Sygn. akt:
KIO 65/23
WYROK
z dnia 20 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie:
- A. B. prowa
dząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe „LIMBA” A. B. z siedzibą w Pewel Mała 32-331, ul. Żywiecka 230
- F. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne F. K. z siedzibą w Szare
313, 34-383 Mil
ówka,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jeleśnia
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w
składzie: B. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe B. W. Soblówka 185a, 34-371 Ujsoły oraz M. Ż. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „LASMAR” Leśne Usługi Kompleksowe M. Ż. ul. Zielona 61, 34-350
Węgierska Górka, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie w całości.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 379 zł 22 gr (słownie: trzysta
siedemdziesiąt dziewięć złotych, dwadzieścia dwa grosze) z tytułu kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych, zero
groszy)
z tytułu kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum w składzie: A. B. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „LIMBA” A. B. oraz F. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne F. K. na rzecz
zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Jeleśnia kwotę 3996 zł 22 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
dziewięćdziesiąt sześć złotych, dwadzieścia dwa grosze).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt:
KIO 65/23
Uzasadnienie
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jeleśnia,
dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest Wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jeleśnia w roku 2023, numer
postępowania: S.270.17.2022, z podziałem na 13 części.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 17 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 222-637004.
W dniu 9 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: A.
B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo
Handlowe „LIMBA” A. B. oraz F. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne F. K., dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności Zamawiającego z dnia 29 grudnia
2022 r.
polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części 4 postępowania,
tj. u
sług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Jeleśnia w leśnictwie Sopotnia Górna.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 224 ust. 6 ustawy
PZP poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty
konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B. W. oraz
"LASMAR" Leśne Usługi Kompleksowe M. Ż., pomimo iż wybrana oferta zawiera rażąco
niską cenę, a kosztorys oraz wyjaśnienia Wykonawcy, do których wezwał go
Zamawiający, nie obejmują wszystkich kosztów niezbędnych dla należytego wykonania
zamówienia.
W związku z postawionym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności badania i oceny ofert, a także nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności
odrzucenia oferty wykonawcy
, wobec którego postawione zostały zarzuty odwołania z
powodu złożenia oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownego badania ofert w sposób zgodny z przepisami PZP i
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Stanowisko Odw
ołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia Wykonawcy, do
których wezwał go Zamawiający, nie obejmują wszystkich kosztów niezbędnych dla
należytego wykonania zamówienia, tj.:
1) kosztów zrywki konnej, do której zobowiązuje wykonawcę §6 ust. 2 projektu umowy
stanowiącej załącznik do SWZ,
2) kosztów wynagrodzenia osoby pełniącej nadzór leśny, BHP przy realizacji przedmiotu
zamówienia, posiadającej wyższe lub średnie wykształcenie leśne, do czego zobowiązuje
pkt 7.1.4.3. pkt 4 lit. b) SWZ,
3) rażąco niskie stawki za czynności w zakresie zagospodarowaniu lasu, które poddają w
wątpliwość gwarancję należytego wykonania zabiegów istotnych dla prawidłowego rozwoju
drzewostanów,
4) koszty prac sporządzone według zaniżonego szacunku wydajności pracy forwardera
określonego na 95m3/jeden dzień roboczy zrywki i pozyskania drewna, przy jednoczesnym
braku informacji na jakiej podstawie wykonawca oszacował taką wydajność i w jaki sposób
dokonał jej wyliczenia,
5) koszty prac w przeliczeniu jednego dnia
roboczego oparte na błędnej interpretacji pojęcia
„motogodziny”,
co
w ostateczności doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się w szczegółach do każdej z kwestionowanych pozycji, Odwołujący wskazywał,
że uwzględniając specyfikę Leśnictwa Sopotnia Górna, tj. górzystość terenu, występowanie
chronionych gatunków zwierząt oraz objęcie tego obszaru programem Natura 2000, bardzo
ważne jest uwzględnienie pracy koni w planowanych do zrealizowania prac na ternie
leśnictwa i ujęcie ich w kosztorysie do składanej oferty.
