KIO 668/23 WYROK dnia 29 marca 2023 roku

Sygn. akt: KIO 668/23 

WYROK 

z dnia 29 marca 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: Renata Tubisz 

Protokolant:          

Tomasz Skowroński  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 roku w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  marca  2023  r.  przez  odwołującego:    LUG 

Services sp. z o.o. 65-

127 Zielona Góra ul. Gorzowska 11w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego: Gmina Kościelisko 34 -511 Kościelisko ul. Nędzy Kubińca nr 101  

przy  udziale 

przystępującego:  A.  C.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe ALTUM A. C. ul. Jugowicka 12, 30-443 Kraków, po 

stronie zamawiającego   

orzeka: 

oddala odwołanie  

kosztami postępowania obciąża odwołującego LUG Services sp. z o.o. 65-127 Zielona Góra ul. 

Gorzowska 11 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego  LUG  Services  sp.  z  o.o.  65-127  Zielona 

Góra ul. Gorzowska 11, tytułem wpisu od odwołania 

zasądza od odwołującego LUG Services sp. z o.o. 65-127 Zielona Góra ul. Gorzowska 11 kwotę 

3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  zamawiającego: 

Gmina  Kościelisko  34  -511  Kościelisko  ul.  Nędzy  Kubińca  nr  101,  stanowiącą  uzasadnione 

koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego  

 Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (j.t.  Dz.  U.  z 2022  r.,  poz.  1710  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………………………… 

Uzasadnienie 

Odwołanie  wniesiono  w  związku  z  prowadzonym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.  "Budowa  i  modernizacja  infrastruktury  elektroenergetycznej,  w  tym 

oświetleniowej w Gminie Kościelisko". 

Numer referencyjny sprawy: ZP.271.27.2022,  

Numer 

ogłoszenia o zamówieniu: Dz. Urz. U. E. 2022/S 250-731628 w dniu 28.12.2022 r. 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  powołując  się  na  art.  513  pkt  1  i  pkt  2  w  zw.  z  art.  505  ust.  1 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 roku, poz. 2019 

ze  zm.  - 

dalej  również  „pzp”)  od  niezgodnej  z  przepisami  pzp  czynności  zamawiającego 

polegającej na: 

zaniechaniu odrzucenia przez z

amawiającego oferty przystępującego to jest wykonawcy 

wybranego  

dokonania 

przez 

zamawi

ającego 

wyboru 

oferty 

tego 

wykonawcy 

oferty 

najkorzystniejszej. 

Jako podstawę prawną odwołania, odwołujący przywołał: 

art.  226  ust.  1  pkt  5)  pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego pomimo, że treść oferty złożonej 

przez  tego  wykonawcę  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  ustalonymi  przez 

z

amawiającego w specyfikacji warunków zamówienia (swz); 

art. 239 ust. 1 pzp przez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej, 

oferty złożonej 

przez 

przystępującego pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia 

ustalonymi przez z

amawiającego w swz. 

W związku z tak wskazanymi zarzutami, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit a oraz lit. b pzp, 

odwołujący wniósł o: 

merytoryczne rozpatrzenie nini

ejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania,  a  także 

innych  dowodów  wskazanych  w  niniejszym  odwołaniu  oraz  dowodów,  które  zostaną 

powołane i przedłożone na rozprawie; 

nakazanie zamawi

ającemu: 

a) 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  okoliczności 

wskazanych w odwołaniu; 

b) 

odrzucenia  oferty 

wykonawcy  wybranego/przystępującego  jako  oferty  niezgodnej  z 

wymogami swz; 

c) 

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej po wykonaniu 

powyższych czynności.  

Odwołujący  powołał  się    na  prawo  do  wniesienia  niniejszego  odwołania,  ponieważ  zostały 

spełnione przesłanki określone w art. 505 ust. 1 pzp. 

Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  ramach  postępowania,  bowiem  złożył  w 

postępowaniu ofertę, a gdyby według niego zamawiający prawidłowo przeprowadził czynności w 

postępowaniu,  to  wówczas  oferta  odwołującego  zostałaby  uznana  za  najkorzystniejszą. 

Odwołanie  zmierza  do  zakwestionowania  czynności  zamawiającego,  jaką  był  wybór  oferty 

prz

ystępującego  po  stronie  zamawiającego.  W  przypadku  potwierdzenia  zarzutów 

o

dwołującego,  ma  on  szansę  na  uzyskanie  zamówienia.  Odwołujący  wskutek  czynności 

z

amawiającego może ponieść szkodę w postaci utraty zysku zakładanego w ramach realizacji 

przedmiotowe

go zamówienia. 

