KIO 665/23 POSTANOWIENIE dnia 22 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 665/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 22 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:        

Oskar Oksiński 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania    w 

Warszawie  w  dniu  22  marca  2023  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 9 marca 2023 r. przez: wykonawcę Strabag Spółka Akcyjna z siedzibą 

w  Pruszkowie,  ul.  Parzniewska  10 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

W

ojewództwo  Mazowieckie  -  Mazowiecki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Warszawie,  ul. 

Mazowiecka 14 

przy udziale 

wykonawcy Polimex Infrastruktura spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Warszawie,  Al.  Jana  Pawła  II  12  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  w  sprawie 

sygn. akt KIO 665/23 

po stronie odwołującego  

postanawia: 

Umorzyć postępowanie, 

Nakazać zwrot  z rachunku bankowego Urzędu Zamówień  Publicznych  kwoty  20  000 zł 

00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  Strabag  Spółka 

Akcy

jna  z  siedzibą  w  Pruszkowie,  ul.  Parzniewska  10  tytułem  zwrotu  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………. 

Sygn. akt KIO 665/23 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod 
nazwą:  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  634  na  wskazanych  odcinkach  na  terenie  gmin 

Zielonka,  Kobyłka,  Wołomin:  -  odcinek  od.  km  26+831  do  km  31+970”  zostało  wszczęte 

ogłoszeniem  o  zamówieniu  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia 

27.02.2023 r. pod nr 2023/S 041-119662. 

W  dniu  9  marca  2023  r.  odwołujący  Strabag  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Pruszkowie,  ul. 

Parzniewska 

10  wniósł  odwołanie.  Odwołanie  zostało  wniesione  przez  pełnomocnika 

dzia

łającego  na  podstawie pełnomocnictwa  z  dnia 21  lutego  2021  r.  udzielonego  przez  dwóch 

członków  zarządu,  zgodnie  z  odpisem  z  KRS.  Do  odwołania  dołączono  dowód  przekazania 

odwołania zamawiającemu w dniu 9 marca 2023 r.  

Zaskarżonym  czynnościom  zamawiającego  odwołujący  zarzucił,  że  zostały  dokonane  z 

naruszeniem:  

art.  16  ust.  1  i  3  ustawy  przez  brak  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równości 

wykonawców, a także naruszenia przez zamawiającego zasady proporcjonalności; 

art.  99  ust.  1  ustawy  w  zw.  z  art.  103  ust.  1  ustawy  oraz  par.  6-

10  Rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  i  Technologii  z  dnia  20  grudnia  20

21  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i 

formy  dokumentacji  projektowej,  s

pecyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych oraz programu funkcjonalno-

użytkowego przez opisanie przedmiotu zamówienia w 

sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na 

sporządzenie  oferty,  skutkujące  brakiem  możliwości  jej  prawidłowego  skalkulowania  oraz 

przerzucenie

m  na  Wykonawcę  nie  weryfikowalnego  na  etapie  przygotowania  oferty  ryzyka 

finansowego dotyczącego natrafienia w trakcie realizacji robót na niezinwentaryzowane sieci, 

art.  99  ust.  1  i  2  ustawy  w  zw.  z  art.  103  ust.  1  ustawy  przez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących 

mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  skutkujące  przerzuceniem  na  wykonawcę  ryzyka 

dotyczącego  ewentualnych  zwiększonych  kosztów  dotyczących  właściwego  odwodnienia 

korpusu drogowego, 

art. 353 1 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 134 ust. 1 

pkt 

20  ustawy  przez  wykorzystanie  pozycji  dominującej  organizatora  przetargu  i 

uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew  zasadom współżycia 

społecznego  i  właściwości  stosunku  prawnego,  w  sposób  stanowiący  nadużycie  prawa,  przez 

prz

erzucenie  na  wykonawcę  ryzyka  finansowego  związanego  z  koniecznością  poniesienia 

zwiększonych  a  jednocześnie  niemożliwych  do  oszacowania  na  etapie  wyceny  ofertowej 

kosztów  odwodnienia,  jak  też  przerzucenia  na  Wykonawcę  ryzyka  finansowego  związanego 

nieprzewidywanymi warunkami fizycznymi, 

art. 433 pkt 3 ustawy w zw. art. 353 (1) k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 