Używanie ciężkiego sprzętu i
ciągników do wszystkich usług świadczonych w tym leśnictwie może doprowadzić do
trwałego zniszczenia fauny i flory znajdującej się na obszarze leśnictwa, dlatego też tak
istotnym elementem prowadzonych prac na terenie leśnictwa Sopotnia Górna jest
wykorzystanie zrywki konnej.
Jak kontynuował Odwołujący, wybrany przez Zamawiającego Wykonawca nie uwzględnił w
kosztorysie kosztów konia zrywkowego oraz kosztów utrzymania konia, co jest rażącym
brakiem/błędem w przedłożonej ofercie.
Wzór umowy Zamawiającego (str. 10) nakłada
konieczność wykorzystania zrywki konnej w postaci co najmniej jednego konia na 5 000 m3.
W leśnictwie Sopotnia Górna zrywka jest przewidziana 6 148 m3, zatem Wykonawca
powinien posiadać min. dwa konie do wykonania usług.
Odwołujący wskazał również, że:
w kosztorysie przedstawionym przez Wykonawcę nie można znaleźć żadnego odniesienia
do realizowania prac wraz z uwzględnieniem odpowiedniego nadzoru BHP - nadzoru osoby
z wykształceniem leśnym.
- w
formularzu ofertowym Wykonawca wskazał za prace wykonywane w zakresie
zagospodarowania lasu rażąco niskie stawki, co poddaje w wątpliwość gwarancję należytego
wykonania niektórych czynności i zabiegów istotnych dla prawidłowego rozwoju
drzewostanów. Odwołujący zwrócił zwłaszcza uwagę na pozycję „Sadzenie sadzonek z
zakrytym systemem korzeniowym
” za kwotę 8 960 zł netto PLN, co jego zdaniem jest kwotą
znacznie zaniżoną.
Zamawiający dla tej kategorii czynności przyjął stawki w wysokości 27
216 zł netto PLN zgodnie z zarządzeniem Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z
dnia 4 maja 2022r. w sprawie zmiany załączników do Zarządzenia nr 22 Dyrektora
Generalnego Lasów Państwowych z dnia 13 kwietnia 2021r. w sprawie katalogów norm
czasu dla prac leśnych. Przyjęta przez Wykonawcę stawka stanowi 33 % ceny
uwzględnionej przez Zamawiającego, co bez wątpienia jest rażąco niską stawką za
czynności Sadzenie sadzonek z zakrytym systemem korzeniowym w zakresie
zagospodarowania lasu. Wysokość tych stawek po raz kolejny pokazuje , że Wykonawca nie
zna specyfiki górskiej Leśnictwa Sopotnia Górna i nie był w stanie prawidłowo skalkulować
stawek za te prace. Stawki wybranego Wykonawcy rażąco odbiegają również od stawek
funkcjonujących w sąsiednich leśnictwach pozwalających na należyte zrealizowanie prac
wraz z poszanowaniem prawidłowego rozwoju drzewostanów.
- z
uwagi na warunki górskie i odległości na terenie leśnictwa Sopotnia Górna wydajność 95
m3 wskazana przez Wykonawcę wydaje się być przeszacowana (str. 5 uzasadnienia
Wykonawcy z dnia 12.12.2022 r.). Wydajność, którą deklaruje Wykonawca jest możliwa w
warunkach nizinnych przyniskich odległościach. W leśnictwie Sopotnia Górna stosuje się
z
ręby złożone, a w szczególności rębnię stopniową, co absolutnie nie pozwala na uzyskanie
takiej wydajności.
