KIO 651/23 WYROK dnia 22 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 651/23 

WYROK 

z dnia 22 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  marca  2023 

r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  marca  2023  r.  przez  wykonawcę:  "REMONT 

- EX" Sp. z o.o. 

z siedzibą w Rybniku 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Rydułtowy 

przy  udziale  wykonawcy  E.G. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo 

Usługowo-Handlowe 

„ECOMPLEX” 

G. 

E. 

z 

siedzibą  

w  Łukowie  Śląskim,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 i art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej 

dla  zadania  nr  2,  nr  3  i  nr  4

,  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  E.  G.  prowadzącą 

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ECOMPLEX” 

G.  E. 

z  siedzibą  w  Łukowie  Śląskim,  którego  oferta  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  zawiera  rażąco  niską  cenę  oraz  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny,  oraz  

w  zakresie  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  10 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  wykonawcę:  "REMONT-EX" Sp. z o.o. z 

siedzibą w Rybniku dla zadania nr 2, nr 3 i nr 4; 

umarza  postępowanie w  pozostałym  zakresie z powodu uwzględnienia zarzutów  przez 

zamawiającego; 

3.  k

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  "REMONT-EX" Sp. z o.o.  

z siedzibą w Rybniku, i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

"REMONT-EX" Sp. z o.o. 

z siedzibą w Rybniku, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 651/23 
 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto 

Rydułtowy  (dalej:  „zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  podstawowym,  

na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (

dalej:  „ustawa  Pzp”)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

Poprawa  efektywności  energetycznej  w  mieszkalnych  budynkach  komunalnych  w 

Rydułtowach  -  etap  VI  (dalej  „postepowanie”  lub  „zamówienie”),  o  wartości  szacunkowej 

niższej 

niż 

progi 

unijne,  

o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Zamówienie zostało podzielone na cztery części. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych  

z dnia 29 listopada 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00464070/01. 

Wykonawca  "REMONT-  EX" Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w Rybniku  (dalej  „odwołujący”)  

w  dniu  7  marca 

2023  r.  wniósł  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu, w zakresie: 

1.  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  E.  G. 

prowadzącej  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  „ECOMPLEX”  G.  E.  z 

siedzibą w Łukowie Śląskim (dalej „ECOMPLEX”) dla zadania nr 2; 

2.  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  ECOMPLEX  dla  zadania  nr  2  na  podstawie 

art.  226  ust.  1  pkt  7,  8  i  10  ustawy  Pzp 

pomimo  faktu,  że  oferta  ta  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  zawiera  rażąco  niską  cenę  oraz  zawiera  błędy  w  obliczeniu 

ceny; 

3.  odrzucenia  oferty 

odwołującego  dla  zadania  nr  2  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  10 

ustawy Pzp 

pomimo faktu, że oferta ta zawiera prawidłowe obliczenie ceny; 

4.  wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ECOMPLEX dla zadania nr 3; 

5.  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  ECOMPLEX  dla  zadania  nr  3  na  podstawie 

art. 226 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp 

pomimo faktu, że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny; 

6.  odrzucenia  oferty 

odwołującego  dla  zadania  nr  3  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  10 

ustawy Pzp 

pomimo faktu, że oferta ta zawiera prawidłowe obliczenie ceny; 

7.  wyboru oferty najkorzystniejszej 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: 

Fobud Sp. z o.o. z siedzibą w Marklowicach, Fobud Frydecki Tomasz (dalej „Konsorcjum 

Fobud”) dla zadania nr 4;  

8.  zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Fobud dla zadania nr 4; 

9.  zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Fobud dla zadania nr 3; 

10.  odrzucenia  oferty 

odwołującego  dla  zadania  nr  4  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  10 

ustawy Pzp pomimo 

faktu, że oferta ta zawiera prawidłowe obliczenie ceny. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  niżej  wymienionych  przepisów 

ustawy Pzp: 

art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji 

wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ECOMPLEX dla Zadania 

nr 2 i Zadania nr 3; 

2.  art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji 

nieodrzucenie  oferty  ECOMPLEX  dla  Zadania  nr  2  oraz  Zadania  nr  3  pomimo  faktu,  

że  oferta  ta  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  zawiera  rażąco  niską  cenę  oraz 

zawiera błędy w obliczeniu ceny; 

3.  art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji 

nieodrzucenie  oferty  Konsorcjum  Fobud  dla zadania  nr  3  i  Zadania  nr  4  pomimo faktu,  

że  oferta  ta  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  zawiera  rażąco  niską  cenę  oraz 

zawiera błędy w obliczeniu ceny; 

4.  art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp 

poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji 

wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Konsorcjum  Fobud  dla  Zadania  nr  4  

i Zadania nr 5; 

5.  art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp 

poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji 

odrzucenie oferty 

odwołującego dla Zadania nr 2, Zadania nr 3 i Zadania nr 4. 