8  ust.  1  oraz  art.  134  ust.  1  pkt  20  ustawy  przez  określenie  we  Wzorze  Umowy 

odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności  za  które  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi 

zamawiający  jak  też  przerzucenia  na  wykonawcę  ryzyka  finansowego  związanego  z 

okolicznościami leżącymi po stronie zamawiającego. 

art.  353  (1)  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  oraz  art.  134  ust.  1  pkt  20  ustawy  przez 

niewskazanie  w  projektowanych  postanowieniach  umownych  terminu  na  zatwierdzenie 

materiału  do  wbudowania  przez  Inspektora,  co  zdaniem  odwołującego  w  konsekwencji  może 

prowadzić do utrudnień w realizacji przedmiotu zamówienia i przerzucenie na wykonawcę ryzyk 

finansowych  i  terminowych  związanych  z  przedłużającą  się  procedurą  zatwierdzenia materiału 

koniecznego do wykonania przedmiotu zamówienia,   

Wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

Nakazanie zamawiającemu wykreślenie z Przedmiaru robót poz. nr 4: „usunięcie kolizji z 

niezinwentaryzowaną infrastrukturą techniczną” ewentualnie: 

Nakazanie  zamawiającemu  uzupełnienie  opisu  przedmiotu  zamówienia  o  dokumentację 

projektową  i  specyfikację  techniczną  dotyczącą  usunięcia  kolizji  z  sieciami  podziemnymi 

pozwalającą na wycenę wszystkich robót wchodzących w zakres pozycji przedmiarowej nr 4 tj. 

zawierającą  informacje  odnośnie  lokalizacji  kolizji,  głębokości,  na  której  znajduje  się  instalacja 

do przebudowy, rodzaju instalacji wraz z podaniem cech geometrycznych i rodza

ju materiału do 

wykonania robót związanych z usunięciem kolizji. 

Zmian

ę  pkt  5.1.19  Ogólnych  warunków  umowy  na  wykonanie  robót  budowlanych  i 

nadanie  temu  postanowieniu  następującego  brzmienia:  „Uwzględnienie  w  cenie  oferty 

ewentualnych

—zwiększonych  kosztów  związanych  z  właściwym  tymczasowym  odwodnieniem 

korpusu drogowego pozw

alającym na prawidłowe realizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie 

z dokum

entacją projektową”; 

oraz 

Zmianę par. 10 ust. 1 lit. a tiret 3 i 4 Wzoru Umowy, w ten sposób, aby okoliczności opisane we 

wskazanych  postanowieniach  umownych  tj.-

„zmiany  spowodowane  warunkami  geologicznymi, 

terenowymi,  archeologicznymi,  wodnymi  itp.,  w  szczególności:  odmienne  od  przyjętych  w 

dokumentacji  projektowej  warunki terenowe,  w szczególności  istnienie  podziemnych  urządzeń, 

instalacji lub obiektów infrastrukturalnych” 

„zmiany  będące  następstwem  okoliczności  leżących  po  stronie  zamawiającego,  w 

szczególności:  wstrzymanie  realizacji  umowy  przez  zamawiającego,  konieczność  usunięcia 

błędów  lub  wprowadzenia  zmian  w  dokumentacji  projektowej  lub  dokumentacji  technicznej 

urządzeń — o czas niezbędny do wykonania umowy w sposób należyty” stanowiły podstawę do 

zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy jak też do zmiany wynagrodzenia 

Nakazanie zamawiającemu zmianę pkt 9.2.2. Ogólnych warunków umowy na wykonanie 

robót  budowlanych poprzez  określenie w tym  punkcie 7 dniowego terminu na  zaakceptowanie 

lub odrzucenie przez Inspektora materiałów przeznaczonych do wbudowania. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanych  przepisów 

ustawy  interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku.  Odwołujący  jest 

podmiotem  z  bardzo  dużym  doświadczeniem  w  realizacji  robót  budowlanych  i  jest 

zainteresowany  pozyskaniem  przedmiotowego  zamówienia.  Wskutek  naruszenia  przez 

zamawiającego  wskazanych  przepisów  ustawy  może  ponieść  szkodę,  która  polega  na 

pozbawieniu  odwołującego  możliwości  ubiegania  się  o  przedmiotowe  zamówienie,  a  w 

konsekwencji utracie możliwości osiągniecia zysku związanego z jego realizacją. Opisanie przez 

zamawiającego  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  ogranicza  krąg 

potencjalnych  wykonawców,  uniemożliwia  odwołującemu  złożenie  zgodnej  z  wymaganiami 

zamawiającego  oferty.  W  przypadku  wyeliminowania  naruszeń  w  sformułowanej  SWZ, 

odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych dla zamawiającego warunkach i być może 

uzyskać przedmiotowe zamówienie. 

