KIO 652/23 WYROK dnia 22 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 652/23 

WYROK 

z dnia 22 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:   Anna Osiecka-Baran 

Protokolant:   

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2023 r., 

w Warszawie, odwołania wniesionego 

do  Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  marca  2023  r.  przez  wykonawcę  E.  S. 

prowadzącą 

działalność 

pod 

firmą 

BIA24 

E. 

S. 

z 

siedzibą  

w Michałowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łomża 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych.  

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Miasto  Łomża  i  zalicza  

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  E.  S.  prowadzącą 

działalność  pod  firmą  BIA24  E.  S.  z  siedzibą  w  Michałowie,  tytułem  wpisu  od 

odwołania.  

Stosownie  do  art.  5

79  i  art.  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok   -  w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 652/23 

U z a s a d n i e n i e  

Miasto Łomża, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji  pn.  Promocja ter

enów inwestycyjnych w 

mieście  Łomża.  Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej 

„ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych w dniu 30 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00068599/01. 

W dniu 7 marca 2023 r. wykonawca E. S. 

prowadząca działalność gospodarczą pod 

firmą  BIA24  E.  S.  z  siedzibą  w  Michałowie,  dalej  „Odwołujący”,  wniosła  odwołanie, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 16 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający 

równego traktowania wykonawców;  

art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  żądania  od  Odwołującego  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych 

składanych dokumentów lub oświadczeń; 

art.  239  ust. 

1  ustawy  Pzp  przez  wybór  oferty  PREMIUM  OUTDOOR  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej;  dokonania 

ponownej czynności badania i oceny ofert oraz dokonania ponownej czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca.  

Pismem  z  dnia  16  marca  2023 

r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o jego oddalenie.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania,  ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji 

warunków  zamówienia,  ofert  wykonawców  oraz  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty

.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwo

łanie,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  wyrażone  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 20 marca 2023 r.  

Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa zaplanowania i przeprowadzenia 

kampanii  promocyjnej  tere

nów  inwestycyjnych  w  mieście  Łomża  rozumianej  jako 

zaprojektowanie,  przygotowanie,  wykonanie  i  zarządzanie  przebiegiem  kampanii  w  ścisłej 

współpracy  z  Zamawiającym.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zawiera  załącznik 

nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”. 

Stosownie  do  rozdziału  XIX  pkt  1  SWZ  przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert i odpowiadającymi im 

znaczeniami (wagami punktowymi): cena 

– waga 60 pkt , doświadczenie Project Managera 

(D) 

– waga 24 pkt, dysponowanie przy realizacji zamówienia doświadczonymi specjalistami 

(S) 

– waga 16 pkt. 

Do  oceny  kryterium  nr  2  doświadczenia  Project  Managera  Zamawiający  będzie 

wymagał  przedstawienia  i  załączenia  do  oferty  portfolio  (wykazu  specjalistów)  – 

sporządzonego  zgodnie  z  załącznikiem  nr  10  do  SWZ,  zawierającego  dane  dotyczące 

specjalistów (Project Managera, Copywritera i Grafika), w tym m.in. imię i nazwisko Project 

Managera, nazwy kampanii reklamowych/promocyjnych o tematyce go

spodarczej i o zasięgu 

min.  ogólnokrajowym,  z  wykorzystaniem  elementów  przekazu  multimedialnego  oraz 

reklamy/promocji  w  Internecie,  zrealizowanych  (zakończonych)  w  okresie  ostatnich  5  lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  których  przygotowaniem  i  przeprowadzeniem 

zarządzał  Project  Manager,  nazwy  podmiotów  na  rzecz,  których  kampanie  zostały 

zrealizowane,  daty  wykonania  kampanii,  opis  każdej  ze  zrealizowanych  kampanii,  w 

szczególności jej zasięg (w tym wskaźnik dotarcia do liczby unikalnych użytkowników) oraz 

wartość  usługi  (tj.  wynagrodzenie  jakie  Wykonawca  otrzymał  od  podmiotu  zlecającego 

kampanię reklamową). 

Wskaźnik  (podkryterium)  nr  2  wartości  jednej  największej  zrealizowanej  usługi 

spełniającej  wymagania  określone  w  ust.  2  pkt  2  lit.  a  niniejszego  rozdziału  –  12  pkt. 

Zamawiający  przyzna  punkty  na  postawie  wartości  zrealizowanej  usługi  zgodnie  z 

poniższymi informacjami: 

• 

Wartość usługi poniżej 150.000,00 zł – Wykonawca otrzyma 0 pkt, 

• 

Wartość  usługi  w  przedziale  od  150.000,00  zł  do  170.000,00  zł  –  Wykonawca 

otrzyma 3 pkt, 

• 

Wartość usługi w przedziale powyżej 170.000 zł do 190.000 zł – Wykonawca otrzyma 

6 pkt, 

• 

Wartość usługi w przedziale powyżej 190.000 zł do 210.000 zł – Wykonawca otrzyma 

9 pkt, 

• 

Wartość usługi w przedziale powyżej 210.000 zł – Wykonawca otrzyma 12 pkt. 

