze nie tylko
stanowisko Zamawiającego, ale także przede wszystkim brak jakiegokolwiek uzasadnienia
dla
sformułowanego żądania.
➢ pkt 15
– 18 uzasadnienia odwołania
Zarzut podlegał oddaleniu jako bezzasadny. Izba przypomina, że jak już wskazano
we wcześniejszej części uzasadnienia, zgodnie z treścią art. 431 ustawy Pzp Zamawiający i
wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać
przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu
należytej realizacji zamówienia. Obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy
wykonaniu przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem ustawowym. Ponadto, dostrzec należy,
że zamawiający z racji pełnionej roli gospodarza zamówienia ma oczywisty obowiązek
współdziałania na rzecz prawidłowej realizacji przedmiotu umowy o zamówienie.
Odnosząc się do treści pkt 3.2 i 3.3 OPZ Izba wskazuje, że nie sposób z ich treści
wywieźć obowiązku koordynacji projektów ze strony wykonawcy. Postanowienie z pkt 3.2
wskazuje na ryzyka, jakie wykonawca powinien mieć na uwadze przy realizacji umowy i w
ocenie Izby nie chodzi tu o ryzyka w kontekście negatywnych konsekwencji dla wykonawcy,
lecz o możliwe do wystąpienia trudności z którymi jeśli nastąpią wykonawca będzie musiał
się zmierzyć i sobie poradzić. Wskazanie takich ryzyk w ocenie Izby jest zasadne, ponieważ
pozwala potencjalnemu wykonawcy lepiej zaplanować sposób wykonania zamówienia, w
tym przepowiedzieć odpowiednie rezerwy finansowe a okoliczność wystąpienia takich
sytuacji, a także odpowiednie zapasy czasowe. Natomiast z pkt 3.3 nie sposób wywieźć, że
wykonawca ma obow
iązek koordynacji projektów. Z postanowienia tego wynika obowiązek
współpracy z wykonawcami projektów powiązanych z tym projektem, co jest wymaganiem
racjonalnym, zasadnym i świadczy o dochowaniu przez Zamawiającego należytej
staranności. Kwestia aktualności mapy została przez Zamawiającego wyjaśniona w
odpowiedzi na odwołanie i stanowisko to jest dla Izby przekonujące.
Żądanie sformułowane przez Odwołującego w ramach omawianego zarzutu nie jest
dla Izby jasne, w szczególności Odwołujący nie wskazał na żadne postanowienie
dokumentów zamówienia, z którego wywodzi zagrożenie ryzykiem związanym z koordynacją
trwających albo przyszłych projektów. Natomiast w przypadku odwołań na treść dokumentów
zam
ówienia zasadność zarzutu determinowana jest treścią żądania.
pkt 19 uzasadnienia odwołania
Zarzut podlegał oddaleniu. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie jest dla Izby przekonujące. Nie jest natomiast dla Izby jasne, dlaczego Odwołujący
domaga się wprowadzenia wizji lokalnej jako obowiązku dla wykonawców. Odwołujący w
treści odwołania nie przedstawił na tę okoliczność żadnej argumentacji. Natomiast jak wynika
ze stanowiska Zamawiającego istnieje możliwość odbycia wizji lokalnej, a teren jest ogólnie
dostępny. W zakresie ewentualnego remontu obiektów inżynieryjnych postanowienia pkt 4.2
OPZ wyraźnie stanowią, że wykonawca jest zobowiązany „do uwzględnienia możliwości
remontu istniejących obiektów”, co oznacza, że Zamawiający przewidział taką ewentualność.
Żądanie Odwołującego aby wyraźnie sprecyzować zakres obiektów zakwalifikowanych do
budowy i zakre
s zakwalifikowany do remontu jest zdaniem Izby nieracjonalne z powodów
wskazanych przez Zamawiającego. Stanowiłoby to zbędne ograniczenie zarówno
wykonawcy jak i Zamawiającego.
➢ pkt 20
– 23 uzasadnienia odwołania
Zarzut jest niezasadny. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego wynika z wybiórczej
interpretacji spornych postanowień pkt 4.3.3 OPZ, która doprowadziła Odwołującego do
niezasadnych
wniosków. Tymczasem łączna analiza i interpretacja postanowień prowadzi do
k
onkluzji, że ryzyko ewentualnych roszczeń wobec wykonawcy zmaterializuje się w
przypadku popełnienia przez niego błędów, nie zaś w razie wystąpienia okoliczności, za
które nie ponosi odpowiedzialności. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwo
łanie jest w ocenie Izby przekonujące i znajduje oparcie w treści postanowień OPZ.
Zaprojektować należy Wariant 1a, jednak możliwa jest jego zmiana z uwzględnieniem
okoliczności wynikających z treści pkt 4.3.3. OPZ. Z postanowień tych nie wynika również
ob
owiązek uwzględnienia w KPP postanowień decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Postanowienie brzmi:
„W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach i/lub decyzji zmieniającej będą przygotowane przez
Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo –
Przestrzennej”. Mamy więc do czynienia z sytuacją odmienną od tej opisanej w odwołaniu.