Wątpliwość budzi również porównanie przez Wykonawcę motogodziny maszyny do godziny
pracy pilarza z pilarką. Wykładnia naukowa motogodziny to jednostka pracy silnika w
stosunku do obrotów znamionowych w jednostce czasu i jest przez Wykonawcę
porównywana z pracą pilarza z użyciem piły spalinowej, co oznaczane jest roboczogodziną,
tj. pracą osoby lub urządzenia w jednostce czasu. Nie jest zatem możliwe porównanie pracy
silnika w odniesieniu do obrotów znamionowych z pracą człowieka w jednostce czasu. (str. 4
uzasadnienia Wykonawcy z dnia 12.12.2022 r.).
Jak wskazywał Odwołujący, po przeanalizowaniu treści uzasadnienia rażąco niskiej ceny
Wykonawcy wraz
z przedłożonym kosztorysem można zauważyć, że złożona przez
Wykonawcę kalkulacja nie zawiera istotnych elementów, które powinny znaleźć
odzwierciedlenie zgodnie z Specyfikacją SWZ i wzorem Umowy. Wyżej powołane uchybienia
i błędy dają podstawę do uznania, iż oferta jest niewiarygodna i nie odpowiada warunkom
przedmiotu zamówienia sprecyzowanym w SWZ, w szczególności oferta nie jest
dostosowana do warunków pracy w leśnictwie Sopotnia Górna.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
dokonana przez Zamawiającego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a oferta obecnie wybrana powinna zostać odrzucona w
oparciu o art. 224 ust. 6 ustawy PZP.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia
18 stycznia 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w
sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na treść wezwania do wyjaśnień
zaoferowanej ceny, jakie skierowane zostało do wykonawcy, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza i na konkretne kwestie, których wyjaśnienia żądał Zamawiający. W
odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum przekazało obszerne wyjaśnienia z których w ocenie
Zamawiającego wynika, że zaoferowana cena oferty jest ceną realną i gwarantującą
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zaoferowane
przez Konsorcjum ceny poszczególnych czynności są cenami porównywalnymi z cenami
oferowanymi
przez innych wykonawców, w tym Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, iż dokumentach zamówienia, jak również w wezwaniu do wyjaśnień,
Zamawiający nie określił wymaganej metodologii sporządzenia kalkulacji, nie wskazał jakie
elementy muszą być w niej zawarte, pozostawiając w tym zakresie pełną swobodę
prezentacji Wykonawcom
. Nie ma więc mowy o wystąpieniu błędu w obliczeniu ceny. Błąd w
obliczeniu ceny zachodzi wówczas, gdy cena oferty została obliczona w sposób niezgodny
ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty
uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Oferta Konsorcjum, którego liderem jest
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B. W. nie zawiera zatem błędu w obliczeniu ceny. Stąd też
żądanie odrzucenia jego oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny jest bezzasadne.
Zamawiający odniósł się również w szczegółach do pozycji kwestionowanych przez
Odwołującego, podsumowując swój wywód, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stanowisko Przystępującego:
Pismem procesowym z dnia 19 styc
znia 2023 r. stanowisko w sprawie zajęli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. B. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B. W. oraz M. Ż. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „LASMAR” Leśne Usługi Kompleksowe M. Ż., zwani
dalej: „Przystępującym”.
Przystępujący zwrócił uwagę, że żądanie odrzucenia oferty jako zawierającej błąd w
obliczeniu ceny są całkowicie niezasadne.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny wskazał, że Odwołujący nie tylko nie sprostał
udowodnieniu, iż zaoferowana przez Przystępującego cena jest ceną rażąco niską w
rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy PZP
, ale również wybiórczo odniósł się do kilku elementów
kalkulacji ceny -
opartej na własnych kalkulacjach. Przystępujący podkreślił, iż kalkulując
cenę za wykonanie poszczególnych czynności uwzględnił nie tylko realne ceny rynkowe,
wszystkie obszary które są niezbędne do wykonania zamówienia, ale również doświadczenie
w wykonywaniu prac na terenach górskich.
