KIO 690/23 POSTANOWIENIE dnia 24 marca 2023 roku

Sygn. akt: KIO 690/23 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 24 marca 2023 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:      

Przewodniczący: 

Katarzyna Poprawa 

Katarzyna Prowadzisz 

Małgorzata Rakowska 

 Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  w  dniu  24  marca  2023  roku  w Warszawie,  na  posiedzeniu  niejawnym  

z 

udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania  odwoławczego,  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  marca  2023  roku  przez  wykonawcę:  

Mostostal  Warszawa  S

półka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Konstruktorska  12A,  

02-673 Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gminę  Miasto  Rzeszów  -  Miejski 

Zarząd Dróg w Rzeszowie 

przy udziale: 

A)  PORR  S

półka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Hołubcowa  123,  02-854 

Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 

KIO 690/23 po stronie 

odwołującego, 

B)   Swietelsky  Rail  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedziba  w  Krakowie,  

ul.  Wielicka  250,  30-

663  Kraków

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt: KIO 690/23 po stronie odwołującego 

postanawia: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze 

2.  n

akazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

Mostostal  Warszawa  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  

ul.  Konstruktorska  12A,  02-673  Warszawa  kwoty  20  000 

zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia 

tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    .……………..………..…… 

……………………………. 

……………………………. 

Sygn. akt: KIO 690/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Miasto  Rzeszów  -  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Rzeszowie, 

prowadzący  postępowanie  w  imieniu  i  na  rzecz  Zamawiającego  Urząd  Miasta  Rzeszowa 

Wydział  Zamówień  Publicznych,  ul.  Rynek  1,  35-064  Rzeszów,  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Budowa  DW  878  od  al.  Tadeusza  Rejtana  w 

Rzeszowie  

do  ul.  Generała  Stanisława  Maczka”,  znak  sprawy:  ZP-A.271.33.2023,  zwane  dalej 

„Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  w  dniu  3  marca  2023  r.,  o  numerze  2023/S  045-131986. 

Postępowanie 

prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej 

jako 

„ustawa Pzp” lun „Pzp”. 

W dniu 13 marca 2023 

roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesio-

ne 

odwołanie przez wykonawcę Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warsza-

wie,  ul.  Konstruktorska  12A,  02-673  Warszawa 

zwanego dalej „Odwołującym”  wobec  czyn-

ności  Zamawiającego  polegającej  na  ustaleniu  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  

w  sposób  naruszający przepisy  zawarte w  tej  ustawie oraz  w  ustawie z dnia 23.04.1964  r. 

Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.), dalej „KC”. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1) naruszenie art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 KC oraz art. 99 ust. 1 

Pzp  poprzez  brak  jednoznacznego  wskazan

ia  w  postanowieniach  §  3  i  §  4 

Projektowanych  Postanowień  Umowy,  dalej  „PPU”,  stanowiących  załącznik  nr  2  do 

Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SWZ”, jak też w jakimkolwiek innym miejscu 

SWZ,  wydzielonego  etapu  prac  w  ramach realizacji  inwestycji,  po 

którego zakończeniu 

nastąpi wypłata pierwszej transzy dofinansowania, o której mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a 

PPU,  a  tym  samym  brak  jednoznacznego  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  co  uniemożliwia 

wykonawcom oszacowanie zapotrzebowania na finansowanie własne, a w konsekwencji 

o

szacowanie  ceny  oferty,  powodując  brak  transparentności  postępowania,  ryzyko 

złożenia  przez  wykonawców  różnych,  nieporównywalnych  względem  siebie  ofert  bądź 

więc  ograniczenie  konkurencyjności  postępowania  poprzez  zaniechanie  ubiegania  się 

wykonawców  

o udz

ielenie przedmiotowego zamówienia, 

2)  naruszenie art. 16 pkt 1,  2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1  Pzp w zw. z art. 647 i art. 353

 KC 

poprzez uzależnienie przez Zamawiającego w postanowieniach § 9 ust. 2 pkt 1 lit. a, ust. 