Izba potwierdza posiadanie tak uzasadnion

ego interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, 

a  przez  to  spełnienie    przesłanek  wymienionych  w  art.  505  ust.  1  pzp.,  które  uprawniają 

odwołującego do wniesienia odwołania.  

Co  do  terminu  na  wniesi

enie  odwołania.  Jak  Izba,  na  podstawie  przekazanej  przez 

zamawiającego  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ustaliła 

i

nformacja  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  została  przekazana  odwołującemu  w  dniu  27 

lutego  2023  r.,  a  co  ozn

acza,  że  termin  9  marca  2023r.  na  wniesienie  niniejszego  odwołania 

został  dochowany.  Niniejsze  odwołanie  zostało  również  przekazane  zamawiającemu  przed 

upływem terminu na wniesienie odwołania. Wobec powyższego Izba nie stwierdza przesłanek z 

art.528 pzp. d

o odrzucenia odwołania.  

Do postępowania skutecznie przystąpił  po stronie zamawiającego wykonawca wybrany, w myśl 

art. 525 ust.1 pzp., a do którego przystąpienia nie zgłoszono opozycji w myśl art. 526 ust.1 pzp.   

Odwołujący w swojej argumentacji za uwzględnieniem  odwołania podkreślił, że  zamawiający w 

punkcie  1.  Rozdziału  XVIII  SWZ  ustalił  całkowitą  moc  zainstalowaną  wszystkich  opraw 

oferowanych przez wykonawcę jako jedno z kryteriów oceny ofert: 

1.  Przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  Zamawiający  będzie  się  kierował  następującymi 

kryteriami oceny ofert: 

Kryterium P2, stosownie do przepisów SWZ oraz Opisu wymagań dotyczących wydajności i 

funkcjonalności  przedmiotu  zamówienia  (Załącznik  11.5.  do  SWZ),  miało  być  oceniane  na 

podstawie  obliczeń  fotometrycznych,  wykonanych  zgodnie  z  obliczeniami  fotometrycznymi 

ujętymi w Załączniku 11.5. do SWZ (s. 60-87). W punkcie 6.1. Załącznika 11.5 do SWZ (s. 

17) Zamawiający wskazał, że: 

W  cel

u  zapewnienia  możliwości  porównania  parametrów  opraw,  w  obliczeniach  należy 

podawać  identyczne  położenia  punktu  świetlnego,  jak  w  zawartych  w  „Opisie  wymagań 

dotyczących  wydajności  i  funkcjonalności  Modernizacji  oświetlenia  ulicznego  w  Gminie 

Kościelisko”  obliczeniach  fotometrycznych,  niezależnie  od  sposobu  fotometrowania 

oprawy, tzn. bez 

względu na to, czy w fotometrowaniu oprawy uwzględniana jest wielkość 

oprawy, czy 

cała oprawa jest prezentowana, jako punkt świetlny. Obliczenia wykonane w 

sposób uniemożliwiający porównanie będą skutkować odrzuceniem oferty. 

Z  powyższego  uregulowania  swz  odwołujący  wywodzi,  że  oferta  wykonawcy 

wybranego/przystępującego  powinna  zostać  odrzucona  przez  zamawiającego.  Według 

odwołującego dokonanie jakichkolwiek zmian w zakresie obliczeń fotometrycznych, powinno 

skutkować odrzuceniem oferty. Ponadto jak wskazał odwołujący obliczenia fotometryczne nie 

mogą  również  zostać  uzupełnione,  bowiem  stanowią  przedmiotowy  środek  dowodowy 

służący potwierdzeniu zgodności z kryterium oceny ofert w myśl przepisu art. 107 ust. 3 Pzp. 

Wykonawca  wybrany 

w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  złożył 

obliczenia  fotometryczne  ujęte  w  pliku  pn.  „Obliczenia  fotometryczne-sig”.  W  sytuacji 

oznaczonej  jako  12,  tj.  Kościelisko  Kierpcówki,  wykonawca  wybrany  dokonał  obliczeń  po 

zmianie  warunków  oświetleniowych,  tj.  przyjął  wysokość  (centrum  foto.)  jako  8 metrów,  nie 

lp- 

Opis kryterium oceny 

Waga 

Max 

liczba 

punktów 

w 

kryterium 

Pl- 

cena brutto 

ĆO 

P2- 

moc  zainstalowana  wszystkich  opraw  oświetleniowych 

oferowanych przez Wykonawcę 

P3- 

trwałość strumienia światła oprawy ulicznej o najniższej 

trwałości  spośród  oferowanych  opraw  ulicznych, 

mierzona parametrem L80B10 

natomiast zgodnie z obliczeniami udostępnionymi przez zamawiającego jako 9 metrów. 