W dniu 10 marca 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.  

W  dniu  13  marca  2023  r.  wykonawca  Polime

x  Infrastruktura  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  Al.  Jana  Pawła  II  12  zgłosił  swój  udział  w 

postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Wskazał, że mając na względzie zakres 

postawionych w odwołaniu zarzutów i przywołanych argumentów przez odwołującego, uznaje je 

jako  zasługujące  w  pełni  na  poparcie,  tym  samym  przyjmuje  je  za  własne.  Przystępujący  jest 

podmiotem

, który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zajmuje się w szczególności 

wykonywaniem  inwestycji  tak

ich jak zakres przedmiotowego zamówienia i  jest  zainteresowany 

złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem treść SWZ oraz zapisy 

projektowanych  postanowień  umowy  uniemożliwiają  prawidłowe  sporządzenie  oraz  złożenie 

oferty. Wykonawcy 

zostają obciążeni niemierzalnym ryzykiem dotyczącym zwiększenia kosztów 

o

raz  innych  nieprzewidzianych  okoliczności,  co  powinno  leżeć  po  stronie  zamawiającego. 

Postępowanie  prowadzone  jest  z  naruszeniem  podstawowych  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych, 

za

sady 

uczciwej 

konkurencji, 

równości 

wykonawców 

oraz 

zasady 

proporcjonalno

ści.  Zostają  naruszone  przepisy  ustawy  oraz  kodeksu  cywilnego.  Przystępujący 

wykazał na swój interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść odwołującego. 

Uwzględnienie bowiem odwołania i tym samym zmiana zapisów SWZ wyeliminuje wskazane w 

o

dwołaniu naruszenia przepisów prawa i umożliwi wykonawcom na złożenie prawidłowych ofert. 

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 

dn

ia  26  maja  2022  r.  udzielonego  przez  prezesa  zarządu  i  prokurenta  zgodnie  z  zasadami 

reprezentacji.  Do  zgłoszenia  dołączono  dowody  przekazania  przystąpienia  stronom 

postępowania.  

W dniu 22 marca 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że 

uwzględnia w całości zarzuty nr 1, 2, 3, 4 i 5 oraz częściowo uwzględnia zarzut nr 6 odwołania. 

l.  W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  1  i  2  odwołania  i  nakazania  zamawiającemu  wykreślenia  z 

Przedmiaru  robót  poz. Nr  4:  usunięcie kolizji  z niezinwentaryzowaną infrastrukturą techniczną” 

ewentualnie: 

Nakazanie  zamawiającemu  uzupełnienie  opisu  przedmiotu  zamówienia  o  dokumentację 

projektową  i  specyfikację  techniczną  dotycząca  usunięcia  kolizji  z  sieciami  podziemnymi 

pozwalająca na wycenę wszystkich robót wchodzących w zakres pozycji przedmiarowej nr 4 tj. 

zawierającą  informacje  odnośnie  lokalizacji  kolizji,  głębokości,  na  której  znajduje  się  instalacja 

do przebudowy, rodzaju instalacji wraz z podaniem cech geometrycznych i rodzaju materiału do 

wykonania 

robot związanych z usunięciem kolizji. 

Zamawiający  uwzględnia  żądanie  odwołującego  w  zakresie  wykreślenia  z  Przedmiaru 

robót Poz. Nr 4:  „usunięcie kolizji z niezinwentaryzowaną infrastrukturą techniczną” 

Zamawiający  dokona  zmiany  zapisu  par.  14  Wzoru  umowy  (Część  VII  SWZ)  przez 

wykreślenie załącznika Przedmiar robót (udostępniony poglądowo): 

Dotychczasowe brzmienie: 

Integralnymi  składnikami  niniejszej  umowy,  których  postanowienia  wiążą  strony  jako  jej  część, 

są następujące dokumenty: 

1. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy 

— zasady, 

2. Oferta z dnia …………. 

3.  Dokumentacja  P

rzetargowa:  Dokumentacja  projektowa,  Szczegółowe  Specyfikacje 

Techniczne 

— Część III SWZ, 

4. Przedmiar robót (udostępniony poglądowo) - część IV SWZ, 

5. Warunki ogólne dla umów na wykonanie robót budowlanych — Część V SWZ  

6. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy.  