Następnie Przystępujący wskazał, że wezwanie Zamawiającego zawierało konkretne
pytania, na które należało odpowiedzieć w treści wyjaśnień składanych przez Wykonawców.
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach wskazał zarówno koszty bezpośrednie mające
zdecydowanie największy wpływ na wytwarzana usługę - podając zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego koszty stawki roboczogodziny pilarzy, przyjętej do kalkulacji ceny stawki
motogodziny pracy ciągnika zrywkowego lub ciągnika przystosowanego do zrywki drewna
oraz przyjętej do kalkulacji ceny stawki motogodziny pracy urządzenia z wysięgnikiem do
układania drewna stosowego. Wszystkie koszty zostały obliczone w układzie jednego dnia
roboczego (w podziale na dwa istotne elementy czynności jaką jest pozyskanie oraz zrywka).
Przystępujący wskazał również koszty motogodziny maszyn, przy założeniu, iż faktyczna
motogodzina pracy maszyny równa jest godzinie pracy pilarza z uwzględnieniem faktycznej
pracochłonności wskazanej dla każdej czynności odrębnie). Wyliczenie oddaje faktyczną
pracochłonność w układzie jednego dnia roboczego.
Przystępujący wskazał także w szczegółach na koszty przyjęte do wyliczenia wraz z zyskiem
dla badanych przez Zamawiającego czynności.
Przykładowo dla czynności - Pozostałe cięcia rębne, kod czynności CWD-P, Całkowity wyrób
drewna pilarką, główne koszty będą obejmowały koszty osobowe - pilarza, pracownika (ujęte
w wyliczeniu koszty pracownika obejmują m.in. operatora / wozaka), koszty maszyn, paliw,
koszty materiałów eksploatacyjnych, amortyzacji. Te koszty mają zdecydowanie największy
wpływ na wytwarzana usługę - to właśnie koszty bezpośrednie, bardzo szczegółowo
wykazane w wyjaśnieniach. Drugą grupę stanowią koszty które mają ograniczony wpływ na
koszty wytwarzanych przez firmę usług (m.in. wynagrodzenia w tym koszty nadzoru, koszty
ubezpieczenia, utrzymania firmy, utrzymania koni pociągowych, szkolenia w tym BHP),
koszty te zostały ujęte w kosztach pośrednich. Przykładowo wskazywany w odwołaniu koszt
nadzoru leśnego w wymaganym wymiarze % etatu, uwzględniając wymagania specyfikacji
kształtuje się następująco - dla wszystkich czynności wykonywanych w ramach
przedmiotowego pakietu koszty nadzoru leśnego (zatrudnienie pracownika na umowę o
pracę generuje koszty pracodawcy (całkowite koszty pracodawcy obliczone na podstawie
aktualnie obowiązujących współczynników - podatek dochodowy, wg obowiązującej skali
podatkowej, ubezpieczenie zdrowotne, ubezpieczenia społeczne w tym na ubezpieczenie
chorobowe, rentowe, emerytalne oraz wypadkowe wraz z Funduszem pracy) w
wysokości
rocznej około 13.500 złotych, w wysokości miesięcznej i. 125 złotego - dla wszystkich 30
czynności wyspecyfikowanych przez Zamawiającego, tym samym koszt wynagrodzenia
nadzoru dla przyjętej jednostki naturalnej są marginalne. Koszty utrzymania konia
pociągowego (będącego własnością firmy LASMAR M. Ż., przechowywane w
zabudowaniach własnych) oscylują w wysokości średnio 600 złotych miesięcznie, przy czym
należy podkreślić, iż udział tych kosztów również ma charakter marginalny, niewątpliwie ma
ogr
aniczony wpływ na koszty wytwarzanych przez firmę usług. Podobnie jak koszty
zastępstw, ubezpieczeń, szkoleń w zakresie BHP zostały ujęte w kosztach pośrednich —
które dla każdej czynności zostały wskazane. Nie sposób również wywieść z odwołania
dlaczego p
rzyjęta wydajność forwardera miałaby być zaniżona, realna wydajność operacyjna
maszyny, przyjęta w dokumentacjach producentów waha się od 12 do 15 m3/h pracy, tym
samym Przystępujący przyjął ją na najniższym poziomie.
