KIO 649/23 WYROK dnia 21 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 649/23 
 

WYROK 

z dnia 21 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Tomasz Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2023 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  marca  2023  r.  przez  wykonawcę:  NB 

Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym 

przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11, 09-400 Płock, 

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  -  Konsorcjum  w 

składzie:  Orange  Polska  S.A.,  Roovee  S.A.,  al.  Jerozolimskie  160,  02-326  Warszawa 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

649/23 po stronie zamawiaj

ącego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert 

oraz    odtajnienie 

i  udostępnienie  odwołującemu  wyjaśnień  złożonych  przez 

Konsorcjum  w  składzie:  Orange  Polska  S.A.,  Roovee  S.A.  na  podstawie  art.  224 

ust.  3  ustawy  Pzp,  w  zakresie: 

części  opisowej  zawartej  w  pkt  II  wyjaśnień  oraz 

załączników nr 1-4 do wyjaśnień; 

2.  k

osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w 

Płocku, ul. Bielska 9/11, 09-400 Płock, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

NB Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa 

tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero  groszy)  od 

zamawiającego:  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Płocku  na  rzecz 

wykonawcy:  NB  Serwis  II  Sp.  z  o.o.,  ul.  Przasnyska  6b,  01-756  Warszawa, 

stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo 

Zamówień  Publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  d

nia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………………  

Sygn. akt: KIO 649/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11, 09-400 Płock prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn: 

„Uruchomienie,  zarządzanie  i  eksploatacja  systemu  Płockiego  Roweru  Miejskiego  w  latach 

2023-2025"  w  ramach  zadania  bu

dżetowego  Rower  Miejski.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 stycznia 2023 r. 

pod nr 2023/S 003-004880.  

Wykonawca: NB Serwis II Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 505 

ust.  1  w  z

w.  z  art.  513  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej 

zwanej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec:  

czynności badania i oceny ofert,  

zaniechan

ia  odtajnienia  informacji  niezasadnie  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  tj.  wyjaśnień  dotyczących  sposobu  kalkulacji  ceny  złożonych  przez 

Konsorcjum  firm:  Orange  Polska  S.A.,  Roovee  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  zwane: 

„Konsorcjum Orange”).  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  prowadząc  postępowanie  naruszył 

przepisy:  

1)  art.  74  ust.  1,  2  i  3  w  zw.  z  art.  18  ust.  3  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia 

dokumentów/informacji  -  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  złożonych  przez  Konsorcjum 

Orange, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ich Odwołującemu 

pomimo,  że  Konsorcjum  Orange  nie  wykazało,  aby  zawierały  one  informacje 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa:  

2)  art.  16  pkt  1  Pzp,  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange i udostępnienia ich Odwołującemu.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  jest  wykonawcą  zainteresowanym  pozyskaniem 

przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy 

Pzp  przez  Zamawiającego.  Odwołujący  złożył  ważną  i  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę. 

Odwołujący  nie  otrzymał  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  Konsorcjum  Orange,  które  zostały 

niezasadnie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  Zamawiający  zastrzeżenie  to 

respektuje.  Niewyklucz

one,  że  dokumenty  te  obarczone  są  wadami,  co  w  przypadku 

udostępnienia ich Odwołującemu może dać mu podstawę do skutecznego zaskarżenia oferty 

Konsorcjum  Orange.  Bezpods

tawne  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  ceny  Konsorcjum 

Orange  pozbawia  Odwołującego  możliwości  zaskarżenia  wyboru  oferty  tego  wykonawcy  w 

oparciu o treść tak udostępnionych mu dokumentów.  

Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  w  dniu  24  lutego  2023  r.  wyjaśnienia  w 

zakresie  wyliczenia  ceny  złożone  przez  Konsorcjum  Orange.  Wyjaśnienia  te  są  prawie  w 

całości utajnione i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, ich 

zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezpodstawne.   

