KIO 68/23 WYROK dnia 24 stycznia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 68/23

WYROK

z dnia 24 stycznia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Aneta Mlącka

Protokolant:

Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20

stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Preze

sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09 stycznia 2023 r. przez

Odwołującego Wan-Bus Sp. z o.o. (ul. T. Bairda 56/4, 05-825 Grodzisk Mazowiecki) w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Pasym (ul. Rynek 8, 12-130

Pasym)

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty Wykonawcy A. T.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. w

zakresie części II i III, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie

części II i III, w tym odrzucenie oferty tego Wykonawcy,

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gmina Pasym (ul. Rynek 8, 12-130

Pasym) i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:

siedem

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wan-Bus

Sp. z o.o. (ul. T. Bairda 56/4, 05-825 Grodzisk Mazowiecki)

tytułem wpisu od

odwołania, kwotę 3505 zł 50 gr (słownie: trzy tysiące pięćset pięć złotych pięćdziesiąt

groszy

) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,

zasądza od Zamawiającego Gmina Pasym (ul. Rynek 8, 12-130 Pasym) na rzecz

Odwołującego Wan-Bus Sp. z o.o. (ul. T. Bairda 56/4, 05-825 Grodzisk Mazowiecki)

kwotę 11005 zł 50 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięć złotych pięćdziesiąt groszy)

tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania oraz

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2

ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo

Zamówień Publicznych

(Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)

na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

P

rzewodniczący: ………..……………………..

Sygn. akt: KIO 68/23

UZASADNIENIE

Zamawiający Gmina Pasym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w

zakresie dowozu i odwozu dzieci ze szkół na terenie miasta i gminy Pasym na podstawie

biletów miesięcznych, wraz ze sprawowaniem opieki nad dziećmi w czasie ich przewozu, jak

również w trakcie ich wsiadania i wysiadania w terminie od 01.01.2023 r. do 31.12.2023 r.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w 17 listopada 2022 roku Biuletynie Zamówień

Publicznych pod numerem 2022/BZP 00444318/01.

Odwołujący WAN-BUS sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego

polegającej na wyborze oferty Wykonawcy PUH A. T. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą PUH A. T. w zakresie części nr II i III.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

- art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 252 ust. 1 ustawy PZP poprzez

nieodrzucenie oferty i dokonanie wyboru oferty PUH A. T.

, pomimo, że oferta ta powinna

zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, a ponadto złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia bez dowodów nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie części II i III zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:

unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy A. T. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą PUH A. T. w zakresie części II i III,

ponowne dokonanie oceny ofert i wyboru najkor

zystniejszej oferty z pominięciem

oferty Wykonawcy A. T.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. w

zakresie części II i III.

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

o

dwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w maksymalnej wysokości.

Zgodnie z art. 224 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku gdy cena

całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem

postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

2 grudnia 2022 r.

Zamawiający wezwał Wykonawcę A. T. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą PUH A. T. do złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej w

części II i III zamówienia ceny oferowanej za bilet miesięczny. 5 grudnia 2022 r. Wykonawca

z

łożył pismo mające stanowić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego

złożone wyjaśnienia są niejasne, niepełne, niezgodne z rzeczywistością, a Wykonawca nie

sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający wezwał również Wykonawcę A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod

fi

rmą PUH A. T. o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie wykorzystania autobusów

zaoferowanych w zamówieniu do realizacji innych usług. Wykonawca odpowiedział, pismem

z dnia 11 grudnia 2022 r., że w dni wolne od nauki szkolnej będzie kierował autobusy do

realizacji innych zleceń, a nie w trakcie dni nauki szkolnej. Powyższe w ocenie

O

dwołującego, w dalszym ciągu nie dopełniło wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Zamawiający 3 stycznia 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części II i III, tj.

oferty Wykonawcy A. T.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. .

Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego, uznając, że Zamawiający swoim

działaniem naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 252 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty i dokonanie wyboru oferty

Wykonawcy A. T.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T., pomimo że

oferta t

a powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, a ponadto złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia bez dowodów nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny.

