KIO 678/23 WYROK dnia 24 marca 2023 r.

Sygn. akt KIO 678/23 

WYROK 

z dnia 24 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  21  marca  2023  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

10 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Od

woławczej  

przez 

wykonawcę: ZEC Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący”] 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn. Wykonywanie robót 

budowlanych  w  zakresie  budowy  sieci  i  przyłączy  cieplnych  w  ramach  Nowych  Przyłączeń 

do miejskiej sieci ciepłowniczej w Zielonej Górze (nr POST/PEC/PEC/UZS/00912/2022) 

prowadzonym w imieniu i na rzecz 

zamawiającego: Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. 

z 

siedzibą w Zielonej Górze [„Zamawiający”] 

przy udzi

ale wykonawców: ESOX O. A., Zielona Góra, „ESOX” M. P., Zielona Góra, E. P. 

PHU 

„ESOX”, Zielona Góra –ubiegających się jako wspólnicy spółki cywilnej wspólnie 

o udzielen

ie zamówienia [„Przystępujący”] 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

2.  Koszt

ami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 

1)  zalicza w poczet tych 

kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3600  zł  00  gr 

(słownie: trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  odpowiadającą  uzasadnionym 

kosztom 

Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z  U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 

Sygn. akt KIO 678/23 

dni od 

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 678/23 

U z a s a d n i e n i e 

W imieniu i na rzecz Elektrociep

łowni „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze 

{dalej: 

„Zamawiający”}  prowadzone jest  na  podstawie  ustawy  z  dnia 11 września 2019  r.  –

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa 

pzp”  lub  „pzp”}  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  sektorowego  na  roboty  budowlane 

pn. W

ykonywanie  robót  budowlanych  w  zakresie  budowy  sieci  i  przyłączy  cieplnych 

w 

ramach  Nowych  Przyłączeń  do  miejskiej  sieci  ciepłowniczej  w  Zielonej  Górze 

(nr POST/PEC/PEC/UZS/00912/2022). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 września 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_172 pod poz. 488447. 

Wartość tego zamówienia jest wyższa niż progi unijne. 

28  lutego  2023  r.  Z

amawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty z

łożonej wspólnie przez ESOX O. A. z Zielonej Góry, „ESOX” M. P. z 

Zielonej 

Góry  i  E.  P.  PHU  „ESOX”  z Zielonej  Góra  jako  wspólników  spółki  cywilnej  {dalej: 

„Esox” lub „Przystępujący”}. 

10  marca  2023  r.  ZEC  Service  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  we  Wrocławiu  {dalej  również: 

„Odwołujący”}  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  powyższej 

czynności Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp 

{lista z

arzutów}: 

1.  Art.  18  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  74  ust.  1  i  2 

–  przez  zaniechanie  udostępnienia informacji 

zawartych  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  przez  Esox  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz z załącznikami. 

2.   Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Esoxu, 

pomimo  że  istotne  elementy  części  składowych  ceny  jego  oferty  są  rażąco  niskie 

w stosunku do przedmiotu 

zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  {lista 

żądań}: 

1.  U

nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Powtórzenia badania i oceny ofert. 

3.  U

dostępnienia  uzasadnienia  zastrzeżenia tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  ewentualnie 

wyjaśnień złożonych przez Esox odnośnie ceny jego oferty. 

4.  Odrzucenia oferty Esoxu. 

Sygn. akt KIO 678/23 

Powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  dla  uzasadnienia  wniesienia  odwołania  sprecyzował  powyższą  listę 

zarzut

ów w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych 

[które poniżej przedstawiono w sposób uporządkowany i bez zbędnych powtórzeń]. 

{ad zarzutu nr 1 

–  częściowe utajnienie wyjaśnień dotyczących ceny oferty} 

{okoliczności faktyczne} 

O

dwołujący  podał,  że  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  wgląd  do  dokumentacji 

przetargowej,  w  tym 

oczekując  przekazania  korespondencji  prowadzonej  z  Esoxem. 

Zamawia

jący 1 marca 2023 r. udostępnił część dokumentów, a pismem z 2 marca 2023 r., 

zawiado

mił  że  odmawia  udostępnienia  pozostałych  dokumentów  stanowiących  załączniki 

do 

protokołu, tj. wyjaśnień w sprawie ceny wraz z załącznikami w zakresie utajnionym przez 

Esox

, gdyż uznaje je za skutecznie zastrzeżone. 

W  ramach  uzasadnienia  utajnienia 

części  wyjaśnień  (i  załączników  do  nich)  Esox 

powołał się na unikatowy charakter postępowania, konieczność ochrony: know-how, z uwagi 

na  zabezpieczenie  sprzętu  koniecznego  do  realizacji  umowy,  oraz  imion  i  nazwisk 

pracowników,  których  jest  deficyt  na  rynku  pracy.  Zamawiający  nie  wzywał  jednak 

do 

wykazania  listy  pracowników  czy  listy  sprzętu,  a  wynagrodzenie  za  sprzęt  stanowi 

odrębną  pozycję  od  tej  będącej  podstawą  zastrzeżenia.  Natomiast  przedmiotem  wyjaśnień 

były  kwestie  związane  ze  stawką  za  roboczogodzinę,  do  czego  w  uzasadnieniu  utajnienia 

odni

esiono się za pomocą lakonicznych stwierdzeń. 

W uzasadnieni

u można też przeczytać: informacje nie były ujawnione do wiadomości 

publicznej 

– nie są one znane ogółowi lub osobom innym niż uprawnione do pozyskania tej 

wiedzy,  wykonawca  zaś wyraził  swą wolę  pozostawienia informacji zawartych  w  wykazach, 

jako poufnych 

poprzez złożenia odpowiedniego oświadczenia w chwili składania niniejszych 

wyj

aśnień.  Przy  czym  Esox  nie  załączył  żadnych  dowodów  potwierdzających,  że  każdy 

ze wsp

ólników spółki cywilnej podjął działania w celu zachowania informacji w poufności. 

{okoliczno

ści prawne} 

Zasada 

jawności,  o  której  mowa  w  art.  18  ust.  1  pzp,  ma  fundamentalny  charakter 

dla 

udzielania  zamówień  publicznych.  Dlatego  zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do 

informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach 

określonych  w  ustawie  (art.  18  ust.  2  pzp).  Zasada  jawności  postępowania  doznaje 

ograniczenia  między  innymi  w  odniesieniu  do  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji {dalej: 

„uznk”}. 

O

bowiązkiem  zamawiającego  jest  –  jak  wskazuje  bogate  i  jednolite  orzecznictwo 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  –  zweryfikowanie  poprawności  poczynionego  ewentualnie 

Sygn. akt KIO 678/23 

w tym 

zakresie przez  wykonawcę zastrzeżenia [w  odwołaniu  wskazano  tu  na  4 wyroki Izby 

i zacytowano stosowne fragmen

ty z ich uzasadnień]  

Wykonawca,  aby  zastrze

żenie  danych  informacji  było  skuteczne,  zobowiązany  jest 

wykazać  łącznie  wystąpienie  wszystkich  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Nie może to sprowadzać się jedynie 

do  złożenia  przez  wykonawcę  stosownego  oświadczenia,  gdyż  konieczne  jest  właśnie 

wykazanie,  co  w 

części  przypadków  równoznaczne  będzie  z  udowodnieniem  wystąpienia 

tych przesłanek [w tym aspekcie w odwołaniu wskazano na łącznie 5 wyroków Izby i opisano 

lub zacytowano stosowne tezy z ich u

zasadnień]. 

Przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć 

świadomość  konsekwencji,  jakie  wiążą  się  z  poddaniem  się  procedurom  określonym 

przepisami 

o  zamówieniach  publicznych.  Jawność  takich  postępowań  pociąga  za  sobą 

konieczność  ujawnienia  pewnych  informacji  o  swojej  działalności.  Fakt,  że  mogą  to  być 

informacje,  których  wykonawca  ze  względu  na  określoną  politykę  gospodarczą  wolałby  nie 

upu

bliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi 

ta

jemnicę  przedsiębiorstwa.  W  uzasadnieniu  tego  wyroku  [z  23.06.2021  r.  sygn.  akt 

KIO 1173/21]  Izba 

uznała  ponadto,  że  wykonawcy  nie  mogą  opierać  swojego  przekonania 

o 

wartości  gospodarczej  informacji  przedstawionych  w  zastrzeżonych  dokumentach 

na 

ogólnych,  subiektywnych  stwierdzeniach,  pozbawionych  szerszego  uzasadnienia, 

nie 

wskazując przy tym żadnych danych pozwalających na ich obiektywną ich weryfikację. 

Orzecznictwo  Izby  co  do  utajniania  personelu  jednoznaczne 

wskazuje,  że  sam  fakt 

deficytu  na  rynku  pracy  specjalistów  w  danej  dziedzinie  nie  jest  wystarczającym 

uzasadnieniem dla utajnienia informacji o nich. 

{subsumpcja} 

W  tych  okoliczn

ościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenia  przepisów, 

jak  w  pkt  2.  listy 

zarzutów,  z  tym  zarzuty  wynikające  z  uzasadnienia  odwołania  można 

sprowadzi

ć do następującego wywodu. 

Zamawiający  uznał  poufność  wyjaśnień  na  podstawie  lakonicznego  zastrzeżenia 

bezpodstawnie

,  gdyż  Esox  nie  przedstawił  żadnych  danych  pozwalających  na  obiektywne 

przyjęcie,  że  zastrzeżona  przez  niego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  część  wyjaśnień 

posiada 

wartość  gospodarczą.  Niezależnie  od  tego  Esox  nie  udowodnił,  że  podjął 

w stosunku  do  zastrz

eżonych  informacji,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania 

w celu ut

rzymania ich w poufności. 