Brzmienie po zmianach: 

Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy 

— zasady, 

Oferta z dnia …………. 

Dokumentacja  Przetargowa:  Dokumentacja  projektowa,  Szczegółowe  Specyfikacje 

Techniczne 

— Część IV SWZ, 

Warunki ogólne dla umów na wykonanie robót budowlanych — Część VI SWZ  

5 Zabezpieczenie należytego wykonania umowy. 

W odniesieniu do zarzutu nr 3, 4 i 5 odwołania i nakazania zamawiającemu zmianę pkt 5.1.19 

Ogólnych  warunków  umowy  na  wykonanie  robot  budowlanych  i  nadanie  temu  postanowieniu 

następującego  brzmienia:  „Uwzględnienie  w  cenie  oferty  ewentualnych  zwiększonych  kosztów 

związanych  z  właściwym  tymczasowym  odwodnieniem  korpusu  drogowego  pozwalającym  na 

prawidłowe realizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową  

oraz 

Zmia

nę par 10 ust. 1 lit. a tiret 3 i 4 Wzoru Umowy, w ten sposób, aby okoliczności opisane we 

wskazanych postanowieniach umownych tj. 

„zmiany  spowodowane  warunkami  geologicznymi,  terenowymi,  archeologicznymi,  wodnymi 

itp., w szczególności: odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki terenowe, w 

szczególności istnienie podziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów infrastrukturalnych” 

„zmiany  będące  następstwem  okoliczności  leżących  po  stronie  zamawiającego,  w 

szczególności:  wstrzymanie  realizacji  umowy  przez  zamawiającego,  konieczność  usunięcia 

błędów  lub  wprowadzenia  zmian  w  dokumentacji  projektowej  lub  dokumentacji  technicznej 

urządzeń - o czas niezbędny do wykonania umowy w sposób należyty” stanowiły podstawę 

do zmiany terminu realizacji 

przedmiotu umowy jak też do zmiany wynagrodzenia. 

Zamawiający uwzględnia odwołanie w odniesieniu do zarzutu nr 3, 4 i 5. 

Zamawiający  dokona  modyfikacji  zapisów  Części  VI  SWZ  „Ogólne  warunki  umowy  na 

wykonanie robót budowlanych” w zaskarżonym punkcie poprzez zmianę zapisu na następującą 

treść: 

Dotychczasowe brzmienie Pkt, 5.1.19 : 

Uwzględnienie  w  cenie  oferty  ewentualnych  zwiększonych  kosztów  związanych  z  właściwym 

tymczasowym 

odwodnieniem  korpusu  drogowego  pozwalającym  na  prawidłowe  realizowanie 

przed

miotu zamówienia. 

 Brzmienie po zmianach Pkt. 5.1.19 :  

Uwzględnienie  w  cenie  oferty  kosztów  związanych  z  właściwym  tymczasowym  odwodnieniem 

korpusu drogowego pozwalającym na prawidłowe realizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie 

z dokumentacją projektową. 

Zamawiający dokona zmiany zapisu par. 10 ust. 1 lit. a tiret 3 i 4 Wzoru umowy (Część 

VII SWZ) w ten sposób, że: 

Dotychczasowe brzmienie par. 10 ust. 1  

1. Zgodnie z art. 455 ust 1 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian 

w  umowie, 

na  mocy  porozumienia  stron  w  następujących  przypadkach  i  na  następujących 

warunkach: 

a) 