Z

arzucając  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Zadania nr 2, Zadania nr 3 

i Zadania nr 4; 

2.  przeprowadzenia ponownego badania oferty wykonawcy ECOMPLEX dla Zadania nr 2, 

Zadania nr 3 oraz Zadania nr 4; 

3.  odrzucenia oferty wykonawcy ECOMPLEX dla Zadania nr 2, Zadania nr 3 oraz Zadania 

nr 4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp; 

4.  odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Fobud dla zadania nr 3 i Zadania nr 4; 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla Zadania nr 2, Zadania nr 3 

i Zadania nr 4; 

w konsekwencji: 

6.  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert, 

spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu, 

złożonych  przez  wykonawców  niepodlegających  wykluczeniu  i  dokonania 

wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  

o  wniesieniu 

odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

W  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  postępowania  odwoławczego  

po  stronie  zamawiającego  przystąpił  wykonawca  E.  G.  prowadząca  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  „ECOMPLEX”  G.  E.  z 

siedzibą w Łukowie Śląskim (dalej „przystępujący”). 

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź na odwołanie (pismo z 16 marca 2023 r.) oświadczając, że uwzględnia w całości 

zarzuty 

przedstawione w odwołaniu. 

Na  posiedzeniu  w  dniu 

21  marca  2023  r.  wykonawca  ECOMPLEX,  zgłaszający 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  wniósł  sprzeciw 

wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w 

części  tj.  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  ofert  częściowych  odwołującego  i 

przystępującego,  

z  pominięciem  zarzutów  odnoszących  się  do  pozostałych,  złożonych  w  postępowaniu  ofert 

innych wykonawców. Mając na uwadze powyższe Izba, kierując się przepisem art. 523 ust. 3 

ustawy Pzp - 

rozpoznała odwołanie w tej części.  

Przystępujący  swoje  stanowisko  w  sprawie  zaprezentował  w  piśmie  procesowym, 

złożonym na posiedzeniu w dniu 21 marca 2023 r. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  formie  elektronicznej,  po  zapoznaniu  się  

z treścią odwołania, stanowiskiem przystępującego zawartym w piśmie procesowym,  

a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  odwołującego  i  uczestnika 

postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Izba  dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

określonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  niego  legitymacji  do 

wniesienia  odwołania  uznając,  że  jego  interes  we  wniesieniu  odwołania  przejawia  się  w 

następujący  sposób.  Odwołujący  złożył  swoją  ofertę  w  postępowaniu  w  częściach,  których 

dotyczą zarzuty odwołania i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez 

zamawiającego  przepisów,  wskazanych  w  treści  odwołania,  odwołujący  został  pozbawiony 

możliwości  uzyskania  zamówienia,  gdyż  zamawiający  odrzucił  jego  ofertę,  dokonał  wyboru 

oferty  innego 

wykonawcy,  którego  oferta  zdaniem  odwołującego  podlegała  odrzuceniu.  W 

przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, oferta odwołującego miałaby szansę zostać 

wybrana  jako  najkorzystniejsza,  a  w  konsekwencji 

odwołujący  mógłby  zrealizować 

zamówienie  

i osiągnąć zysk z tego tytułu. 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  

o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  opisem  zamieszczonym  

w 

specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej  „SWZ”)  jest:  Poprawa  efektywności 

energetycznej  w  mieszkalnych  budynkach  komunalnych  w  Rydułtowach  -  etap  VI. 

Zamówienie  zostało  podzielone  na  cztery  niżej  wymienione  części  (zadania):  Zadanie  1  - 

Poprawa  efektywności  energetycznej  w mieszkalnych  budynkach  komunalnych  w 

Rydułtowach 

budynek 

przy  

ul.  Gen.  Józefa  Bema  6/6a;  Zadanie  2  -  Poprawa  efektywności  energetycznej 

w 

mieszkalnych  budynkach  komunalnych  w  Rydułtowach  -  budynek  przy  ul.  Gen.  Józefa 

Bema  28;  Zadanie  3  - 

Poprawa  efektywności  energetycznej  w mieszkalnych  budynkach 

komunalnych  

w  Rydułtowach  -  budynek  przy  ul.  Ofiar  Terroru  70;  Zadanie  4  -  Poprawa  efektywności 

energetycznej  w 

mieszkalnych  budynkach  komunalnych  w  Rydułtowach  -  budynek  przy  

ul. Adama Mickiewicza 6. 

