KIO 679/23 WYROK dnia 24 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 679/23 

WYROK 

z dnia 24 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Kuszel - Kowalczyk 

Protokolant:             Wiktoria Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2023 r. w Warszawie odwo

łania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  marca  2023  r.  przez  wykonawcę 

Comarch Polska S.A. z sie

dzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd 

do Spraw Cudzoziemców w Warszawie 

przy udziale wykonawcy COIG S.A. z s

iedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie 

do p

ostępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

u

względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Urząd do Spraw Cudzoziemców w 

Warszawie 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

powt

órzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  uznanie  za  bezskuteczne 

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w utajnionej części 

formularza  ofertowego  (informacje  zawarte  w  tabelach)

,  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny  oraz  załączników  do  tych  wyjaśnień,  a  także  załączników  do  uzasadnienia 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez Wykonawcę – COIG S.A., 

ul. 

Mikołowska 100, Katowice  

Kosztami postępowania obciąża COIG S.A. z siedzibą w Katowicach i: 

zalicza w poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Comarch 

Polska S.A. z sie

dzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza  od  COIG  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  na  rzecz  Comarch  Polska 

S.A. z sie

dzibą w Krakowie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych zero groszy) 

Stosownie  do  art.  579  i  58

0  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jeg

o  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 679/23 

U z a s a d n i e n i e 

Urząd  do  spraw  Cudzoziemców  w  Warszawie(dalej: „Zamawiający”)  prowadzi 

post

ępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa  i  drożenie  rozwiązania 

typu  Business  Intelligence  w  Urzędzie  do  Spraw  Cudzoziemców  wraz  ze  świadczeniem 

Serwisu 

Utrzymaniowego  i  Usług  Rozwoju”  –  nr  postępowania:  14/BUSINESS 

INTELIGENCE/PN/22. 

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z 

dnia 

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), 

zwanej  dalej:  „ustawy  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 06.05.2022 r. pod nr 2022/S 089-240478. 

W  dniu  10  marca  2023  r.  wykonawca  Comarch  Polska  S.A.  z 

siedzibą  w  Krakowie 

(dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec 

czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia.  

Odw

ołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 18 ust. 1 i ust. 3  ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu 

utajn

ionej  części  formularza  ofertowego,  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oraz 

załączników  do  tych  wyjaśnień,  a  także  załączników  do  uzasadnienia  zastrzeżenia 

taj

emnicy  przedsiębiorstwa,  złożonych  przez  Wykonawcę  –  COIG  S.A.,  ul, 

Mikołowska 100, Katowice (dalej „COIG”); 

2)   art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy 

COIG, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę (zarzut zgłoszony jako ewentualny – w 

przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu 

utajnionej  części  formularza  ofertowego,  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  Wykonawcy 

COIG  wraz  z  załącznikami  oraz  załączników  do  uzasadnienia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa;  Odwołujący  wnosił  o  nierozpatrywanie  tego  zarzutu  w  przypadku 

uwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  z  załącznikami  oraz  załączników  do  uzasadnienia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  –  z  zaznaczeniem  przedwczesności  tego  zarzutu  w 

uzasadnieniu odwołania);  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

unieważnienia czynności badania i oceny ofert;  

udostępnienia  Odwołującemu  pełnej  dokumentacji  postępowania,  w  szczególności 

wyjaśnień  utajnionej  części  formularza  ofertowego,  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z 

załącznikami  oraz  załączników  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa Wykonawcy COIG;  

4)  dokonanie ponownej oceny ofert;  

5)  ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.  

 
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał jak następuje: 

Ad.  zarzut  nr  1 

–  naruszenie  art.  18  ust.  1  i  ust.  3  PZP  poprzez  zaniechanie 

udostępnienia  Odwołującemu  utajnionej  części  formularza  ofertowego,  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załącznikami  oraz  załączników  do  uzasadnienia 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez Wykonawcę COIG  

Odwołujący  wskazał,  że  jak  wynika  z  treści  dokumentu  „Zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa”  Wykonawca  COIG  zastrzegł  część  formularza  ofertowego,  w  którym 

zawarte  s

ą  informacje  o  oferowanych  cenach  jednostkowych  oraz  cenach  poszczególnych 

etapów  realizacji  umowy.  Wykonawca  ten  zastrzegł  również  uzasadnienie  zastrzeżenia  tej 

części oferty, czyli sam dokument „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”. Dokument ten 

zost

ał  odtajniony  przez  Zamawiającego,  co  wynika  z  treści  pisma  Zamawiającego  z  dnia  4 

stycznia 2023 r. 

Odwołujący poparł argumentację Zamawiającego odwołującą się do wyroku 

z dnia 23 listopada 2018 r., sygn. KIO 2314/18.  

Dale

j  Odwołujący  wskazał,  że  tym  samym  pismem  Zamawiający  poinformował  również 

Wykonawcę COIG o odtajnieniu dokumentów dotyczących podwykonawców (i jednocześnie 

podmiotów  udostępniających  Wykonawcy  COIG  zasoby:  SAS  Institute  Sp.  z  o.o.  oraz 

GABOS  Software  Sp.  z  o.o. 

–  ze  względu  na  wskazanie  przez  Wykonawcę  COIG  nazw 

po

dwykonawców  w  jawnej  części  JEDZ.  Zarówno  treść  tego  pisma  Zamawiającego,  jak  i 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  załączone  do  oferty  Wykonawcy 

COIG,  zostało  Odwołującemu  udostępnione  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty. 

Odwołujący  podał,  że  również  w  tym  samym  dniu  udostępnione  mu  zostały:  wezwanie  do 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a także złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej 

ceny z dnia 9 stycznia 2023 r. 

– część jawna (w praktyce ograniczające się do uzasadnienia 

ich  zastrzeżenia,  ponieważ  treść  zawarta  na  str.  1  wyjaśnień  jest  wstępem  zawieranym  w 

każdych  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny,  i  sprowadzającym  się  do  ogólnych  deklaracji  o 

rzetelności  kalkulacji).  Załączniki  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny  oraz  cała  reszta  dokumentu  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  została  utajniona  i  nie 

została  Odwołującemu  udostępniona  w  żadnym  fragmencie,  podobnie  załączniki  do 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny.  

Odwołujący,  po  pierwsze,  podkreślił,  że  działanie  polegające  na  utajnieniu  całych 

dokumentów (pisma Wykonawcy COIG, zawierającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz 

załączników  do  niego  i  załączników  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  wyjaśnień  RNC)  nie 

znajduje  podstaw  w  przepisach  PZP 

i  jest  uznawane  za  jednoznacznie  nieprawidłowe. 

Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. KIO 

Odwołujący  podkreślił,  że  na  fakt  ten  zwrócił  również  uwagę  sam  Zamawiający  w 

piśmie  z  dnia  4  stycznia  2023  r.,  zawierającym  informację  o  odtajnieniu  złożonego  wraz  z 

ofertą  „Zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa”.  Odwołujący  wskazał,  że  zasada  ta 

powinna  być  przez  Zamawiającego  konsekwentnie  stosowana  podczas  całego  procesu 

ud

zielania  zamówienia  publicznego,  a  więc  również  w  odniesieniu  do  dokumentu 

dotyczącego wyjaśnień rażąco niskiej ceny.  

Dalej 

Odwołujący  podkreślił,  że  zasadność  zastrzeżenia  całego  dokumentu  jest  zjawiskiem 

bardzo  rzadkim  i  dotyczy  specyficznych  dok

umentów  (np.  w  sytuacji,  gdy  ze  względu  na 

charakter  zas

trzeganych  informacji  w  zasadzie  całość  dokumentu  i  tak  podlegałaby 

utajnieniu, lub też w przypadku, gdy ujawnieniu z danego dokumentu podlegałyby wyłącznie 

informacje  szczątkowe,  albo  przekopiowane  z  wymagań  SWZ).  Jednak  w  odniesieniu  do 

większości  dokumentów  wykonawcy  zdecydowanie  mogą  podjąć  takie  działania,  aby 

utajnieniu  podlegały  jedynie  określone  informacje.  Odwołujący  stwierdził,  że  ma  to  istotne 

znaczenie,  ponieważ  tylko  w  taki  sposób  istnieje  możliwość  pogodzenia  zasady  jawności 

postępowania  z  respektowaniem  prawa  wykonawcy  do  ochrony  jego  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  przywołał  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  XXIII 

Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych Sygn. akt XXIII Zs 53/21 z dnia 

1 października 2021 r.  