Zmiana terminu realizacji pr

zedmiotu umowy, gdy nastąpią: 

warunki  atmosferyczne,  uniemożliwiające  prowadzenie  robót  budowlanych  zgodnie  z 

wymaganiami SST, w tym usług, przeprowadzanie prób i sprawdzeń, dokonywanie odbiorów; — 

o czas, w którym z powodu warunków atmosferycznych umowa nie mogła być realizowana;   siła 

wyższa  uniemożliwiająca  prowadzenie  robót  budowlanych  w  tym  przeprowadzanie  prób  i 

sprawdzeń,  dokonywanie  odbiorów  —  o  czas,  w  którym  z  powodu  wystąpienia  siły  wyższej 

umowa nie mogła być realizowana; za siłę wyższą uważa się w szczególności klęski żywiołowe, 

działania  wojenne,  zamieszki,  akty  o  charakterze  terrorystycznym;      zmiany  spowodowane 

warunkami  geologicznymi,  terenowymi,  archeologicznymi,  wodnymi  itp.,  w  szczególności: 

odmienne  od  przyjętych  w  dokumentacji  projektowej  warunki  terenowe,  w  szczególności 

istnienie podziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów infrastrukturalnych — o czas niezbędny 

do wykonania umowy w sposób należyty;    

zmiany  będące  następstwem  okoliczności  leżących  po  stronie  Zamawiającego,  w 

sz

czególności:  wstrzymanie  realizacji  umowy  przez  Zamawiającego,  konieczność  usunięcia 

błędów  lub  wprowadzenia  zmian  w  dokumentacji  projektowej  lub  dokumentacji  technicznej 

urządzeń — o czas niezbędny do wykonania umowy w sposób należyty; 

zmiany będące następstwem działania organów administracji, w szczególności: przekroczenie 

zakreślonych  przez  prawo  terminów  wydawania  przez  organy  administracji  decyzji,  zezwoleń, 

itp. odmowa wydania przez organy administracji wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień na 

skut

ek  błędów  w  dokumentacji  projektowej,  konieczność  uzyskania  wyroku  sądowego,  lub 

innego  orzeczenia  sądu  lub  organu,  którego  konieczności  nie  przewidywano  przy  zawieraniu 

umowy, wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, w przypadku o którym mowa 

w  art.  50  ust.  1  ustawy  Prawo  budowlane  konieczność  zaspokojenia  roszczeń  lub  oczekiwań 

osób trzecich — w tym grup społecznych lub zawodowych nie artykułowanych lub nie możliwych 

do  jednoznacznego  określenia w  chwili  zawierania umowy  —  o  czas niezbędny  do wykonania 

umowy w sposób należyty;  

Inne  przyczyny  zewnętrzne  niezależne  od  Zamawiającego  oraz  wykonawcy  skutkujące 

niemożliwością  prowadzenia  działań  w  celu  wykonania  umowy  —  o  czas  niezbędny  do 

wykonania umowy 

b) 

Zmiany osobowe: 

zmiana  osób,  realizujących  przedmiot  umowy  na  inne  legitymujące  się  co  najmniej 

równoważnymi  uprawnieniami,  o  których  mowa  w  ustawie  Prawo  budowlane,  Prawo 

geologiczne i górnicze lub w innych ustawach;   

zmiana  osób  przy  pomocy  których  Wykonawca  realizuje  przedmiot  umowy,  a  od  których 

wymagano  określonego  doświadczenia  lub  wykształcenia  na  inne  legitymujące  się 

doświadczeniem lub wykształceniem spełniającym wymóg SWZ. 

c) 

Zmiany organizacji spełniania świadczenia w zakresie: 

zmiana szczegółowego harmonogramu wykonywania przedmiotu umowy; 

zmiana zasad dokonywania odbiorów świadczonych usług lub robót, jeśli nie zmniejszy 

to  zasad  bezpieczeństwa  i  nie  spowoduje  zwiększenia  kosztów  dokonywania  odbiorów,  które 

obciążałyby zamawiającego. 

zmiana treści dokumentów przedstawianych wzajemnie przez strony w trakcie realizacji 

umowy lub sposobu informowania o realizacji umowy. Zmiana ta nie może spowodować braku 

informacji niezbędnych zamawiającemu do prawidłowej realizacji umowy 

d) 

Płatności: 

zmiany terminów płatności wynikające z wszelkich zmian wprowadzanych do umowy. 