Zgodnie z pkt IX SWZ - Opis 

sposobu przygotowania ofert, zamawiający zażądał, aby 

kompletna oferta zawierała kosztorys ofertowy w wersji uproszczonej w zależności od liczby 

zadań.  W  pkt  XIII  -  Sposób  obliczenia  ceny  wskazał,  iż  cena  ofertowa  powinna  wynikać  

z  kosztorysu  ofertowego  o

bliczonego  na  podstawie  dokumentacji  projektowej,  wymagań 

zawartych  w  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz 

przedmiaru  robót  i  postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia  i  projektu  umowy.  

Przyjęty  model  wynagrodzenia  -  kosztorysowe.  W  cenie  oferty  należy  również  ująć    (nie 

tworząc  dodatkowych  pozycji  w  kosztorysie  ofertowym)  koszty  wszelkich  robót 

przygotowawczych  oraz  koszty  wynikające  z  realizacji  obowiązków,  o  których  mowa 

rozdziale  I  ust.  32  SWZ. 

Cena  musi  być  wyrażona  w  złotych  polskich,  cyframi  i  słownie  z 

dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Ponadto zamawiający opisał w dalszej części w 

jaki sposób wykonawca powinien opracować kosztorys ofertowy. 

Izba ustaliła ponadto, że w terminie wyznaczonym jako termin składania ofert, swoje 

oferty złożyło siedmiu wykonawców. 

W toku prowadzonego postępowania wykonawca ECOMPLEX został wezwany przez 

zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w tym w zakresie 

wynikającym z zastrzeżeń formułowanych w toku postępowania przez odwołującego i swoje 

wyjaśnienia złożył w pismach z 6 lutego 2023 r. oraz 15 lutego 2023 r. 

Zamawiający w dniu 2 marca 2023 r. poinformował wykonawców, że dokonał wyboru, 

jako najkorzystniejszej 

w części 1 i 4 oferty złożonej przez Konsorcjum Fobud odpowiednio  

za ceny 

1 505 645,14 zł. i 937 369,20 zł.; w części 2 i 3 za najkorzystniejszą uznano ofertę 

złożoną  przez  ECOMPLEX,  odpowiednio  za  cenę  1  565  188,94  zł.  oraz  1  232  068,37  zł. 

brutto. 

Ponadto  skład  orzekający  ustalił,  że  oferta  odwołującego  została  odrzucona  

w częściach 2, 3 i 4. Motywy podjętej decyzji zamawiający uzasadnił wskazując na przepis 

art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

informując, że oferta złożona przez wykonawcę REMONT - 

EX  zawiera 

błąd  w  obliczeniu  ceny.  W  uzasadnieniu  faktycznym  podał  szczegółową 

argument

ację,  przywołując  liczne  interpretacje  indywidulane  oraz  wyroki  sądów 

administracyjnych  przemawiające  za  tym,  że  przyjęta  przez  odwołującego  w  kosztorysie 

stawka VAT jest nieprawidłowa. W konsekwencji zastosowania niewłaściwej stawki podatku 

VAT w ofercie

, zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie 

przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  zakres  zarzutów 

podnoszonych  w  odwołaniu,  jak  też  stanowiska  odwołującego  i  przystępującego 

zaprezentowane na rozprawie 

Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, 

gdyż  odwołujący  nie  wykazał,  że  doszło  do  naruszenia  przepisów  wskazywanych  w  treści 

wniesionego odwołania. 

W  pierwszej  kolejności,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  konieczne  staje  się 

sformułowanie  kilku  uwag  natury  ogólnej,  które  zdecydowały  o  rozstrzygnięciu  niniejszej 

sprawy. 

Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać 

co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Oznacza  to,  że  niezależnie  od 

wskazania  w  odwołaniu przepisu,  którego  naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu,  Izba 

jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości  zachowania  zamawiającego  w  zakresie  podjętych 

przez  niego 

czynności  lub  zaniechania  tych  czynności,  jedynie  przez  pryzmat 

sprecyzowanych  

w  odwołaniu  okoliczności,  zarówno  tych  prawnych,  ale  także  faktycznych.  Powyższe  ma 

bowiem 

decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy, 

gdyż konstytuuje zarzut podlegający rozpoznaniu.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  tym  przedmiocie 

podkreślając jak istotne jest prawidłowe sformułowanie zarzutów odwołania i jak ważne jest, 

aby  te 

zostały  w  sposób  szczegółowo  opisane  i  uzasadnione.  Jak  na  przykład  wskazano  

w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  21  czerwca  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  1454/22: 

„Zgodnie  z  art. 