W argumentacji Odwołujący wskazał, że oferty ww. Wykonawcy zawierają cenę niższą o

30% od wartości zamówienia brutto. Ponadto ceny zaproponowane przez wybranego

Wykonawcę różnią się znacznie od pozostałych ofert.

Jak wskazał Odwołujący, jedynym przychodem jest przychód ze sprzedaży biletów

miesięcznych na rzecz Gminy dla uczniów. Zgodnie z wiedzą Odwołującego wynikającą z

dotychczasowego doświadczenia przy realizacji zamówienia w ubiegłych latach, nie będzie

dodatkowego przychodu ze sprzedaży biletów jednorazowych ani miesięcznych dla osób

prywatnych chcących skorzystać z komunikacji regularnej na powyższych trasach.

Jak wskazał Odwołujący, Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

PUH A. T.

przyjął jedynie koszty zatrudnienia pracowników wykonujących pracę na rzecz

Wykonawcy, paliwa niezbędnego do świadczenia usług transportowych i minimalne koszty

eksploatacji. Nie wziął jednak pod uwagę wielu innych kosztów związanych z realizacją

usługi w tym ewentualnych kosztów związanych z utrzymaniem bazy autobusowej na

mie

jscu lub kosztów dojazdu z bazy i do bazy do Olsztyna (siedziby Wykonawcy), kosztów

ubezpieczenia OC, zakupu kas fiskalnych, badań technicznych pojazdów, transportu

pracowników z Olsztyna, leasingu pojazdów.

W zakresie zatrudnienia pracowników przewoźnik na każdą z części potrzebuje jednego

kierowcę i jedną opiekunkę, a zatem koszty związane z zatrudnieniem dla pracownika

zatrudnionego na cały etat wyniosą 4204,75 złotych brutto. Przewoźnik sugerował, że będzie

zatrudniał kadrę pracowniczą na pół etatu, co stanowi koszt pracodawcy po 2102,38 złotych

brutto na jednego pracownika. Od 1 lipca br. nastąpi podwyżka płacy minimalnej, wówczas

koszt pracownika zatrudnionego na pół etatu dla pracodawcy wyniesie 2168,64 zł za jednego

pracownika.

Odwołujący wskazał, że znalezienie pracowników pracujących za minimalne wynagrodzenie

jest w realiach obecnego rynku przewoźników niemożliwe.

Odwołujący wskazał także na nieprawidłową kalkulację kosztów paliwa. Pojazd podany

przez Wykonawcę A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. do

świadczenia usługi, tj. Mercedes Tourismo realnie będzie spalał paliwo w granicach 25 litrów

na 100 km a nie 17 litrów na 100 km, tak jak napisał w swoich wyjaśnieniach Wykonawca.

Jak wyja

śnił Odwołujący, spalanie paliwa w granicach 17 litrów jest realne, ale dla

mniejszych pojazdów do 20 miejsc. Natomiast autobusy konieczne do realizacji

przedmiotowego zamówienia są autobusami dużymi, ponad 50-miejscowymi. Na dowód

powyższego Odwołujący złożył wydruki przykładowych ofert zakupu autobusów Mercedes

Tourismo w podobnym roczniku, wskazujące, iż spalanie średnio wynosi ok. 25 litrów na 100

km.

Wykonawca A. T.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. wskazał

długość trasy - 100 km na części I i 80 km na części II, natomiast według Odwołującego

długość trasy to 120 km na części I i 80 km na części II. Wykonawca przyjął również cenę

6,50 zł netto za litr paliwa, natomiast Odwołujący przyjął kwotę 7,38 zł, tj. aktualną cenę

paliwa na dzień 5.01.2023 r. Ponadto Wykonawca przyjął z niewyjaśnionych powodów kwotę

paliwa netto (z wyliczeń wynika, że jest to jednak kwota brutto więc Wykonawca podał

błędne dane). Powyższe zdaniem Odwołującego prowadzi do sytuacji, że Wykonawca nie

uzyska żadnego zysku z przedmiotowej usługi.