Odwołujący  podkreślił,  że  już  tylko  z  tego  względu  zarzut  należy  uznać  za  uzasadniony  – 

nawet  jeśli  bowiem  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  i  załącznikach  do  tych  wyjaśnień 

albo załącznikach do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy znajdują się określone informacje, 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (co  Odwołujący  będzie  kwestionował  w  dalszej 

części odwołania), i nawet jeśli zostały one skutecznie przez Wykonawcę TSS (Odwołujący 

w treści odwołania błędnie odwołał się do nazwy wykonawcy, którego zastrzeżenie tajemnicy 

kwestion

ował)    zastrzeżone  (co  również  Odwołujący  będzie  kwestionował  w  dalszej  części 

odwołania),  to  z  pewnością  nie  może  podlegać  zastrzeżeniu  cały  dokument,  a  jedynie 

określone,  skutecznie  zastrzeżone  informacje.  W  opinii  Odwołującego  co  najmniej  zatem 

Zamawiający  winien  udostępnić  Odwołującemu  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  złożone 

przez Wykonawcę COIG, a także załączniki do tych wyjaśnień i załączniki do uzasadnienia 

zastrzeżenia  wyjaśnień  RNC,  w  sposób  zapewniający  tajność  informacji  rzeczywiście 

skutecznie  zastrzeżonych  (np.  przez  ich  zaciemnienie).  W  ocenie  Odwołującego,  działanie 

Zamawiającego niewątpliwie naruszało dyspozycję art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, niezależnie 

od treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonego przez Wykonawcę COIG.  

W 

dalszej  kolejności  Odwołujący  stwierdził,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, złożone przez Wykonawcę COIG, nie stanowi podstawy do skutecznego – 

w  świetle  dyspozycji  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w 

wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny.  Odwołujący  podkreślił,  że  w  ostatnim  okresie  w 

orzeczeniach  Krajowej  Izby Odwoławczej  i  sądu  zamówień  publicznych  temat  skutecznego 

uzasadnien

ia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (w  szczególności  w  odniesieniu  do 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny)  omawiany  był  bardzo  szeroko.  W  konsekwencji  judykatura 

wypracowała dość precyzyjne stanowisko dotyczące kwestii, które powinny być podniesione 

w  uzasadnieniu  zastrz

eżenia  tajemnicy,  szczegółowości  tego  uzasadnienia,  sposobów 

wykazania w

artości gospodarczej zastrzeganych informacji itp. Odwołujący przywołał wyrok 

KIO z dnia 3 sierpnia 2021 r., sygn. KIO 1949/21

, wskazując, że nie ulega wątpliwości, że po 

pierwsze 

–  zastrzeżenie  informacji  jest  wyjątkiem  od  jednej  z  podstawowych  zasad 

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (zasady jawności postępowania) i jako 

takie  winno  być  traktowane  ściśle;  po  drugie  –  na  wykonawcy  zastrzegającym  informacje 

ciąży  ciężar  dowodu,  że  spełnione  zostały  wszystkie  przesłanki  określone  w  art.  11  ust.  2 

UZNK  (powinny  one być  opisane w  uzasadnieniu zastrzeżenia i  potwierdzone  załączonymi 

do  uzasadnienia  dowodami);  po  trzecie 

–  wartość  gospodarcza,  która  mogłaby  stanowić 

uzasadnienie  zastrze

żenia  tajemnicy,  musi  mieć  charakter  zobiektywizowany.  Odwołujący 

podkreślił,  że  w  wyroku  z  dnia  1  kwietnia  2021  r.,  sygn.  KIO  500/21  skład  orzekający  Izby 

wskazał  ponadto  na  istotny  element,  który  powinien  być  przez  wykonawców  wykazany  w 

uzasadnieniu  zast

rzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  którego  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia Wykonawcy TSS (znów błędne przywołanie nazwy wykonawcy) nie ma w ogóle 

–  wykazanie  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji.  Odwołujący  podkreślił,  że 

argumenty  z  wyroku  KIO  500/21 

zostały  nie  tylko  podtrzymane,  ale  wręcz  wzmocnione  w 

toku k

ontroli instancyjnej, w wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy 

Odwoławczy i Zamówień Publicznych Sygn. akt XXIII Zs 53/21 z dnia 1 października 2021 r. 

Dalej Odwo

łujący wskazał, że pogląd ten podzielił także skład orzekający Sądu Okręgowego 

w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z 

dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21. 

Podsumowując Odwołujący stwierdził, że w 

uzasadnieni

u  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  złożonym  przez  Wykonawcę  COIG  (zarówno  w 

z

akresie formularza  ofertowego,  jak  i  wyjaśnień  RNC),  brak  jest  podstawowych  elementów 

umożliwiających uznanie tego uzasadnienia za skuteczne w świetle brzmienia art. 18 ust. 1 i 

3 PZP 

oraz art. 11 ust. 2 UZNK i wykładni językowej oraz celowościowej tych przepisów.  

Co  do  zastrze

żenia  przez  COIG  formularza  ofertowego  Odwołujący  podkreślił,  że  jak 

wskazał    COIG  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (w  części 

doty

czącej  utajnionego  formularza  ofertowego):  „Kalkulacja  wynagrodzenia  przedstawiona 

przez  Wykonawcę  w  zastrzeżonej  części  formularza  ofertowego  odnosi  się  wyłącznie  do 

sposo

bu  realizacji  przedmiotu  niniejszego  zamówienia  i  została  opracowana  przez 

Wykonawcę  wyłącznie  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania.  Nie  była  wcześniej 

wykorzystywan

a,  ani  tym  bardziej  ujawniana  do  wiadomości  publicznej,  jest  informacją 

organizacyjną  przedsiębiorstwa,  posiadającą  wartość  gospodarczą  jako  jednostkowo 

stworzona,  indywidualna  kon

cepcja  realizacji  zamówienia.”  Odwołujący  wywiódł  z 

powyższego,  że  nie  sposób  stwierdzić  na  podstawie  tego  uzasadnienia,  dlaczego  sposób 

kalkulacji  ceny  w  niniejszym  postępowaniu  przez  Wykonawcę  COIG  miałby  mieć  charakter 

unikatowy  i  stanowić  jego  know-how  podlegające  szczególnej  ochronie.  Fakt,  że  każdy 

przedsiębiorca  w  sposób  właściwy  dla  siebie  dokonuje  kalkulacji  ceny,  nie  jest  jeszcze  w 

żaden  sposób  okolicznością uzasadniającą  jej charakter jako tajemnicy przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu  art.  11  ust.  2  UZNK. 

Odwołujący  stwierdził,  że  COIG  nie  poparł  żadnym 

dowodami stwierdzenia, że ujawnienie metodyki kalkulacji ceny w niniejszym postępowaniu 

mogłoby  mu  przynieść  jakąkolwiek  szkodę  (oprócz  oczywistej  szkody  w  postaci  narażenia 

się  na  odrzucenie  jego  oferty  po  dokonaniu  przez  innych  wykonawców  weryfikacji 

poprawności  tej  kalkulacji  –  tego rodzaju „szkoda”  nie może  jednak  stanowić  uzasadnienia 

dla  utajniania  jakichkolwiek  informacji). 

Dalej  Odwołujący  wywodził,  że  twierdzenia 

Wykonawcy  COIG  w  zakresie  podstaw 

zastrzeżenia  jawności  kalkulacji  ceny  są 

jednocześnie  wewnętrznie  sprzeczne.  Wykonawca  ten  podkreślał  bowiem,  że  kalkulacja 

ceny  w  niniejszym  postępowaniu  ma  charakter  indywidualny  i  została  opracowana  przez 

Wykonawcę  wyłącznie  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania,  a  jednocześnie 

stwierdz

a,  iż  „Po  analizie  tych  informacji  konkurent  Wykonawcy  w  innym  postępowaniu 

będzie  w  stanie  zaoferować  warunki  cenowe  minimalnie  korzystniejsze  i  tym  samym  może 

pozbawić Wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia, co niewątpliwie narazi Wykonawcę 

na  szkodę.”  Odwołujący  wskazywał,  że  jeśli  rzeczywiście  metodyka  ta  miałaby  mieć 

charakter  indywidualny  (opracowany  tylko  na  potrzeby  niniejszego  postępowania),  to  jej 

ujawnienie  nie  może  stanowić  zagrożenia  dla  przyszłej  działalności  rynkowej  Wykonawcy 

COIG,  a  tym  samym  uzasadni

enie  zastrzeżenia  tajemnicy  jest  w  tym  zakresie  oparte  na 

niewłaściwej  argumentacji  i  jako  takie  nie  zasługuje  na  respektowanie.  Odnieść  można 

wrażenie,  że  cała  argumentacja  dotycząca  konieczności  rzekomej  ochrony  wyceny  jest 

oparta na zbiorze przypadkowyc

h, nieprzemyślanych i stylistycznie dobrze brzmiących, lecz 

merytorycznie  płytkich  twierdzeń.  Większość  argumentów  zawartych  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  tajemnicy  to  sformułowania  oczywiste,  opisujące  okoliczności  działalności 

rynkowej  właściwe  dla  każdego  przedsiębiorcy,  lecz  nie  mogące  stanowić  dostatecznego 

uzasadnienia  dla  stosowania  wyjątku  od  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zam

ówienia  publicznego.  Podsumowując  ten  aspekt  Odwołujący  podkreślił,  że  COIG  nie 

wykazał jakiejkolwiek wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wykonawca COIG w 

żaden  sposób  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji  nie  opisał,  ani  też  nie 

próbował  wykazać,  na  czym  miałaby  ona  polegać,  ani  jak  wysoka  miałaby  ona  być.  Jak 

wynika  z 

przywołanych  wyżej  orzeczeń  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądu  zamówień 

publicznych,  brak  wykazania  wartości  gospodarczej  uniemożliwia  uznanie  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  dokonane  skutecznie,  nie  została  bowiem  spełniona 

pr

zesłanka  wykazania,  iż  określone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK.  