555 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były  zawarte  w  odwołaniu.  Zarzuty  należy  rozumieć  przy  tym  jako  wskazanie  naruszonych 

przepisów prawa, ale też okoliczności faktycznych stanowiących o naruszeniu. Izba nie jest 

zatem  uprawniona  do  dążenia  do  ustalenia  prawdy  obiektywnej,  a  orzeka  w  oparciu  

o  argumenty  i  dowody  zaprezentowane  przez  strony

”.  Na  podobne  kwestie  zwrócił  uwagę 

Izba 

wydając  orzeczenie  z  dnia  18  lutego  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  200/21  podkreślając,  że: 

„Stosownie do  art.  555 ustawy  Prawo  zamówień publicznych  Izba nie może  orzekać  co do 

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba jest uprawniona do oceny 

prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), 

jedynie  przez  pryzmat  sprecyzowanych  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  jego  wniesienie.  Mają  one  decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic 

kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują  zarzut  podlegający  rozpoznaniu. 

Okoliczności,  z  których  odwołujący  chce  wywodzić  skutki  prawne,  musi  uprzednio  zawrzeć  

w  odwołaniu,  pod  rygorem  ich  nieuwzględnienia  przez  Izbę  z  uwagi  na  art.  555  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych.  Stąd  odwołanie,  które  inicjuje  postępowanie  odwoławcze, 

zawsze  musi  zawierać  okoliczności  uzasadniające  zarzucenie  zamawiającemu  naruszenia 

przepisów prawa zamówień publicznych”. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona  

w  orzecznictwie  sądów  okręgowych,  w  szczególności  w  uzasadnieniu  w  wyroku  z  25  maja 

2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12. 

Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może 

orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte w  odwołaniu,  przy  czym  stawianego  przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale  również  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość 

czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. 

W  konsekwencji  powyższego,  odwołujący  konstruując  zarzuty  odwołania,  musi 

pamiętać, że okoliczności z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć  

w  odwołaniu,  pod  rygorem  ich  nieuwzględnienia  przez  Izbę  z  uwagi  na omawiany  wyżej 

przepis art. 555 ustawy Pzp. Przy tym

, co należy podkreślić, zarzut nie może sprowadzać się 

przykładowo  jedynie  do  samego  twierdzenia,  że    zamawiający  odrzucił  ofertę  wykonawcy  

z  naruszeniem  wskazanego  przepisu  ustawy  Pzp

,  czy  też,  że  cena  oferty  jest  lub  nie  jest 

rażąco  niska,  gdyż  warunkiem  rozpoznania  zarzutów  odwołania  jest  to  czy  odwołujący  

w  sposób  dostateczny  skonkretyzuje  okoliczności  faktyczne,  które  w  danej  sprawie 

pozwalają  na  wyprowadzenie  określonych  wniosków  co  do  stwierdzonych  w  postępowaniu 

naruszeń przepisów. 

Przekładając  powyższe  na  okoliczności  na  kanwę  rozpoznawanej  sprawy 

podkreślenia  wymaga,  że  w  odniesieniu  do  zarzutów  odwołania,  w  zakresie  których 

przystępujący skutecznie wniósł swój sprzeciw, a dotyczących nieprawidłowego odrzucenia 

oferty  odwołującego  w  zadaniu  nr  2,  nr  3  i  nr  4  -  przedmiotowe  zarzuty  w  odwołaniu  nie 

zostały  

w żaden sposób sprecyzowane.  

Oczywistym  jest

,  że  odwołujący  chcąc  skutecznie  zakwestionować  decyzję 

zamawiającego  o  odrzuceniu  jego  oferty,  musi  odnieść  się  co  najmniej  do  argumentacji 

wskazywanej  przez  zamawiającego  w  przekazanym  mu  piśmie.  W  tym  przypadku 

zamawiający szeroko i wyczerpująco podał motywy, jakimi kierował się podejmując decyzję  

o  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  podając  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne  takiego  a  nie 

innego  rozstrzygnięcia  postępowania.  Z  kolei  odwołujący,  oprócz  wskazania  przepisów 

ustawy Pzp, które w ocenie odwołującego zostały naruszone, nie odnosi się w żaden sposób 

do 

tego  w  czym  owego naruszenia  upatruje,  z  jaką  argumentacją  się  nie  zgadza  i  jakie  to 

argumenty przemawiają za tym, że decyzja zamawiającego w tym zakresie podjęta została z 

naruszeniem prawa. 