{ad zarzutu nr 2 

– rażąco niska ceny oferty} 

{okoliczności faktyczne} 

Z  oferty  (formularza  cenowego)  Esoxu  wynika

ją następujące stawki  roboczogodziny 

Sygn. akt KIO 678/23 

wykonania przedmiotu tego 

zamówienia [netto w tym sensie, że bez doliczenia VAT-u, który 

jest zawarty 

w końcowej cenie oferty]: 

•  stawka podstawowa R {dalej: „stawka podstawowa”} –14,90 zł; 
•  stawka po doliczeniu kosztów pośrednich od R (na poziomie 54,9%) – 23,08 zł; 
•  stawka końcowa (tzw. „Baza”) {dalej: „stawka końcowa” lub „stawka bazowa”} – 27,23 zł. 

Poza tym w formularzu oferty podano 

również: 

•  zysk Z od (R+Kp(R))+(S+Kp(S)) – 18,00% 
•  koszt zakupu Kz – 5%. 

Załącznik  nr  2  do  SWZ  –  Projekt  umowy  zawiera  w  szczególności  następujące 

postanowienia: 

.4. Oświadczenia Wykonawcy. 

Wykonawca oświadcza i zapewnia, że: 

…) 

Starannie  skalkulował  składniki  Wynagrodzenia  Umownego  i  są  one  wystarczające 

dla 

realizacji  Umowy,  w  tym  pokrycia  wszelkich  kosztów,  łącznie  z  wypłatą  wszelkich 

odszkodow

ań  lub  wynagrodzeń  związanych  z  nabyciem  urządzeń  i  materiałów  oraz 

zapewnieniem  sprzętu,  usług  Podwykonawców  i  Dalszych  Podwykonawców,  robocizną, 

podatkami, ubezpieczeniami, ustanowieniem Zabezpieczeń, wydatkami ogólnymi i wszelkimi 

innymi  niewskazanym

i  powyżej  kosztami  wynikającymi  z  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia, 

których poniesienie przez Wykonawcę będzie konieczne dla realizacji Umowy. 

…) 

Skalkulował (oszacował i wycenił) ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji Umowy 

i  u

względnił  je  w  oferowanej  cenie,  w  szczególności  uwzględniając  szacunkowy  charakter 

danych 

przekazanych przez Zamawiającego.  

Z kolei umowa 

w sprawie tego zamówienia określa liczne zobowiązania wykonawcy, 

których koszt realizacji należało zatem uwzględnić w cenie oferty, w szczególności obowiązki 

związane z [jednostki redakcyjne umowy]: 

1)  zatrudnianiem 

przy 

realizacji 

u

mowy  osób  z  odpowiednimi  kwalifikacjami 

i uprawnieniami  do  prowadzenia  p

rac  i  nadzorów  wynikających  z  charakteru 

wykonywanych przez te osoby c

zynności i obowiązujących przepisów prawa [5.1.5]; 

2)  z

apewnienia mediów niezbędnych dla potrzeb realizacji prac [5.1.7]; 

3)  z

apewnienia,  na  własny  koszt  i  ryzyko,  wszelkich  urządzeń,  materiałów  i  narzędzi 

niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy [5.1.10]; 

4)  pobi

erania  z  magazynu  Zamawiającego  i  dostarczania  na  miejsce  wykonywania  prac, 

na  

własny koszt i ryzyko, części i materiałów Zamawiającego powierzonych wykonawcy 

Sygn. akt KIO 678/23 

lub będących w zakresie dostaw Zamawiającego [ 5.1.11]; 

5)  w

ywozu,  na  własny  koszt  i  ryzyko  nadmiaru  ziemi  z  wykopów,  gruzu  budowlanego 

i 

innych materiałów lub elementów z terenu prac [5.1.12]; 

6)  u

zyskania wszelkich dopuszczeń, zezwoleń lub decyzji administracyjnych  wymaganych 

do  wykonania  p

rac  oraz  poniesienia  kosztów  i  opłat  z  nich  wynikających  (w  tym 

na 

własny  koszt  i  we  własnym  imieniu  pozyska  decyzję  zezwolenie  na  zajęcie  pasa 

drogowego 

– o ile jest ona niezbędna dla realizacji prac) [5.1.18]; 

7)  dostarczenia  na  miejsce  pracy  (uzgodnione  z  przedstawicielem  Zam

awiającego) 

kontener

ów  do  zbiórki  odpadów  (oznakowane  firmą  wykonawcy  oraz  nazwą  odpadu) 

8)  koszty gwarancji i 

rękojmi [§ 7] 

9)  koszty ubezpieczenia [

§ 8]; 

10)  k

oszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy [§ 9]. 

Przy  czym  stawka  bazowa 

określona  na  potrzeby  tego  zamówienia  powinna 

uwzględniać nie tylko koszty pracownicze (omówione poniżej w odniesieniu do minimalnego 

wynagrodzenia),  zysk, 

ale  także  wszelkie  koszty,  które  wiążą  się  z  realizacją  umowy,  tj.: 

koszty zarządu, 2) koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) koszty pracy 

sprzętu,  4)  koszty  transportu,  5)  płace  i  narzuty  na  płace  stałego  personelu  budowy, 

6) ubezpieczenie  budowy,  7) 

zużycie  zaplecza  technicznego  budowy,  8)  zużycie  sprzętu 

budowlanego,  9) 

koszty  bezpieczeństwa  i  higieny  pracy,  10)  koszty  zatrudnienia 

pracowników zamiejscowych, 11) inne koszty. 

W  pkt  2.4 

załącznika  nr  1  do  SWZ  –  Opis  przedmiotu  zamówienia  {dalej  również: 

„OPZ”}  Zamawiający  wymaga,  aby  przy  realizacji  umowy  zatrudnione  zostały  osoby 

do 

pełnienia  następujących  funkcji:  1)  kierownika  budowy,  2)  kierownika  robót  instalacyjno-

sanitarnych,  3)  kierownika 

robót  budowlanych,  4)  specjalisty  ds.  geodezji,  5)  spawacze 

(4 osoby), 6) mufiarze (4 osoby). 

Z doświadczenia Odwołującego  wynika,  że  na  powyżej  wymienionych  stanowiskach 

zatrudnia 

się  za  wynagrodzenie  zdecydowanie  wyższe  niż  wynikające  z  przepisów 

o minimalnym wynagrodzeniu 

za pracę. 

Przy  czym 

Zamawiający  wymaga,  aby  osoby,  które  będą  wykonywać  montaż  rur 

preizolowanych 

były  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  rozumieniu  art.  22  §  1 

ustawy  z  dnia  26  czerwca  1974  r.  Kodeks  pracy  (t.j.  Dz.U.  2020  poz.  1320  ze  zm.)  {dalej 

również: „kp”} [pkt 4.4 SWZ w zw. z pkt 2.1 OPZ]. 

Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z 10.10.2022 r. o minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę 

(t.j.  z  2020  r. 

poz.  2207)  wysokość  wynagrodzenia  pracownika  zatrudnionego  w  pełnym 

miesięcznym  wymiarze  czasu  pracy  nie  może  być  niższa  od  wysokości  minimalnego 

Sygn. akt KIO 678/23 

wynagrodzenia  ustalonego  w  trybie  art.  2  i  4

.  Jeżeli  zaś  pracownik  jest  zatrudniony 

w 

niepełnym  miesięcznym  wymiarze  czasu  pracy,  wysokość  minimalnego  wynagrodzenia 

ustala się w kwocie proporcjonalnej do liczby godzin pracy przypadającej do przepracowania 

przez  pracownika  w  danym  mies

iącu,  biorąc  za  podstawę  wysokość  minimalnego 

wynagrodzenia ustalonego na podstawie ustawy. R

ozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 

września  2022  r.  w  sprawie  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  pracę  oraz  wysokości 

minimalnej  stawki  godzinowej  w  2023  r.  (Dz.U.  poz.  1952) 

określa  wysokość  minimalnej 

stawki godzinowej na: 1) 

22,80 zł do 30 czerwca [w § 2] 2) 23,50 zł od 1 lipca [w § 4.] 

Z  kolei  minimalna  stawka  godzinowa  wyn

ikająca  z  podzielenia  wysokości 

minimalnego  wy

nagrodzenia  przez  liczbę  godzin  pracy  przypadającą  do  przepracowania 

przez pracownika w danym miesiącu 2023 r. wynosi: 1) styczeń, maj-lipiec – 3490 zł ÷ 160 h 

20,78 zł/h; 2) luty – 3490 zł ÷ 160 h = 21,82 zł/h; 3) marzec 3490 zł ÷ 184 h = 18,97 zł/h; 

kwiecień  3490  zł  ÷  152  h =  22,97 zł/h;  5)  sierpień,  październik  3600 zł  ÷  176 h =  20,46 

zł/h;  6)  wrzesień  3600  zł  ÷  168  h  =  21,43  zł/h,  7)  listopad  3600  zł  ÷  160  h  =  22,50  zł/h; 

8) grudzie

ń 3600 zł ÷ 152 h = 23,69 zł. 

Do  tego 

należy  doliczyć  koszty  pracodawcy  (tj.  płatne  przez  pracodawcę 

obowiązkowe składki). 

Zgodnie  z  wytycznymi  kosztorysowania  z 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju 

i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie 

określenia metod i podstaw sporządzania 

kosztorysu  inwestorskiego,  oblic

zania  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz 

planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym 

(Dz.U. poz. 2458)]: 

•  w  skład  ceny  robocizny  wchodzą  następujące  składniki  kosztów  pracy  robotników 

zatrudnionych 

bezpośrednio  przy  wykonywaniu  robót  budowlanych:  1) wynagrodzenie 

zasadnicze, 2) premie regulaminowe, 3) dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za 

staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy), 4) 

inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i 

za  czas  innej  usprawiedliwionej  nieobecności  w  pracy,  zasiłki  za  czas  niezdolności  do 

pracy  wskutek  choroby,  odprawy  emerytalne,  nagrody  jubileuszowe),  5)  obligatoryjne 

obciążenia płac,  6)  odpisy  na  zakładowy  fundusz  świadczeń  socjalnych,  mieszkaniowy 

itp. 