Przystępujący zauważył również, że wyliczona stawka przez Odwołującego wynosi - wraz z
zyskiem -
108,28 złotego. Jeśli odejmiemy zysk w wysokości 15,28 złotego, to wyliczony
przez odwołującego koszt pozyskania i zrywki drewna (netto) wynosi 93 złotego - czyli mniej
niż najniższa stawka jednostkowa Przystępującego. Tym samym stawianie zarzutu, iż stawki
zastosowane przez Przystępującego są rażąco niskie, czy nierealne jest całkowicie
nieuzasadnione.
W zakresie zarzutu dotyczącego stawki za Sadzenie sadzonek z zakrytym systemem
korzeniowym, należy podkreślić, iż stawki zastosowane we wszystkich ofertach są
porównywalne. Natomiast Przystępujący nie może odnieść się do ewentualnej stawki z
kosztorysów Zamawiającego, bowiem takie kosztorysy nie zostały upublicznione.
Podsumowując Przystępujący wskazał, że konkurencja w postępowaniu jest czymś
naturalnym, w szczególności konkurencja cenowa między wykonawcami - mając na uwadze
fakt, że jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu była cena. Nie oznacza to
jednak, że minimalna różnica w cenach między wykonawcami oznacza, że jakaś cena
całkowita jest rażąco niska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie
B. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.
W. oraz
M. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „LASMAR” Leśne Usługi
Kompleksowe
M. Ż. Przystąpienie wpłynęło w terminie i spełnione zostały pozostałe wymogi
formal
ne, a zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść
była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.
W ramach postępowania odwoławczego złożone również zostały następujące dowody:
Odwołującego:
a.
szczegółowa lista płac przedsiębiorcy Usługi Leśne F. K.,
b. umowa zlecenia nr 01/09/2022,
c.
szczegółowa lista płac przedsiębiorcy PPUH „LIMBA” A. B.,
d. faktura
nr
FV/0001/10/2022,
FV/0001/11/2022,
FV/0006/08/2022,
FV/0001/07/2022,
FV/0001/06/2022,
FV/0001/05/2022,
FV/0002/04/2022,
FV/0001/02/2022, FV/0001/03/2022, FV/0001/01/2022,
e.
umowa o pracę z dnia 20.09.2022 r.,
f.
pismo Odwołującego z dnia 3 stycznia 2023 r. skierowane do Zamawiającego
zatytułowane „Zastrzeżenia co do wyboru oferty najkorzystniejszej”,
na okoliczność ustalenia, iż wskazana w ofercie Przystępującego cena jest
rażąco niska, a kosztorys oraz wyjaśnienia Wykonawcy, do których wezwał go
Zamawiający, nie obejmują wszystkich kosztów niezbędnych dla należytego
wykonania zamówienia.
g.
wyciąg z SWZ dla postępowania „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Sucha w roku 2023”, nr postępowania
ZG.270.3.2023 na okoliczność obowiązku uwzględnienia kosztów związanych z
posiadaniem konia dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Zamawiającego:
a. kopia umowy nr 2710-0014-
2022 na wykonanie usług leśnych z dnia 21.02.2022
r.
na okoliczność
w
artości umowy na wykonanie usług leśnych na 2022 r., że
wartość ta jest zbliżona do cen zaproponowanych przez Wykonawców w
ofertach na 2023 r., najniższej ceny oraz ceny zaproponowanej przez
Odwołującego, niewielkich różnic, porównania ofert.