Powyższe przesądza o tym, że odwołanie w tych punktach, które dotyczą naruszenia 

przez  zamawiającego  art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  w  odniesieniu  do  oferty 

odwołującego - należało oddalić jako bezzasadne.  

O

dwołujący  sformułował  ponadto  zarzuty  w  zakresie  nieprawidłowej  wyceny  oferty 

przystępującego w części nr 2, nr 3 i nr 4, wskazując na kilka pozycji kosztorysowych, które  

w  jego  ocenie  świadczą  o:  rażąco  niskiej  cenie,  czynie  nieuczciwej  konkurencji  lub  też 

dowodzą błędów  w  obliczeniu ceny. Wywodził  przy tym,  że  oferta  wykonawcy  ECOMPLEX 

podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  7,  8  i  10  ustawy  Pzp.  Izba  tych 

zastrzeżeń nie podzieliła z następujących powodów. 

Odwołujący kwestionował wycenę następujących pozycji w kosztorysach ofertowych 

ECOMPLEX

, składanych wraz z ofertą: (1) dla zadania 2 - pozycje nr 74, 75, 76, 83 i 85; (2) 

w zadaniu 3 - 

pozycję 69; (3) w zadaniu 4 - pozycje nr 8 i 43. Przy tym, formułując zarzuty 

odwołania,  odnosił  się  wyłącznie  do  sposobu  wyceny  w  tych  pozycjach,  przyjętej  przez 

wykonawcę  w  kalkulacjach,  pomijając  zaś  całkowicie  i  nie  odnosząc  się  w  żaden  sposób  

do 

treści wyjaśnień, które składał przystępujący w toku postępowania. Co więcej na pytanie 

skierowane  do  odwołującego  na  rozprawie  czy  zapoznał  się  z  tymi  wyjaśnieniami  i  czy 

pomimo ich złożenia, nadal uważa, że  zaproponowane ceny jednostkowe są rażąco niskie, 

jak  też,  czy  wyjaśnienia  nie  rozwiały  wątpliwości  w  zakresie  tego,  czy  doszło  do 

manipulowania cenami udzielił odpowiedzi, że przedmiotowych wyjaśnień nie poddał żadnej 

analizie

, a swoje zarzuty opiera na treści złożonych wraz z ofertą kalkulacji. 

W  t

ym  miejscu  należy  przypomnieć  treść  przepisów,  które  znajdą  zastosowanie  

w rozpoznawanej sprawie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, j

eżeli zaoferowana cena lub 

koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym 

złożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części 

składowych. Z kolei w myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli 

ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. Przy czym, zastosowanie sankcji, o której mowa w 

art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zawsze 

musi zostać poprzedzone wszczęciem procedury z 

art.  224 tej  ustawy.  Zamawiający  nie jest  uprawniony  do  podjęcia  arbitralnie  decyzji  w  tym 

zakresie

,  ale  ma  obowiązek  w  pierwszej  kolejności  wezwać  wykonawcę  do  złożenia 

wyjaśnień  

w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  następnie  złożone  mu  wyjaśnienia  ocenić  i  dopiero  

w 

przypadku  uznania,  że  złożone  wyjaśnienia  należy  ocenić  negatywnie  -  odrzuca  ofertę 

takiego wykonawcy.  

Z 

powyższym  związany  jest  także  obowiązek  odwołującego  się  wykonawcy,  który 

kwestionuje 

sposób kalkulacji ceny innego oferenta, aby wskazać z jakich powodów złożone 

w  toku  postępowania  wyjaśnienia  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  nie  powinny  zostać 

przez  zamawiającego  ocenione  pozytywnie,  i  z  jakich  powodów  należy  uznać,  że  pomimo 

tych  wyjaśnień  cena  wykonawcy  uznana  powinna  być  za  rażąco  niską.  W  tym  przypadku 

odwołujący całkowicie pominął złożone w toku postępowania wyjaśnienia ECOMPLEX, który 

w pismach 

z 6 lutego 2023 r. i 15 lutego 2023 r. odnosił się do podnoszonych w odwołaniu 

kwestii,  a  to  dopiero  ocena  tr

eści  oferty,  wraz  ze  złożonymi  w  toku  postępowania 

wyjaśnieniami  pozwala  na  całościową  ocenę  tego  czy  ceny  jednostkowe,  które  wskazane 

zostały  

w wymienionych przez odwołującego pozycjach, są rażąco niskie. 