[§ 6 ust. 2]; 

•  w cenach jednostkowych uwzględnia się kosztorysową cenę pracy jednostki sprzętowej 

lub  transportowej  wr

az  z  kosztami  obsługi  etatowej  oraz  kosztami  jednorazowymi, 

uwzgl

ędniającymi  koszty  przewozu  sprzętu  lub  środków  transportu  z  bazy  na  budowę 

i 

powrotem, montaż i demontaż na miejscu pracy albo przezbrojenie [§ 6 ust. 5]. 

Stawki  robocizny  kosztorysowej  netto  publikowane  w  wydawnictwach  Sekocenbud 

Sygn. akt KIO 678/23 

zawierają  składniki  kalkulacyjne  określone  m.in.  w  Polskich  standardach  kosztorysowania 

robót  budowlanych.  W  stawkach  tych  uwzględnione  są  więc  przeliczone  na  godzinę: 

wynagrodzeni

a  robotników,  płace  uzupełniające,  obligatoryjne  obciążenia  płac  (ZUS)  oraz 

odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Stawki robocizny kosztorysowej brutto 

obejmują oprócz wartości stawek kosztorysowych netto również narzut kosztów pośrednich 

i zys

k  kalkulacyjny.  W  praktyce  są  to  więc  rynkowe  ceny  usług  budowlanych  wyrażone 

w 

zł/roboczogodzinę”  [W.  Sikorska-Ożgo,  „Zależność  pomiędzy  stawkami  robocizny  netto 

i brutto do kosztorysowania

”, Raport Sekocenbud 08.06.2017]. 

Stawki robocizny wg Sekocenbudu 

dla III kwartału 2022 r. dla Zielonej Góry (miejsce 

wykonywania  prac) 

określono  na  następującym  poziomie  dla  robót  podobnych  do  objętych 

przedmiotowym zamówieniem [w zł]: 

•  roboty ogólnobudowlano-inwestycyjne (netto) – min. 22,00 / max. 30,00 / śr. 25,13 
•  roboty ogólnobudowlano-inwestycyjne (brutto) – min. 40,50 / max. 55,20 / śr. 46,24 
•  roboty ogólnobudowlano-remontowe (netto) – min. 21,80 / max. 28,00 / śr. 24,44 
•  roboty ogólnobudowlano-remontowe (brutto) – min. 40,40 / max. 51,90 / śr. 45,31 
•  roboty inżynieryjne (netto) – min. 21,50 / max. 28,00 / śr. 24,14 
•  roboty inżynieryjne (brutto) – min. 39,10 / max. 50,90 / śr. 43,87 

Zakres  wezwania 

został  sformułowany  przez  Zamawiającego  następująco: 

Zaoferowana  przez 

Wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  ESOX  spółka 

cywilna  cena  w 

złożonym  wraz  z  Ofertą  Załączniku  nr  7  do  SWZ  –  Formularz  cenowy, 

pozycja „Stawka podstawowa R [zł/rbg]” – 14,90 netto wydaje się rażąco niska w stosunku 

do  przedmiotu  zam

ówienia  i  budzi  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. 

W 

części  jawnej  wyjaśnień  Esox  w  ogóle  nie  odnosi  się  do  tej  stawki. 

W 

szczególności wyliczona tam stawka 18,02 zł brutto wynika z ilorazu kwoty minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  za  2022  r.  i  uśrednionej  liczby  167  roboczogodzin  w  miesiącu. 

Analogiczne  wyliczenie  przedstawiono  dla  2023  r.  Tymczasem  w

edług  powszechnie 

dostępnych  kalkulatorów  obliczania  wynagrodzenia  (np.  https://wynagrodzenia.pl/kalkulator/ 

wynagrodzen/wyniki)  przy  stawce  brutto  w 

rozumieniu  przepisów  dot.  wynagrodzeń 

pracowników  w  wysokości  18,02  zł/h  stawka  netto  wynosi  15,55  zł/h,  a  stawka 

uwzgl

ędniająca łączny koszt pracodawcy (tzw. brutto brutto) – 21,71 zł/h. 

Na

stępnie w pkt 7.2 pisma Esox wskazał: 

7.2.1. Minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia wynosi dla 2022 r. brutto/h 

–18,0240 + 

narzuty  podstawowe  po stronie  Pracodawcy  4,5313  +  narzuty 

uzupełniające (urlop, odzież, 

pranie odzie

ży, badanie lekarskie) 2,7613 = 25,32 zł za godzinę 

Sygn. akt KIO 678/23 

7.2.2. Minimalna staw

ka kalkulacyjna wynagrodzenia wynosi dla I połowy 2023 r. brutto/h – 

20,8982  +  narzuty  podstawowe  po  stronie  Pracodawcy  5,2539  +  narzuty 

uzupełniające 

(urlop, odzież, pranie odzieży, badanie lekarskie) 3,5018 = 29,35 zł za godzinę 

7.2.3. Minimalna stawka k

alkulacyjna wynagrodzenia wynosi dla II połowy 2023 r. brutto/h – 

215569  +  narzuty  podstawowe  po  stronie  Pracodawcy  5,4195  +  narzuty 

uzupełniające 

(urlop, odzież, pranie odzieży, badanie lekarskie) 3,3011 = 30,28 zł za godzinę 

Nie  wiadomo, 

w  jaki  sposób  tak  wskazana  średnia  stawka  godzinowa  została 

uwzględniona  w  kalkulacji  stawki  podstawowej  roboczogodziny  (np.  w  jako  sposób  kwota 

29,35 zł dla I kwartału 2023 r. została ujęta w stawce 14,90 zł). 

Esox 

nie wskazał w wyjaśnieniach, jaka wysokość wynagrodzenia jest wypłacana w 

jego przedsiębiorstwie. 

Z  uzasadnienia  wyroku 

Izby,  który  przesądził  o  zasadności  wezwania  do  wyjaśnień 

Esox 

wynika,  że  koszt  zapewnienia  odzieży  roboczej  pracownikom  powinien  zostać  ujęty 

w 

pozycji kosztów pośrednich od kosztów jednej roboczogodziny. 

Natomiast  z  p

owyżej  przytoczonego  fragmentu  wyjaśnień  wynika,  że  ekwiwalent 

za 

odzież roboczą i pranie tej odzieży (jako alternatywa dla obowiązku zapewnienia odzieży 

roboczej przez prac

odawcę, art. 237

 i art. 237

Kodeksu pracy) został ujęty przy wyliczeniu 

minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej. 

{

okoliczności prawne} 

Z  art.  224  ust.  3  pkt  4  ustawy  p

zp  wynika  konieczność  uwzględnienia  przez 

wykonawców  ubiegających  o  zamówienie  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta 

do ustalenia ceny nie 

może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego 

na  podstawie  pr

zepisów  o  minimalnym  wynagrodzeniu.  Przepis  ten,  wskazując  jedną 

z 

przesłanek tzw. domniemania ceny rażąco niskiej, nie uzależnia jej zaistnienia od sposobu 

dokonania  opisu  pr

zedmiotu  zamówienia,  w  tym  wprowadzeniu  bądź  rezygnacji  z  wymogu 

zatrudnienia 

na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji 

z

amówienia,  gdyż  odnosi  się  również  do  wykonywania  takich  czynności  przez  te  osoby 

na 

podstawie umów cywilnoprawnych. 

{subsumpcja} 

W  tych  okoliczn

ościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenia  przepisów, 

ja

k na wstępie odwołania, a konkretne zarzuty wynikające uzasadnienia można sprowadzić 

do nast

ępujących twierdzeń. 

Po pierwsze, 

określona przez Esox stawka podstawowa roboczogodziny jest rażąco 

niska  w  zestawi

eniu  z  minimalną  stawką  godzinową  wynikającą  z  przywołanych  powyżej 

przepisów o wynagrodzeniu minimalnym w 2023 r. dla każdego miesiąca tego roku, w którym 

rozp

ocznie się wykonywanie zamówienia. 

Sygn. akt KIO 678/23 

Po  drugie,  wyn

ikająca  z  oferty  Esox  stawka  roboczogodziny  z  uwzględnieniem 

kos

ztów  pośrednich  od  robocizny  jest  niższa  od  stawki  roboczogodziny  wynikającej 

z 

przywołanych  powyżej  przepisów  o  wynagrodzeniu  minimalnym  w  2023  r.  powiększonej 

o koszty podstawowe po stronie pracodawcy. 

Po trzecie, z uwagi na zas

trzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa znacznej części 

wyjaśnień  nie  ma  możliwości  zweryfikowania  tego,  czy  określona  przez  Esox  stawka 

końcowa  (bazowa)  roboczogodziny  uwzględnia  zarówno  koszty  pracownicze  pracodawcy, 

jak  i  koszty  p

ośrednie  związane  z  realizacją  tego  zamówienia,  których  kategorie  zostały 

wymienione 

powyżej. 

Po  czwarte,  nie  tylko  stawka  podstawowa,  ale  i 

stawka  końcowa  z  oferty  Esox  nie 

uwzględnia  składników  kosztów  pracy  robotników  zatrudnionych  bezpośrednio  przy 

wykonywani

u robót budowlanych, o których mowa w przywołanym powyżej rozporządzeniu 

Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. 

Po 

piąte, nie tylko stawka podstawowa, ale i stawka końcowa z oferty Esox znacząco 

odbiega od stawek Sekocenbudu

, o których mowa powyżej. 