Co  do  zastrzeżenia  przez  COIG  załączników  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  formularza 

ofertowego,  Odwołujący  wskazał,  że  brak  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  jakiegokolwiek 

uzasadnienia 

dla  zastrzeżenia  załącznika  do  tego  zastrzeżenia  (uchwała  nr  1  w  sprawie 

Polityki  Bezpieczeństwa  Informacji  COIG  S.A.).  Skoro  Zamawiający  udostępnił 

Odwołującemu  całość  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy,  złożonego  wraz  z  ofertą 

Wykonawcy  COIG,  nie  ma  pod

staw,  aby  tajny  pozostał  załącznik  do  tego  uzasadnienia,  to 

jest wspomniana uchwała – tym bardziej, że w treści uzasadnienia nie ma żadnej wzmianki o 

tym,  dlaczego  uchwała  ta  miałaby  być  tajna.  Odwołujący  podkreślił,  że  nie  są  wykazane 

żadne przesłanki jej zastrzeżenia, konieczne w świetle art. 11 ust. 2 UZMK w zw. z art. 18 

ust. 3 ustawy Pzp.  

Dalej,  co  do  zastrze

żenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  Odwołujący  stwierdził,  że  ani  w 

uzasadnieniu  zastrzeżenia  formularza  ofertowego,  ani  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie sposób doszukać się również przesłanek uzasadniających 

utrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do kalkulacji ceny Wykonawcy COIG. 

W  ocenie  Odwołującego,  COIG  przede  wszystkim  nie  wykazał  w  żaden  sposób  wartości 

gospodarczej  zastrzeganych  informacji.  Co  w

ięcej,  Wykonawca  ten  wprost  przyznał,  że 

wartość ta „jest oczywista”, a tym samym – jak należy domniemywać – Wykonawca ten czuł 

się zwolniony z obowiązku jej wykazywania. Wadliwość takiego toku myślenia, potwierdzona 

w  orzecznictwie  Krajowej  Iz

by Odwoławczej i Sądu zamówień publicznych, została opisana 

we  wcześniejszej  części  odwołania.  Brak  wykazania  wartości  gospodarczej  zastrzeganych 

informacji  sam  w  sobie  dyskwalifikuj

e  skuteczność  zastrzeżenia  zarówno  formularza 

ofertowego, jak i wyjaśnień RNC – w całości. Ponadto Odwołujący wskazał, że niezależnie 

od  powyższego,  z  pewnością  nie  znajduje  podstaw  zastrzeżenie  informacji  w  zakresie 

dotyczącym  informacji  od  podwykonawców.  Wykonawca  COIG  oparł  bowiem  zastrzeżenie 

tajemnicy w zakresie wyjaśnień RNC w części, która opiera się o oferty podwykonawców, o 

fakt zastrzeżenia kontaktów handlowych. Dane podwykonawców zostały jednak, jak słusznie 

zauważył Zamawiający, ujawnione przez samego Wykonawcę COIG w JEDZ, co skutkowało 

odtajnieniem dokumentów dotyczących podwykonawców jeszcze przed dokonaniem wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  Nieskuteczna  jest  zatem  cała  argumentacja  Wykonawcy  COIG, 

która  była  podstawą  zastrzeżenia  wyjaśnień  RNC  w  zakresie  kalkulacji  podwykonawców. 

Wobec  powyższego  Odwołujący  stwierdził,  że  udostępnione  powinny  być  zatem  (co 

najmniej)  nie  tylko  oferty  podwykonawców,  lecz  także  te  fragmenty  wyjaśnień  RNC  i 

formularza  ofertowego,  które  wynikają  z  ofert  podwykonawców  i  z  dokonanych  przez  tych 

podwykon

awców  kalkulacji. Jeśli  bowiem jedyną  podstawą do  utajnienia tych  informacji  był 

zamiar  ochrony  kontaktów  handlowych,  a  zamiar  ten  upadł  w  związku  z  ujawnieniem 

informacji  o  kontaktach  handlowych  przez  samego 

Wykonawcę  COIG  i  informacje  te  stały 

się jawne – nie ma żadnych innych podstaw do utajnienia informacji dotyczących kalkulacji 

podwykonawców.  Żadne  inne  podstawy  nie  zostały  bowiem  przez  Wykonawcę  COIG 

wskazane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy.  

Dalej, 

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  COIG  zastrzegł  również  załączniki  do 

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień RNC, przy czym podstaw do utajnienia tych 

dokumentów ani w żaden sposób nie uzasadnił, ani nawet nie wyjaśnił. Nie wiadomo zatem, 

dlaczego niejawne 

mają pozostać następujące dokumenty:  

1) Wyciąg z dokumentu „Polityka Bezpieczeństwa Informacji COIG SA”  

2) Wyciąg z dokumentu „Procedura Wejścia/wyjścia do/z budynku COIG SA”  

3)  Wyciąg  z  dokumentu  „Instrukcja  zarządzania  systemem  informatycznym  służącym  do 

przetwarzania danych osobowych i 

chronionych w COIG SA”  

4) Certyfikat ISO 9001:2015  

5) Certyfikat ISO/IEC 27001:2013.  

Odwołujący  podkreślił,  że  nawet  jeśli  istnieje  jakieś  uzasadnienie  dla  zastrzeżenia  tych 

dokumentów  (co  wydaje  się  Odwołującemu  wątpliwe,  trudno  bowiem  uznać,  że  mogą  się 

tam  z

najdować jakieś  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  szczególnie dotyczy to 

certyfikatów), to uzasadnienie to nie zostało zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Wykonawcy  COIG,  co  uzasadnia  konieczność  ujawnienia  wskazanych 

dokumentów.  

Ad.  zarzut  nr  2 

–  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt.  8  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty Wykonawcy COIG, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę  

Odwołujący podkreślił, że powyższy zarzut zgłoszony został jako ewentualny – w przypadku 

nieuwzględnienia  zarzutu  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny  Wykonawcy  COIG  wraz  z  załącznikami  i  załączników  do  uzasadnienia 

zastrzeżenia.  W  przypadku  uwzględnienia  zarzutu  nr  1  Odwołujący  wnosił  o 

nierozpatrywanie  zarzutu  nr  2  jako  przedwczesnego,  i  zaznaczenie  tego  faktu  w 

uzasadnieniu rozstrzygnięcia.  

Przedstawiając  argumentację  Odwołujący  wskazał,  że  przy  rozpatrywaniu  tego  zarzutu 

należy  wziąć  pod  uwagę  kwestię,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  powstało 

domnie

manie rażąco niskiej ceny - wynika to z porównania ceny oferty ze średnią wartością 

wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Oferta wykonawcy COIG jest niższa o 38% od 

średniej  wartości  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  Odwołujący  stwierdził,  że  powstanie 

takiego  domniemania  skutkuje  tym,  że  tak  długo,  jak  nie  zostanie  ono  obalone  przez 

Konsorcjum  - 

oferta  ta  podlega  odrzuceniu.  W  tym  miejscu  należy  także  wskazać,  że 

wszczęcie  przez  Zamawiającego  procedury  wyjaśnień  (wezwanie)  powoduje,  że  od  tego 

momentu  c

iężar  wykazania,  że  cena  oferty  wezwanego  wykonawcy  nie  jest  ceną  rażąco 

niską, spoczywa na wykonawcy. Obalenie tego domniemania powinno obejmować wszystkie 

elementy wskazane w wezwaniu do złożenia wyjaśnień.  

Zamawiający  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  RNC  zaznaczył,  że  Odwołujący  powinien 

załączyć  dowody  potwierdzające  wyjaśnienia  RNC.  Składając  przedmiotowe  wyjaśnienia 

Wykonawca COIG powinien był wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, i w jakim stopniu 

wskazany  czyn

nik  wpłynął  na  jej  obniżenie.  Udzielone  wyjaśnienia  mają  potwierdzić,  iż 

z

łożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.  

Dalej 

Odwołujący  podkreślił,  że  COIG  powinien  był  złożyć  szczegółowe  wyjaśnienia  co  do 

tego, jak z

ostała wyliczona cena, biorąc pod uwagę różne czynniki wpływające na cenę. W 

tym  między  innymi  powinien  wziąć  pod  uwagę  koszt  zakupu  infrastruktury  sprzętowo-

systemowej,  koszt  zakupu  licencji  oprogramowania,  koszty  pracy,  których  kalkulacja  winna 

być dokonana w oparciu o określoną w Opisie Przedmiotu Zamówienia liczbę osobogodzin, 

wskazać  dobór  pracowników,  który  pozwoli  na  wykonanie  zamówienia  w  określonej  liczbie 

osobogodzin, wskazać w związku z tym przypisane im stawki wynagrodzenia. Zamawiający 

zaś  powinien  szczegółowo  sprawdzić,  czy  przedstawiony  przez  wykonawcą  personel  jest 

wystarcz

ający,  i  czy  nie ma do  czynienia z  ukryciem  części  zespołu  w  celu zaniżenia ceny 

oferty.  Ponadto 

odwołujący  stwierdził,  że  kluczową  kwestią,  którą  należało  wykazać  w 

Wyjaśnieniach  RNC,  są  koszty  osobowe  -  są  to  koszty  wynagrodzenia  personelu,  który 

będzie  realizował  przedmiot  zamówienia.  W  ocenie  Odwołującego,  w  celu  wykazania 

kosztów osobowych koniecznie jest: wskazanie w Wyjaśnieniach RNC w sposób konkretny 

liczby  osób,  które  będą  realizowały  przedmiot  zamówienia,  oraz  dołączenie  dowodów 

wykazujących  koszty  zatrudnienia  każdej  z  tych  osób,  w  tym:  koszty  wynagrodzeń  i 

pochodnych,  k

oszty  wynagrodzeń  związanych  z  urlopami,  nieobecnościami,  itp.,  koszty 

szkoleń, koszty podróży służbowych.  