3,  ust.  6,  ust.  8  i  ust.  11  PPU  dokona

nia odbioru końcowego robót, a w postanowieniu  

§  8  ust.  6  PPU  także  dokonania  odbioru  ostatecznego  w  danej  części  robót  –  od 

usunięcia wszelkiego rodzaju wykrytych wad i usterek (niezależnie od ich rodzaju), a nie 

tylko  wad  istotnych,  co  w  konsekwencji  pr

owadzi  do  możliwości  wstrzymania  płatności 

wynagrodzenia  odpowiednio  za  daną,  część  zamówienia,  jak  i  później  za  całość 

zamówienia do momentu wydania bezusterkowego protokołu końcowego odbioru robót 

za  cały  przedmiot  zamówienia  oraz  liczenia  biegu  terminu  rękojmi  i  gwarancji  

od  podpisania  takiego  protokołu,  podczas  gdy  odmowa  podpisania  takiego  protokołu,  

jak  i  brak  zapłaty  umówionego  wynagrodzenia  naruszają  podstawowe  obowiązki 

inwestora wobec wykonawcy w robotach budowlanych określone w ustawie Pzp zasady 

prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne oraz zasadę swobody umów, 

3) naruszenie art. 8 ust. 1 i 16 pkt 1 i 3, art. 17 ust. 1 pkt 1  Pzp

, a także art. 484 § 1, art. 

, art. 5 i art. 487 § 2 KC poprzez określenie w § 12 ust. 1 pkt 1 i 2, 5 i 6 oraz w ust. 2 

PPU  poszczególnych  kar  umownych  oraz  limitu kar  umownych  w  sposób  wygórowany  

i nadmierny, a przez to w sposób sprzeczny z zasadą proporcjonalności i wymaganiami 

okr

eślonymi  w  szczegółowych  przepisach  Pzp  oraz  w  sposób  sprzeczny  z 

podstawowymi  zasadami  zobowiązań,  tj.  zasady  równowagi  stron  stosunku 

zobowiązaniowego  

i zasadami współżycia społecznego, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady 

uczciwej  konkurencj

i  i  w  sposób  nieuzasadniony  powoduje  konieczność  podwyższenia 

cen  ofert  wykonawców  z  uwagi  na  konieczność  uwzględnienia  przez  nich 

nieproporcjonalnego  ryzyka  finansowego  z  uwagi  na  potencjalne  ryzyko  obciążenia 

Wykonawcy  nadmiernie  wygórowanymi  karami  umownymi,  co  w  żaden  sposób  

nie  przekłada  się  na  zapewnienie  najlepszej  jakości  wykonania  robót  budowlanych  

i stanowi naruszenie zasady uzyskania najlepszych efektów zamówienia, 

4)  naruszenie  art.  8  ust.  1  i  16  pkt  1  Pzp

,  a także  art.  484  §  1  oraz  art.  353

  i  art.  5  KC 

poprzez  określenie w  § 12  ust.  3 PPU  limitu  odpowiedzialności  na  poziomie  mogącym 

przekroczyć  wysokość  wynagrodzenia  Wykonawcy,  co  zdecydowanie  wpływa  na 

ograniczenie  konkurencyjności  postępowania  i  stoi  w  sprzeczności  z  zasadą 

proporcjonalności  

i  podstawowymi  zasadami  prawa  zobowiązań,  tj.  zasady  równowagi  stron  stosunku 

zobowiązaniowego i zasadami współżycia społecznego, 

5) naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp 

poprzez sformułowanie w postanowieniach rozdz. XVIII pkt 

4  ppkt  1  i  5  SWZ  (Zabezpieczenie 

należytego  wykonania  umowy)  wymogu

ograniczającego Gwaranta w zakresie możliwości sformułowania postanowień gwarancji 

mogących  zawierać  postanowienia  utrudniające  zdaniem  Zamawiającego  dochodzenie 

roszczeń,  

co  w  praktyce  utrudnia  konkurencję  w  postępowaniu  w  świetle  powszechnej  praktyki 

banków, wprowadzających ograniczenia w swoich dokumentach gwarancyjnych, 

6) naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 8 ust. 1  Pzp oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 

Pzp 

poprzez  określenie  w  §  3  ust.  6  pkt  3  PPU  poziomu  zmiany  ceny  materiałów  lub 

kosztów,  uprawniającego  strony  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  (tj.  półrocznego 

wskaźnika  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych)  w  wysokości  nie  niższej  niż  3%,  a 

zatem na poziomie zbyt wysokim w stosunku do obecnych nieprzewidywa

lnych realiów 

rynkowych,  co  w  tym  przypadku  skutkować  może  ograniczeniem  konkurencyjności 

postępowania  (naruszenie 

zasady 

uczciwej  konkurencji 

w  postępowaniu), 

niezapewnieniem  efektywności  realizacji  zamówienia  i  w  konsekwencji  zniechęceniem 

wykonawców 

do 

udziału 

w 

ubieganiu  

się o przedmiotowe zamówienie publiczne. 