e) Pozostałe okoliczności powodujące możliwość zmiany umowy: 

zmiana  sposobu  rozliczania  umowy  lub  dokonywania  płatności  na  rzecz  Wykonawcy  na 

skutek zmian zawartej przez Zamawiającego umowy o dofinansowanie projektu lub wytycznych 

dotyczących realizacji projektu;    

rezygnacja  przez  Zamawiającego  z  realizacji  części  przedmiotu  umowy.  W  takim  przypadku 

wynagrodzenie  przysługujące  Wykonawcy  zostanie  pomniejszone,  przy  czym  Zamawiający 

zapłaci  za  wszystkie  spełnione  świadczenia  oraz  udokumentowane  koszty,  które  Wykonawca 

poniósł  w  związku  z  wynikającymi  z  umowy  planowanymi  świadczeniami;  minimalne 

wynagrodzenie  Wykonawcy  z  tytułu  wykonania  umowy  nie  będzie  niższe  niż  10  % 

wynagrodzenia  umownego  niezależnie  od  zakresu  ograniczenia  wykonania  zamówienia  przez 

Zamawiającego. 

kolizja  z  planowanymi  lub  równolegle  prowadzonymi  przez  inne  podmioty  inwestycjami.  W 

takim  przypadku  zmiany  w  umowie zostaną  ograniczone do  zmian  koniecznych powodujących 

uniknięcie kolizji;    

wydłużenie  okresu  gwarancji  lub  rękojmi,  z  powodu  zmian  wprowadzonych  do  umowy  (np. 

termin realizacji umowy). 

Brzmienie no zmianach par 10 ust. 1: 

1. Zgodnie z art. 455 ust 1 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian 

w  umowie,  na  mocy 

porozumienia  stron  w  następujących  przypadkach  i  na  następujących 

warunkach: 

a) Zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy, gdy nastąpią: 

warunki  atmosferyczne,  uniemożliwiające  prowadzenie  robót  budowlanych  zgodnie  z 

wymaganiami SST, w tym usług, przeprowadzanie prób i sprawdzeń, dokonywanie odbiorów; — 

o czas, w którym z powodu warunków atmosferycznych umowa nie mogła być realizowana;   siła 

wyższa  uniemożliwiająca  prowadzenie  robót  budowlanych  w  tym  przeprowadzanie  prób  i 

sprawdzeń,  dokonywanie  odbiorów  —  o  czas,  w  którym  z  powodu  wystąpienia  siły  wyższej 

umowa nie mogła być realizowana; za siłę wyższą uważa się w szczególności klęski żywiołowe, 

działania wojenne, zamieszki, akty o charakterze terrorystycznym; 

zmiany będące następstwem działania organów administracji, w szczególności: przekroczenie 

zakreślonych  przez  prawo  terminów  wydawania  przez  organy  administracji  decyzji,  zezwoleń, 

itp. odmowa wydania przez organy administracji wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień na 

skutek  błędów  w  dokumentacji  projektowej,  konieczność  uzyskania  wyroku  sądowego,  lub 

innego  orzeczenia  sądu  lub  organu,  którego  konieczności  nie  przewidywano  przy  zawieraniu 

umowy, wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, w przypadku o którym mowa 

w  art.  50  ust.  1  usta

wy  Prawo  budowlane  konieczność  zaspokojenia  roszczeń  lub  oczekiwań 

osób trzecich — w tym grup społecznych lub zawodowych nie artykułowanych lub nie możliwych 

do  jednoznacznego  określenia w  chwili  zawierania umowy  —  o  czas niezbędny  do  wykonania 

umowy w spo

sób należyty;  

Inne  przyczyny  zewnętrzne  niezależne  od  Zamawiającego  oraz  wykonawcy  skutkujące 

niemożliwością  prowadzenia  działań  w  celu  wykonania  umowy  —  o  czas  niezbędny  do 

wykonania umowy 

 b) 

Zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy i zmiana wynagrod

zenia, gdy nastąpią: 

- zmiany spowodowane warunkami geologicznymi, terenowymi, archeologicznymi, wodnymi itp. 

w  szczególności:  odmienne  od  przyjętych  w  dokumentacji  projektowej  warunki  terenowe,  w 

szczególności  istnienie  podziemnych  urządzeń,  instalacji  lub  obiektów  infrastrukturalnych  —  o 

czas niezbędny do wykonania umowy w sposób należyty; 

zmiany  będące  następstwem  okoliczności  leżących  po  stronie  Zamawiającego,  w 

szczególności:  wstrzymanie  realizacji  umowy  przez  Zamawiającego,  konieczność  usunięcia 

błędów  lub  wprowadzenia  zmian  w  dokumentacji  projektowej  lub  dokumentacji  technicznej 

urządzeń — o czas niezbędny do wykonania umowy w sposób należyty;  

c) 