Odwołujący stwierdził, że oferowana przez COIG łączna cena brutto 3 957 775,00 zł jest bez 

wątpienia ceną rażąco niską, która nie zapewni właściwej realizacji przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący zwrócił uwagę, iż przedmiot zamówienia poza 6 etapami wykonawczymi, w tym 

rozbudowanymi  oraz 

długotrwałymi  usługami  utrzymaniowymi,  obejmuje  również  dostawę 

ściśle  określonych  komponentów  sprzętowych  oraz  ściśle  określonego  oprogramowania 

narzędziowego.  Komponentami  tymi  są:  licencje  na  Oprogramowanie  Systemu  Business 

Intelligence, serwery typu blade, rozbudowa macierzy dyskowej, licencje na oprogramowanie 

do  tworzenia  backupów,  licencje  na  oprogramowanie  do  wirtualizacji  serwerów, 

oprogramowanie 

bazodanowe, 

oprogramowanie 

systemu 

operacyjnego 

serwera, 

oprogramowanie  antywirusowe,  i

nfrastruktura  sprzętowa  niezbędna  do  połączenia  z 

infrastrukturą  serwerową  UdSC.  Odwołujący  podkreślił,  że  z  uwagi  na  fakt,  iż  dostawa 

infrastruktury  sprzętowo-systemowej  oraz  oprogramowania  narzędziowego  w  dużej  mierze 

stanowi  rozbudowę  posiadanej  już  przez  Zamawiającego  infrastruktury,  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia  w  wielu  miejscach  precyzyjnie  określa  konkretne  elementy  będące  w  tym 

zakresie  przedmiotem  zamówienia,  są  to  w  szczególności:  co  najmniej  2  serwery  HPE 

Synergy  480  Gen10,  c

o  najmniej  4  x  półka  dyskowa  do  macierzy  HPE  3PAR  8440, 

o

programowanie  narzędziowe  VMware  vSphere  7  EntPlus,  oprogramowanie  narzędziowe 

Veeam  Availability  Suite  Enterprise  Plus,    o

programowanie  narzędziowe  Trend  Micro 

Antivirus Deep Security - Malware Prevention. 

Odwołujący  podkreślił,  że  jako  pomiot  z  ogromnym  doświadczeniem  na  rynku  oraz 

znajomością  cen  i  polityk  cenowych  poszczególnych  producentów,  jest  w  stanie  z  dużym 

prawdopodobieństwem  określić  minimalny  poziom  cenowy  elementów  infrastruktury 

sprzętowo-systemowej  oraz  standardowego  oprogramowania  narzędziowego,  będącego 

przedmiotem zamówienia. Zdając się na wiedzę rynkową oraz znajomość polityk cenowych 

producentów,  jak  również  uwzględniając  możliwie  minimalną  konfigurację  poszczególnych 

komponentów dopuszczoną w SWZ, Odwołujący określił, iż:  

koszt  zakupu  oprogramowania  narzędziowego  Vmware,  Veeam  oraz  Trend  Micro  nie 

powinien  być  niższy  niż  150  000  zł  netto  /  184  500  zł  brutto.  Oferta  dystrybutorów 

oprogramowania dla Odwołującego w tym zakresie wynosiła 159 150 zł netto.  

- koszt zakupu serw

erów oraz elementów rozbudowy macierzy dyskowych HPE nie powinien 

być  niższy  niż  1  500  000  zł  netto  /  1  845  000  zł  brutto.  Oferta  infrastruktury  HPE  dla 

Odwołującego w tym zakresie wynosiła 2 178 580,81 zł netto.  

-  w

śród  pozostałych  wymaganych  dostaw są  w szczególności  licencje  na Oprogramowanie 

Systemu  Business  Intelligence.  Zamawiający  postawił  dość  zaawansowane  wymagania 

funkcjonalne  oraz  techniczne  dla  wymaganego  oprogramowania.  Na  rynku  istnieje  wielu 

producentów  posiadających  oprogramowania  mogące  spełnić  postawione  wymagania, 

natomiast z pewnością nie jest możliwe spełnienie tych wymagań ofertując oprogramowanie 

typu  open  source.  Wśród  producentów  oprogramowania  spełniającego  wymagania 

Zamawiającego  wskazać  można  takich  producentów  jak  Oracle,  IBM,  Microsoft,  SAS 

Institiute. Z uwagi na wymaganą ilość licencji (500 użytkowników), nieprawdopodobnym, aby 

koszt  licencji  Oprogramowania  Business  Intelligence  oraz  oprogramowania  bazodanowego 

któregoś z tej klasy producentów był niższy niż 700 000 zł netto / 861 000 zł brutto.  

Mając  powyższe  na  uwadze  Odwołujący  stwierdził,  że  zakup  wymaganych,  niezbędnych 

komponentów  infrastrukturalnych  oraz  oprogramowania  narzędziowego,  systemowego, 

bazodanowego i Business Intelligence, w możliwie najniższej konfiguracji oraz w wyjątkowo 

najniższych  cenach,  które możliwe  są  do  uzyskania,  łączny  koszt  tych  komponentów  to  co 

najmniej  2 350  000 zł  netto /  2  890 500  zł  brutto,  co musi  stanowić  co najmniej  73%  ceny 

oferty Wykonawcy COIG.  

Odwołujący  wskazał,  że  pozostała  kwota  wynagrodzenia  Wykonawcy  COIG  tj.  kwota  867 

703,25 zł netto / 1 067 275,00 zł brutto, nie jest możliwa realizacja pozostałych wymaganych 

w  ramach  zamówienia  dostaw  i  usług.  Zamawiający  w  warunkach  udziału  w  postępowaniu 

zdefiniował minimalny zespół niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia składający się 

z 5 osób. W oczywisty sposób zespół ten nie zawiera innych niezbędnych ról projektowych, 

jak np. programiści, testerzy, inżynierowie systemowi. Zakładając zatem, iż minimalny zespół 

pow

inien liczyć 11 osób, które będą zaangażowane w projekt jedynie w 50% wymiaru czasu 

pracy,  oraz  biorąc  pod  uwagę  czas  trwania  projektu,  otrzymujemy  wymiar  czasu  pracy  na 

poziomie  924 

osobodni  (przy  czym  pracochłonność  tak  jest  w  ocenie  Odwołującego 

zdecydo

wanie  zaniżona).  Oprócz  tego  należy  doliczyć:    pracochłonność  zapewnienia 

Serwisu  Utrzymaniowego;   

pracochłonność  prac  rozwojowych  w  wymiarze  150 

roboczogodzin; 

pracochłonność  24-miesięcznych  usług  gwarancyjnych,  wymagających 

zapewnienia personelu w reżimie 7 dni w tygodniu, 24 godziny na dobę.  

Podsumowu

jąc Odwołujący stwierdził, że szacując bardzo optymistycznie, iż pracochłonność 

w/w usług wyniesie jedynie 197 osobodni, otrzymuje się łącznie 1121 osobodni. Oznacza to, 

że  konstruując  ofertę  COIG  musiałby  przyjąć  stawkę  za  osobodzień  maksymalnie  na 

poziomie  774,04  zł  netto  lub  niższą,  co  w  obecnych  realiach  gospodarczych  jest  stawką, 

która nie może pokryć kosztów pracy personelu (jest stawką nierealną).  

P

rzystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca COIG S.A.  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  16  marca  2023  r.  Zamawiający  złożył 

oświadczenie,  że  uwzględnia  w  całości  zarzut  podniesiony  w  odwołaniu  w  pkt  1)  oraz  że 

zgodnie  z 

żądaniem  zawartym  w  odwołaniu,  zobowiązuje  się  do  unieważnienia  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  post

ępowaniu,  przeprowadzenia  ponownego  badania  i 

oceny  ofert, 

odtajnienia  dokumentów  Wykonawcy  COIG  S.A.  wymienionej  w  treści 

odwo

łania, tj.: utajnionej części formularza ofertowego, wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej 

ceny  wraz  z  za

łącznikami  oraz  załączników  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsi

ębiorstwa  Wykonawcy  COIG    i  w  konsekwencji  dokonania  ponownego  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

Pismem  z  dnia  20  marca  2023  r.  wykonawca  COIG  S.A. 

zgłosił  sprzeciw  co  do 

całości zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego.   