➢ pkt 24 uzasadnienia odwo
łania
Żądanie nie jest zasadne. Z analizy dokumentów zamówienia nie wynika ryzyko na
które wskazuje Odwołujący. Nie jest dla Izby jasne, z czego Odwołujący takie ryzyko
wywodzi. Wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie są dla Izby
przeko
nujące. Natomiast żądanie zdaje się wynikać z niewłaściwej interpretacji postanowień
OPZ dokonanej przez Odwołującego.
➢ pkt 25
– 27 uzasadnienia odwołania
Zarzut podlega oddaleniu. Izba podziela stanowisko Za
mawiającego wyrażone w
odpowiedzi na odwołanie. Załącznik nr 1 do OPZ w sposób wystarczający precyzuje i
wskazuje regulacje Zamawiającego, które muszą być uwzględnione przez wykonawców w
toku realizacji zamówienia. W zakresie żądania udostępnienia Regulaminu ZOPI, Izba nie
znalazła podstaw do uwzględnienia tego żądania w okolicznościach tej sprawy, skoro jest to
dokument wiążący pracowników Zamawiającego wchodzących w skład danego zespołu.
Ponadto Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny zasadności tego żądania.
Uzasadnienie jest lakoniczne i sprowadza s
ię jedynie do twierdzenia, że dzięki temu
procedura odbioru będzie jednoznaczna.
pkt 28 uzasadnienia odwołania
Wobec zmiany treści SWZ z 13 marca 2023 r., w wyniku której Zamawiający dokonał
rozdzielenia funkcji/stanowiska Koordynatora Projektu i Głównego Projektanta,
postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 2
ustawy Pzp. Wo
bec wprowadzonej zmiany spór w tym zakresie nie jest już aktualny, co
sprawia że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne.
pkt 29 uzasadnienia odwołania
Zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. Przede wszystkim wskazać należy, że
zarzut abstrahuje od definicji
„pobytu” zawartej w dokumentach zamówienia, zgodnie z którą:
„Pobyt - wykonanie czynności nadzoru autorskiego polegające na:
a) fizycznej obecności na placu budowy lub w innym miejscu wyznaczonym przez
Zamawiającego, trwającej 8 godzin (do czasu trwania obecności nie są wliczane dojazdy,
noclegi itp.); przyjmuje się, że obecność trwająca krócej niż 8 godzin będzie stanowić
odpowiednią część Pobytu;
b) sporządzeniu opracowania lub dokumentacji (opracowanie tekstowe, szkice,
rysunki, obliczenia, analizy, itp.), niezależnie od miejsca wykonywania tej pracy; przyjmuje
się, że jeden Pobyt w tym zakresie obejmuje 8 godzin pracy, sporządzenie opracowania/
dokumentacji w czasie krótszym niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu;”
Z powyższego wynika więc, że krotność godzin składających się na jeden pobyt,
przekłada się odpowiednio na ilość pobytów.
➢ pkt 30 uzas
adnienia odwołania
Wobec przyznania przez Zamawiającego, że w aktualnym brzmieniu Załącznik nr 3
do OPZ
„Harmonogram Rzeczowo Finansowy” nie poddaje się realizacji i wobec tego w tym
zakresie nastąpi jego modyfikacja, Izba uznała za zasadne uwzględnienie zarzutu w tej
części i nakazanie zmianę pkt 6 załącznika nr 3 do OPZ w taki sposób aby była możliwość
jego realizacji z uwzględnieniem terminów wynikających z obowiązujących przepisów prawa.
W pozostałym zakresie zarzut został oddalony jako bezzasadny. Pomijając kwestię
niep
recyzyjnego powołania przez Odwołującego podstawy prawnej Prawa wodnego w treści
zarzutu, Izba p
rzyjęła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie i
podtrzymane podczas rozprawy
, zgodnie z którym przepis art. 9af ustawy z dnia 28 marca
3 r. o transporcie kolejowym wyłącza stosowanie przepisu art. 407 ust. 2 pkt 3 ustawy
prawo wodne.
Zamawiający słusznie również wskazał, że jeśli opóźnienie będzie skutkiem
sporu kompetencyjnego, to nie będzie to okoliczność obciążająca negatywnie wykonawcę.
Ad zarzutu wskazanego w pkt I.2 petitum
odwołania (pkt 32 – 35 uzasadnienia odwołania).
Zarzut w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego podlegał oddaleniu.
Zarzut nie został wykazany. Odwołujący nie przedstawił na jego poparcie żadnych dowodów
w celu wykazania,
że osoba z uprawnieniami w specjalności architektonicznej poradzi sobie
z materią zamówienia. Znamienne jest, że Odwołujący nie dążył do wykazania w jakikolwiek
sposób, że taka specjalność jest wystarczająca w realiach tego zamówienia. Ponadto, wobec
zmiany treści dokumentów zamówienia z 13 marca 2023 r, zarzut też stracił na aktualności.