Odwołujący wskazał, że Wykonawca przyjął koszty amortyzacji pojazdu na kwotę 240 zł za

autobus, jest to jednak nierzeczywista i nierynkowa kwota, bowiem należało przyjąć

minimum 650 zł za autobus. Umycie autobusu to kwota ok. 80 zł (która powinna zostać

uwzględniona przy częstotliwości kilka razy w miesiącu), dodatkowo należy wziąć pod uwagę

koszty napraw eksploatacyjnych, olejów, płynów, filtrów i koszty w razie awarii, czy koszt

przeglądu technicznego, który wynosi 199 zł. Wykonawca A. T. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą PUH A. T. przyjął zatem znacznie zaniżoną cenę.

Wykonawca nie wziął pod uwagę wielu innych kosztów, takich jak np.:

- baza autobusowa.

Zdaniem Odwołującego, Wykonawca w Gminie Pasym ani w okolicy nie

będzie w stanie znaleźć bezpłatnej bazy transportowej. Ceny miesięcznego wynajęcia

miejsca postojowego kształtują się w granicach od 1400 do 2200 złotych.

koszty ubezpieczenia, które również Wykonawca pominął, a które są obowiązkowe (co

najmniej 166,66 zł),

ubezpieczenie AC, które miesięcznie wynosi ponad 900 zł (przy umowie leasingu

konieczne jest posiadanie ubezpieczenia AC)

koszty związane z kasami fiskalnymi (405,90 zł miesięcznie).

Odwołujący wskazał, że z oferty Wykonawcy A. T. prowadzącego działalność gospodarczą

pod

firmą PUH A. T. wynika, że podstawą do dysponowania pojazdami jest umowa leasingu,

jednakże w swoich wyliczeniach Wykonawca pominął te koszty. Odwołujący załączył do

odwołania przykładową ofertę leasingu na autobus z 2016 r, o podobnych parametrach, w

której miesięczny leasing wyniósł 6279 zł. Załączył także jedną ze swoich umów leasingu

wraz z fakturą, według której koszt miesięczny to ponad 5000 zł.

Odwołujący wskazał również na kwestię pojazdów zastępczych, których Wykonawca nie

wziął pod uwagę w swoich wyjaśnieniach. Zgodnie z umową, w przypadku awarii pojazdu

Wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć na własny koszt i odpowiedzialność transport

zastępczy.

Zdaniem Odwołującego, koszty za realizację zamówienia w części II wyniosą 16266,92 zł, co

generuje stratę na poziomie 7349,08 zł miesięcznie. Koszty za realizację zamówienia w

części III wyniosą 14717,12 zł, co generuje stratę na poziomie 7732,40 zł miesięcznie. W

opinii Odwołującego Wykonawca nie wygeneruje jakiegokolwiek zysku z realizacji umowy za

zaproponowaną kwotę, brak więc wątpliwości, iż cena jest rażąco niska.

Odnosząc się do wyjaśnień Wykonawcy, Odwołujący stwierdził, że są one niejasne,

niekompletne i w żaden sposób nie wyjaśniły rażąco niskiej ceny. Zamawiający, zdaniem

Odwołującego, powinien odrzucić ofertę Wykonawcy A. T. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą PUH A. T., ponieważ złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. W

argumentacji Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności:

W specyfikacji

warunków zamówienia, w rozdz. XIII „Opis sposobu obliczania ceny"

zamawiający wymagał aby wykonawca określił cenę realizacji zamówienia poprzez

wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr

1 do SWZ ceny ofertowej bru

tto za jeden bilet miesięczny. W pkt 2 rozdz. XIII ustalone

zostało, iż wynagrodzenie wykonawcy będzie miało charakter ryczałtowy, nie będzie

podlegało zmianom. Cenę ryczałtową należało ustalić na podstawie kalkulacji własnej, biorąc

pod uwagę przedmiot zamówienia. Wykonawca powinien obliczyć cenę oferty zgodnie z

załączonym formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. Cena powinna być

wyrażona w złotych polskich, do której należało doliczyć podatek od towarów i usług VAT.