Odwo

łujący  podniósł,  że  zgodnie  z  art.  18  ust.  3  Pzp,  wykonawca,  który  zastrzega 

informacje  podane  w  ofercie  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  obowiązany  jest 

wyka

zać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę 

pr

zedsiębiorstwa.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  inicjatywa  w  powyższym  zakresie  należy 

wy

łącznie  do  wykonawcy,  który  w  odpowiednim  momencie  postępowania  winien  bez 

wezwania  ud

owodnić  zamawiającemu  zasadność  poczynionego  zastrzeżenia.  Brak  takich 

wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych - równoznaczne jest wyłącznie z formalnym 

dopełnieniem  tego  obowiązku  i  musi  być  traktowane  jako  rezygnacja  z  przewidzianej 

przepisem  art.  18  ust.  3  Pzp 

ochrony,  co  aktualizuje  po  stronie  zamawiającego  obowiązek 

ujawnienia nie

skutecznie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji (analogicznie 

w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8.06.2017r., KIO 888/17).   

Zdaniem  Odwołującego,  uzasadnienie  dokonanego  przez  Konsorcjum  Orange 

zastrzeżenia  jest  ogólnikowe  i  mogłoby  zostać  użyte  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  co  w  konsekwencji,  zdaniem  Odwołującego,  dyskredytuje 

możliwość  uznania,  że  powstaje  konieczność  respektowania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

tym  konkretnym  p

ostępowaniu.  Ogólnie sformułowane  uzasadnienie jedynie potwierdza,  że 

jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest utrudnienie weryfikacji 

wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange przez konkurencyjnych wykonawców ubiegających się o 

przedmiotowe zamówienie.   

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r, poz. 1233) (dalej: 

„uznk”) w 

świetle  którego  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

tec

hnologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. Zatem muszą być spełnione następujące przesłanki:  

muszą to być informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa 

lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,  

informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są 

powszechnie  znane  osobom 

zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo dostępne dla takich osób,  

uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.  

W  ocenie 

Odwołującego,  przynajmniej  przesłanka  z  pkt  1)  i  3)  powyżej  nie  została 

spełniona i wykazana przez Konsorcjum Orange w dokonanym zastrzeżeniu wyjaśnień ceny 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa.   

Co  do  charakteru  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

(informacje  techniczne,  tech

nologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą) - konieczne jest wykazanie zamawiającemu, dlaczego w 

ramach  konkretnego  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  ujawnienie 

informacji 

jakie  zastrzegł  wykonawca  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  może  wyrządzić 

wykonawcy  szkodę  i  w  czym  wykonawca  upatruje  szkody,  jak  również  wykazanie  związku 

przyczynowo  - 

skutkowego  pomiędzy  ujawnieniem  informacji  a  ewentualną  szkodą  (wyrok 

Krajowej  Izby  O

dwoławczej  z  8.06.2017r.,  KIO  888/17).  Konsorcjum  Orange  okoliczności 

tych  nie  wykazało  i  nawet  nie  próbowało.  W  dokonanym  zastrzeżeniu  brak  wykazania 

istni

enia takiego związku.  

W  wyjaśnieniach  ceny  Konsorcjum  Orange  brakuje  konkretów  obrazujących,  w  jaki 

negatywny  sposób  na  działalność  wykonawcy  może  wpłynąć  ujawnienie  zastrzeżonych 

informacji.  Konsorcjum  Orange 

nie  wyjaśniło  jaka  jest  jego  pozycja  na  rynku,  a  przede 

wszystkim - 

jak ewentualnie mogłaby ta pozycja ucierpieć wskutek odtajnienia zastrzeżonych 

informacji.  Konsorcjum  Orange  nie  stara

ło  się  wskazać  jakichkolwiek  negatywnych 

konsekwencji  ujawnienia  zastrzeżonych  informacji,  nie  wspominając  o  wykazaniu  jeszcze 

związku  przyczynowo  skutkowego  pomiędzy  tym  ujawnianiem  a  negatywnymi 

konsekwencjami.  Ni

e  przedstawiono  jakichkolwiek  argumentów,  które  miałyby  świadczyć  o 

tym, że wskazane ceny miałyby być takie same w innych postępowaniach. Wysoce wątpliwe 

je

st,  aby  sam  fakt  ujawnienia  wyjaśnień  ceny  dawał  konkurencji  odpowiedź  na  pytanie,  w 

którym  postępowaniu  w  przyszłości  Konsorcjum  Orange  weźmie  udział,  a  w  którym  nie. 