W  odpowiedzi  na 

odwołanie  z  21  marca  2023  r.  Zamawiający  wniósł  o  umorzenie 

postępowania odwoławczego w zakresie pierwszego zarzutu i oddalenie odwołania z uwagi 

na niezasad

ność drugiego zarzutu. 

{ad zarzutu nr 1 

odwołania} 

Za

mawiający wyjaśnił, że 20 marca 2023 r. otrzymał pismo, w którym Przystępujący 

oświadczył, że odtajnia dokumenty zastrzeżone dotychczas jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

W  związku  z  tym  tego  samego  dnia  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  odtajnione 

wyjaśnienia.  

M

ając  na  względzie  art.  568  pkt  2  ustawy  pzp,  zgodnie  w  którym  Izba  umarza 

postępowanie  odwoławcze,  w  formie  postanowienia,  w  przypadku  stwierdzenia,  że  dalsze 

postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, Zamawiający wniósł 

o  umorzenie niniejszego 

postępowania w zakresie zarzutu nr 1.  

Z

amawiający  podniósł,  że  jak  wskazuje  się  w  doktrynie,  zbędność  postępowania 

odwoławczego  to  sytuacja,  w  której  przestał  istnieć  spór  poddany  pod  rozstrzygnięcie  Izby 

{W.  Dz

ierżanowski  [w:]  Ł.  Jaźwiński,  J.  Jerzykowski,  M.  Kittel,  M.  Stachowiak, 

W. Dz

ierżanowski, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Warszawa 2021}, co ma jego 

zdaniem miejsce w tej sprawie 

w związku z odtajnieniem dokumentów. 

{ad zarzutu nr 2 

odwołania} 

Za

mawiający  wyjaśnił,  że  przeprowadził  szacowanie  wartości  tego  zamówienia 

w oparciu  o  ceny  (stawki)  z  poprzednio 

należycie  zrealizowanej  umowy  nr  3310088512, 

Sygn. akt KIO 678/23 

zawartej  21.06.2021  r.  z  Esoxem  w  wyniku 

postępowania  na  analogiczny  przedmiot 

zamówienia  (nr  POST/PEC/PEC/ZWR/00015/21)  [stawka  podstawowa  R  –  12,69  zł/rbg; 

koszty  p

ośrednie  od  R  – 64,9%,  koszty  pośrednie  od  S  –  80,0%;  zysk  Z  –  10,8%;  stawka 

końcowa  (bazowa)  –  23,19%,  koszt  zakupu  (materiałów)  –  5%]  –  zwiększając  je  o  20% 

z uwagi 

na obecną sytuację na rynku usług budowlanych. 

Ponadto  Esox  z

realizował  należycie  analogiczne  prace  w  latach  2017-2019, 

na podstawie  umowy  nr  C18Z170031  z  22.02.2017  r., 

w  której  stawka  podstawowa  R 

za roboty  i

nżynieryjne  wynosiła  10,70  [zł/rbg]  zł,  a  za  instalacje  budowlane  8,00  [zł/rbg], 

natomiast 

stawka  końcowa  (bazowa)  wynosiła  odpowiednio  19,25  [zł/rbg]  za  roboty 

i

nżynieryjne i 14,08 [zł/rbg] za instalacje budowlane. 

Z  pow

yższych  danych  wynika,  że  Esox  w  kolejnych  ofertach  składanych 

w 

postępowaniach na tożsamy przedmiocie zamówienia podwyższa stawki, w szczególności 

w 

stosunku  do  poprzednio  obowiązującej  umowy  stawka  podstawowa  roboczogodziny  jest 

wyższa o ok. 17%. 

Z

amawiający  dokonał  również  analizy  stawek  podstawowych  R  za  roboczogodzinę 

z innych zawartych przez siebie umowach na sukcesywne wykonywanie rob

ót budowlanych 

[co  zobrazowano  w  tabelarycznym  zestawieniu 

pięciu  umów,  w  tym  trzech  zawartych 

z Esoxem  na  przestrzeni  od  2017  r.  do  2021  r.

,  z  których  ostatnia  wciąż  jest  wykonywania 

przy stawce 

wynoszącej 12,50 zł]. 

Zam

awiający  podsumował,  że  skoro  dotychczas  Esox  należycie  wykonywał 

analogiczne  i  podsobne  roboty  budowlane 

za  niższe  stawki,  tym  bardziej  jest  w  stanie 

wyko

nać należycie to zamówienie. 

Z

amawiający  następująco  objaśnił  znaczenie  kolejnych  pozycji  tabeli  zawartej 

w z

ałączniku nr 7 do SWZ – Formularzu cenowy. Stawka podstawowa R [zł/rbg] – pierwszy 

ze  składników  kalkulacyjnych  ceny  kosztorysowej  na  etapie  realizacji  zamówienia. 

Na 

żadnym  etapie  postępowania  i  w  żadnym  dokumencie  nie  została  określona  jako 

minimalna  stawka  godzinowa  w  rozumieniu  ob

owiązujących  przepisów  o  minimalnym 

wynagrodzeniu  za 

pracę,  a  żaden  z  wykonawców  nie  składał  wniosku  o  wyjaśnienie  treści 

SWZ w tym zakresie. 

Koszty pośrednie Kp [%] od R, Koszty pośrednie Ko [%] od S, Zysk [%] 

od  (R+Kp(R))+(S+Kp(S)) 

–  kolejne  ze  składników  kalkulacyjnych  ceny  kosztorysowej 

na et

apie  realizacji  zamówienia,  zażądane  w  ofercie  w  celu  uniknięcia  zawyżania  ich  przy 

kosztorysowaniu 

zlecanych  zadań.  Nie  sprecyzowano,  co  wykonawcy  powinni  uwzględniać 

w ramach tych pozycji

, a żaden z wykonawców nie składał wniosku o wyjaśnienie treści SWZ 

w  tym  zakresie. 

Stawka  końcowa  =  BAZA  –  wyliczona  przez  wykonawcę  z  poprzednich 

pozycji

,  która  posłuży  Zamawiającemu  do  określenia  wysokości  wynagrodzenia.  Koszt 

zakupu Kz [%] 

– dodatkowy zysk wykonawcy obejmujący koszty zakupu materiałów. 

Sygn. akt KIO 678/23 

Cen

y złożonych ofert: Esox 23.952.337,23 zł, ZEC – 36.109.594,99 zł, a ta pierwsza 

b

yła niższa o  2,63%  od wartości  zamówienia powiększonej  o należny  podatek  od  towarów 

i 

usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, a jednocześnie była niższa o 20,24% od 

średniej arytmetycznej cen tych dwóch złożonych w postępowaniu ofert.  

Również  żadna  z  części  składowych  oferty  Esoxu  nie  wzbudziła  wątpliwości 

Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.  

Niemniej  w  ramach  w  wykonania  wyroku  Izby  z  17  stycznia  2023  r.  sygn.  akt  KIO 

Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej oraz wezwał Esox w trybie 

art.  224  ust.  1  ustawy  pzp 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  istotnych  części 

składowych ceny oferty. 

Przy  czym  w  uzasadnieniu 

powyższego  wyroku  Izba  w  szczególności  wskazała,  co 

nas

tępuje:  

Izba  nie  wyklucza,  że  z  uwagi  na  to,  że  ww.  kategorie  kosztowe  bardzo  często  są 

ze 

sobą  powiązane,  mogą  między  nimi  następować  pewne  przesunięcia.  Natomiast 

na obecnym 

etapie,  uwzględniając  jedynie  treść  formularza  cenowego,  nie  wiadomo  w  jaki 

sposób Przystępujący dokonał kalkulacji ceny swojej oferty, a w szczególności nie wiadomo 

w  jaki 

sposób  skalkulował  koszty  pracy  i  czy  uwzględnił  w  ich  ramach  stawki  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  oraz  minimalne  stawki  godzinowe.  Wskazanie  stawki  za  jedną 

roboczogodzinę w wysokości 14,90 zł netto, biorąc pod uwagę argumentację znajdującą się 

w 

odwołaniu,  budzi  poważne wątpliwości  co  do prawidłowego skalkulowania istotnej  części 

składowej ceny oferty Przystępującego i kwestia ta powinna zostać wyjaśniona.  

Wątpliwości  jakie  powinien  był  powziąć  Zamawiający  w  zakresie  sposobu 

skalkulowania 

kosztów  pracy  potwierdza  punkt  23  odpowiedzi  na  odwołanie.  Wskazuje 

w n

im Zamawiający, że stawka podstawowa nie uwzględnia kosztów pośrednich, w których 

mogą znajdować się koszty związane z zatrudnieniem pracowników. Jak dalej zauważa, co 

do zasady w kosztach 

pośrednich za pracę sprzętu zawarte są koszty m. in. pracy jednostki 

sprzętowej  wraz  z  kosztami  obsługi  etatowej.  Z  przytoczonego  fragmentu  wynikałoby, 

że koszty  pracy  mogły  zostać  skalkulowane  przez  Przystępującego  w  trzech  pozycjach, 

jednak  nie  wiadomo  ostatecznie  w  k

tórej  i  w  jakiej  wysokości.  Nie  można  zatem 

na podstawie  samego  formularza 

cenowego  stwierdzić  czy  założenia  Przystępującego 

uwzględniają  regulacje  dotyczące  minimalnego  wynagrodzenia  oraz  minimalnej  stawki 

godzinowej, skoro nawet sam Zam

awiający nie ma pewności co do tego, w jakiej wysokości 

koszty te zosta

ły przez Przystępującego ostatecznie skalkulowane. 

Wydaje się więc, że zasadnym byłoby wyjaśnienie tej kwestii w oparciu o art. 224 ust. 

1 ustawy pzp, a zatem zarzut postawiony w 

odwołaniu należało uznać za trafiony. 