Na rozprawie Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, oświadczając że zarzut nr 2 

jest zarzutem ewentualnym

, o którego rozpoznanie wnosi wyłącznie w sytuacji gdy Izba nie 

uwzgl

ędni zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej  sprawie, 

na  p

odstawie  zebranego  materiału  dowodowego  wskazanego  w  treści  uzasadnienia, 

jak 

też 

po 

zapoznaniu 

się 

z 

oświadczeniami 

i 

stanowiskami 

stron  

i  uczestnika 

postępowania  złożonymi  pisemnie  oraz  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  iż  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z  ewentualnym  naruszeniem 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszc

zalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba 

stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuce

niem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  o 

udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. 

Izba  ustaliła,  w  zakresie  rozpatrywanego  zarzutu,  że  składając  ofertę  wykonawca 

COIG 

zastrzegł  szereg  zawartych  w  niej  informacji  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  za  pismem  z  dnia  4  stycznia  2022 r.  poinformował  wykonawcę  COIG,  że 

zbadawszy  zasadność  dokonanego  przez  Wykonawcę  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

p

rzedsiębiorstwa dokumentów dołączonych do oferty, stwierdza, że w rozumieniu przepisów 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. 

poz. 1233), 

zwanej dalej „u.z.n.k.”, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: 

a) Oświadczenia JEDZ podmiotów: SAS Institute Sp. z o.o. oraz Gabos Software Sp. z o.o., 

b)  Oświadczenia  podmiotów  udostępniających  zasoby  –  Załącznik  nr  12  do  SWZ:  SAS 

Institute Sp. z o.o. oraz Gabos Software Sp. z o.o., 

c) Pełnomocnictwo podmiotu trzeciego SAS Institute Sp. z o.o. dla p. A. Walkiewicz, 

d)  Zobowiązania 

podmiotów  do  udostępnienia  zasobów  –  Załącznik  nr  4  do  SWZ: 

SAS 

Institute Sp. z o.o. oraz Gabos Software Sp. z o.o., 

e) Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie części oznaczonej jako „tajna”. 

Wykonawca COIG nie kwestionował tej czynności Zamawiającego.  

Ponadto w następstwie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty wykonawca COIG złożył w dniu 

9 stycznia  20232  r. 

wyjaśnienia,  w  których  oświadczył,  że  w  części  niejawnej  niniejszego 

pi

sma,  oznaczonej  jako  „CZĘŚĆ  NIEJAWNA.  TAJEMNICA  PRZEDSIEBIORSTWA”, 

przedstawiona została szczegółowa kalkulacja ceny oferty oraz dowody na ich poparcie, jak 

również – zgodnie z żądaniem zawarty w Wezwaniu do wyjaśnień - szczegółowe wyjaśnienia 

dotyczące oprogramowania systemu operacyjnego serwera. Wykonawca w przedmiotowym 

piśmie  przedstawił  również  uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Zamawiający uznał za jawne jedynie wskazane wyżej dokumenty za pismem z dn. 4 stycznia 

2023 r., w p

ozostałym zakresie uznając, że zastrzeżenie zostało dokonane w sposób prawidłowy. 

Po  analizie  u

zasadnień  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

przedłożonych  przez  COIG,  Izba  stwierdziła,  że  na  uwzględnienie  zasługuje  zarzut 

naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  18  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

udostępnienia  Odwołującemu  utajnionej  części  formularza  ofertowego,  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny  oraz  załączników  do  tych  wyjaśnień,  a  także  załączników  do  uzasadnienia 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez Wykonawcę – COIG. 

Rozpoz

nając  przedmiotowy  zarzut  Izba  kierowała  się  wytycznymi  aktualnego 

orzecznictwa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  (m.in.  wyrok  z  dnia  1  kwietnia  2021  r.,  sygn.  akt  

KIO  500/21,  wy

rok  z  dnia  26  października  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  2571/21,  wyrok  z  dnia  

14  marca  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  464/22),  S

ądu Zamówień Publicznych (m.in. wyrok z dnia  

1 października 2021 r., sygn.  akt  XXIII  Zs  53/21,  wyrok  z  dnia  24  lutego  2022 r.,  sygn.  akt 

XXIII  Zs  133/21,  wyrok  z  dnia  30  maja  2022  r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs  69/22)  i  TSUE  (wyrok  z 

dnia  17  listopada  2022  r.  w  sprawie  C-54/21) 

uznając,  że  priorytetem  przy  wydatkowaniu 

środków publicznych powinna być jawność, transparentność i przejrzystość. 

Na  wstępie  przypomnienia  wymaga,  że  fundamentalną  zasadą  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  zasada jawności  postępowania  wyrażona  wprost  

w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych 

z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 

18  ust.  2  ustawy  Pzp).  Nie  uleg

a  wątpliwości,  że  wykładnia  ww.  przepisów  powinna  być 

dokonywana 

z uwzględnieniem zasad, do stosowania których zamawiający zobowiązany jest 

w 

toku  całego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  zasad  uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców,  przejrzystości  i  proporcjonalności  (art.  16 

ustawy Pzp). 

W świetle przywołanych powyżej zasad, wszelkie wyłączenia czy ograniczenia 

zasady  jaw

ności  powinny  być  stosowane  bardzo  rygorystycznie. W  tym  też duchu  powinny 

być  interpretowane  wszelkie  przepisy  wprowadzające  ograniczenia  jawności  postępowania  

i  jako  wyjątki  od  ogólnej  zasady,  powinny  podlegać  wykładni  zawężającej,  aby  ich 

zastosowanie  nie  prowadzi

ło  do  wyłączenia  zasady  jawności  i  przejrzystości  postępowania 

czy zachowania tych zasad w 

szczątkowej, fasadowej postaci.  

Zasadniczy  wyjątek,  jaki  ustanawia  ustawa  Pzp,  pozwalający  na  odstępstwo  od 

zasady  jawności,  przewidziany  został  w  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 

33), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Ja

k  wynika  z  powołanego  przepisu,  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  

W  konsekwencji, 

rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  jest  ustalenie,  czy  wykonawca 

temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  orzecznictwie  utrwalony  jest  pogląd,  że  sformułowanie  użyte  przez 

ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”  oznacza  więcej  aniżeli 

wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za 

wykaz

anie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzając  się  de  facto  do 

przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z 

przepisu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  n

ieuczciwej  konkurencji  czy  gołosłowne 

zapewn

ienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Definicja  tajemnicy  przedsiębiorstwa  została  sformułowana  w  art.  11  ust.  2  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  z  tym  przepisem,  p

rzez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania 

z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.   

Aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji,  wykonawca  zobowiązany  jest 

wykazać  łączne  wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji: 

informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  prze

dsiębiorstwa 

l

ub inny posiadający wartość gospodarczą, 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  jest 

powszechn

ie  znana  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  jest 

łatwo dostępna dla takich osób, 

uprawniony  do  kor

zystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu nale

żytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 

W  doktrynie  wskazuje  się,  że  ochronie  na  gruncie  ustawy  o  zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji 

podlegają  wyłącznie  informacje,  które  odznaczają  się  „wartością  gospodarczą”  

(S.  Sołtysiński  w:  Komentarz  do  art.  11  ZNKU,  w:  Komentarz  ZNKU  pod  red.  J.  Szwaji, 

Warszawa  2006,  str.  447  K.  Korus,  Komentarz  do  art.  11  UZNK.  System  Informacji 

Prawniczej  L

ex,  za  pośrednictwem  Zakres  pojęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa  na  gruncie 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  s.  5).  W  konsekwencji, 

wymóg  posiadania 

przez  informację  wartości  gospodarczej  postrzegać  należy  jako  dodatkowy  element 

konstytutywny 

tajemnicy 

przeds

iębiorstwa 

(E. 

Wojcieszko-

Głuszko, 

Tajemnica 

przedsiębiorstwa  i  jej  cywilnoprawna  ochrona  na  podstawie  przepisów  prawa  nieuczciwej 

konkurencji

,  Prace  Instytutu  Prawa  Własności  Intelektualnej  UJ,  2005/86,  str.  7,  za 

pośrednictwem  Zakres  pojęcia tajemnica  przedsiębiorstwa  na  gruncie ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści 

art. 39 TRIPS (Porozumienia 

w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 

kwietnia 1994 r., 

który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej 

Organizacji  Handlu),  przewidu

jącego,  że  ochronie  podlegają  informacje  mające  wartość 

handlową  dlatego,  że  są  poufne.  Przepis  ten  zaś  był  podstawą  do  sformułowania  przepisu 

art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji

.  Konsekwencją  takiego  stanu 

prawnego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, 

handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą 

dla wykonaw

cy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla 

wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych 

kosztów.  Wartość  tę  należy  omówić  i  wykazać  w  odniesieniu  do  każdej  zastrzeganej 

informacji,  a  nie  jedynie 

gołosłownie  zapewnić,  że  zastrzegana  informacja  taką  wartość 

posiada. 

Przyjmuje się, że wykazywana wartość gospodarcza musi być realna. Wykonawca 

powinien  zatem 

dokonać  odpowiedniej  wyceny  poszczególnych  zastrzeżonych  informacji. 