Odwołujący  przywołał  treść wyroku  Krajowej  Izby Odwoławczej  z  dnia 5  października  2018 

r., sygn. akt KIO 1884/18. 

Odwołujący  podniósł,  że  Konsorcjum  Orange  nawet  nie  próbowało  wykazywać,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstw  -  poprzestano  jedynie  na  zadeklarowaniu  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych  informacji,  bez  wykazania,  że  one  taką  wartość  rzeczywiście  mają,  co 

prowadzi 

do wniosku, że nie posiadają one ani charakteru technicznego, technologicznego, 

ani organizacyjnego, a także nie posiadają wartości gospodarczej.  

Odwołujący  wskazał  na  brak  wykazania  podjęcia  działań  w  celu  zachowania 

informacji  w  poufności  przez  Roovee  –  członka  Konsorcjum  Orange.  Uzasadnienie 

zastrzeżenia  w  tym  zakresie  nie  zostało  poparte  żadnym  dowodem  w  postaci  dokumentu, 

pomimo, 

że  zostały  one  wymienione,  tj.:  umowy  o  pracę  z  klauzulą  zachowania  poufności, 

dokumenty  potwierdzające  szkolenia  czy  oświadczenia  pracowników,  współpracowników, 

osób  trzecich.  W  przypadku  tej  przesłanki  wykazanie  się  dowodem  jest  jak  najbardziej 

możliwe  i  konieczne.  Pogląd  ten  znajduje  odzwierciedlenie  w  stanowiskach  Krajowej  Izby 

Odwoławczej:  uchwała  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  12  lutego  2020  r.  KIO/KU  5/20, 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2290/20; wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r., sygn. akt KIO 674/22; wyrok Krajowej 

Izby Odwoławczej z 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 80/22.   

Konsorcjum Orange 

nie przedłożyło żadnych dowodów dla Roovee na potwierdzenie 

swoich twierdzeń, więc nie można stwierdzić, że wykonawca ten faktycznie kontroluje dostęp 

do  zastrzeganych  informacji.  Oświadczenia  Konsorcjum  Orange  co  do  ochrony  poufności 

informacji przez członka Konsorcjum pozostają gołosłowne i nie mogą stanowić o wykazaniu 

spełnienia  przesłanek  wymaganych  do  uznania,  że  dana  informacja  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  jest  wystarczające  wyjaśnienie  o  nierozpowszechnieniu  danej 

informacji.   

Dlatego

, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że Konsorcjum Orange nie wykazało, 

że  podjęło  odpowiednie  środki  zmierzające  do  tego,  by  informacje,  będące  przedmiotem 

zastrzeżenia,  zachować  w  poufności  oraz,  że  istotnie  nie  zostały  one  ujawnione  do 

wiadomości publicznej, ponieważ nie przedstawiono żadnych dokumentów dla konsorcjanta 

Roovee  w  tym  zakresie.  Konsorcjum  Orange  nie  przedstawiło  procedur  obowiązujących  w 

przedsiębiorstwie  Roovee,  których  celem  jest  zabezpieczenie  zbioru  tych  informacji,  nie 

przedstawiło  informacji  na  temat  konkretnych  klauzul  wprowadzanych  w  umowach  z 

pracownikami/kontrahentami/dostawcami. Konsorcjum Orange nie p

rzedłożyło kopii żadnych 

obowiązujących procedur czy przykładów umów zawieranych z pracownikami, które te dane 

istotnie  zabezpieczałyby  w  sposób  uzasadniający  przyznanie  im  ochrony.  Tymczasem  pod 

pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp rozumieć zatem należy nie tylko 

złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale 

również przedstawienie stosownych dowodów.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  oraz  fakt,  iż  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie 

wyrażała  dezaprobatę  wobec  bezkrytycznego  przyjmowania  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  akcentując,  że  może  być  ono  dokonane  w  sytuacjach  zupełnie 

wyjątkowych,  w  których  ciężar  udowodnienia  konkretnych,  zindywidualizowanych 

okoliczności ciąży na wykonawcy (vide np. wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt 