Ponadto, 

Izba  wielokrotnie  podkreślała  w  orzeczeniach,  że  nie  wystarczy  dla 

uwzględnienia zarzutów odwołania w  zakresie,  w jakim  odwołujący  podnosi  kwestie  rażąco 

niskiej  ceny  w  ofercie  konkurencyjnego  wykonawcy,  aby  ten 

stwierdził,  że  w  jego  ocenie 

zaproponowana 

kwota  za  realizację  zamówienia  czy  też  stawka  lub  cena  jednostkowa  są 

rażąco niskie. Każdorazowo to wykonawca, który taki zarzut podnosi musi wykazać z jakich 

powodów uznać należy, że za wskazaną wartość nie jest możliwa realizacja zamówienia, czy 

też wykonanie określonego zakresu prac. Tak np. Izba w Wyroku z dnia 8 września 2022 r., 

sygn.  akt  KIO  2203/22 

stwierdziła,  że:  „(…)  warunkiem  wykazania  niezgodności  z  Ustawą 

zachowania  Zamawiającego,  wspólnym  w  odniesieniu  do  każdego  z  trzech  zarzutów,  jest 

wykazanie  przez  Odwołującego  (zgodnie  z  ciężarem  dowodzenia  wynikającym  z  zasad 

ogólnych,  także  z  uwzględnieniem  art.  537  pkt  1  Ustawy)  istnienia  rażąco  niskiej  ceny  

w  zakresie  kwestionowanych  pozycji  kosztorysu  ofertowego  - 

nierealności,  nierynkowości 

wyceny  w  tym  zakresie  (zarzut  drugi),  która  wpływa  na  cenę  ofertową  powodując,  że  jest 

rażąco  niska  (jeśli  chodzi  o  zarzut  pierwszy),  wydaje  się,  rażąco  niska,  w  zakresie 

kwestionowanych  pozycji  kosztorysu,  stanowiących  istotną  część  składową  ceny,  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości 

wykonania  zamówienia  w  tym  zakresie  (jeśli  chodzi  o  zarzut  trzeci)  czemu  odwołanie  nie 

sprostało”.  

Podobnie  w  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  odwołujący  nie  podjął  nawet 

próby  dowiedzenia  z  jakich  powodów  należy  uznać,  że  zaproponowane  ceny  jednostkowe  

w  kosztorysie  ofertowym  są  nierealistyczne  tj.  takie  za  które  nie  da  się  zamówienia  tego 

wykonać. Z kolei ocena złożonych w postępowaniu przez przystępującego wyjaśnień, które 

odwołujący  całkowicie  pomija,  w  ocenie  Izby,  podważają  stanowisko  odwołującego  

o nieprawidłowości, nierynkowości czy nierealności wyceny ECOMPLEX w kwestionowanych 

pozycjach kosztorysowych, a tym samym ceny ofertowej.  

Nie  zasługuje  też  na  uwzględnienie  zarzut,  opierający  się  na  twierdzeniach,  

że  przystępujący  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  manipulację  cenami 

jednostkowymi, a w konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 

1  pkt  7  ustawy  Pzp. 

Należy  wskazać,  ze  podniesienie  powyższego  zarzutu  wymaga 

okre

ślenia konkretnego czynu nieuczciwej konkurencji, poprzez odwołanie się do przepisów 

ustawy  

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., poz. 1233)  

i  wykazania  wskazanych  w  tym  akcie  prawnym 

określonych  przesłanek  składających  się  

na dany czyn nieuczciwej konkurencji. 

W niniejszej sprawie odwołujący i w odniesieniu do tej 

podstawy  prawnej  nie  podjął  się  nawet  próby  wskazania  o  jaki  czyn  chodzi,  a  w 

konsekwencji z jakich powodów oferta ECOMPLEX miałaby podlegać odrzuceniu. 

Z  kolei  w  zakresie,  w  jakim  odwołujący  wskazał  na  okoliczność,  że  przystępujący  

w  swojej  ofercie  zastosował  błędną  stawkę  VAT  w  wysokości  8%,  zamiast  stawki 

podstawowej  23%  dla  robót  budowlanych  polegających  na  wykonaniu  tzw.  „opaski”  wokół 

budynku - 

Izba stwierdziła, że w tym przypadku trafne są wywody zamawiającego zawarte w 

piśmie  informującym  odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty  w  zakresie,  w  jakim  uznał  za 

prawidłową dla tego rodzaju robót stawkę preferencyjną.  