Dla  spe

łnienia  tego  warunku  będzie  konieczne  wskazanie  ewentualnej  ich  pieniężnej 

wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi 

ich  obiektywną  weryfikację  przez  zamawiającego.  O  wartości  gospodarczej  zastrzeganych 

d

anych  może  przesądzić  np.  wykazany  koszt  wykonywanych  badań,  prac  projektowych, 

prowadzenia odpowiednic

h testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku 

nie  da  się  wskazać  wartości  finansowej  informacji,  jak  np.  w  odniesieniu  do  listy 

kontr

ahentów  wykonawcy,  wówczas  wykonawca  powinien  przestawić  znaczenie 

gospodarcze informacji dla innych uc

zestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą 

udział  w  postępowaniu  przetargowym.  Wykonawca  w  takim  przypadku  powinien  wykazać, 

jaką  szkodę  poniesie,  jeśli  jego  konkurenci  pozyskają  wiedzę  o  konkretnej  liście 

kontrahentów  (patrz:  wyrok  SO  w  Warszawie  z  dnia  30  maja  2022  r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs 

Kierując  się  ww.  założeniami  zamawiający  powinien  dokonać  oceny  czy  zaistniały 

podstawy  by  dan

ą  informację  wykonawca  mógł  zastrzec  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i 

czy uczynił to skutecznie.  

Podkreślenia  przy  tym  wymaga,  iż  to  na  wykonawcy  zastrzegającym  informacje 

spoczywa  obowiązek  wykazania  zasadności  dokonanego  zastrzeżenia  zgodnie  z 

wytycznymi  przedstawionymi 

powyżej.  Wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać  zasadność 

dokonanego zastrzeżenia najpóźniej w momencie przekazywania zastrzeganych informacji. 

Zamawiający,  w  oparciu  o  przekazane  mu  uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji, 

zobowiązany  jest  ocenić  zasadność  dokonanego  zastrzeżenia.  Wobec  powyższego 

nied

opuszczalne  jest  późniejsze  rozszerzanie  argumentacji  przemawiającej  za  dokonanym 

zastrzeżeniem. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  iż  Przystępujący  nie  dochował  należytej 

staranności, aby zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa te zindywidualizowane informacje, 

które  faktycznie  mogłyby  taką  tajemnicę  stanowić.  Praktyka  zastrzegania  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  całej  treści  dokumentów,  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  załączników  od 

dawna w orzecznictwie jest postrzegana jako negatywna. 

Potwierdza to chociażby wskazany 

przez  Odwołującego  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  -  XXIII  Wydział  Gospodarczy 

Odwoławczy  z  dnia  1  października  2021  r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs  53/21.  W  wyroku  tym  Sąd 

pokreślił,  iż  takie  działanie  jest  nie  tylko  sprzeczne  z  przepisami  ustawy  Pzp,  ale  także 

utrudnia,  jeśli  w  ogóle  nie  uniemożliwia,  przyporządkowanie  poszczególnych  argumentów 

odnoszących  się  do  tajemnicy  przedsiębiorstwa  konkretnym  informacjom  zawartym  w 

piśmie.  Ww.  orzeczenie  jest  adekwatne  do  stanu  faktycznego  rozpoznawanej  sprawy. 

P

rzystępujący nie odniósł się  do każdej informacji zawartej w zastrzeżonych dokumentach z 

osobna,  a  jedynie  podjął  próbę  ogólnego  uzasadnienia  zastrzeżenia  dokumentów  jako 

całości.  Sam  Przystępujący  w  toku  rozprawy  przyznał,  odnośnie  zastrzeżonych  elementów 

formularza ofertowego, 

iż same kwoty nie są tajemnicą same w sobie, ale skonfrontowanie 

ich  np.  z  model

em  sprzętu,  jego  producentem,  liczbą  sztuk  oferowanych  pozwala  na 

rozpoznanie rozw

iązania zaoferowanego przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu 

oraz  modelu  w  jakim  wykonawca  zamierza 

zrealizować  to  zamówienie.  Jednocześnie 

Przystępujący  argumentując  zasadność  dokonanego  zastrzeżenia  odwoływał  się  do 

kalkulacji  ceny,  kształtowania  polityki  cenowej,  wyceny  realizacji,  nie  argumentując  w 

zakresie informacji merytorycznych 

związanych z realizacją (np. co do zasadności utajnienia 

typu, modelu czy producenta 

rozwiązania) – tak więc trudno stwierdzić że całość informacji 

zawartych w zas

trzeżonej części formularza ofertowego podlegała zastrzeżeniu. Również w 

zakresie wyjaśnień ceny poza wstępnym fragmentem (str. 1 pisma Przystępującego z dnia 9 

stycznia  2023 

r.)  zawierającym  jedynie  nic  nie  wnoszące  ogólne  zapewnienia,  tajemnicą 

przedsiębiorstwa objęto całą dalszą treść wyjaśnień, jak i same załączniki do uzasadnienia 

oraz  do 

wyjaśnień.  Tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  objęto  zatem  jedynie  konkretnych 

informacji,  lecz  zasadniczą  część  formularza  ofertowego  (również  w  zakresie  cen  za 

poszczeg

ólne elementy  co do których Przystępujący przyznał, iż nie są tajemnicą same w 

sobie

, a wiec mogły zostać ujawnione np. przy zastrzeżeniu jako tajemnica innych informacji 

podawanych  w tym  formularzu), 

wyjaśnień i pełną treść załączników do pisma z 9 stycznia 

2023  r. 

Podkreślić  należy,  iż  uprawnienie  do  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  być  traktowane  przez  wykonawców  jako  narzędzie 

mające  na  celu  uniemożliwienie  pozostałym  uczestnikom  postępowania  zapoznania  się  z 

treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków 

zaistnienia  rzeczywistego  zagrożenia  uzasadnionych  interesów  i  narażenia  na  szkodę  w 

wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji.  

Ponadto 

Izba  zgodziła  się  z  Odwołującym,  że  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

informacji 

przedstawione  przez  Przystępującego  miały  charakter  ogólny,  nie  zostały 

zindywidualizowa

ne  na  potrzeby  postępowania  prowadzonego  przez  Zamawiającego  i  nie 

wykazuj

ą  spełnienia  przesłanek  z  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  w  odniesieniu  do  konkretnych, 

wyselekcjonowanych  informacji.  Znaczn

ą  część  uzasadnień  stanowi  teoretyczny  wywód 

dotyczący pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa i zasad jej zastrzegania, lecz brak jest korelacji 

tych zasad z konkretnymi informacjami 

zastrzeganymi przez Przystępującego. W ocenie Izby 

jest  ono 

wręcz  do  tego  stopnia  ogólne,  że  mogłaby  zostać  wykorzystane  przez  każdego 

wykonaw

cę  i  to  w  zasadzie  na  potrzeby  każdego  podobnego  postępowania.  Brak 

dostosowania tego uzasadnienia do 

informacji przedstawionych Zamawiającemu w piśmie z 

dnia 9 stycznia 2023 r., potwierdza np. 

akapit 2 ze str. 6 zastrzeżenia wyjaśnień ceny, gdzie 

Przyst

ępujący  wywodzi, iż  „pisma  oferty  podmiotów  trzecich  zostały zastrzeżone,  ponieważ 

informacje w nich z

awarte pozwalają na identyfikację podmiotu trzeciego, który udostępnia w 

przedmiotowym  postępowaniu  zasoby  niezbędne  do  wykonania  zamówienia.  (…)  która  to 

kooperacja  stanowi 

tajemnicę  przedsiębiorstwa”.  Przystępujący  przedstawia  takie 

uzasadnienie  dla  zast

rzeżenia  ofert  podmiotów  trzecich,  w  sytuacji  gdy,  Zamawiający 

poinformował go już w dniu 4 stycznia 2023 r. o ujawnieniu m.in. oświadczeń JEDZ czy też 

zobowi

ązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów wraz z nazwami tych podmiotów. 

Nadmienić  należy,  iż  czynności  tych  Zamawiający  dokonał  m.in.  w  związku  z  ujawnieniem 

przez 

samego 

P

rzystępującego  w  oświadczaniu  JEDZ  nazw  proponowanych 

podwykonawców. Dziwi w takiej sytuacji fakt dlaczego nie ujawniono treści tych załączników, 

skoro  w  uzasadnieniu  nie  wyj

aśniono  powodów  dla  objęcia  ich  tajemnicą.  Fakt  kooperacji 

stanowiący  podstawę  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ofert  podwykonawców 

za

łączonych  do  wyjaśnień  ceny  został  ujawniony  przez  samego  Przystępującego,  Izba 

stwierdziła,  że  w  niniejszym  postępowaniu  odpadły  podstawy  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  ofert  podmiotów  trzecich  załączonych  do  wyjaśnień  ceny  na  które 

powo

ływał się Przystępujący.  