KIO  1535/14),  w  ocenie  Odwołującego,  brak  jest  dostatecznych  podstaw,  które  mogłyby 

wskazywać  na  spełnienie  przez  Konsorcjum  Orange  wymogów  formalnych  wynikających  z 

art. 18 ust. 3 Pzp, a ocena tego zastrze

żenia dokonana przez Zamawiającego w istocie była 

automatyczna  i  oderwana  od  okoliczn

ości  faktycznych  tej  konkretnej  sprawy.  Zamawiający 

zaniechał  dopełnienia  ciążących  na  nim  obowiązków  w  zakresie  prawidłowej  i  rzetelnej 

oceny 

prawidłowości 

poczynionego 

przez 

wykonawcę 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Zamawiający  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  ceny  Konsorcjum  Orange 

dopuścił  się  także  naruszenia  art.  16  pkt  1  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców.     

Wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Orange 

Polska S.A., Roovee S.A. 

z siedzibą w Warszawie - zgłosili przystąpienie do postępowania 

odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. 

Przystępujący wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Potwierdził, że załączniki 

do  wyjaśnień  od  1-4  nie  zostały  przez  Przystępującego  oznaczone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Podkreślił,  że  elementy  systemu  składającego  się  na  ofertę,  ich  koszty 

wewnętrzne i marże są elementem przewagi konkurencyjnej Przystępującego w stosunku do 

między  innymi  Odwołującego.  W  ocenie  Przystępującego,  Zamawiający  zweryfikował  treść 

wyjaśnień  i  uzasadnienia  do  zastrzeżenia  tych  wyjaśnień  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

oraz prawidłowo uznał, że są to informacje zasługujące na ochronę. Przystępujący wskazał 

na  orzeczenie  KIO  759/22  z  dnia  6  kwietnia  2022r. 

oraz  wyjaśnił,  że  regulacje  odnośnie 

stosunków handlowych z kontrahentami znajdują się w załączniku nr. 7 do wyjaśnień, tj., w 

decyzji  członka  zarządu  firmy  Orange  (paragraf  6)  i  zgodnie  z  tą  regulacją,  kontrahenci 

zobowiązani  są  do  ochrony  informacji  odnoszących  się  do  zasad  współpracy  i  warunków 

handlowych. Przystępujący wyjaśnił, że załącznik nr. 5 do wyjaśnień - kosztorys wykonawcy 

zawiera identyczną treść jak tabela umieszczona w pkt. II wyjaśnień. 

Zamawiający  nie  składał  do  akt  sprawy  odpowiedzi  na  odwołanie.  Zamawiający 

wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  przekazał  Odwołującemu 

wyjaśnienia  ceny  oferty  Konsorcjum  Orange  z  pominięciem  informacji  oznaczonych,  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  tj.,  tabeli  zawierającej  kalkulacje  ceny  pkt.  II  wyjaśnień  wraz  z 

opisem czynników mających wpływ na kalkulację ceny oraz tabeli w pkt. VI podsumowanie. 

Zamawia

jący  nie  przekazywał  Odwołującemu  również  załączników  nr.  5,6,7  do  wyjaśnień, 

oznaczonych  przez  Konsorcjum  Orange 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Następnie 

Zamawiający  sprostował  swoje  stanowisko  i  potwierdził,  że  nie  przekazał  Odwołującemu 

żadnego z załączników dołączonych do wyjaśnień.  

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  zarówno  KIO  jak  i  sądów 

o

kręgowych,  kalkulacje  cenowe,  ceny  materiałów,  rabaty  itp.,  elementy  mające  wpływ  na 

sposób  ustalenia  ceny  mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  ocenie 

Zamawiającego,  Przystępujący  prawidłowo  uzasadnił  zastrzeżenie  w  tej  części  wyjaśnień 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  podkreślił,  że  szczegółowo  przeanalizował 

informacje  zastrzeżone  przez  Przystępującego  pod  kątem  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W 

oparciu o orzecznictwo i piśmiennictwo ocenił, że elementy składające się na kalkulacje ceny 

mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania 

odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.  