Sygn. akt KIO 678/23 

Podsumowując  zatem,  zdaniem  Izby,  poprzez  przedstawioną  w  odwołaniu 

argumentację  Odwołujący  wykazał,  że  istnieją  poważne  wątpliwości  w  zakresie 

prawidłowego  uwzględnienia  w  ofercie  Przystępującego  kosztów  pracy,  w  szczególności 

w zakresie  stawki 

za  roboczogodzinę  i  jej  zgodności  z  wysokością  minimalnego 

wyna

grodzenia  za  pracę  oraz  minimalnej  stawki  godzinowej.  Powyższe  uzasadnione  jest 

również  faktem,  iż  realizacja  zamówienia  będzie  trwała  27  miesięcy,  a  więc  w  latach  2023 

i kolejnych,  gdzie  kosz

ty  pracy  ulegną  (lub  już  uległy)  zwiększeniu  w  porównaniu  z  2022  r. 

Biorąc  pod  uwagę  datę  wszczęcia  postępowania  oferenci  powinni  mieć  tę  okoliczność  na 

uwadze.  Dlatego  też  w  składanych  wyjaśnieniach  Przystępujący  powinien  wykazać,  w  jaki 

sposób  w  ofercie  skalkulował  koszty  pracy,  skonfrontować  wskazaną  przez  niego  stawkę 

14,90  zł  netto z  poziomem  stawek  wynikających  z  powszechnie  obowiązujących  przepisów 

prawa  i  wskazać  na  ewentualne  przesunięcia  skalkulowanych  kosztów  pracy  w  ramach 

innych pozycji formularza cenowego. 

Tym  samym  w  ocenie  Zam

awiającego Izba  uznała,  że  dopuszczalne jest,  aby  Esox 

koszty  pracy  uwzględnił  również  w  innych  pozycjach  formularza  cenowego  niż  w  pozycji 

„Stawka podstawowa R [zł/rbg]”.  

W wezwaniu Zamawiaj

ący sprecyzował, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości, 

a  Esox 

odniósł  się  do  tych  elementów  składowych,  przedstawiając  rzetelnie  i  obszernie 

sposób  kalkulacji,  w  szczególności  w  pkt  5-9  wyjaśnień  (częściowo  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa).  Z  przedstawionych  wyjaśnień  –  w  których  Esox  opisał,  w  jaki  sposób 

wy

liczył  koszty  pracownicze  i  w  jakich  pozycjach  formularza  zostały  one  uwzględnione  – 

wynika, 

że  ta  kalkulacja  pozostaje  w  zgodzie  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy 

określającymi minimalne wynagrodzenie za pracę w 2023 r., a Wykonawca będzie w stanie 

z

realizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. 

Natomiast  a

rgumenty  i  wyliczenia  przedstawione  przez  Odwołującego  (stanowiące 

w istocie powielenie 

treści poprzedniego odwołania) są według Zamawiającego bezzasadne 

w  k

ontekście  metodyki  obliczania  stawek  i  kalkulacji  zaprezentowanej  w  wyjaśnieniach. 

Wobec 

nieznajomości całości złożonych wyjaśnień, zarzuty bazują na hipotezach, które nie 

przystają  do  założeń,  na  których  oparta  została  kalkulacja  przedstawiona  przez  Esox. 

Wykonawca  przedstawił  również  dowody  potwierdzające  zatrudnianie  swoich  pracowników 

na  podstawie  umowy  o 

pracę  w  zakresie  czynności  określonych  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia (co nie dotyczy geodetów i kierowników budowy). 

Ponadto 

Zamawiający przy ocenie wyjaśnień uwzględnił niezwykle korzystne warunki 

realizacji prac 

dostępne Esox jako lokalnemu przedsiębiorcy, który nie musi ponosić kosztów 

przem

ieszczania pracowników i posiada własny park maszynowy oraz zaplecze techniczne 

zlokalizowane w bliskiej 

odległości od miejsca robót objętych przedmiotem zamówienia. 

Sygn. akt KIO 678/23 

Zamawiający zwrócił uwagę, że biuletyn Sekocenbud przy szacowaniu wartości robót 

ma  charakter  wyłącznie  pomocniczy,  przy  czym  podawane  tam  stawki  robocizny  netto 

i brutto 

wynikają  z  prowadzonych  na  polskim  rynku  budowlanym  badań  ankietowych,  a  nie 

z 

przeliczeń  kalkulacyjnych.  Sekocenbud  podaje  średnie  stawki  obowiązujące  na  danym 

obszarze.  N

atomiast  dla  Zamawiającego  najbardziej  miarodajne  są  stawki  stosowane  przy 

realizacji tożsamych lub podobnych prac na jego rzecz  

Zamawiaj

ący  dodał,  że  nie  uczynił  również  w  dokumentach  zamówienia  punktem 

odniesienia  przyw

ołany w odwołaniu przepis rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii 

z   dnia  20  grudnia  2021 

r.  w  sprawie  określenia  metod  i  podstaw  sporządzania  kosztorysu 

inwestorskiego,  obliczania 

planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz    planowanych 

kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. 2021 

poz. 2458). 

Zamawiający  podsumował,  że  analiza  złożonych  wyjaśnień  pozwoliła  mu 

na stwierdzenie braku ra

żąco niskiej ceny oferty, gdyż wynika z nich jednoznacznie, że Esox 

jest  w  stanie 

zrealizować  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  i  warunkami 

określonymi  w  SWZ,  a  także  przy  dochowaniu  przepisów  regulujących  wysokość 

minimalnego wynagrodzenia za pra

cę. 

W  piśmie  procesowym  złożonym  na  posiedzeniu  (datowanym  na  20  marca  2023  r.) 

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  w  następujący  sposób  uzasadniając  takie 

stanowisko. 

Przystępujący  wywiódł,  że  formularz  cenowy  należy  analizować  łącznie  z  treścią 

umowy,  bo  zawarte  w  nim  pozycje 

nie  składają  się  na  kompletną  stawkę  roboczogodziny 

i nie 

odnoszą się do innych elementów kosztorysu, na podstawie którego będą dokonywane 

rozliczenia 

poszczególnych  zlecanych  zadań.  Każdorazowo  kosztorys  będzie  sporządzany 

na  podstawie 

katalogów  nakładów.  Oprócz  stawki  roboczogodziny  elementami  tego 

kosztorysu jest praca 

sprzętu w liczbie godzin przyjętej dla każdej jednostki, zdefiniowanej w 

opa

rciu  o  normy  ogólnie  obowiązujące  (co  oznacza,  że  czas  pracy  sprzętu  jest 

zdefiniowany), 

oraz  wartość  materiałów,  które  mają  być  użyte  do  realizacji  danego 

za

mówienia.  Z  formularza  cenowego  wynika  stawka  roboczogodziny  kosztorysowej,  a  nie 

stawka  wynagrodzenia  pracownika  wykonawcy,  przy  czym  liczba  roboczogodzin 

określana 

jest  na  podstawie  KNR,  KNC  lub inny

ch  katalogów  norm  pracy  –  według  wyboru 

Zamawiającego.  

Brzmienie pkt 4.2. umowy: 

4.2.  Rozliczanie  wykonanych 

Prac,  realizowanych  w  ramach  Zamówień  w  ramach  Umowy 

będzie  się  odbywało  na  podstawie  ryczałtu,  kosztorysów  powykonawczych.  Zamawiający 

Sygn. akt KIO 678/23 

każdorazowo  w  Zamówieniu  określi  sposób  rozliczenia  dla  poszczególnych  inwestycji, 

na podstawie i z zachowaniem ko

lejności następujących cen i stawek: 

4.2.1. jednostkowych stawek ry

czałtowych określonych w Katalogu Czynności, stanowiącym 

Załącznik nr 3 do Umowy; 

2  ilości  wykonanych  prac  i  stawek  kosztorysowych  określonych  w  Załączniku  nr  3 

do 

Umowy oraz nakładów pracochłonności określonych w katalogach KNR, KNC lub innych 

katalogach norm pracy zaakceptowanych przez obie Strony w niniejszej Umowie; 

na podstawie wystawionych Wykonawcy faktur VAT za części zamienne lub materiały, 

pod warunkiem,  że  przed realizacją  dostawy  lub  wykonaniem  usługi  Wykonawca przedłoży 

Zamawiającemu do zatwierdzenia cenniki dostarczanych materiałów lub części zamiennych, 

a  przedstawione 

ceny  będą  cenami  rynkowymi.  Do  powyższych  cen  Wykonawca  doliczy 

koszty 

zakupu w wysokości 5%. 

Wobec  tego  w  odniesieniu  do  formularza  ofertowego  na  cen

ę  kosztorysową  mają 

wpływ:  

jednostkowe  stawki  ryczałtowe  określone  w  załączniku  nr  3  do  umowy,  tzw.  katalogu 

czyn

ności,  który  zostanie  opracowany  na  podstawie  formularza  cenowego  (kwoty 

ryczałtowe  za  wykonanie  takich  usług,  jak:  montaż  lokalizatora,  obsługa  geodezyjna, 

dokumentacja powykonawcza); 

nakłady określone w KNR, KNC lub w innych katalogach norm pracy przy uwzględnieniu 

stawek kosztorysowych określonych w załączniku nr 3 do umowy: 

•  liczba roboczogodzin wynikająca z poniesionych nakładów określonych w katalogach 

norm  dla  zadania  pomnożona  przez  określoną  w  formularzu  cenowym  stawkę 

podst

awową R, powiększoną o koszty pośrednie od R (Kp od R) oraz zysk; 

•  ceny  jednostkowe  pracy  sprzętu  –  określone  jako  koszty  pracy  i  najmu  jednostki 

sprzętowej  i środków transportu  technologicznego,  powiększone  o  koszty  pośrednie 

od S (Kp od S) oraz zysk; 

materiały  –  cena  ich  nabycia  łącznie  z  kosztami  zakupu  –  faktury  VAT  +  5%  kosztów 

zakupu (

procent określony jako wartość stała przez Zamawiającego). 