Izba  stwierdziła,  iż  na  podstawie  przedstawionego  przez  Przystępującego 

uzasadnienia  nie 

jest  możliwe  zidentyfikowanie,  które  konkretnie  informacje  zawarte  w 

formularzu  ofertowym  i 

wyjaśnieniach  ceny  Przystępujący  miał  na  myśli  stawiając  tezy  o 

ich 

wartości  gospodarczej.  Zasadniczo  uzasadnienia  referują  do  kalkulacji  wynagrodzenia  i 

polityki cenowej wykonawcy.  Nic nie 

stało na przeszkodzie, aby tajemnicą przedsiębiorstwa 

Przystępujący  objął  jedynie  określone  fragmenty  tabel  dot.  wynagrodzenia  w  formularzu 

ofertowym, wyja

śnień czy załączników zawierające dane w ocenie Przystępującego wrażliwe 

(np.  ceny  lub  oferowany  model,  producenta,    e

tc.)  i  dla  tych  właśnie  danych  przedstawił 

konkretne  uzasadnienie,  czemu  nie  powinny  one  podlegać  udostępnieniu  innym 

wykonawcom.  Takie  dzia

łanie  pozwoliłoby  na  faktyczną  weryfikację,  czy  w  odniesieniu  do 

konkre

tnych informacji wykazano spełnienie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 

Tymczasem 

Przystępujący, zastrzegając tabele dot. wynagrodzenia w formularzu ofertowym 

za 

wyjątkiem  ceny  za  całość  przedmiotu  zamówienia,  treść  wyjaśnień  dotyczących 

wyliczenia  ceny  oraz 

treść  załączników,  a  nie  jedynie  dane  wyjątkowo  wrażliwe  i 

przedstawiając  ogólne  uzasadnienie,  które  trudno  przyporządkować  do  utajnionych 

informacji, 

sam  pozbawił  się  ochrony  tych  informacji.  Przystępujący  powinien  mieć  pełną 

świadomość,  z  czym  wiąże  się  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

w 

szczególności,  że  zasadą  tego  postępowania  jest  jawność.  Podobnie  świadomość  taką 

powinien  mieć  Zamawiający,  którego  zadaniem  było  należycie  zweryfikować  zakres 

z

astrzeżonych  informacji.  Jak  wskazał  TSUE  we  wspomnianym  już  wyroku  z  dnia  17 

listopada  2022  r.,  C-54/21, 

instytucja  zamawiająca  nie  może  być  związana  samym 

twierdzeniem  wykonawcy,  że  przekazane  informacje  są  poufne,  lecz  musi  od  niego 

wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają 

rzeczywiście  poufny  charakter.  Na  obowiązek  wykazania  powyższego  wskazuje  również 

wprost art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Jak 

podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział 

Gospodarczy  Odwoławczy  w  wyroku  z dnia  24  lutego  2022  r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs  133/21, 

wszelkie  sposoby,  metody  i  środki  interpretacyjne  związane  z  wykładnią  przepisów 

dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane 

z  generalnym  założeniem,  że  zasadą  jest  jawność.  Przewidziany  przez  ustawodawcę 

obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w 

rozumieniu  KPC.  Za  błędne  w  ocenie  Sądu  należy  uznać  stanowisko,  jakoby  sam  fakt 

traktowania  przez  przedsiębiorcę  określonych  informacji  jako  poufnych  miałby  być 

wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie 

wykonawcy  z  wykazywania  tej  pierwszej  i 

podstawowej  przesłanki  wynikającej  z  art.  11 

u.z.n.k.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w toku  badania  ofert  jest  ustalenie,  czy 

wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  uznał  poczynione  zastrzeżenia  za  skuteczne,  nie  dokonując  należytej 

weryfikacji  treści  tych  zastrzeżeń.  O  błędnej  ocenie  Zamawiającego,  jak  i  niestarannym 

działaniu  Przystępującego  świadczy  także  fakt,  iż  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

wskazano, 

objęto  nią  również  załączniki  do  zastrzeżenia  tajemnicy  w  postaci  dokumentów 

spółki  Przystępującego, w  sytuacji  gdy  Przystępujący  nie wykazał  wobec tych  dokumentów 

zasadności  zastrzeżenia  ich  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.    Na  rozprawie  Przystępujący 

stwierdził, iż oczywiste jest iż dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa gdyż co do 

zasady są objęte tajemnicą. W ocenie Izby Zamawiający, biorąc pod uwagę brzmienie art. 18 

ust.  3  ustawy  Pzp  nie  ma  podstaw  do  uznania 

zasadności  dokonanego  zastrzeżenia  bez 

wykazania 

przywołanych  powyżej  przesłanek.  Odnośnie  powyższych  dokumentów  poza 

lakonicznym  stwier

dzeniem  o objęciu ich tajemnicą  przedsiębiorstwa  brak  jest jakiejkolwiek 

poszerzonej  argumentacji.  Zgodnie 

z  ustawą  Pzp,  każde  zastrzeżenie  informacji  wymaga 

uzasadnienia  i  wykazania  przes

łanek  uznania  zastrzeżonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Wątpliwości  Izby  budzi  również  zastrzeganie  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  m.in.  certyfikatów  ISO,  które  co  do  zasady  są  dokumentami  jawnymi. 

Wobec powyższego dokumenty te podlegały ujawnieniu. 

Ponadto  tak  jak  wskazano  powyżej  uzasadnienie  w  zakresie  tabel  dotyczących 

wynagrodzenia  w  formularzu  ofertowym  i  kalkulacji  wynagrodzenia  w 

wyjaśnieniach  ceny 

referują zasadniczo do polityki cenowej Przystępującego, co słusznie podkreślał Odwołujący, 

podczas gdy uznane 

przez Zamawiającego za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa 

treści ww. dokumentów dotyczą szerszego zakresu informacji. Przedstawione uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  nie  pozwalają  na  jednoznaczne  odtworzenie  zamiaru 

Przystępującego. Referują one jedynie do pewnych ogólnych zagadnień, jak polityka cenowa 

czy też relacje z kontrahentami. Przystępujący nie odwołał się do konkretnych dokumentów 

oraz  treści  w  nich  zawartych,  choćby  poprzez  przywołanie  odpowiednich  stron.  Nie  jest 

natomiast 

rolą  Zamawiającego  ustalanie  za  wykonawcę,  na  którym  ciąży  obowiązek 

wyk

azania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  charakteru  utajnionych 

informacji, a także domniemywanie, że za poufną należy uznać daną a nie inną informację 

zwłaszcza wówczas, gdy wykonawca zastrzega praktycznie całość dokumentów.  

Dalej nal

eży wskazać, iż w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa kalkulacji 

wynagrodzenia 

Przystępujący podnosił, że zastrzeżone dane o poszczególnych elementach 

ceny 

posiadają  wartość  gospodarczą,  ponieważ  pozwoliłyby  powziąć  innym  wykonawcom 

wiedzę na temat polityki cenowej Przystępującego. O ile zgodzić można się z tym, że dane 

świadczące  o  prowadzonej  przez  firmę  polityce  cenowej  mogłyby  być  postrzegane  jako 

posiadające  charakter  informacji  o  wartości  gospodarczej,  to  w przedmiotowej  sprawie  nie 

wykazano  że  dane  te  w  sposób  obiektywny  obrazują  szczegóły  prowadzonej  przez 

wykonawcę  działalności  gospodarczej,  tym  bardziej,  że  w  zastrzeżeniu  Przystępujący 

podkreślił,  iż  informacje  zostały  przygotowane  wyłącznie  na  potrzeby  tego  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  i  odnosi  się  wyłącznie  do  sposobu  realizacji 

zamówienia, a przecież przedmiot zamówienia jest jawny i znany wykonawcom ubiegającym 

się  o  nie.  Załączone  do  wyjaśnień  kalkulacje,  a także  dowody,  dotyczą  potwierdzenia 

ry

nkowego  poziomu  kosztów  właściwych  dla  określonych  elementów  tego  konkretnego 

zamówienia. W wyjaśnieniach zawarto informacje o składnikach cenotwórczych, wskazujące 

na  pewną  strategię  cenową,  ale  przyjętą  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania  o 

udzieleni

e zamówienia, z uwzględnieniem jego zakresu, charakteru i specyfiki. Niewątpliwie 

strategia  ta  nie  jest  niezmienna,  nie  jest  jednakowa  dla  każdego  postępowania,  lecz 

każdorazowo  indywidualnie  opracowywana.  Przystępujący  nie  wskazał  dlaczego  właśnie 

poznani

e  przez  wykonawców  danych  zawartych  w  treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

składanych  na  potrzeby  tego  jednego,  konkretnego  postępowania  i  pod  jego  wymagania 

skonstruowanych,  miałoby  faktycznie  powodować  umniejszenie  przewagi  konkurencyjnej 

Przystępującego. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki 

Przystępujący  skalkulował  cenę  na  potrzeby  tego  konkretnego  postępowania,  jakie  są 

konieczne  do  poniesienia  przez  niego  nakłady,  czy  też  jaką  marżę  zastosował  w  tym 

konkretnym  postępowaniu,  nie  przesądza  jeszcze  o  tym,  że  doszłoby  do  zagrożenia 

interesów  Przystępującego  i  zmniejszenia  jego  przewagi  konkurencyjnej  w  innych 

postępowaniach  o udzielenie  zamówienia.  Oczywistym  jest,  że  podmioty  konkurujące  ze 

sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod 

realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Brak jest jednak podstaw do stwierdzenia, 

że  określone  dane  zawarte  w  wyjaśnieniach  Przystępującego  faktycznie  dawałyby  innym 

wykonawcom 

możliwość  ustalenia,  jaką  potencjalną  cenę  mógłby  on  zaoferować  w  innych 

postępowaniach,  czy  też  oferować  realizację  zamówień  z  pominięciem  własnych  kosztów  i 

dostępnych im rabatów, upustów itp.. 