Zmiana  taka  powoduje  również  brak  możliwości  zweryfikowania  przez  zamawiającego 

obowiązku  spełnienia  przez  wykonawcę  normy  PN-EN  13201:2016  -  Oświetlenie  dróg,  co 

zostało przez zamawiającego określone w punkcie 6.1 lit. b Załącznika nr 11.5. Jednocześnie, 

zgodnie z przepisami SWZ oraz przepisem art. 107 ust. 3 Pzp, z

amawiający nie może wezwać 

wykonawcy  wybranego 

do  uzupełnienia  przedmiotowego  środka  dowodowego,  przy  czym,  w 

opinii o

dwołującego, nawet gdyby zamawiający takie wezwanie zastosował, to nie można byłoby 

rozważać dokonanej przez wykonawcę zmiany treści oferty jako uzupełnienia przedmiotowego 

środka dowodowego w rozumieniu przepisów Pzp. 

Według  odwołującego  wobec  przedstawionych  powyżej  okoliczności  wniesienie  niniejszego 

odwołania  stało  się  konieczne  i  zasadne,  bowiem  zamawiający  nie  zrealizował  w  pełni 

obowiązków  wynikających  z  konieczność  zbadania  oferty  przystępującego  czyli  wykonawcy 

wybranego. 

Jak  Izba  ustaliła.  Bezsporną  w  sprawie  jest  okoliczność,  że  zamawiający    w  obliczeniach 

fotometrycznych, 

według  obowiązującego  zgodnie  z  swz  wzoru  matematycznego,  dokonał 

zmiany wysokości zamontowania oprawy świetlnej z „dziewięciu metrów” na „osiem metrów” na 

słupie  oświetleniowym  w  ofercie  wykonawcy  wybranego,  to  jest  tak  jak  tego  oczekiwał  

zamawiający  według  specyfikacji  warunków  zamówienia.  Powyższe  obliczenie  matematyczne 

miało  służyć  sprawdzeniu  zgodności  zaoferowanych  opraw  świetlnych  z  obowiązującą  normą 

techniczną.  Niepodważoną  okolicznością  przez  odwołującego  w  trakcie  postępowania 

odwoławczego  jest  też  ustalenie  zamawiającego,  że  zaoferowane  oprawy  świetlne  w  ofercie 

wykonawcy  wybranego 

zarówno  umocowane  na  istniejących  słupach  przy  wysokości  ośmiu 

metrów, jak i przy wysokości dziewięciu metrach spełniają normę techniczną wymaganą według 

specyfikacji  warunków  zamówienia.  Na  kanwie  tego  zdarzenia  powstało  do  rozstrzygnięcia 

zagadnienie sporne to jest, czy zamawiaj

ący miał prawo samodzielnie dokonać takiej korekty w 

przedmiotowym 

środku  dowodowym  oferty  wykonawcy  wybranego,  na  domiar  w 

przedmiotowym  środku  dowodowym  będącym  ocenianym  w  ramach  kryterium  oceny  ofert. 

Bowiem 

jak twierdzi odwołujący, zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy wybranego, 

bez  dokonania  tego  rodzaju  poprawki 

to  jest  z  ośmiu  na  dziewięć  metrów  na  słupie 

oświetleniowym,  bez  względu  na  to,  że  zaoferowana  oprawa  świetlna  spełnia  normę  zarówno 

przy ośmiu, jak i przy dziewięciu metrach.  

Powyższe  zagadnienie  sporne  Izba  zważyła  mając  na  uwadze  przywołane  podstawy  prawne 

odwołania  to  jest  art.226  ust.1  pkt  5  Pzp  jak  i  art.239  ust.1  Pzp.  Zgodnie  z  przywołanymi 

podstawami prawnymi odwołania, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z 

warunkami 

zamówienia (art.226 ust.1 pkt 5) i zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na 

podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach  zamówienia  (art.239  ust.1). 

Natomiast należy zwrócić uwagę, że w uzasadnieniu odwołania przywołuje odwołujący art.107 

ust.3 Pzp, zgodnie z którym nie stosuje się przepisu 107 ust.2 Pzp, jeżeli przedmiotowy środek 

dowodowy 

służy  potwierdzeniu  zgodności  z  cechami  lub  kryteriami  określonymi  w  opisie 

kryteriów  oceny  ofert  lub,  pomimo  złożenia  przedmiotowego  środka  dowodowego,  oferta 

podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postepowania. Dla całości obrazu 

sprawy  należy  przywołać  art.107  ust.  2  Pzp  zgodnie  z  którym  jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  złożone  przedmiotowe  środki  dowodowe  są 

niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o 

ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Nawet gdyby Izba 

miała podstawę prawną do uznania zarzutu z art.107 ust.3 Pzp, który nie został wyartykułowany 

przez  odwołującego  w  zarzutach  niniejszego  odwołania,  to  i  tak  nie  ma  on  odniesienia  do 