W 

treści  załącznika  nr  10  do  SWZ  Portfolio  (Wykaz  specjalistów)  w  nagłówku 

kolumny  nr  8  Zamawiający  wskazał  Wartość  usługi  (tj.  wynagrodzenie  jakie  Wykonawca 

otrzymał od podmiotu zlecającego kampanię reklamową/promocyjną) (zł). 

Izba ustaliła, że Zamawiający otworzył oferty w dniu 8 lutego 2023 r.- złożono cztery 

oferty: 

Althermedia  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa,  gdzie 

podano wartość usługi dla Project Managera - 571 950. 

Premium  Outdoor  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  gdzie  podano  wartość 

usługi dla Project Managera - 144.340,50, 73.959,90, 240.788,15, 45.457,11. 

AGENCJA  CITY  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  gdzie  podano  wartość 

usługi dla Project Managera - 90 000 zł, 260 000 zł, 300 000 zł, 86 000 zł. 

Odwołujący,  gdzie  podano  wartość  usługi  dla  Project  Managera  -  170  000  zł  netto, 

100 000 zł netto, 126 000 zł netto, 215 150 zł brutto. 

W  dniu  2  marca  2023  r.  Zamawiający  wybrał  ofertę  Premium  Outdoor  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością jako najkorzystniejszą. 

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

W  drugiej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

sk

orzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonych  w  odwołaniu 

czynności.   

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w  niniejszym 

postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  które  miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym 

samym, na podstawie art. 

554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na 

uwzględnienie. 

W  wyniku  podniesienia  przez  Odwołującego  zarzutu  kierowania  się  przez 

Zamawiającego  rozbieżnymi  danymi  w  podkryterium  Portfolio  (Wykaz  specjalistów),  tj. 

wartością netto w ofercie Odwołującego oraz wartością brutto w ofercie wykonawcy, którego 

oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  Izba  obowiązana  była  poddać  ocenie 

postanowienia  SWZ, 

jakie  legły  u  podstawy  faktycznej  podniesionego  przez  Odwołującego 

naruszenia  prawa  przez  Z

amawiającego.  Zarzut  odnosi  się  bowiem  do  działania 

Zamawiającego, które nie zapewniało równego traktowania wykonawców.  

Izb

a  ustaliła,  że  Zamawiający  nie  określił  w  podkryterium  pozacenowym  czy  będzie 

oceniał oferty na podstawie wartości wynagrodzenia jakie wykonawca otrzymał od podmiotu 
zlecającego  kampanię  reklamową  netto  czy  brutto.  Izba  nie  może  wydanym  wyrokiem 

sanować błędnego postępowania Zamawiającego, a fakt jest taki, że Zamawiający w sposób 

naruszający  równe  traktowanie  wykonawców  wprowadził  do  SWZ  postanowienia,  które 

skutkują nieporównywalnością ofert. Wymaga wskazania, że zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy 

Pzp  kryteria  oceny  ofert  i  ich  opis  nie  mogą  pozostawiać  zamawiającemu  nieograniczonej 

swobody  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  umożliwiają  weryfikację  i  porównanie 

poziomu  oferowanego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  informacji 

przedstawianych w ofertach. 

Odwołujący  i  inni  wykonawcy  złożyli  oferty  nieporównywalne  -  Odwołujący  jako 

wartość wynagrodzenia usługi podał w trzech pozycjach wartości netto, w czwartej - brutto, 

natomiast wykonawca, którego oferta został uznana za najkorzystniejszą podał wartość bez 

określenia, czy  jest  to  netto  czy  brutto.  Z instrukcji  wypełniania formularza  nr  10,  a  także z 

postanowień SWZ, w szczególności rozdziału XIX, w ocenie Izby nie wynikało, jaką wartość 

należało  podać  -  czy  ma  to  być  wartość  netto  czy  wartość  brutto.  W  wyniku  tego  każdy  z 

wykonawców  mógł  inaczej  wypełnić  tabelę  -  Odwołujący  przykładowo  raz  podał  wartość 

netto,  a  raz  wartość  brutto.  Oba  sposoby  wypełnienia  tabeli  były  uprawnione,  ponieważ 

wskazówki  wypełniania  tabeli  nie  były  jednoznaczne,  choć  dla  każdego  z  wykonawców 

przyjęty  przez  niego  sposób  wypełniania  tabeli  mógł  być  subiektywnie  oczywisty.  Wobec 

nieporównywalności  ofert  -  wskazanie  w  jednej  ofercie  netto  lub  brutto,  w  drugiej  –  nie 

wiadomo w zasa

dzie która to wartość, powstaje pytanie, który sposób wypełnienia tabeli był 

właściwy, i czy można doprowadzić oferty do porównywalności. 