Na tak sformułowane wymaganie w SWZ dotyczące zasad kalkulacji ceny wykonawcy

ubiegający się o przedmiotowe zamówienie nie wnosili zastrzeżeń ani też nie kierowali do

zamawiającego pytań o wyjaśnienie treści SWZ. Brak reakcji wykonawców na postanowienia

SWZ jest dowodem na to,

iż akceptowali zasadę obliczenia ceny według własnej kalkulacji.

Zgodnie z rozdz. XIV SWZ Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty powinien

kierować się trzema kryteriami tj. ceną za 1 bilet miesięczny, wiekiem autobusów i czasem

reakcji /podstaw

ienie autobusu zastępczego w przypadku awarii/.

Dalej Zamawiający wskazał, ze w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik Nr 1 do

SWZ w pkt B wykonawca powinien złożyć oświadczenie o wykonaniu usługi za cenę,

prezentowaną jako cena za 1 bilet miesięczny tj. cenę netto, podatek VAT i cenę brutto za 1

bilet miesięczny. Zgodnie z SWZ zamawiający wymagał od wykonawców ustalenia ceny za 1

bilet miesi

ęczny stosując kalkulację własną, bez wytycznych jakie składniki mają wpływ na

cenę biletu. Postanowienie SWZ, iż cena ma charakter ryczałtowy /rozdz. XIII/ jednoznacznie

zwalniało wykonawców od przedstawienia w formularzu ofertowym szczegółowej kalkulacji

ceny za 1 bilet i prezentowania wszystkich składników cenotwórczych.

Zdaniem Zamawiającego, charakter ryczałtowy ceny za 1 bilet miesięczny świadczy o tym, iż

to na wykonawcy ciążyło ryzyko nieprawidłowej kalkulacji i ryzyko ewentualnego poniesienia

straty w przypadku błędnego oszacowania ceny biletu.

Zamawiający wskazał, że w toku badania i oceny oferty zamawiający uwzględnił wyjaśnienia

wyko

nawcy, uznając iż wykonawca wykazał należyte obliczenie ceny za 1 bilet miesięczny.

Zamawiający przeprowadził sprawdzenie danych zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy i

na tej podstawie przyjął za prawidłowe wyliczenie ceny. Zamawiający przedstawił własną

ka

lkulację ceny:

„Kalkulacja wyliczenia ceny biletu miesięcznego dla trasy nr II (Giławy- Elganowo- SP

Pasym) Trasa II Przejazd rano: Giławy- Rusek Mały-Elganowo- Przedszkole w Pasymiu-

Szkoła Podstawowa w Pasymiu Ilość przejechanych km: 23,1

Po południu: 2 kursy 1) SP Pasym- Przedszkole w Pasymiu- Elganowo- Rusek Mały-Giławy

(powrót do SP Pasym) 2) SP Pasym- Przedszkole w Pasymiu- Elganowo- Rusek Mały-

Giławy Ilość przejechanych km: 61 Dziennie: ok. 85 km, co w skali miesiąca (przyjmując, że

średnio uczniowie dojeżdżać do szkół będą 20 dni) daje ok. 1700 km

Spalanie autobusu: Zakładając, że przeciętne spalanie autobusu wynosi: 20 1/100 km

Autobus będzie spalał ok. 340 litrów .Średnia hurtowa cena paliwa w okresie 30.11.2022 r. -

5.12.2022 r. wynosi 6.59 zł/l (dane ze strony internetowej PKN ORLEN:

https://www.orlen.pi/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive

Koszt paliwa: 340 I x 6.60 zł =2244 zł

Zatrudnienie pracowników na pół etatu (2 osoby): 4204,76 zł Podana przez Wykonawcę

cena za 1 bilet miesięczny: 133,78 zł (jest to 49% realnej ceny biletu, ponieważ Wykonawca

będzie otrzymywał rekompensatę z Urzędu Marszałkowskiego w wysokości 51 %). Całkowita

cena biletu będzie wynosiła: 273,02 zł, co w skali miesiąca daje: 34 bilety x 273,02= 9282,68