W  kalkulac

ji  szczegółowej  przyjmuje  się  jednostkowe  nakłady  rzeczowe:  robocizny, 

materiałów i pracy sprzętu. 

Zgodnie z pkt 4.2. umowy 

na wartość kosztorysową robót składają się: C = ∑n

r

C

r 

∑(n

m  * 

C

m 

+ kz

m 

∑n

s  * 

C

s 

∑

jsr

 [o

bjaśnienie symboli: C – wartość kosztorysowa robót; n

r

– 

jednostkow

e  nakłady  robocizny;  C

r

–  stawka  końcowa  =  BAZA;  n

m

–  jednostkowe  nakłady 

materiałowe;  C

m

–  ceny  jednostkowe  nabycia  materiałów  kz

m

–  koszty  zakupu  materiałów, 

n

s

–  jednostkowe  nakłady  sprzętu;  C

s

–  ceny  jednostkowe  maszynogodziny  pracy  sprzętu; 

jsr  

– jednostkowe stawki ryczałtowe]. 

Sygn. akt KIO 678/23 

Dane podane w formularzu cenowym Esox:  

•  C

r

 = stawka podstawowa R + Kp(R) + Z[R + Kp(R)] = (14,90 + 54,9%) + 18% = 27,23 

zł; 

•  kz

m

•  C

s

 = cena jednostkowa m

aszynogodziny pracy sprzętu + Kp(S) + Z[S + Kp (R)] = (cena 

jednostkowa maszynogodziny pracy sprzętu + 80%) + 18%; 

•  jsr = montaż lokalizatora + obsługa geodezyjna + dokumentacja powykonawcza 

Wartość  kosztorysowa  robót  z  uwzględnieniem  danych  podanych  w  formularzu 

cenowym Esoxu: 

C =

∑n

r *

∑(n

m * 

C

m 

∑n

s*

((cena jednostkowa m

aszynogodziny pracy sprzętu + 80%) + 18%) 

∑(montaż lokalizatora + obsługa geodezyjna + dok. powykonawcza) 

Na  wartość  kosztorysową  robót  wpływ  mają  iloczyn  sumy  nakładów  robocizny  oraz 

stawki końcowej (bazowaej), suma iloczynów cen jednostkowych materiałów oraz ich ilości, 

powiększonych  o  5%  koszów  zakupu,  suma  iloczynów  nakładów  jednostkowych  sprzętów 

oraz  cen  jednostkowych  maszynogodzin  pracy  sprzętów,  określonych  jako  koszt  najmu 

jednostki  sprzętowej,  powiększona  o  koszty  pośrednie  od  pracy  sprzętu  oraz  zysk, 

oraz suma 

jednostkowych  stawek ryczałtowych  za  prace  określone  w  formularzu  cenowym 

tj. montaż lokalizatora, obsługa geodezyjna, dokumentacja powykonawcza). 

Stawka roboczogodziny jest tylko je

dną ze składowych kalkulacyjnych wynagrodzenia 

za wykonane prace, przy czym z analizy 

własnej zrealizowanych zadań wynika, że stanowi 

średnio około 22,5% wartości kosztorysu. Wobec braku zastrzeżeń ze strony Zamawiającego 

co  do  możliwości  rozbicia  wartości  stawki  na  poszczególne  pozycje  kosztorysu  (czyli 

zawarcie kosztu stawki roboczogodziny także w 80% kosztach pośrednich od pracy sprzętu 

i  

5%  kosztach  pośrednich  od  sprzedaży),  Esox  w  następujący  sposób  dokonał  kalkulacji 

rzeczywistej stawki roboczogodziny (R

SR

R

SR 

=  {C

r 

+  k

zm

∑rbg  +  [15%  od  Kp(S)]/∑rbg  +  dokumentacja  powykonawcza/∑rbg} 

współczynnik  rzeczywistej  liczby  roboczogodzin  poświęconych  na  zadanie  w  stosunku 

do liczby roboczogodzin kosztorysowych dla danej roboty, czyli R

SR 

zł]. 

Przystępujący podsumował, że przedstawiony przez niego [na str. 5 pisma] schemat 

[którego  podsumowaniem  jest  powyższy  wzór  i  wyliczenie]  obrazuje  ostateczną  kalkulację, 

z 

której jednoznacznie wynika brak rażąco niskiego zaniżenia przez niego ceny. 

Natomiast 

Odwołujący  bezpodstawnie  sprowadza  wszystkie  elementy  formularza 

cenowego  do 

stawki  27,33  zł  za  roboczogodzinę,  gdyż  pozycje  dotyczące  kosztów 

Sygn. akt KIO 678/23 

pośrednich  od  sprzętu  i  kosztów  pośrednich  od  cen  materiałów  nie  wchodzą  w  wartość 

roboczogodziny.  Ko

szty  pośrednie  od  stawki  kosztorysowej  roboczogodziny  –  z  prostego 

matematyczneg

o  przeliczenia  wynika,  że  kwota  14,90  zł  powiększona  o  54,9%  kosztów 

pośrednich  daje  kwotę  23,08  zł,  czyli  już  przekraczającą  stawkę  minimalną 

za roboc

zogodzinę  z  przepisów  o  minimalnym  wynagrodzeniu.  Po  dodaniu  do  niej  jeszcze 

18%  zysku  otrzymamy  kwo

tę  27,23  zł,  co  tym  bardziej  pozostaje  w  zgodzie  z  tymi 

przepisami. 

Przystępujący zauważył, że 80% kosztów pośrednich za użycie sprzętu i 5% kosztów 

pośrednich  od  zakupu  materiałów  nie  wlicza  się  do  stawki  roboczogodziny  z  tej  prostej 

przyczyny, że cena za użycie sprzętu wynika z przyjętego kosztorysu, na podstawie którego 

będzie prowadzona kalkulacja, gdzie określa się wartość godzinową pracy sprzętu oraz czas 

pra

cy  sprzętu  i  jest  to  podane  przez  Zamawiającego,  a  wartość  cen  materiałów  nie  jest 

zawarta  w  formularzu  cenowym 

–  wynika  z  bieżących  cen  hurtowych.  Do  wszystkich  tych 

pozycji należy dodać jeszcze 18% zysku – zgodnie z formularzem cenowym. 

Przy

stępujący  nadmienił,  że  dysponuje  bazą  materiałową  i  maszynową 

odpowiadającą  potrzebom  Zamawiającego,  na  co  złożył  dowody  w  przedstawionych 

wyjaśnieniach  skalkulowanej  ceny  oferty.  Dysponuje  również  własną  doświadczoną  kadrą 

pr

acowniczą,  zapewniającą  sprawne  i  prawidłowe  wykonanie  umowy,  a  jako  wykonawca 

lokalny  nie  ponosi  dodatkowych  kosztów  na  akomodację  i  aprowizację  pracowników. 

Ponadto 

całą umowę będzie realizował własnymi siłami, bez pomocy podwykonawców – co 

również ma znaczenie przy kalkulacji ceny, gdyż nie ponosi dodatkowych kosztów kolejnych 

podmiotów i nie jest od nikogo uzależniony.  

Konkludując,  Przystępujący  stwierdził,  że  prawidłowo  skalkulował  cenę  oferty,  przy 

uw

zględnieniu zasad prowadzenia działalności gospodarczej, tj. z założeniem zrealizowania 

umowy zgodnie z oczekiw

aniami Zamawiającego i uzyskania zysku. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwo

łania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący,  Zamawiający  i  Przystępujący  podtrzymali  dotychczasowe  stanowisko 

i argumenta

cję. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i odnotowane w proto

kole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1  pzp  wynika

,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

Sygn. akt KIO 678/23 

wykonawc

y,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Od

wołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zam

ówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp,  gd

yż  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  uniemożliwia 

Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby  w  przeciwnym  razie 

liczy

ć. 

Iz

ba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Z 

wyjaśnień Esoxu wynika, że wynagrodzenie osób wykonujących zasadniczy zakres 

p

rac  objętych  przedmiotem  zamówienia  będzie  odpowiadało  rzeczywistej  stawce 

roboczogodziny

,  którą  skalkulował  na  45,17  zł.  Jest  ona  zatem  znacznie  wyższa  niż 

wyliczone  w 

odwołaniu  z  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  obowiązującego  w  2023  r. 

stawki  godzinowe  tzw.  brutto  brutto,  a  w  dodatku  odpowiada 

średniemu  poziomowi  stawek 

robocizny  brutto  wg  Sekocenbudu 

dla  III  kwartału  2022  r.  dla  Zielonej  Góry,  na  które 

wskazywał jako punkt odniesienia Odwołujący. 

Przy  czym 

wysokość  wielu  kategorii  kosztów  nie  została  skwantyfikowane 

w odwo

łaniu,  a  niektóre  z  wyróżnionych  kategorii  zostały  błędnie  zakwalifikowane  jako 

mieszczące  się  w  kosztach  robocizny,  a  nie  sprzętu  czy  materiału.  Tym  bardziej  nie  ma 

zatem  podstaw,  aby 

twierdzić,  że  nie  zostaną  pokryte  przy  sposobie  rozliczania 

przewidzianym  na  potrzeby  realizacji 

tego  zamówienia,  który  nie  sprowadza  się  wyłącznie 

do  

stawek i wskaźników procentowe wskazanych w formularzu cenowym oferty. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  nawet  nie  odniósł  na  rozprawie  do  tego, 

że stawki  i  wskaźniki  procentowe  określone  przez  Esox  na  potrzeby  tego  zamówienia  są 

wyższe  od  tych,  za  które  dotychczas  wykonywał  należycie  na  rzecz  Zamawiającego  takie 

same  lub  podobne 

zamówienia  na  przestrzeni  ostatnich  kilku  lat,  a  jednocześnie  zbieżne 

z dokonanym  przez  Zama

wiającego  z  należytą  starannością  oszacowaniem  wartości  tego 

zamówienia.  Tym  samym  okoliczności  te  –  abstrahując  od  tego,  że  znajdują  oparcie 

w dowodach 

załączonych do odpowiedzi na odwołanie lub wynikających z dokumentacji tego 

postępowania – na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp należało ocenić jako przyznane przez 

Odwo

łującego. 