Izba  uznała  za  skuteczne  przystąpienie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie - Konsorcjum w składzie: Orange Polska S.A., Roovee S.A. - do postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. 

Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 74 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 

Pzp,  poprzez  zaniechanie 

przez  Zamawiającego  odtajnienia  informacji  –  części  wyjaśnień 

dotyczących  ceny  oferty,  złożonych  przez  Konsorcjum  Orange,  zastrzeżonych  przez 

wykonawcę  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Izba  stwierdziła,  że  udostępnieniu    podlegają 

wyjaśnienia  w  zakresie  części  opisowej  zawartej  w  pkt  II  oraz  załączników  nr  1-4  do  ww. 

wyjaśnień.  

Zgodnie  z  art.  18  ust.  1  Pzp,  p

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne. 

Stosownie  do  brzmienia  art.  18  ust.  2  Pzp,  z

amawiający  może  ograniczyć  dostęp  do 

informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach 

określonych w ustawie. Natomiast ust. 3 tego artykułu stanowi, że nie ujawnia się informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1

233), jeżeli wykonawca, 

wraz  z  przekazaniem  takich 

informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie 

może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. 

Przepis  art.  74  ust.  1  Pzp 

stanowi,  że  protokół  postępowania  jest  jawny  i 

udostępniany na wniosek. Zgodnie z ust. 2, załączniki do protokołu postępowania udostępnia 

się po  dokonaniu wyboru najkorzystniejszej  oferty  albo  unieważnieniu postępowania,  z  tym 

że:  

1)  oferty  wraz  z  załącznikami  udostępnia  się  niezwłocznie  po  otwarciu  ofert,  nie 

później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 

ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie,  

2)  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wraz  z  załącznikami 

udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków  

–  przy  czym  nie  udostępnia  się  informacji,  które  mają  charakter  poufny,  w  tym 

przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.  

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego wyjaśnienia wykonawcy dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny 

złożonej  oferty  stanowią  załącznik  do  protokołu  postępowania,  który  jest  udostępniany  na 

wniosek  wykonawcy  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej. 

Protokół  postępowania,  jako 

odrębny  dokument,  tworzony  przez  zamawiającego  jest  podstawowym  elementem 

dokumentacji    postępowania,  natomiast  wszystkie  istotne  dla  przebiegu  postępowania 

dokumenty  wytworzone  przez  zamawiającego  czy  otrzymane  od  wykonawców  albo  w 

związku z postępowaniem stanowią załączniki do protokołu. 

W niniejszej sprawie Zamawiający, na wniosek Odwołującego, udostępnił wykonawcy 

wyjaśnienia  Konsorcjum  Orange  z  dnia  13  lutego  2023  r.  (z  wyłączeniem  informacji 

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa) w dniu 24 lutego 2023 r., tj. przed wyborem 

oferty najkorzystniejszej, dokonanym w dniu 6 marca 2023 r., co jest niezgodne z art. 74 ust. 

2 zdanie pierwsze Pzp.  

Powyższe  działanie  Zamawiającego  spowodowało,  że  termin  na  wniesienie 

odwołania  wobec  zaniechania  odtajnienia  części  wyjaśnień  zastrzeżonej  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  rozpoczął  bieg  od  momentu  powzięcia  przez  Odwołującego  powyższej 

informacji  (zgodnie  z  art.  515  ust.  3  pkt  1  Pzp).  Na 

późniejszą  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej Odwołujący był więc zmuszony wnieść odrębne odwołanie, aby nie utracić 

prawa  do  zaskarżenia  tej  czynności,  przy  czym  sprawa  dotycząca  zaniechania  odtajnienia 

wyjaśnień  nie  była  wówczas  jeszcze  rozstrzygnięta.  Z  uwagi  na  uwzględnienie  odwołania, 

k

onieczne  jest  zatem  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  6 

marca  2023  r.,  odtajnienie 

przez  Zamawiającego  części  informacji  zastrzeżonych  przez 

Konsorcjum Orange 

jako tajemnica przedsiębiorstwa i powtórzenie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej  tak, 

aby  Odwołujący  od  momentu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  miał 

wgląd do informacji podlegających udostępnieniu (załączników do protokołu postępowania). 