W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości  

i  nakazanie  Zamawiającemu  wprowadzenia zmian  w  treści  SWZ  (w  tym  w  Projektowanych 

Postanowieniach  Umowy) 

w  sposób  określony  w  uzasadnieniu  odwołania  oraz  zasądzenie 

na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. 

W  dniu  16  marca  2023  roku  do  post

ępowania  odwoławczego  zgłosił  przystąpienie  

po  stronie 

Odwołującego  wykonawca

PORR  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  wnosząc  

o 

uwzględnienie odwołania. 

W  dniu  17 

marca  2023  roku  do  postępowania  odwoławczego  zgłosił  przystąpienie  

po  stronie  Odwołującego  wykonawca  Swietelsky  Rail  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Krakowie,  

wnosząc o uwzględnienie odwołania. 

W  dniu  22  marca  2023 

roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęła 

odpowiedź  Zamawiającego  na  odwołanie,  w  której  Zamawiający  oświadczył,  że  po 

zapoznaniu  

się  z  treścią  odwołania,  zarzutami  odwoławczymi  sformułowanymi  przez  Odwołującego, 

uzasadnieniem  tych  zarzutów  oraz  żądaniami  określonymi  w  odwołaniu,  wnosi  o  jego 

oddalenie  jako  bezzasadnego,  a  więc  nie  zasługującego  na  uwzględnienie,  z  wyjątkiem 

zarzutu  nr  1  oraz  częściowo  zarzutu  nr  3  (w  części  dotyczącej  kar  umownych  zawartych  

w § 12 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 w zakresie istotności samych zarzutów), które zostały uwzględnione 

przez Zamawiającego, oraz wnosi o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. 

W  dniu  23  marca  2023  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  pismo 

Odwołującego  Cofnięcie  Odwołania,  w  którym  Odwołujący  oświadczył,  że  w  związku  

z  częściowym  uwzględnieniem  przez  Zamawiającego  zarzutów  odwołania  w  zakresie 

zarzutu 

opisanego w pkt 1 i pkt 3 (częściowo) petitum odwołania, cofa odwołanie wniesione  

w  dniu  13  marca  202

3  roku  w  pozostałym  zakresie  i  wnosi  o  umorzenie  postępowania 

odwoławczego oraz zwrot wpisu tytułem wniesionego odwołania. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  522  ust.  3 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.) 

w  przypadku  uwzględnienia  przez  

Z

amawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  

zarzutów przez Odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedze-

niu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  

przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  

odwoławczym  po  stronie  Zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  

a

lbo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  

uwzględnienia  części  zarzutów.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  

lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  

zawar

tym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wyraził 

wolę uwzględnienia zarzutu podniesionego w odwołaniu w pkt 1 i  3 (częściowo) petitum od-

wołania natomiast Odwołujący również w sposób niebudzący wątpliwości wycofał pozostałe 

zarzuty 

odwołania.  Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  nie  zgłosił  

przystąpienia żaden wykonawca.   

Wobec 

powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zgodnie z art.  522 ust. 

3  o

raz  art.  568  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zaistniały  przesłanki  do 

umorzenia post

ępowania odwoławczego.  

W tym stanie rzeczy, Izba 

postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła  okoliczność,  

że  uwzględnienie  w  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  oraz  wycofanie  przez 

Odwołującego  pozostałych  zarzutów  nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy,  zatem  z  mocy 

ustawy 

koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie  nakazując  dokonanie  na  rzecz 

Odwołującego  zwrotu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  zgodnie  z  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  b) 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący: ……………………………… 

……………………………… 

...…………………………….