Zmiany osobowe: 

zmiana  osób,  realizujących  przedmiot  umowy  na  inne  legitymujące  się  co  najmniej 

równoważnymi  uprawnieniami,  o  których  mowa  w  ustawie  Prawo  budowlane,  Prawo 

geologiczne i górnicze lub w innych ustawach;    

zmiana  osób  przy  pomocy  których  Wykonawca  realizuje  przedmiot  umowy,  a  od  których 

wymagano  określonego  doświadczenia  lub  wykształcenia  na  inne  legitymujące  się 

doświadczeniem lub wykształceniem spełniającym wymóg SWZ. 

d) 

Zmiany organizacji spełniania świadczenia w zakresie: 

zmiana szczegółowego harmonogramu wykonywania przedmiotu umowy; 

zmiana zasad dokonywania odbiorów świadczonych usług lub robót, jeśli nie zmniejszy 

to  zasad  bezpieczeństwa  i  nie  spowoduje  zwiększenia  kosztów  dokonywania  odbiorów,  które 

obciążałyby zamawiającego. 

zmiana treści dokumentów przedstawianych wzajemnie przez strony w trakcie realizacji 

umowy  lub  sposobu 

informowania o realizacji umowy. Zmiana ta nie może spowodować braku 

informacji niezbędnych zamawiającemu do prawidłowej realizacji umowy 

e) 

Płatności: 

zmiany terminów płatności wynikające z wszelkich zmian wprowadzanych do umowy. 

f) Pozostałe okoliczności powodujące możliwość zmiany umowy: 

zmiana sposobu rozliczania umowy lub dokonywania płatności na rzecz Wykonawcy na 

skutek zmian zawartej przez Zamawiającego umowy o dofinansowanie projektu lub wytycznych 

dotyczących realizacji projektu;    

-  rezygna

cja  przez  Zamawiającego  z  realizacji  części  przedmiotu  umowy.  W  takim  przypadku 

wynagrodzenie  przysługujące  Wykonawcy  zostanie  pomniejszone,  przy  czym  Zamawiający 

zapłaci  za  wszystkie  spełnione  świadczenia  oraz  udokumentowane  koszty,  które  Wykonawca 

poniósł  w  związku  z  wynikającymi  z  umowy  planowanymi  świadczeniami;  minimalne 

wynagrodzenie  Wykonawcy  z  tytułu  wykonania  umowy  nie  będzie  niższe  niż  10  % 

wynagrodzenia  umownego  niezależnie  od  zakresu  ograniczenia  wykonania  zamówienia  przez 

Zamawiającego. 

 -  koli

zja  z  planowanymi  lub  równolegle  prowadzonymi  przez  inne  podmioty  inwestycjami.  W 

takim  przypadku  zmiany  w  umowie zostaną  ograniczone do  zmian  koniecznych powodujących 

uniknięcie kolizji;    

wydłużenie  okresu  gwarancji  lub  rękojmi,  z  powodu  zmian  wprowadzonych  do  umowy  (np. 

termin realizacji umowy). 

III.  W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  6  odwołania  i  nakazania  zamawiającemu  zmiany  pkt  9.2.2. 

Ogólnych  warunków  umowy  na  wykonanie  robot  budowlanych  poprzez  określenie  w  tym 

punkcie  7  dniowego  terminu  na  zaakceptow

anie  lub  odrzucenie  przez  Inspektora  materiałów 

przeznaczonych do wbudowania. 

1. Zamawiający uwzględnia częściowo zarzut nr 6: 

Dotychczasowe brzmienie Pkt. 9.2.2: 

Wszystkie materiały powinny być przed wbudowaniem zaakceptowane przez Inspektora. 

Brzmienie po zmianach Pkt. 9.2.2 :  

Wszystkie  materiały  powinny  być  przed  wbudowaniem  zaakceptowane  przez  Inspektora  w 

terminie 14 dni. 

Informuję,  że  Zamawiający  w  dniu  22-03-2023  r.  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie 

odwołującemu i przystępującym do postępowania za pośrednictwem Platformy Zakupowej oraz 

umieścił  odpowiedź  na  odwołanie  na  stronie  internetowej  prowadzonego  postępowania: 

https://platformazakupowa.pl/pn/mzdw 

Odwołujący oświadczył, że w jego ocenie zamawiający w całości uwzględniła zarzuty odwołania 

i  wniósł  o umorzenie  odwołania na  tej  podstawie. W  ocenie odwołującego  proponowany  przez 

zamawiającego  sposób  zmiany  postanowień  SWZ  świadczy  o  tym,  ze  zamawiający  w  całości 

uwzględnił zarzuty odwołania.  