Koszty eksploatacyjne: 300 zł Zysk: 2533,92 zł Dodatkowo: Wykonawca będzie świadczył

usługi zbiorowego transportu publicznego, więc autobusami będą jeździły również osoby

prywatne. W zapisach umowy mamy również zapis, że za zgodą Zamawiającego, jeżeli

liczba miejsc siedzących będzie wystarczająca (każdy uczeń musi mieć swoje miejsce

siedzące), Wykonawca może zamienić autobusy np. na busy.

Trasa: III Rano: Narajty- Tylkowo-

Michałki- Krzywonoga Ilość przejechanych km: 11,1 Po

południu: 2 kursy 1) SP Tylkowo- Narajty- SP Tylkowo- Michałki- Krzywonoga (powrót do SP

Tylkowo) 2) SP Tylkowo-

Michałki- Krzywonoga- Narajty Ilość przejechanych km: 37,2

Dziennie: ok. 50 km, co w skali miesiąca (przyjmując, że średnio uczniowie dojeżdżać do

szkół będą 20 dni) daje ok. 1000 km

Spalanie autobusu: Zakładając, że przeciętne spalanie autobusu wynosi: 20 1/100 km

Autobus będzie spalał ok. 200 litrów Średnia hurtowa cena paliwa w okresie 30.11.2022 r. -

5.12.2022 r. wynosi 6.59 zł/l (dane ze strony internetowej PKN ORLEN:

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive

Koszt paliwa: 200 I x

6.60 zł =1320 zł. Zatrudnienie pracowników na pół etatu (2 osoby): 4204,76 zł Podana przez

Wykonawcę cena za 1 bilet miesięczny: 122,85 zł (jest to 49% realnej ceny biletu, ponieważ

Wykonawca będzie otrzymywał rekompensatę z Urzędu Marszałkowskiego w wysokości 51

%). Całkowita cena biletu będzie wynosiła: 250,71 zł, co w skali miesiąca daje: 29 bilety x

250,71 = 7270,59 Koszty eksploatacyjne: 300 zł Zysk: 1445,83 zł Łączny zysk na 2 trasach:

3979,75 zł”.

W

konsekwencji Zamawiający stwierdził, że przeprowadził czynność wyboru

najkorzystniejszej oferty zgodnie z prawem, słusznie przyjął, że cena za 1 bilet miesięczny

obliczona została z należyta starannością i z pewnością pozwala na realizację zamówienia

zg

odnie z wymogami Zamawiającego.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 224 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku, gdy cena

całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem

postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Zamawiający wezwał Wykonawcę A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

PUH A. T.

do złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej w części II i III zamówienia

ceny oferowanej za bilet miesięczny dnia 2 grudnia 2022 r. 5 grudnia 2022 r. Wykonawca

złożył pismo zawierające wyjaśnienia. Treść wyjaśnień jedynie pogłębiła wątpliwości, w

żaden sposób nie przekonała, że cena zaoferowana przez Wykonawcę A. T. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. nie jest rażąco niska.

Wykonawca zobowiązany jest do skalkulowania ceny z należytą starannością. W niniejszym

postępowaniu Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T.

nie wykazał, aby skalkulował cenę z należytą starannością. Kalkulacja przedstawiona przez

ww. Wykonaw

cę nie tylko zawiera wartości zaniżone, które nie znajdują odzwierciedlenia w

realnych cenach

, ale również kalkulacja jest niepełna. Nie uwzględnia kosztów, które

Wykonawca będzie zobowiązany ponieść. Wykonawca w żaden sposób nie ustosunkował

się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie przystąpił do postępowania odwoławczego i

nie bronił prawidłowości i kompletności własnej kalkulacji. Co istotne, do złożonych przez

Wykonawcę wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dowody, które potwierdzałyby realność

zap

roponowanych cen. Tymczasem Wykonawca był zobowiązany nie tylko prawidłowo i

rzetelnie skalkulować koszty, ale wykazać i udowodnić ich realność. Jest to istotne dlatego,

że Zamawiający (zgodnie z dyspozycją wynikającą z ustawy Prawo zamówień publicznych)

z

wrócił się do Wykonawcy, aby ten wykazał realność zaoferowanej ceny. Brak wykazania

realności zaoferowanej ceny, brak złożenia dowodów potwierdzających twierdzenia

Wykonawcy zawarte w treści wyjaśnień, prowadzi do wniosku, że Wykonawca nie wykazał,

aby cen

a zaoferowana w ofercie była realna.