Podzielić  należy  pogląd,  że  zastosowanie  preferencyjnej  stawki  podatku  VAT  

dla  wykonania  izolacji  fundamentów  czy  docieplenia  ścian  zewnętrznych  należy  uznać  

za  prawidłowe.  Nie  mamy  w  tym  przypadku  do  czynienia  z  infrastrukturą  towarzyszącą 

budownictwu mieszkaniowemu, której definicja znajduje się w art 146 ust. 3 ustawy z dnia 11 

marca  2004  r.  o  podatku  od  towarów  i  usług  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  931  ze  zm.).  Przez 

infrastrukturę towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu, o której mowa w ust. 1 pkt 2 lit. 

a,  rozumie  się:  1)  sieci  rozprowadzające,  wraz  z  urządzeniami,  obiektami  i  przyłączami  

do  budynków  mieszkalnych,  2)  urządzanie  i  zagospodarowanie  terenu  w  ramach 

przedsięwzięć  i  zadań  budownictwa  mieszkaniowego,  w  szczególności  drogi,  dojścia, 

dojazdy,  zieleń  i  małą  architekturę,  3)  urządzenia  i  ujęcia  wody,  stacje  uzdatniania  wody, 

oczyszczalnie  ścieków,  kotłownie  oraz  sieci  wodociągowe,  kanalizacyjne,  cieplne, 

elektroenergetyczne,  gazowe  i  telekomunikacyjne  - 

jeżeli  są  one  związane  z  obiektami 

budownictwa mieszkaniowego. 

Przedmiot zamówienia (termomodernizacja budynku) nie obejmuje wykonania drogi, 

dojścia  czy  parkingu  albo  przyłącza  (za  wyjątkiem  zadania  nr  1  gdzie  występuje  przyłącze 

kanalizacji  deszczowej),  a  jedynie  izolację  fundamentów  czy  wykonanie  opaski.  Za  bryłę 

budynku czy też budynek uważa się całość obiektu wraz z elementami wychodzącymi poza 

obrys  ścian  jak  np.  balkon,  wykusze,  fundamenty  czy  rynny.  Zgodnie  z  definicją  budynku 

zawartą w Prawie budowlanym przez budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, który 

jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych 

oraz  posiada  fundamenty  i  dach.  Fundamenty  stanowią  integralną  część  budynku.  Nie 

można  zatem  przyjąć,  iż  stanowią  element  infrastruktury  towarzyszącej  budownictwu 

mieszkaniowemu, 

pozostający poza bryłą budynku.  

Zamawiający  trafnie  przywołał  w  treści  pisma  orzeczenie  Naczelnego  Sądu 

Administracyjnego w Gliwicach

, który w wyroku z dnia 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt III SA/G1 

zauważył, że biorąc pod uwagę fakt, że drenaż opaskowy jest elementem systemu 

odwodnienia  budynku  i  jego  ochrony  przed  wilgocią,  to  w  świetle  tej  definicji  stwierdzić 

trzeba, że nie należy on do żadnej z ww. grup, a co za tym idzie - wbrew stanowisku organu 

nie  stanowi  infrastruktury  towarzyszącej  budownictwu  mieszkaniowemu.  Naczelny  Sąd 

Administracyjny  w  uchwale  7  sędziów  z  dnia  3  czerwca  2013  r.  (sygn.  akt  I  FPS  7/12) 

potwierdził,  iż:  wyłącznie  roboty  realizowane  wewnątrz  obiektów  mieszkalnych  mogą  być 

opodatkowane niższą 8% stawką VAT. Podłączenie do wodociągu, kanalizacji czy gazociągu 

nie  jest  objęte  stawką  podstawową.  Przedmiotem  rozważań  NSA  była  jednakże  definicja 

infrastruktury  towarzyszącej  w  kontekście  wykonywania  przyłącza.  Ułożenie  opaski  czy  też 

iniekcja nie mieszczą się w ww. definicji. Odnośnie definicji bryły budynku oraz konsekwencji 

zastosowania  dwóch  stawek  VAT  (stan  faktyczny  niemal  tożsamy  z  występującym  

w  przedmiotowym  postępowaniu)  wypowiedziała  się  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  

z  dnia  10  lipca  2015  r.  (sygn.  akt  KIO  1323/15)  utrzymując  w  mocy  odrzucenie  oferty  

z  zastosowaniem  dwóch  różnych  stawek  podatku  VAT  m.in.  dla  opaski  wokół  budynku, 

zgodnie  z  którym:  „1..  Pojęcia  bryły  budynku  czy  budynku  nie  mogą  być  utożsamiane  

z  foremnymi  bryłami,  foremnymi  figurami  geometrycznymi  czy  wielościanami foremnymi.  2. 