Izba uznała przedłożone dowody za nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia. Zdaniem Izby
charakter rozpatrywanej sprawy i postawione zarzuty sprowadzają się do weryfikacji
dokumentacji postępowania, tj. w szczególności wezwania Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień ceny oraz odpowiedzi wykonawcy wezwanego do złożenia tychże wyjaśnień. Już
na podstawie tych dokumentów można ocenić czy wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień obalił ciążące na nim domniemanie rażąco niskiej ceny, a tym samym czy
Zamawiający prawidłowo ocenił przedłożone wyjaśnienia.
Z tego samego względu oddalony został wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego na okoliczność rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Jak mowa była wyżej,
ocena ww. dokumentów nie wymaga wiadomości specjalnych, a tym samym wnioskowany
dowód wpływałby jedynie na przedłużenie postępowania odwoławczego.
Wskazać bowiem należy, że mając na uwadze treść zarzutów postawionych w odwołaniu nie
jest zadaniem Izby badanie ceny oferty w pełnym aspekcie i ustalanie w postępowaniu
odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia. Obowiązkiem Izby
jest natomiast wyrażenie opinii, czy Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia (tak: wyrok z dnia 15 kwietnia 2022 r., KIO 835/22).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Jeleśnia w roku 2023, numer postępowania: S.270.17.2022, z podziałem na 13 części.
Do upływu terminu składania ofert, w ramach części 4 postępowania, wpłynęły 3 oferty. Ceny
ofert kształtowały się następująco: oferta Odwołującego – 1 093 710,36 zł, oferta
Przystępującego – 1 045 250,16 zł oraz oferta nr 3 – 1 099 814,74 zł.
Zamawiający pismem z dnia 8 grudnia 2022 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 224 ust.
1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający w treści wezwania wskazał, że wyjaśnienia mogą
dotyczyć w szczególności „1) wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją
usług gospodarki leśnej; 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) zgodności z
prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej; 4) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.”
Jak dalej wskazywał Zamawiający w treści wezwania:
„Zamawiający wymaga w szczególności:
1. Aby złożone wyjaśnienia zawierały szczegółową kalkulację ceny jednostkowej za usługę:
1.1. dla pozycji Pozostałe cięcia rębne, kod czynności CWD-P, Całkowity wyrób drewna
pilarką
1.2. dla pozycji Trzebieże późne i cięcia sanitarno – selekcyjne, kod czynności CWD-P,
Całkowity wyrób drewna pilarką
1.3. dla pozycji Trzebieże wczesne i czyszczenia późne z pozyskaniem masy, cięcia
przygodne w trzebieżach wczesnych, kod czynności CWD-P, Całkowity wyrób drewna
pilarką
1.4. dla pozycji Cięcia przygodne i pozostałe, kod czynności CWD-P, Całkowity wyrób
drewna pilarką
2. Podania w wyjaśnieniach przyjętej do kalkulacji ceny stawki roboczogodziny pilarzy.
3. Podania w wyjaśnieniach przyjętej do kalkulacji ceny stawki motogodziny pracy ciągnika
zrywkowego lub ciągnika przystosowanego do zrywki drewna.
4. Podania w wyjaśnieniach przyjętej do kalkulacji ceny stawki motogodziny pracy
urządzenia z wysięgnikiem do układania drewna stosowego.”
Zamawiający zobowiązał również Przystępującego do przedłożenia wraz z wyjaśnieniami
dowodów.
Pismem z dnia 12 grudnia Przystępujący udzielił stosownych wyjaśnień oraz załączył do nich
dowody.