W  ocenie  składu  orzekającego  oba  sposoby  wypełnienia  tabeli  były  uprawnione; 

wskazówki  wypełnienia  tabeli,  będącej  załącznikiem  nr  10  do  SWZ,  były  bowiem 

niejednoznaczne,  każdy  z  wykonawców  mógł  zrozumieć  je  inaczej.  Izba  rozważała,  czy  w 

takiej sytuacji można doprowadzić oferty do porównywalności - i ostatecznie stwierdziła, że 

jest  to  niemożliwe,  ponieważ  nie  można  ustalić,  który  sposób  wypełniania  tabeli  - 

zastosowany  przez  Odwołującego  czy  innych  wykonawców  -  jest  właściwy.  Żadnej 

wskazówki  w  tej  mierze  nie  dają  postanowienia  SWZ.  Oferty  Odwołującego  nie  można 

wyjaśnić  w  zaproponowany  przez  niego  sposób,  ponieważ  nie  wiadomo,  którą  wartość 

należy przyjąć przy ocenie w ramach kryterium pozacenowego. 

Reasumując,  skład  orzekając  stwierdził,  że  oferty  są  nieporównywalne,  nie  można 

doprowadzić do ich porównywalności z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego 

traktow

ania  wykonawców,  a  nieporównywalność  ofert  wynika  z  postanowień  SWZ.  W 

konsekwencji  powyższego,  Izba  uznała,  że  wprowadzenie  opisu  kryterium  pozacenowego 

dotyczącego wartości wynagrodzenia nie pozwala na weryfikację i porównanie ofert.  

Wobec  powyższych okoliczności  Izba  uznała,  że  zastosowanie znajdzie przesłanka, 

wynikająca  z  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp,  nakazująca  unieważnienie  postępowania  w 

przypadku  gdy  w  jego  toku  wystąpiła  niemożliwa  do  usunięcia  wada  uniemożliwiająca 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Spełnione  zostały  bowiem  wszystkie  przesłanki  uprawniające  do  zastosowania  tego 

przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego 

przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wada ta polega na tym, że 

Zamawiający  w  sposób  nieprecyzyjny  i  niejednoznaczny  określił  kryterium  pozacenowe 

dotyczące doświadczenia Project Managera, które nie pozwala na weryfikację i porównanie 

doświadczenia  Project  Managera  na  podstawie  informacji  przedstawianych  w  ofertach, 

bowiem 

nie  wskazuje  czy  wartość  usługi  (tj.  wynagrodzenie  jakie  wykonawca  otrzymał  od 

podmiotu  zlecającego  kampanię  reklamową)  ma  być  podana  jako  wartość  netto  czy  jako 

wartość brutto. 

Nie  ulega  również  wątpliwości,  że  naruszenie  to  stanowi  wadę  niemożliwą  do 

usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, kiedy zostały złożone oferty i dokonano wyboru 

najkorzystniejszej  oferty

,  nie  można  dokonać  zmiany  postanowień  SWZ,  w  których 

doprecyzowane  zostanie  kryterium  oceny  ofert  poprzez 

wskazanie,  która  wartość  usługi 

(netto  czy  brutto)  będzie  oceniana.  Należy  też  stwierdzić,  że  owa  wada  postępowania 

skutkuje  brakiem  możliwości  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Nieważność 

taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art. 

189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705 

kodeksu cywilnego. Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy 

w oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy 

Pzp w przedmiotowym przypadku. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 

r.,  pod.  red.  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  H.  Nowaka  (strony  1230-1231) 

enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) 

w  art.  457  ust.  1  oraz  art.  458  Pzp  nie  wyklucza  natomiast  możliwości  zaistnienia  wad 

czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art. 

58  Kc.  Powództwo  przewidziane  w  art.  189  Kpc  można  wnosić  w  każdym  przypadku,  w 

którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) 

Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 70

 kode

ksu cywilnego, należy przy tym 

definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie 

nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja 

lub  przetarg  to  postępowania  otwarte,  konkurencyjne,  poprzedzone  ogłoszeniem.  Mając  to 

na  uwadze,  należy  wskazać,  że  dyspozycja  art.  70

kodeksu  cywilnego  znajdzie 

zastosowanie  do  umów  w  sprawie  zamówień  publicznych  zawartych  w  wyniku 

jakiegokolwiek  postępowania  otwartego  (poprzedzonego  ogłoszeniem)  prowadzonego  w 

oparciu o przepisy ustawy Pzp. 

Jednocześnie,  jak  już  wyżej  wskazano,  uwzględnienie  odwołania  w  zakresie  ww. 

zarzutów  i  dokonanie  otwarcia  ofert  przez  Zamawiającego  oraz  wybór  najkorzystniejszej 

oferty

,  powoduje,  że  niemożliwe  jest  zmodyfikowanie  specyfikacji  warunków  zamówienia  w 

zakresie  ww.  kryterium  pozacenowego,  zatem  zachodzi  konieczność  unieważnienia 

niniejszego postępowania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:      ………………………………