Podkreślić  należy,  że  wykonawca  powinien  mieć  możliwość  zaskarżenia  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej w  oparciu  o wszystkie  dostępne (niezastrzeżone  lub  nieskutecznie 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa)  informacje,  zawarte  w  załącznikach  do 

protokołu  postępowania,  aby  prawidłowo  skorzystać  ze  swojego  prawa  do  wniesienia 

odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Zgodnie  z  art.  18  ust.  3 Pzp,  wykonawca,  zastrzeg

ając, że określone informacje nie 

mogą  być  udostępniane  przez  zamawiającego,  ponieważ  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  musi  wykazać,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W 

orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  wykazanie  polega  na  przedstawieniu  uzasadnienia,  które 

musi być obiektywne, weryfikowalne i wiarygodne, a co za tym idzie - poparte odpowiednio 

dowodami.  W

ykonawca  musi  wykazać  zasadność  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w  sposób  wyraźny,  skonkretyzowany  i  nie  budzący  wątpliwości.  Pojęcie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa definiuje bowiem przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r, poz. 1233) (dalej: 

„uznk”), zgodnie z 

którym,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy  rozumieć  informacje  techniczne, 

technologiczne,  o

rganizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania  ich  w  poufności.  Przesłanki  do  skutecznego  zastrzeżenia  informacji,  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  muszą  być  wykazane  przez  wykonawcę  powołującego  się  na 

tajemnic

ę przedsiębiorstwa. 

Informacje  posiadają  określony  charakter  wynikający  z  ich  istoty,  w  zależności  od 

tego czego dotyczą, a tym samym, nie ma potrzeby udowadniać charakteru informacji, aby 

mogły być one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.   

Wskazać następnie należy, że określone informacje posiadają wartość gospodarczą, 

jeżeli  wpływają  na  wartość  przedsiębiorstwa  w  obrocie  gospodarczym  lub  mają  znaczenie 

gospodarcze.  Ustawa  nie 

określa  żadnej  wartości  minimalnej,  jeśli  chodzi  o  wartość 

gospodarczą  informacji  lub  jej  znaczenie  gospodarcze,  aby  mogły  być  one  uznane  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wartość  gospodarczą  posiadają  takie  informacje,  których 

ujawnienie  obiektywnie  ma  real

ny  albo  przynajmniej  potencjalny  wpływ  na  sytuację 

ekonomiczną wykonawcy, na kondycję wykonawcy i jego pozycję rynkową. Zatem, wartość 

gospodarczą  posiadają  zarówno  informacje,  które  przysparzają  firmie  przychodów,  jak  i 

informacje

, których ujawnienie może narazić firmę na straty. Wartość gospodarczą posiadają 

także informacje, które same nie posiadają wartości, ale nabierają jej w określonym zbiorze, 

zestawieniu. 

Działanie zmierzające do utrzymania informacji w poufności (tajemnicy) oznacza, że 

przedsiębiorca  powinien  przedsięwziąć  rozsądne  kroki  organizacyjne,  prawne  i  techniczne, 

które  w  danych  okolicznościach  są  niezbędne  dla  zachowania  konkretnej  informacji  w 

tajemnicy. 

Jako  przykłady  należy  wskazać  np.:  przechowywanie  dokumentów  w 

niedostępnym  powszechnie  miejscu,  kontrola  dostępu,  zawarcie  umów  o  poufności, 

ostrzeżenie  na  dokumentach  lub  korespondencji  oraz  wszelkiego  rodzaju  hasła  i  blokady 

informatyczne. 

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje: 

W  niniejszej  sprawie 

Zamawiający  nie  udostępnił  Odwołującemu  załączników  nr  1-4 

do  wyjaśnień,  które  nie  zostały  oznaczone  przez  samo  Konsorcjum  Orange jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Wykonawca  ten  potwierdził  na  rozprawie,  że  załączniki  powyższe  nie 

zostały oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa w przeciwieństwie do załączników nr 5-7, 

które zostały stosownie i jednoznacznie opisane. Informacje zatem zawarte w załącznikach 

nr  1-

4  nie  stanowią  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  Konsorcjum 

Orange,  a  tym  samym  oczywiście  powinny  być  udostępnione  Odwołującemu  przez 

Zamawiającego. 