Następnie zgodnie z informacją z dnia 28 grudnia 2022 r., skorygowaną z uwagi na omyłki
pisarskie informacją z dnia 29 grudnia 2022 r., Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę Przystępującego. Oferta Przystępującego otrzymała 100 punktów, zaś oferta
Odwołującego 95,57 pkt. Trzecia oferta została odrzucona.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę na pewne naczelne zasady jakie zostały
wypracowane w orzecznictwie i doktrynie w odniesieniu do zagadnienia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
Przede wszystkim wyjaśnienia składane przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie
zamówienia w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP powinny w
sposób wyczerpujący i konkretny wykazywać możliwość wykonania zamówienia na
warunkach określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca wezwany w trybie
art. 224 ust. 1 ww. us
tawy jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla
których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w
tej sprawie wątpliwości (tak: wyrok z dnia 27 stycznia 2022 r., KIO 113/22).
Po drugie, wyjaśnienia powinny być poparte dowodami. Dowody te powinny potwierdzać
ponoszone przez wykonawcę koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną
wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego (tak:
wyrok z dnia 4 lutego 2022 r., KIO 115/22).
Po trzecie, składane wyjaśnienia powinny być precyzyjne i rzeczowe. Mnożenie ogólników o
wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji
kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...)
przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych. Informacja taka może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne I wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena wiarygodności (tak: wyrok z dnia 25 lutego 2015 r., KIO 178/15).
Istotną okolicznością jest również to, że wyjaśnienia mają odpowiadać treści wezwania
sformułowanego przez Zamawiającego. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może
procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak
możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się
domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie - treść wezwania powinna
wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą
przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską
cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21).
W związku z powyższym, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle
konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się,
jakie
okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie
ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich
oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać (tak: wyrok z dnia 16 marca 2021 r., KIO
. Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy,
który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią
wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny
wraz z dowoda
mi muszą skłonić Zamawiającego do przekonania, że generowane
oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na
zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w
szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią
wezwania.
Przechodząc od powyższych ogólnych uwag na grunt analizowanej sprawy, w pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę na treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego do
Przystępującego. Oprócz częściowego powtórzenia treści art. 224 ust. 3 ustawy PZP,
Zamawiający wymagał szczegółowego wyjaśnienia konkretnych pozycji kosztowych.
Zdaniem Izby Przystępujący sprostał obowiązkom postawionym przez Zamawiającego w
treści wezwania z dnia 8 grudnia 2022 r. przedstawiając stosowne wyjaśnienia ceny oraz
popierając je dowodami. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący odniósł się do każdej z
pozycji wymagającej wyjaśnienia, szczegółowo przedstawiając dane dotyczące podstaw
przyjętej kalkulacji oraz załączył stosowne dowody.
Dodatkowo, oprócz szczegółowego odniesienia się do konkretnych pozycji wymagających
wyjaśnienia, Przystępujący wyjaśnił w jaki sposób cena przez niego zaoferowana uwzględnia
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej,
zwrócił uwagę na inne główne czynniki pozwalające mu obniżyć cenę oferty jak
np.
zakładany udział pracy własnej oraz na ogólne kwestie jak doświadczenie przy realizacji
podobnych zamówień.
Zdaniem Izby przedłożone wyjaśnienia w przeważającej części były wyczerpujące i
konkretne, a co równie ważne, odpowiadały treści wezwania Zamawiającego, odnosząc się
do każdej z pozycji, w zakresie której Zamawiający miał największe wątpliwości. Nie można
więc uznać, że Zamawiający błędnie ocenił złożone wyjaśnienia, a tym samym, że złożone
przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego wskazać należy, że trudno oczekiwać od
składającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, że będzie on samodzielnie kreował
okoliczności, które miałby następnie poprzeć dowodami, jeżeli odpowiednie wezwanie w tym
zakresie ni
e wypłynęło od Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający nie sprecyzował, co należy
wyjaśnić i poprzeć dowodami, to nie można od wykonawcy oczekiwać działania
wykraczającego poza zakres wezwania. Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania
wykonawcy, jakie konk
retne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w
wyjaśnieniu danego elementu - o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał - nie można
odczytywać na niekorzyść wykonawcy.