Bez znaczenia pozostaje argument Zamawiającego podniesiony w odpowiedzi na odwołanie,

że cena w niniejszym postępowaniu miała charakter ryczałtowy. Nie ma znaczenia, jaki

charakter ceny w postępowaniu przyjął Zamawiający, bowiem każdorazowo wykonawca jest

zobowiązany do oferowania ceny realnej i prawidłowo skalkulowanej dla danego

postępowania.

Bez znaczenia również dla pozostaje podnoszony przez Zamawiającego w trakcie rozprawy

z udziałem stron argument, że Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą PUH A. T. składając wyjaśnienia 5 grudnia 2022 roku nie odnosił się do faktów, które

Odwołujący brał pod uwagę.

W ocenie Izby istotna jest jednak okoliczność, że wszelkie koszty, jakie przyjął Wykonawca

są niewiarygodne, a Wykonawca nie udowodnił ich realności, mimo że to na nim spoczywał

ciężar wykazania realności kosztów. Pominął w kalkulacji koszty leasingu, co oznacza, że

nie dokonał prawidłowej i wiarygodnej kalkulacji, a zatem zaoferowaną przez niego cenę

należało uznać za rażąco niską.

Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron stwierdził, że: skoro Wykonawca nie

wymienia pozostałych kosztów, to nie miały one wpływu na cenę. Ponownie należy wskazać,

że wykonawca jest zobowiązany na wezwanie Zamawiającego wykazać, że jego cena jest

realna, a zatem nie jest rażąco niska. Skoro Wykonawca pomija koszty w kalkulacji, to

stanowi to podstaw

ę do uznania, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest rażąco

niska.

Jak t

rafnie zauważył Odwołujący, Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą

pod

firmą PUH A. T. nie uwzględnił w kalkulacji czynników, które będą miały wpływ na cenę

– dotyczy to wzrostu wynagrodzenia za pracę osób zatrudnionych na podstawie umowy o

pracę (od początku lipca 2023 roku). Wykonawca uwzględnił minimalne wynagrodzenie za

pracę przyjmując dane za rok ubiegły i nie uwzględniając zmiany przepisów w tym zakresie.

Powyższe jednoznacznie wskazuje na błędną kalkulację Wykonawcy i realizację zamówienia

za cenę nierealną. Nierealne będzie bowiem świadczenie usługi przy wynagrodzeniu

personelu poniżej wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Ponadto Wykonawca nie wykazał, aby dysponował personelem, który będzie gotowy

świadczyć pracę na rzecz Wykonawcy przyjmując wynagrodzenie w wysokości najniższego

wynagrodzenia za pracę. Wykonawca nie złożył żadnej umowy o pracę oraz żadnego

oświadczenia w tym zakresie. Tym samym Wykonawca nie dowiódł realności i prawdziwości

przyj

ętej kalkulacji, a w konsekwencji nie dowiódł, że zaoferowana cena jest realna.

Ponadto Wykonawca A. T.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. nie

wykazał prawdziwości kalkulacji kosztów paliwa.

Wykonawca

oparł kalkulację na przyjętej wartości 6,50 zł netto za litr paliwa. Wykonawca nie

przedstawił żadnego dowodu na prawdziwość i prawidłowość przyjętej wartości.

Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie przedstawił własną kalkulację kosztów. W

pierwszej

kolejności należy zauważyć, że kalkulacja kosztów powinna pochodzić od

wykonawcy, bowiem to on przyjmuje własne założenia w oparciu o własne możliwości,

uwzględniając indywidulane okoliczności. Zadaniem Zamawiającego jest natomiast

weryfikacja prawidłowości i realności przyjętych przez wykonawcę założeń, cen.

Niezależnie od powyższego, to właśnie kalkulacja Zamawiającego i przyjęte przez

Zamawiającego założenia potwierdzają, że Wykonawca A. T. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą PUH A. T. przyjął ceny nierealne. Dotyczy to przyjętej wartości 6,50

zł netto za jeden litr paliwa. Zamawiający we własnej kalkulacji przyjął wartość 6,59 zł netto

za jeden

litr paliwa, a zatem wartość wyższą niż Wykonawca. Podkreślić należy, że to

właśnie Wykonawca był zobowiązany wykazać, po wezwaniu Zamawiającego, że przyjęta

przez niego cena nie jest nierealna, że jest wiarygodna, a tymczasem weryfikacja

Zamawiającego potwierdziła, że Wykonawca przyjął ceny zaniżone. Trafnie również

zauwa

żył Odwołujący, że nie jest jasne, na jakiej podstawie Wykonawca A. T. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. dokonywał kalkulacji ceny uwzględniając cenę

netto za paliwo. Wykonawca nie wyjaśnił tej okoliczności. Zamawiający w trakcie rozprawy z

udziałem stron wyjaśniał, że istnieje możliwość dokonywania rozliczenia podatku VAT za

paliwo.

Jednakże Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A.

T.

w żaden sposób nie wskazał w swoich wyjaśnieniach na tę okoliczność. Zatem również te

twierdzenia są niepotwierdzone, nie pochodzą od Wykonawcy, a zatem nie stanowią

uzasadnienia dla przyjętej przez niego kalkulacji ceny.

Powyższe rozważania znajdują również zastosowanie do kolejnej okoliczności wskazanej

przez Wykonawcę w treści wyjaśnień – wielkości zużycia paliwa na 100 km przez pojazdy,

za pomocą których Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH

A. T.,

będzie realizował usługę. Wykonawca w treści wyjaśnień przyjął wielkość 17l/100 km.

Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że taka wielkość jest realna, a

co za tym idzie, że dokonał prawidłowego oszacowania ceny oferty.

Zamawiający w kalkulacji przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie przyjął wielkość 20

l/100 km. Powyższa okoliczność wskazuje, że nawet dla Zamawiającego wartość zużycia

paliwa

17l/100 km przyjęta przez Wykonawcę nie jest wiarygodna.

Co więcej, w trakcie rozprawy z udziałem stron Zamawiający wyjaśnił, że istnieje możliwość

„podkręcenia mocy silnika”. Przede wszystkim taki argument nie został podniesiony przez

Wykonawcę w treści złożonych wyjaśnień. Ponadto twierdzenia Zamawiającego są

gołosłowne. Zamawiający nie wykazał również, czy w ogóle taki zabieg jest możliwy oraz o

ile jest możliwe obniżenie wielkości zużycia paliwa przez pojazd na odcinku 100 km i w jaki

konkretni

e sposób wpłynie na wysokość ceny.

P

odnoszenie przez Zamawiającego argumentacji o konieczności dokonywania przez

Wykonawcę zabiegów takich jak „podkręcanie mocy silnika” wskazuje, że również

Zamawiający wątpi w fakt, że pojazdy, jakimi dysponuje Wykonawca A. T. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą PUH A. Tł., będą miały możliwość uzyskania wielkości

zużycia paliwa wynoszącej 17l/100 km.

Odwołujący załączył do odwołania oferty dla pojazdu tej samej marki oraz w podobnym

roczniku do pojazdu, jakim dysponuje Wykonawca. Średnia wartość zużycia paliwa wyniosła

25l/100 km. W świetle powyższych okoliczności należało stwierdzić, że przyjęta przez

Wykonawcę A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. wielkość

zużycia paliwa 17 l/100 km nie jest realna, wiarygodna, a zatem całość kalkulacji jest

nierzetelna, co oznacza, że Wykonawca nie wykazał, aby zaoferowana przez niego cena za

realizację usługi była realna.