Ponadto, powyższe załączniki zostały wskazane w części opisowej zawartej w pkt II 

wyjaśnień, która nie zawiera żadnych szczegółowych danych, które posiadać mogą wartość 

gospodarczą.  Przesłanka  ta  w  żaden  sposób  nie  została  wykazana  przez  Konsorcjum 

Orange 

w  odniesieniu  do  tych  informacji.  Wykonawca  nie  wykazał  również,  że  informacje 

odnoszące do cenników publikowanych na stronach internetowych nie są dostępne osobom 

działającym  w  danej  branży  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo 

dostępne  dla  takich  osób.  Izba  stwierdziła  zatem,  że  nie  można  uznać  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  informacji  ogólnych,  opisowych, zawartych  w  pkt II  wyjaśnień  Konsorcjum 

Orange zamieszczonych  po

niżej kalkulacji cenowej. Wskazany opis zawiera jedynie ogólne 

informacje, które odnoszą się do cenników dostępnych na stronach internetowych, powołują 

się  na  wyciąg  z  faktury  i  faktury,  które  nie  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, stanowiące załączniki 1-4 do wyjaśnień. Ponadto, jak wynika z orzeczenia 

Wojewódzkiego  Sądu  Administracyjnego  w  Warszawie,  zgodnie  z  wyrokiem  z  dnia  25 

listopada  2015  r.,  sygn.  akt  II  SA/Wa  1266/15,  co  do  zasady  treść  faktur  i  potwierdzenia 

zapłaty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Izba  nakazała  Zamawiającemu  w  związku    powyższym  odtajnienie  tej  części 

wyjaśnień złożonych pismem z dnia 13 lutego 2023 r. przez Konsorcjum Orange. 

W  ocenie  Izby,  w  odniesieniu  jedynie  do  kalkulacji  cenowych, 

w  szczególności  z 

uwagi  na 

to,  że  kalkulacja  cenowa  zawiera  jednostkowe  szczegółowe  dane  finansowe 

odnośnie  kosztów  ponoszonych  przez  wykonawcę,  wskazywany  jest  tam  zysk  (wynik  ze 

sprzedaży) określony dla każdego elementu składającego się na przedmiot zamówienia, jak i 

w  odniesieniu  do  c

ałego  kontraktu,  marża  dla  każdego  elementu,  marża  średnia  itp., 

informacje  takie 

mogą  być  skutecznie  chronione  przez  wykonawcę  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Jak  wskazał  bowiem  Sąd  Okręgowy  w  Katowicach,  zarówno  metoda 

kalkulacji  ceny,  jak  i  konkretne  d

ane  cenotwórcze  można  zakwalifikować  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Mogą  być  one  przedmiotem  ochrony  przez  ich  utajnienie  przed  innymi 

podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (patrz: wyrok SO w Katowicach z 8 

maja  2007  r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  167/07).  Podobnie 

również  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej przyjmuje się, że wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla wykonawcy 

wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej 

nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje 

sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody oraz sposób kalkulacji, 

który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na 

prawidłowe  zrealizowanie  zamówienia  za  zaoferowane  wynagrodzenie  i  osiągnięcie  zysku, 

stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa (patrz: wyrok KIO z dnia 17 lutego 2016 

r., KIO 149/16). W wyroku z dnia 20 lipca 2012 r., KIO 1432/12, stwierdzono, że „zawarcie w 

tre

ści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających 

na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę 

przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element 

konkurowania  na  rynku  i  sposobu  uzyskiwania  przewagi  nad  innymi  wykonawcami, 

wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa”. 