niniejszej  sprawy.  Bowiem  co  prawda  ustawodawca  odnosząc  się  w  art.107  ust.3  Pzp  do 

przedmiotowych  środków  dowodowych  w  sytuacji  gdy  są  one  przedmiotem  oceny  w  ramach 

kryterium  oceny  ofert  nie  zezwala  na  ich 

uzupełnienie w przypadku ich nie złożenia lub na ich 

uzupełnienie,  jeżeli  są  niekompletne,  ale  nie  zabrania  ich  poprawienia  przez  dostosowanie  do 

bezwzględnych  opisów  swz,  to  jest  takich  na  których  treść  nie  ma  wpływu  oferent,  w  tym 

wypadku  obowiązujących  9  metrów  zamiast  mylnie  wpisanych  8  metrów.  Z  brzmienia  art.107 

ust.3  Pzp 

w związku z art.107 ust.2 Pzp wynika, że zakaz dotyczy wzywania w przypadku nie 

złożenia  przedmiotowego  środka  dowodowego  oraz  zakaz  dotyczy  wzywania  do  uzupełnienia 

środka dowodowego w przypadku złożenia jego jako niekompletnego, a co nie miało miejsca w 

niniejszej  sprawie. 

W  niniejszej  sprawie  do  wzoru  matematycznego  podstawiono  omyłkowo 

niep

rawidłową  wysokość  (8m)  zamiast  narzuconej  w  swz  wysokości  (9m),  czyli  wartości  nie 

będącej    w  sferze  decyzyjnej  oferenta.  Kończąc  ocenę  rozważań  zawartych  w  uzasadnieniu 

odwołania  i  nie  mających  odniesienia  do  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  to  jest  w  jego 

części  wstępnej,  Izba  również  nie  stwierdza    podstaw  do  odrzucenia  oferty  w  związku  z 

przywołanym  postanowieniem  pkt  6.1  Załącznika  11.5  do  swz  (s.  17)  o  treści  „Obliczenia 

wykonane  w  sposób  uniemożliwiający  porównanie  będą  skutkować  odrzuceniem  oferty”. 

Bowiem  w

ykonawca wybrany nie zmienił sposobu obliczeń tak, że uniemożliwiono porównanie 

ofert,  tylko  omyłkowo  wstawił  zamiast  9  m,  wstawił  8  metrów.  Izba,  jak  powyżej  nadmieniła, 

odnosi  się  do  powyższych  zagadnień  tylko  i  wyłącznie  z  ostrożności  orzekania,  ponieważ 

precyzując  zarzut  odwołujący  wskazał  art.226  ust.1  pkt  5  w  zw.  z  art.239  ust.1  Pzp,  a  w 

uzasadnieniu    odwołania  (wskazanie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających 

wniesienie odwołania  oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności - art.516 ust.1 pkt 

10)  wskazał  art.107  ust.3  Pzp.  Reasumując  zarzuty  odwołania  idą  w  kierunku  niezgodności 

treści  oferty  z  warunkami  zamówienia  (art.226  ust.1  pkt  5  pzp),  a  uzasadnienie  odwołania  w 

kierunku art.226 ust.1 pkt 2) lit.c) Pz

p. Reasumując w ocenie Izby czy to stosując art.226 ust.1 

pkt 5) Pzp w związku z dyspozycją art. 223 ust.1 i ust.2 pkt 1) Pzp , czy stosując hipotetycznie 

art.

226 ust.1 pkt 2) lit.c) w związku z dyspozycją art.107 ust.3 i ust.2 Pzp, w niniejszej sprawie 

za

mawiający  miał  obowiązek  poprawić  błędnie  wpisaną  we  wzór  wielkość  8m  na  prawidłową 

wielkości  9  m,  ponieważ  jest  to  parametr/wielkość  narzucona  i  bezwzględnie  obowiązująca 

według swz i nie podlega jakiejkolwiek dyspozycji co do jej wielkości po stronie oferenta.  

W powyższym stanie rzeczy Izba oddala odwołanie, mając na uwadze treść art.554 ust.1 pkt 1) 

w  zw.  z  art.553  Pzp,  ponieważ  nie  stwierdza  naruszenia  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów 

ustawy, które miały wpływ na wynik postępowania.   

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.557  i  art.574  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.) 

stosownie do jego wyniku, zgodnie z  § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit.  b) rozporządzenia 

P

rezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 

30  grudnia  2020  r.  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  w  poczet  postępowania 

odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania,  uiszczony  przez  odwołującego  w  kwocie  15.000,00 

złotych  i  kwotę  3.600,00  zł  na  rzecz  zamawiającego  tytułem  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika zamawiającego.  

Przewodniczący:………………………………………………     

Sygn. akt KIO 668/23