Wykonawca nie wykazał również, że uwzględnił w kalkulacji koszty, które będzie

zobowiązany ponieść. Dotyczy to w szczególności kosztów leasingu. Jak wskazał

Odwołujący, z treści oferty Wykonawcy A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą PUH A. T. wynika, że Wykonawca ten jako podstawę dysponowania pojazdami

wskazał leasing. Oznacza to, że dysponowanie pojazdami wiąże się z ponoszeniem

kosztów, związanych z zawarciem umowy leasingu, w szczególności opłat leasingowych.

Brak ujęcia tych kosztów w kalkulacji oznacza, że Wykonawca zaniżył cenę realizacji usługi.

Wykonawca nie wykazał również szeregu innych kosztów, które są niezbędne do realizacji

usługi, a na które zwrócił uwagę Odwołujący w treści odwołania. Są to koszty takie jak: baza

autobusowa, koszty ubezpieczenia, ubezpieczenie AC

, pojazdy zastępcze.

Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron zwracał uwagę na inne okoliczności, które

miałyby być właściwe dla Wykonawcy A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą PUH A. T., jednakże w żaden sposób nie wynikają one z treści wyjaśnień złożonych

przez tego Wykonawcę.

Okoliczności, które nie wynikają z wyjaśnień Wykonawcy oraz nie zostały wykazane, nie

mogą być brane pod uwagę przy ocenie wyjaśnień. Zamawiający nawet nie wyjaśnił, skąd

posiada wiedzę, że Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH

A. T. jest partnerem f

irmy Flixbus. Taka okoliczność nie wynikała z wyjaśnień. Ponadto nie

jest jasne, w jaki sposób taka okoliczność miałaby wpływać na koszty ponoszone przez

Wykonawcę. Podkreślić należy, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie prawidłowego

skalkulowania ceny,

jak również dokonanie kalkulacji w sposób prawidłowy dla danego

zamówienia, niezależnie od prowadzonej innej działalności, a w przypadku prowadzenia

innej działalności, również tego rodzaju informacja powinna znaleźć się w treści wyjaśnień z

wykazaniem, w

jaki konkretnie sposób wpływa na kalkulację kosztów w danym

postepowaniu.

Nie jest także wiarygodne twierdzenie Zamawiającego dotyczące parkingu przed szkołą, z

którego miałby korzystać Wykonawca. Ponownie należy zauważyć, że Wykonawca nie

powołał się na taką okoliczność, zatem Zamawiający nie powinien brać jej pod uwagę. Nadto

Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron wskazał, że dotychczas świadczył na rzecz

Za

mawiającego usługę tożsamą z tą, która stanowi przedmiot niniejszego postepowania i z

jeg

o wiedzy wynika, że w okolicy szkoły brak jest parkingu dla autobusów. Do tej

okoliczności nie odniósł się Zamawiający. Powyższe oznacza, że Zamawiający również nie

wy

kazał, aby dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę.

Zgodnie z arty

kułem 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzuceniu, jako oferta

z rażąco niska ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w

w

yznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wykonawca A. T.

prowadzący działalność gospodarczą

pod

firmą PUH A. T. złożył wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego, jednakże wyjaśnienia

te nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i nie złożył żadnych dowodów, które

udowadniałyby, że zaoferowana przez niego cena jest realna i nie jest rażąco niska.

Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Skoro Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH

A. T.

nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, to Zamawiający powinien

odrzucić ofertę tego Wykonawcy.

Wszystkie przedstawione powyżej okoliczności potwierdzają, że trafny jest zarzut naruszenia

przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 252 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nieodrzucenie oferty i dokonanie wyboru

oferty Wykonawcy A. T.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T.,

pomimo, że oferta ta powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia

bez dowodów nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie części II i III zamówienia.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie

art.

557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.

2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów

postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa

proces

owego pełnomocnika Odwołującego.

Przewodniczący: ………………………..