Wyjaśnienia  wykonawcy  zawierają  kalkulację  składników  ceny  oferty.  Są  to 

szczegółowe  informacje,  co  do  sposobu  skalkulowania  ceny,  w  tym  co  do  kosztów,  jakie 

planuje  ponieść  przystępujący  w  związku  z  realizacją  niniejszego  zamówienia.  Informacje 

takie  mają  wartość  gospodarczą,  bowiem  w  oparciu  o  nie  konkurencja  wykonawcy  będzie 

mogła  łatwiej,  a  jednocześnie  precyzyjniej  szacować,  jak  dany  wykonawca  wyceni  swoją 

ofertę  w  innych  postępowaniach  dotyczących  zamówień  o  zbliżonym  charakterze.  Takie 

dane, 

jak  sposób  kalkulacji  ceny  ofertowej,  czy  sposób  budowania  strategii  cenowej, 

stanowią  informacje  na  temat  organizacji  przedsiębiorstwa  wykonawcy.  Metoda  kalkulacji 

ceny  jest  efektem  doświadczenia  danego  przedsiębiorcy  i  zdobytego  know-how,  przez  co 

informacje  te  posiadają  wartość  gospodarczą  dla  przedsiębiorcy.  Ich  ujawnienie  mogłyby 

doprowadzić  do  znacznego  zmniejszenia  przychodów  przedsiębiorstwa  oraz  ograniczenia 

liczby klientów. 

Tym  samym,  informacje  podane  w  kalkulacji  cenowej 

należy  uznać  za  ściśle 

związane  z  prowadzoną  przez  przedsiębiorcę  działalnością  i  mające  dla  niego  wartość 

gospodarczą.  Sposób  kalkulacji  ceny  przez  wykonawcę  z  pewnością  można  zaliczyć  do 

informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji.  

Co  dotyczy  wykazania  faktu 

podjęcia  działań  w  celu  zachowania  informacji  w 

poufności  przez  Roovee  –  członka  Konsorcjum,  należy  wskazać,  że  jak  wynika  z 

załączonych przez Konsorcjum Orange dowodów, członka konsorcjum współpracującego w 

ramach  Konsorcjum  O

range  obowiązują  m.in.  procedury  ochrony  informacji,  które  zostały 

określone  w  dokumentach  przedstawionych  wraz  z  wyjaśnieniami,  w  zakresie  procedur  i 

try

bu  współpracy  Orange  Polska  S.A.  z  zewnętrznymi  partnerami  (przedsiębiorcami)  w 

ramach wspólnej realizacji projektów. Powyższe potwierdza treść wyciągu z Zarządzenia nr 

5  z  dnia  15.01.2019r.,  w

yciągu  z  Decyzji  nr  63  z  dnia  13.11.2018  r.,  tj.  dokumentów 

załączonych  do  wyjaśnień,  których  treść  została  zastrzeżona  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Konsorcjum  Orange  wykazało  zatem  w  dostateczny  sposób,  że  podjęło 

odpowiednie  środki  zmierzające  do  tego,  by  informacje,  będące  przedmiotem  skutecznego 

zastrzeżenia - przedstawiające kalkulacje cenowe, zachować w poufności oraz że nie zostały 

one ujawnione do wiadomości publicznej. Pojęcie „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 

3  Pzp, 

nie  wyklucza  możliwości  przyjęcia  oświadczeń  złożonych  przez  wykonawcę.  W 

przedmio

towym  postępowaniu  żadne  okoliczności  podważające  wiarygodność  złożonych 

przez Konsorcjum Orange 

oświadczeń nie zostały przez Odwołującego przedstawione. 

W  okolicznościach  danej  sprawy  potwierdził  się  w  konsekwencji  także  zarzut 

naruszenia  art.  16  pkt  1  Pzp,  poprzez  prowadzenie 

przez  Zamawiającego  postępowania  w 

sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania 

wykonawców. Wskazać należy, że czynności Zamawiającego związane z oceną zasadności 

zastrzeżenia  przez  Konsorcjum  Orange  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  dotyczących 

ceny  oferty  tego  wykonawcy,  nie 

były  prawidłowe,  wskutek  czego  Odwołujący  został 

pozbawiony  dostępu  do  informacji,  które  nie  stanowiły  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum 

Orange dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp.  

Uwzględniając  powyższy  stan  rzeczy,  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 553 i art. 554 ust. 1 i 3 Pzp. 

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze 

zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 

Przewodniczący: 

…………………………