Izba  stwierdziła,  iż  stanowisko  Przystępującego  zostało  oparte  na  ogólnych, 

subiektywnych  stwierdzeniach,  bez  wskazania 

żadnych  danych  pozwalających  na 

obiek

tywne  zweryfikowanie jego przypuszczeń. Przystępujący  powinien  rzeczowo wyjaśnić, 

w 

jaki  sposób  informacje  dotyczące  wyliczenia  kosztów  w  tym  postępowaniu  miałyby 

ujawniać  pewne  kluczowe  informacje  dotyczące  przyjętej  przez  niego  polityki  cenowej,  tym 

bardziej,  że  w  wyjaśnieniach  wskazywał,  iż  jest  to  kalkulacja  „jednostkowo  stworzona”. 

Tymczasem  w 

przedmiotowej  sprawie,  Przystępujący  zamiast  powyższe  udowodnić,  to 

poprzestał  na  hasłowych  zapewnieniach,  które  nie  są  w jakikolwiek  sposób  weryfikowalne. 

S

tawiana  przez  Przystępującego  teza  o  zagrożeniu  jego  przewagi  konkurencyjnej 

w 

przypadku  ujawnienia  wyjaśnień  nie  została  w  ocenie  Izby  wykazana.  Co  istotne,  te 

newralgiczne 

zda

niem  Przystępującego  dane,  nie  zostały  przez  niego  nawet 

skonkretyzowane,  nie  jest  bowiem  wystarczające  do  ich  zidentyfikowania  posługiwanie  się 

hasłowymi stwierdzeniami np. „sposób kształtowania polityki cenowej”.  

Uzasa

dnienie przedstawione przez Przystępującego w zakresie wartości gospodarczej 

zastrzeżonych  danych  miało  charakter  ogólny,  sprowadzający  się  w  istocie  do  obaw 

wykonawcy  przed  s

padkiem  konkurencyjności  oraz  możliwości  (po  zapoznaniu  się  z 

kalkulacją)  oferowania  przez  konkurentów  korzystniejszych  warunków  cenowych    i 

pozbawienia  Przystępującego  szans  na  pozyskanie  zamówień,  czego  jednak  w  ogóle  nie 

wykazano.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  uznanie  za  bezskuteczne  dokonanego  przez 

Przystępującego  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych  w 

utajnionej  części  formularza  ofertowego  (informacje  zawarte  w  tabelach),  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny  oraz  załączników  do  tych  wyjaśnień,  a  także  załączników  do  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  złożonych  przez  Wykonawcę  –  COIG  S.A.,  ul. 

Mikołowska 100, Katowice.  

Dostrze

żenia wymaga, że na tle niniejszej sprawy rysuje się również zagadnienie problematyki 

zaskarżania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 

konkurującego  podmiotu  zostały  zastrzeżone  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  nie  zostały  udostępnione 

O

dwołującemu przez zamawiającego. Problematyka ta jest złożona. Niemniej na tle rozpoznawanych 

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  sporów  ukształtowany  został  pogląd,  iż  uznanie  przez 

Zamaw

iającego  za  skuteczne  zastrzeżenia  dokumentów  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w sytuacji, 

gdy ni

e wykazano przesłanek wskazanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), winno co do 

zasady  skutkować  nakazaniem  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i  nakazaniem  odtajnienia  zastrzeżonych  dokumentów.  Zasady  jawności  i 

przejrzy

stości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, 

aby wykonawcy 

ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym 

charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o 

tym, na podstawie jakich 

informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. 

na podstawie jakich informacji 

dokonał oceny, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego 

w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy P

zp wykazują, iż cena oferty nie jest rażąco niska.  

Skład  orzekający  stoi  na  stanowisku,  iż  w  przypadku,  gdy  tajemnicą  przedsiębiorstwa  objęto 

treść  wyjaśnień  w przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  w pierwszej  kolejności  podmiot  wnoszący 

odwołanie  powinien  wskazać  na  zarzut  naruszenia  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,  a dopiero  w  dalszej 

kolejności,  jako  zarzuty  ewentualne  podlegające  rozpoznaniu  w przypadku  uznania  przez  Izbę 

skuteczności  poczynionego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  stawiać  zarzuty  dotyczące 

naruszenia  art.  224  ust.  6  lub  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp. 

Oczywistym  jest,  że  zarzuty 

konstruowane w oparciu jedyni

e o własne przypuszczenia z uwagi na brak dostępu do dokumentów 

objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie będą realizować w sposób pełny uprawnienia wykonawcy do 

skorzystania z

e środków ochrony prawnej. Jakkolwiek może mieć miejsce sytuacja, że w przypadku 

s

kutecznego  objęcia  określonych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  odwołujący  będzie  musiał 

konstruować  argumentację  nie  znając  treści  wyjaśnień,  niemniej  powinno  mieć  to  miejsce  jedynie 

w konkretnych, dopuszczonych przez art. 18 ust. 3 ustawy Pzp okoli

cznościach, zasadą jest bowiem 

jawność postępowania o udzielenie zamówienia i jawność postępowania odwoławczego. Mając to na 

uwadze

, ocena skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinna 

być co do zasady dokonywana uprzednio w stosunku do oceny innych zarzutów wywodzonych z treści 

dokumentów  objętych  tą  tajemnicą. W  związku  z  powyższym  w ocenie Izby, słuszne  było  działanie 

Odwołującego, który zarzut dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (zarzut nr 2 odwołania) 

postawił  jako  ewentualny.  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego  o  niedopuszczalności 

stawi

ania w postępowaniu odwoławczym zarzutów o charakterze ewentualnym. Sposób kształtowania 

się tej instytucji wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII 

Zs 133/21

,  przywołując „

fragment 

uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z dnia 18 października 

2013 r. (sygn. akt III CZP 58/13, opubl. w OSNC z 2014 r., nr 6, poz. 62)

„

W uzasadnieniu uchwały Sąd 

Najwyższy zarysował tło historyczne kształtowania się tej instytucji z przytoczeniem orzecznictwa, ale 

przede  wszystk

im w sposób zwięzły oddał jej istotę wskazując, że „ Powód może zgłosić w pozwie 

obok żądania głównego żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia żądania sformułowanego 

jako podstawowe i usytuowane na pierwszym miejscu. Możliwość zgłoszenia żądania ewentualnego 

istnieje  tak  w  sprawach  o  świadczenie,  ustalenie  istnienia  lub  nieistnienia  stosunku  prawnego  bądź 

prawa, czy o ukształtowanie stosunku prawnego lub prawa. Nie zostało wyłączone oparcie żądania 

ewentualnego na odmiennej podstawie faktycznej, czy 

też prawnej, niż żądanie główne. Byt żądania 

ewent

ualnego  uzależniony  jest  od  żądania  głównego.  W  razie  uwzględnienia  przez  sąd  żądania 

przedstawionego  jako  pierwsz

e, rozpoznanie żądania  ewentualnego  staje  się bezprzedmiotowe; nie 

jest  wydawane  w  stosunku 

do  niego  żadne  orzeczenie.  Do  rozpoznania  tego  żądania  dojdzie  w 

przypadku oddalenia żądania głównego. Takie ukształtowanie żądań pozwu stanowi szczególny rodzaj 

ku

mulacji roszczeń, co oznacza konieczność odpowiedniego zachowania warunków przewidzianych 

w

 art.  191 KPC

”  Dalej  Sąd  wyjaśniając  sposób  rozpoznawania  takich  zarzutów  wskazał  „Najkrócej 

rzecz ujmując, na potrzeby rozpoznawanej sprawy wyjaśnić należy, że zadanie ewentualne (tu zarzut 

ewentualny)  aktualizuje  się  dopiero  po  przesądzeniu,  że żądnie  główne  jest  bezzasadne.  Do  czasu 

oddalenia  żądania  głównego,  żądanie  ewentualne  pozostaje  niejako  w  uśpieniu  i  nie  jest  nawet 

przedmio

tem  zainteresowania  organu  orzekającego  (tu  KIO),  w  konsekwencji  w  przypadku 

uwzględnienia żądania głównego, żądanie ewentualne pozostaje poza przedmiotem rozstrzygnięcia.” 

Maj

ąc  powyższe  na  uwadze,  wobec  uwzględnienia  przez  Izbę  opisanego  powyżej 

zarzut

u  dot.  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zarzut  nr  2  odwołania  sformułowany  jako 

ewentualny

,  nie  podlegał  rozpoznaniu,  jako  że  zarzut  ewentualny  aktualizuje  się  po 

przesądzeniu, że zarzut główny jest bezzasadny.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz 

§  5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z 

dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Kosztami postępowania Izba obciążyła 

Przystępującego,  ze  względu  na  wniesiony  sprzeciw  co  do  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego  i  Izbę  zarzutu  nr  1,  co  spowodowało  brak  konieczności  rozpoznawania 

zarzutu nr 2 postawionego jako ewentualny.   

Przewodniczący:      ……………………………..