Funkcje Koordynatora
Projektu i Głównego Projektanta zostały bowiem rozdzielone i na tym
etapie nie jest jasne, czy zarzut jest aktualny wobec obu tych funkcji czy tylko wobec jednej z
nich i której. Dodatkowo wskazać należy, że żądanie sprowadzało się do dopuszczenia
specjalności architektonicznej zamiast specjalności mostowej i kolejowej, co również
przesadziło o jego oddaleniu. W świetle uzasadnienia zarzutu, stanowisko Zamawiającego
Izba oceniła jako zasadne. Ponadto wskazać należy, co słusznie zostało podniesione w toku
rozprawy przez
Zamawiającego, że Odwołujący w treści zarzutu nie dążył do wykazania, że
oceniane postanowienie ogra
nicza rzeczywiście dostęp do rynku wykonawcom, tj., że
narusza art. 16 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się jedynie na swoją sytuację i fakt
dysponowania
osobą o odpowiednim doświadczeniu ale legitymującą się innymi niż
wymagane uprawnieniami. Z tych względów zarzut został oddalony.
Ad zarzutu z pkt I.3 petitum
odwołania (pkt 36 – 38 uzasadnienia odwołania)
Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. Jak wynika z art. 439 ustawy Pzp, w
przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, obowiązkiem zamawiających
jest określenie zasad, przy których będzie możliwa zmiana wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy w sytuacji zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest więc określić w umowie w jakich
okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, od którego terminu będzie ona
możliwa, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę przeliczenia, liczbę okresów
waloryzacyjnych oraz maksymalną granicę wartości zmiany wynagrodzenia.
W tym miejscu Izba przypomina,
że ciężar dowodu spoczywa na stronie, która z
danego twierdzenia wywodzi dla siebie skutki prawne
. Oznacza to, że Odwołujący jako
strona wnosząca o zmianę kwestionowanych postanowień zgodnie ze sformułowanym
żądaniem, powinien wykazać zasadność żądania. W ocenie Izby nie miało to miejsca w
przedmiotowej sprawie odwoławczej.
W treści odwołania Odwołujący nie kwestionował braku wskazania któregokolwiek z
elementów klauzuli waloryzacyjnej lecz skoncentrował się na twierdzeniu, zgodnie z którym
sposób określenia powyższych elementów klauzuli waloryzacyjnej w zakresie przez
Odwołującego kwestionowanym, nie odzwierciedla celu art. 439 ustawy Pzp, tj. nie zapewnia
realnej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w tym postępowaniu. Odwołujący nie
kwestion
ował sposobu ukształtowania samego mechanizmu ustalania wysokości zmiany
(waloryzacji) wynagrodzenia należnego wykonawcy, lecz wskazał na zbyt niski poziom
łącznej wartości zmian wynagrodzenia wykonawcy, która ma nie przekroczyć 10 %
wynagrodzenia netto.
W tym m
iejscu skład orzekający w tej sprawie wskazuje, że podziela pogląd
wyrażony w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym celem klauzul waloryzacyjnych jest
przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która została
zachwiana przez określone zdarzenia mające miejsce w trakcie jej realizacji. Jednocześnie
zauważyć należy, że wprowadzając obowiązek ustanowienia klauzuli waloryzacyjnej w
umowie, ustawodawca pozostawił swobodzie zamawiającemu możliwość doprecyzowania jej
elementów. Należy również zauważyć, że wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp
powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia ale
również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu
celu ww. przepisu. (vide wyrok KIO z dn
ia 10 września 2021 r. sygn. akt KIO 2355/21).
W ocenie składu orzekającego w przypadku odwołań dotyczących treści SWZ
trafność zarzutu niejednokrotnie determinowana jest charakterem lub zakresem żądań.
Zatem aby odwołanie w tego rodzaju sprawach mogło zostać uznane za zasadne, powinno
oprócz wskazania wadliwości postanowień proponowanych przez Zamawiającego, zawierać
również uzasadnienie żądania określonej zmiany. W odwołaniu Odwołujący nie wykazał
dlaczego zmiana maksymalnej zmiany umowy z 10% na 20% jest zasadna, zgodnie z
ciężarem dowodu to Odwołujący, który domaga się tego rodzaju zmiany powinien swoje
żądanie uzasadnić w sposób przekonujący, co nie miało miejsca w tym postępowaniu.
Zarzut jest
szczątkowy, poza lakonicznym twierdzeniem wskazanym w pkt 37 i powołaniem
stanowiska Izby wyrażonym w wyroku z dnia 25 października 2022 r., sygn. akt KIO 2532/22,
Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji odnoszącej się do
realiów tego postępowania o zamówienie, w tym nie wykazał dlaczego w jego ocenie
zasadne jest podniesienie progu z 10% do 20%.
Ponadto słusznie podniósł Zamawiający, że
Odwołujący zupełnie pominął okoliczności wynikające z mechanizmu waloryzacyjnego
wyrażonego wzorem wskazanym w § 21 ust. 4 warunków umowy, którego – co istotne - nie
zakwestionował w treści odwołania. Mając na uwadze szczegółowe stanowisko
Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie co do tego zarzutu przy
jednoczesnym braku argumentów ze strony Odwołującego, zarzut podlegał oddaleniu.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.)
oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 5 pkt 1) i 2) lit. b)
roz
porządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"