Za  bryłę  budynku  czy  budynek  należy  uważać  całość  obiektu  wraz  z  elementami 

wychodzącymi  poza  obrys  ścian  jak  np.  balkony,  wykusze,  fundamenty,  rynny.  Do  takich 

elementów należy zaliczyć również opaskę, bo tak jak wykusz, tak i opaska nie może istnieć 

bez 

budynku,  

a również budynek bez wykuszu nie będzie mógł spełniać założonych funkcji i budynek bez 

opaski nie będzie spełniać funkcji lepszej odporności na czynniki atmosferyczne. 3. Budynek 

to  nie  tylko  foremny  prostopadłościan  czy  ostrosłup,  ale  figura,  do  której  należy  zaliczyć 

również  balkony,  wykusze  itd.,  ale  także  i  opaski,  które  są  połączone  z  resztą  budynku 

dylatacjami i umożliwiają budynkowi pełnienie funkcji odporności na czynniki atmosferyczne  

w  wyższym  stopniu.”.  Istotne  znaczenie  dla  wydanego  wyroku  w  kontekście  całej 

przedstawionej  powyżej  argumentacji  miało  stwierdzenie,  iż  odwołujący  nie  wykazał,  

że  opaska  należy  do  tzw.  infrastruktury  towarzyszącej,  do  której  zalicza  się  przede 

wszystkim urządzenie i zagospodarowanie terenu, a w szczególności drogi, dojścia, dojazdy, 

zieleń itp.  

Ponadto  w  innym  wyroku  NSA  z  dnia  27  kwietnia  2012  r.  (sygn.  akt  I  FSK  978/11) 

wskazano,  że:  Nie  ulega  wątpliwości,  że  usługa  zabezpieczenia  fundamentów  poprzez  ich 

izolację i odprowadzanie nadmiaru wody poza obręb budynku do studzienek jest integralnie 

związana  z  budownictwem  mieszkaniowym  i  sprzyja  lepszej  trwałości  i  funkcjonalności 

budynków mieszkalnych. W związku z tym wskazane czynności mieszczą się w pojęciu robót 

budowlano-

montażowych,  remontowych  lub  robót  konserwacyjnych.  Celem  prawodawcy 

było  bowiem  wprowadzenie  preferencyjnej  stawki  podatkowej  dla  użytkowników 

budownictwa mieszkaniowego. 

W  podobnym  stanie  faktycznym  sprawy,  zapadło  orzeczenie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, która rozpoznając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2904/22 (Wyrok KIO  

z  dnia  16  listopada  2022  r.), 

uznała  za  zasadne  przyjęcie  dla  tego  zakresu  robót  stawki 

preferencyjnej  w  wysokości  8%.  Izba  zważyła  w  szczególności,  że:  „Izba  stwierdziła,  

że  opaska  żwirowa  wokół  budynku  stanowi  integralny  element  budynku  mieszkalnego  i 

mieści  się  w  hipotezie  ww.  normy,  a  co  za  tym  idzie,  powinna  korzystać  z  preferencyjnej 

stawki  VAT  zastosowanej  przez  P.B.M.i.R.  BUDROS.  Przedmiotowa  opaska  została  ujęta 

przez  projektanta  w  dokumencie  Projekt  wykonawczy  zamienny  Architektura  Budynek  nr 

10/B jako element stanu wykończeniowego zewnętrznego budynku, obok stolarki okiennej i 

drzwiowej,  ocieplenia,  parapetów,  balustrad  itp.  (pkt  6.7.10).  Jej  wykonanie  jest  niezbędne 

dla prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania budynku. Dodatkowo, opaska 

ta  ma  stanowić  zabezpieczenie  fundamentu  przed  niekorzystnym  działaniem  warunków 

atmosferycznych  oraz  pełnić  funkcję  drenażową,  co  również  potwierdza,  że  stanowi  ona 

część składową budynku. W ocenie Izby, opaska stanowiąca przedmiot sporu nie należy do 

infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu, o której mowa w art. 146 ust. 3 

ustawy o podatku od towarów i usług”.   

W  konsekwencji  należało  uznać,  że  przystępujący  prawidłowo  wycenił  w  swojej 

o

fercie opaskę oraz roboty z nią związane z zastosowaniem 8 % stawki podatku VAT, z tego 

powodu  zarzuty  dotyczące  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy 

Pzp należało oddalić. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie  do  wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  557  i  art.  575  ustawy  Pzp  oraz  

w  oparciu  o przepisy  § 8  ust.  2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  z  dnia 30  grudnia 

2020  r.  w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

ich rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania (Dz.  U. z  2020 r.,  

poz. 2437). 

Przewodniczący:  

……………………………………….