Podkreślić należy, że zamawiający nie wymagał od Przystępującego wyjaśnienia kosztów
zrywki konnej
czy też kosztów wynagrodzenia osoby pełniącej nadzór leśny, co nie oznacza,
że Przystępujący tych kosztów nie skalkulował w ramach oferty. Po prostu nie miał on
obowiązku ich wyjaśniania. Przystępujący miał obowiązek odpowiedzieć na wezwanie
Zamawiającego, wyjaśniając zasygnalizowane przez niego kwestie, jednak nie miał
obowiązku w składanych wyjaśnieniach w szczegółach przedstawiać kalkulacji dla każdej z
pozycji składających się na przedmiotowe zamówienie. W związku z powyższym
argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest nieuprawniona.
Jeśli chodzi o rażąco niskie – zdaniem Odwołującego, stawki za pozycję: „Sadzenie
sadzonek z zakrytym systemem korzeniowym
” wskazać należy, że Odwołujący swoją
argumentację opiera na rzekomym określeniu tej stawki przez Zamawiającego na poziomie
27 216 zł netto PLN, co miałoby wynikać z zarządzenia Dyrektora Generalnego Lasów
Państwowych z dnia 4 maja 2022r. w sprawie zmiany załączników do Zarządzenia nr 22
Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 13 kwietnia 2021r. w sprawie katalogów
norm czasu dla prac leśnych. Odwołujący jednak nie podjął trudu by stosowne zarządzenie
załączyć jako dowód w sprawie i potwierdzić stawianą przez siebie tezę. Twierdzenia te
należy więc uznać za niewykazane.
To samo dotyczy rzekomej wydajności forwardera, która zdaniem Odwołującego, nie jest
możliwa do uzyskania przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Wskazać należy, że
Odwołujący nie poparł tego twierdzenia żadnym dowodem.
Co istotne,
Odwołujący całą swoją argumentację budował w oparciu o zakwestionowanie
kilku elementów cenotwórczych, nie kwestionując jednak ceny całkowitej zaoferowanej przez
Przystępującego. Natomiast rażąco niski charakter musi dotyczyć ceny zaoferowanej za
wykonanie przedmiotu zamówienia lub jej istotnych części składowych. Nie jest
dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku
elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że
wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny
całej oferty, a na takiej hipotezie budował swoją argumentację Odwołujący.
Co więcej, w niniejszej sprawie kluczowym jest ocena odpowiedzi udzielonej przez
Przystępującego na wezwanie Zamawiającego, która zdaniem Izby, była prawidłowa.
Zamawiający nie miał podstaw by twierdzić, iż Przystępujący nie obalił ciążącego na nim
domniemania rażąco niskiej ceny.
Z powyższych względów odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na marginesie jedynie Izba pragnie dodać, iż w ramach postawionych żądań, odwołujący
wniósł o odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Z kolei w
treści zarzutów oraz ich uzasadnieniu Odwołujący podnosił argumentację jedynie dla
poparcia tezy o naruszeniu art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Z tego względu, z uwagi na
związanie Izby zarzutami, a nie żądaniami odwołania, kwestia błędu w obliczeniu ceny nie
była rozpatrywana.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba jednak nie wszystkie koszty wykazane przez
Zamawiającego uznała za celowe. Z uwagi na charakter i stopień zawiłości sprawy, zdaniem
Izby niecelowym była obecność na rozprawie aż 3 pełnomocników, z tego względu jedynie
koszty dojazdu jednego pełnomocnika zostały zasądzone. To samo dotyczy kosztów opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa, której zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 listopada
2006 r. o opłacie skarbowej (Dz. U. z 2022 r. poz. 2142), podlega złożenie dokumentu
stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa lub prokury albo jego odpisu. Dla wysokości
opłaty skarbowej nie ma znaczenia liczba osób umocowanych, a ilość składanych
pełnomocnictw.
Z powyższych względów, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………………….