Odwołanie w przeważającej mierze rzeczywiście polega na powtarzaniu tych samych 

okoliczności  i  argumentów,  co  w  poprzedniej  sprawie  odwoławczej,  co  jednak  mogło  być 

wystrac

zające  dla  wykazania  zasadności  wezwania  Esoxu  do  wyjaśnień,  ale  już  nie 

Sygn. akt KIO 678/23 

w k

ontekście oceny ich treści, której zresztą w najistotniejszym zakresie Odwołujący nie znał. 

Mimo 

to  zdecydował  się  na  jednoczesne  skarżenie  zarówno  ich  nieudostępnienia  w  tym 

zakresie, jak  i  nieodrzucenia  oferty  Esoxu  jako zawie

rającej rażąco niską cenę, pomimo że 

mógł ten drugi zarzut uczynić ewentualnym w stosunku do pierwszego zarzutu. 

Skorz

ystał  z  tego  Przystępujący,  który  odtajniając  w  całości  wyjaśnienia,  co  prawda 

przyznał  w  ten  sposób  zasadność  pierwszego  zarzutu  odwołania,  ale  dzięki  temu  w  pełni 

mógł  powołać  się  w  treści  pisma  procesowego  na  utajnioną  część  wyjaśnień,  do  której 

Odwołujący nie był w stanie odnieść się merytorycznie na rozprawie. 

Izba stwie

rdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne. 

Odwo

łujący  bezzasadnie  domaga  się  odrzucenia  oferty  Przystępującego 

na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  pzp,  gdyż  nie  wykazał, 

że Zamawiający powinien ocenić złożone w trybie art. 224 ust. 1 pzp przez Esox wyjaśnienia 

jako  nie

wykazujące  braku  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

w aspekcie 

kosztów  pracy,  które  legły  u  podstaw  skalkulowania  stawek  i  wskaźników 

określonych w tabeli formularza cenowego. 

Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z wym

aganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów 

w zakresie wyliczenia ceny l

ub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej 

w terminie jest 

niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny 

podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  z

łożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  na  podstawie 

art. 226  ust. 

1  pkt  1 i  10,  zamawiający  zwraca  się  o udzielenie wyjaśnień,  o których mowa 

w 

ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia;  2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktual

izowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyja

śnień, o których mowa w ust. 1. 

Ar

t. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć 

w 

szczególności:  1)  zarządzania  procesem  produkcji,  świadczonych  usług  lub  metody 

budowy; 

2)  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  korzystnych  warunków  dostaw, 

Sygn. akt KIO 678/23 

usług  albo  związanych  z  realizacją  robót  budowlanych;  3)  oryginalności  dostaw,  usług 

lub rob

ót  budowlanych  oferowanych  przez  wykonawcę;  4)  zgodności  z  przepisami 

d

otyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od minimalne

go  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2207)  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw, 

z 

którymi  związane  jest  realizowane  zamówienie;  5)  zgodności  z  prawem  w  rozumieniu 

przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach  dotyczących  pomocy  publicznej;  6)  zgodności 

z przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabe

zpieczenia  społecznego,  obowiązującymi 

w 

miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie;  7)  zgodności  z  przepisami  z  zakresu 

ochrony  środowiska;  8)  wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania 

części zamówienia podwykonawcy. 

Przy czym 

według art. 224 ust. 4 pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane 

lub 

usługi,  zamawiający  jest  obowiązany  żądać  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1, 

co najmniej w zakresie o

kreślonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 

Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.  

Art.  224  ust.  6  pzp  stanowi,  że  odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną 

lub kosztem,  podlega  ofer

ta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym 

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie 

ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 

pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

za

wiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Jednakże  w  tej  sprawie  kluczowe  znaczenie  ma  rozważenie  ciężaru  dowodu 

w przypadku  stawiania  pr

zez  Odwołującego  zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny 

w sytuacji,  gdy 

zostały  złożone  Zamawiającemu  przez  Przystępującego  wyjaśnienia, 

w 

kontekście  granic  kognicji  Izby,  a  więc  ustalenie,  co  wynika  dla  tej  sprawy  z  relacji 

przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 i art. 537 pkt 1 i 2 ustawy pzp [poprzednio art. 190 

ust. 1 i 1a ustawy pzp z 2004 r.] do przepisu art. 555 ustawy pzp [poprzednio art. 192 ust. 7 

ustawy pzp z 2004 r.]. 

Według  art.  534  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. 

Przy  czym  art.  535 

pzp  stanowi,  że  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie 

twierdzeń  strony  przeciwnej  można  przedstawiać  do  zamknięcia  rozprawy.  Jednakże  z  art. 

pzp  wynika,  że  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa 

na 

wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2).  

Sygn. akt KIO 678/23 

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  powyższa  regulacja,  wprowadzająca  szczególny 

rozkładu  ciężaru  dowodu  w  toku  postępowania  odwoławczego  w  odniesieniu  do  kwestii 

rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art. 

535  pzp,  a  przede  wszys

tkim  z  uwzględnieniem  art.  555  pzp.  Zgodnie  z  tym  ostatnim 

przepisem  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu. 

Oznacza  to,  że  niezależnie  od  wskazania  w  odwołaniu  przepisu,  którego  naruszenie  jest 

zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości  zachowania 

zamawiającego  (podjętych  czynności  lub  zaniechania  czynności),  jedynie  przez  pryzmat 

sprecyzowanych  w   odwo

łaniu  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  jego 

wniesienie.  W  

szczególności  okoliczności  faktyczne  mają  decydujące  znaczenie  dla 

ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający 

rozpoznaniu. 

Krajow

a  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  tym  przedmiocie. 

W 

szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 

Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności 

zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. 

Trafność  takiego  stanowiska  została  potwierdzona  w  orzecznictwie  sądów  okręgowych, 

w 

szczególności  w  wyroku  z  25  maja  2012   r.  sygn.  akt  XII  Ga  92/12  Sąd  Okręgowy 

w 

Gdańsku  wywiódł,  że  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte 

w 

odwołaniu,  przy  czym  stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać 

wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale  również jako wskazane okoliczności 

faktyczne,  które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają  wpływ 

na 

sytuację wykonawcy. 

W  konsekwencji  o  ile  dowody  na  mocy  art.  535 

pzp  odwołujący może  przedstawiać 

aż   do  zamknięcia  rozprawy,  o  tyle  okoliczności,  z  których  chce  wywodzić  skutki  prawne 

musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi 

na  art.  555  pzp. 

Należy  rozgraniczyć  bowiem  okoliczności  faktyczne  konstytuujące  zarzut, 

czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów 

na  ich  poparcie.  Stąd  wprowadzony  w  art.  537  pkt  1  i  2  pzp  szczególny  rozkład  ciężaru 

dowodu  w 

odniesieniu do  kwestii  rażąco niskiej ceny  nie  zmienia reguły,  że wpierw muszą 

zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd 

o

dwołanie,  które  inicjuje  postępowanie  odwoławcze,  musi  zawierać  okoliczności 

uzasadniające  zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp,  również  gdy 

chodzi  o  art.  226  ust.  1 pkt  8  lub  art.  224  ust.  6 ustawy  pzp.  Zatem  zarzut  naruszenia  tych 

przepisów, aby mógł być skuteczny, nie może sprowadzać się do stawiania generalnych tez, 

że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie da się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia 

Sygn. akt KIO 678/23 

strat,  czy  też,  że  wyjaśnienia,  niezależnie  od  ich  treści,  nie  mogły  wytłumaczyć  tak  niskiej 

ceny, 

gdyż  należy  skonkretyzować  okoliczności  faktyczne,  które  w  danej  sprawie 

pozwalałyby na wyprowadzenie takiego wniosku. 

Nawet  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  zdecydował  się  podnieść  częściowo  w  ciemno 

zarzut  nieprawidłowej  oceny  przez  Zamawiającego  wyjaśnień,  nie powinno  sprowadzać  się 

to  do  de  facto  postulowania,  aby  Izba 

niejako  z  urzędu  wszechstronnie  zbadała  te 

wyjaśnienia.  Odwołujący  co  prawda  sprecyzował,  na  ile  był  w  stanie,  jakimi  hipotetycznie 

wada

mi  mogą  być  obarczone  wyjaśnienia,  ale  okazało  się  to  zupełnie  nieprzystające 

do utajnionej  c

zęści  wyjaśnień.  Jak  to  ustalono  powyżej,  nawet  według  danych  zawartych 

w uzasadnien

iu odwołania, Przystępujący sprostał ciężarowi wykazania, że cena jego oferty 

nie 

jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Przy czym p

arafrazując stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie zaprezentowane 

w  ramach  uzasadnienia  wyroku  z  22  grudnia  2021  r.  sygn.  akt  XXIII  Zs  90/21,  zawarta 

w 

złożonych  wyjaśnieniach  kalkulacja  nie  może  być  uznana  z  założenia  za  niewiarygodną. 

O   ile  oczywiste jest

, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokument 

pochodzący  od  wykonawcy,  o  tyle  nie  pozbawia  to  go  automatycznie  jakiejkolwiek  mocy 

dowodowej. Kalkulacje 

i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie. 