Zamawiajacy 

podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko  stwierdzając,  że  jest  to  częściowe 

uwzględnienie, gdyż nie zobowiązał się do wykonania odwołania w zakresie zarzutu 6 zgodnie z 

żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne,  o  których  mowa  w  art. 

525 ustawy.  

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  odrzucenia  odwołania  wynikających  z  art.  528 

ustawy.  

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania.  

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  części,  a  odwołujący  żądał  uznania 

uwzględnienia  za  uwzględnienie  w  całości.  Po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca.  

Zgodnie  z  art.  522  ust.  1  ustawy  w 

przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na 

posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca. 

Zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. 

Odwołujący  nie  wycofał  jednak  zarzutu  w  części  nieuwzględnionej  i  podnosił,  że  to  zarzuty 

uwzględnia zamawiający, a nie żądania i to jak zamawiający planuje zmienić SWZ świadczy o 

tym, 

że zarzut został w całości uwzględniony.  

Zamawiający  podtrzymał  swoje  stanowisko  o  częściowym  uwzględnieniu.  W  ocenie  Izby 

rzeczywiście zamawiający planuje w inny sposób wykonać żądanie odwołującego niż wynika, to 

z  brzmienia  odwołania,  natomiast  odwołujący  oświadczył  na  posiedzeniu,  że  taki  sposób 

wykonania jego żądań świadczy o tym, że zamawiający uwzględnił zarzut.  

Izba ustaliła, że zarzut 6 naruszenia przez zamawiającego art. 353 (1) kc w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy  ,  art.  134  ust.  1  pkt  20  ustawy  miał  za  swoją  podstawę  faktyczną  niewskazanie  w 

projektowanych  postanowieniach  umownych 

terminu  na  zatwierdzenie  materiału  do 

wybudowania  przez  Inspektora,  zamawiający  zadeklarował  wprowadzenie  takiego  terminu 

proponując  brzmienie  pkt.  9.2.2.  OWU  w  ten  sposób:  Wszystkie  materiały  powinny  być  przed 

wbudowaniem  zaakceptowane  przez  Inspektora  w  terminie  14  dni,  co  w  ocenie  Izby  stanowi 

zaspokojenie zarzutów odwołania, choć faktycznie nie daje odzwierciedlenia wprost literalnego 

brzmienia  żądania  odwołania.  Natomiast  w  ocenie  Izby  zamawiający  ma  prawo  wykonać 

żądanie  w  taki  sposób,  aby  to  wykonanie  odpowiadało  nie  tylko  samemu  żądaniu,  ale 

uwzględniało  stan  postępowania  czy  stan  prawny.  W  tej  sprawie  w  ocenie  Izby  propozycja 

zmiany  SWZ  odpowiada  zarzutowi  odwołania  i  wyznacza  konkretny  termin  na  akceptację 

materiałów. Ocena czy jest on nadmierny nie mieści się w granicy postawionego zarzutu, zatem 

nie  mogła  by  być  rozpoznana  w  ramach  tego  odwołania.  Stąd  należało  potraktować 

oświadczenie zamawiającego, jako uwzględnienie zarzutów odwołania w całości.  

Zgodnie  z  poczynionymi  ustaleniami  stan  faktyc

zny  istniejący  w  sprawie  nadaje  się  do 

subsumpcji pod wskazaną normę prawną, co oznacza, że postępowanie należało umorzyć.  

Zgodnie  z  par.  9  ust.  1  pkt  1  lit.  a 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

s

zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i 

sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) W 

przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa 

w  §  5  pkt  2,  znosi  się  wzajemnie,  jeżeli  przed  otwarciem  rozprawy  zamawiający  uwzględnił  w 

całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu,  a  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  albo  uczestnik  postępowania  odwoławczego, 

który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim 

przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej 

tytułem wpisu. 

Tym  samym  Izba  orzekła  o  zwrocie  na  rzecz  odwołującego  kwoty  uiszczonego  wpisu  w 

wysokości 20 000zł. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący: …………………………………..