J

awność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  jedną  z  podstawowych  zasad 

o

bowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  wyrażoną  w  art.  18  ust.  1  pzp, 

a 

ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia 

może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  18  ust.  2 

pzp. 

Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  art.  18  ust.  3  pzp,  zgodnie  z  którym  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca  wraz  z  przekazaniem  takich 

informacji

,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. 

–  Prawo zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze zm.) {dalej:  „poprzednio 

obow

iązująca  ustawa  pzp  lub  „popzp”}  analogiczne  uregulowania  zostały  wprowadzone 

dopiero 

ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 

ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie wskazywał wyraźnie 

na 

obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W uzasadnieniu do poselskiego projektu 

powyższej ustawy (Sejm RP VII kadencji, nr 

druku  1653)  trafnie  zidentyfik

owano  potrzebę  skorygowania  dotychczasowego  stanu 

prawnego: 

Przepisy 

o 

zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

Sygn. akt KIO 678/23 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane 

do 

publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady  uczciwej  konkurencji, 

tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy 

do 

udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 

2005  i  bez  negatywnego  skutku  dla  przeds

iębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą, 

a przede wszystkim sprzeczne z z

asadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  popzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania  zamawi

ającemu  ad  casu  spełnienia  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako 

taj

emnica  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rola  zamawiającego  w  toku  badania  ofert 

lub 

wniosków  została  sprowadzona  do  stwierdzenia,  czy  wykonawca  temu  sprostał, 

udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy 

jednoznacznie 

przesądzono,  że  to  po  stronie  wykonawcy  leży  dołożenie  należytej 

stara

nności  zarówno  w  zastrzeganiu,  jak  i  w  uzasadnianiu  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w odniesieniu  do  konkretnych  informacji  przedstawianych  przez  niego  w toku  pos

tępowania 

o udzielenie za

mówienia publicznego. 

Przy czym 

wspomnieć wypada, że już w uchwale z 21 października 2005 r. sygn. akt 

III  CZP  74/05 

Sądu  Najwyższy  wskazywał,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zamawiający  bada  skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia 

dotyczącego  zakazu  udostępniania  informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań 

wynikających  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. A  następstwem  stwierdzenia 

bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. 

De  lege  lata  przepis  art.  18  ust.  3  pzp 

nakłada  zatem  na  wykonawcę  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania 

ma ocen

ić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę 

sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

samo w

yjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością 

z

a owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto 

do 

przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikającej 

aktualnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.). 

Sygn. akt KIO 678/23 

Jak  to  u

jął  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  1  października 

2021  r.  sygn.  akt  XXIII  Zs  53/21,  przewidz

iany  przez  ustawodawcę  obowiązek  „wykazania” 

winien  być  traktowany  jako  zbliżony  do  obowiązku  „udowodnienia”  w  rozumieniu  Kodeksu 

post

ępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych 

informacji jako poufnych nie jest wyst

arczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, 

gdyż  oznaczałoby  to  zwolnienie  wykonawcy  z  wykazywania  tej  pierwszej  i  podstawowej 

przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 popzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp]. 

Wykonawca, 

który  chce  skutecznie  utajnić  przed  innymi  wykonawcami  i  osobami 

trzecimi  inform

acje  przedstawiane  zamawiającemu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  zobowiązany  jest  wykazać  łączne  wystąpienie  przesłanek  wynikających 

z definicji legalnej tajemnicy prze

dsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji, 

czyli  że  te  informacje:  po  pierwsze  –  mają  dla  przedsiębiorstwa 

charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jeszcze inny cechuj

ący się wartością 

gospodarcz

ą,  po  drugie  –  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  nie  są 

powszechnie 

znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  po  trzecie  –  że  uprawniony  do  korzystania  z  nich 

lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich 

w poufności. 

Przede  wszystkim  nie  budzi  w  doktrynie  i  orzecznictwie 

wątpliwości,  że  warunkiem 

sine qua non w r

amach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości 

gospodarcz

ej.  Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze  technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  (lub  jeszcze  innym)  dla  przedsiębiorstwa  może  być 

przedmiotem  tajemnicy,  al

e  wyłącznie  taka,  która  ma  pewną  wartość  gospodarczą. 

W orzecznict

wie  przyjmuje  się,  że  informacje  składające  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

mu

szą  posiadać  pewną wartość  ekonomiczną, to znaczy  –  ich  wykorzystanie  przez  innego 

przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się 

również,  że  wartość  gospodarcza  informacji  musi  mieć  walor  obiektywny,  a  zatem  samo 

prz

ekonanie  przedsiębiorcy  o  wartości  posiadanych  przez  niego  informacji  jest 

niewystarczające [tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 11 września 2014 r. sygn. akt 

II PK 49/14]. 

Jak  przypomniał Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  uzasadnieniu  wyroku 

z 17  listopada  2022  r.  w  sprawie  C-54/2  o

dpowiadając  na  pytanie  siódme,  celem  art.  1 

dyrektywy  89/665  (odwoławczej)  jest  ochrona  wykonawców  przed  arbitralnością 

zamawiających  dzięki  zapewnieniu  istnienia  środków  prawnych  gwarantujących  skuteczne 

stosowanie 

prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych, w szczególności na etapie, 

Sygn. akt KIO 678/23 

na  którym  naruszenia  można  jeszcze  skorygować.  Aby  zapewnić  poszanowanie  prawa 

do skutecznego 

środka  prawnego  sąd  krajowy  rozpatrujący  odwołanie  musi  zweryfikować 

czy zamawia

jący słusznie uznał, że informacje, których przekazania odmówił, były poufne. 

W przypadku uznania, że informacje powinny zostać odtajnione, organ rozpoznający 

odwołanie  winien  ocenić,  czy  nieujawnienie  owych  informacji  pozbawiło  odwołującego 

możliwości  wniesienia skutecznego  środka  prawnego. W takiej sytuacji konieczne jest albo 

uchylenie decyzji o udzieleniu zamówienia, albo uznanie, że odwołujący się może ponownie 

wnieść odwołanie od  już  podjętej  decyzji  o  udzieleniu  zamówienia,  przy czym  bieg  terminu 

na 

jego  wniesienie  rozpoczyna  się  dopiero  w  dniu,  w  którym  ów  odwołujący  się  uzyskał 

dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność. 

Jednak

że w tej sprawie kluczowe znaczenie ma, że z uwagi na konstrukcję zarzutów 

odw

ołania  Odwołujący  pozbawił  się  niejako  możliwości  skorzystania  z  ochrony  prawnej 

w zakresie  dotycz

ącym dokonanej  przez  Zamawiającego  oceny  wyjaśnień  Przystępującego 

w  zakresie 

ceny  oferty.  Odwołujący  kwestionował  bowiem  brak  udostępnienia  mu 

dokumentów złożonych przez Przystępującego, tj. treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny  wra

z  z  załącznikami  do  tych  wyjaśnień,  jednocześnie  stawiając  zarzuty  merytoryczne 

w   zakresie  braku  wykazania  przez  P

rzystępującego,  że  cena  jego  oferty  nie  jest  rażąco 

niska,  a  w  konsekwencji  brak  odrzucenia  tej  oferty 

jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę. 

Co 

wymaga  podkreślenia,  Odwołujący  nie  postawił  zarzutów  dalej  idących  (zmierzających 

do  odrzucenia oferty  P

rzystępującego), a integralnie powiązanych z dokumentami objętymi 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  jako  zarzutów  ewentualnych,  rozpoznawanych  dopiero 

w 

przypadku  uznania  przez  Izbę  za  skuteczne  zastrzeżenia  treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny  jako  tajemnicy  przedsi

ębiorstwa.  Tym  samym  Odwołujący,  domagając  się 

merytoryczn

ego  rozpoznania  przez  Izbę  już  na  obecnym  etapie  zarzutów  dotyczących 

dokonanej  przez  Z

amawiającego  oceny  wyjaśnień  Przystępującego  dotyczących  ceny  jego 

oferty, sam pozbawił się możliwości podniesienia takich zarzutów po ewentualnym uzyskaniu 

dostępu  do  pełnej  treści  dokumentów  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Innymi  słowy 

wobec 

niezasadności  zarzutu  odnoszącego  się  do  niewykazania  przez  Przystępującego 

braku rażąco niskiej ceny oferty, Odwołujący utracił możliwość ponownego ich podnoszenia 

w  przypadku  ujawnienia  mu  w 

całości  wyjaśnień  ceny.  Zatem  ujawnienie  przedmiotowej 

tajemnicy nie miało żadnego wpływu na tok dalszego postępowania, a w konsekwencji jego 

wynik. 

Takie  stanowisko  w  analogicznych  uwarunkowaniach  procesow

ych  wyraził  Sąd 

Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 maja 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 43/22, 

co odpowiada zapatrywaniu od lat prezentowanemu 

przez skład orzekający Izby. Co jest tym 

bardziej  aktualne  w  sytuacji,  gdy 

–  jak  w  tej  sprawie  –  Odwołujący  częściowo  znał 

Sygn. akt KIO 678/23 

wyja

śnienia,  a co więcej  na  rozprawie  twierdził,  że  odtajniona  część  wyjaśnień  jest  bez 

znaczenia dla zas

adności zarzutów odwołania. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jego wyniku, na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz  

§ 8 ust. 2 pkt 1 zd. 

w zw. z 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. b 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w  sp

rawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając 

tymi kosztami 

– na które złożyły się: wpis uiszczony przez Odwołującego oraz uzasadnione 

koszty  Zamawiaj

ącego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika  (potwierdzone  złożonym 

do 

zamknięcia rozprawy rachunkiem) – Odwołującego.