KIO 695/23 WYROK dnia 28 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 695/23 

WYROK 

z dnia 28 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Tomasz Sko

wroński 

 
 
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez odwołującego E. S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  IGLO-Klima  E.  S.  w Jakubowicach 

Konińskich  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Szkoła  Aspirantów 

Pa

ństwowej Straży Pożarnej w Poznaniu przy udziale wykonawcy Bomax Tey Sp. z o. o. w 

Poznaniu pr

zystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 

odrzucenie 

ofert złożonych przez:  

„ERGOKLIMA” S. C. M. G., M. T. w Wysogotowie, 

- Bomax Tey Sp. z o. o. w Poznaniu, 

- Dragos Enterpreise Sp. z o. 

o. w Częstochowie,  

- Euro-Klima Sp. z o. o. w 

Gdańsku,  

jako ofert niezgodnych z 

warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.), 

powtórzenie badania i oceny ofert, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  zamawiającego  Szkołę  Aspirantów 

Pa

ństwowej Straży Pożarnej w Poznaniu i: 

zalicza 

na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy 

złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego  E.  S.  prowadzącego  działalność 

gospodarcz

ą pod firmą IGLO-Klima E. S. w Jakubowicach Konińskich tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Szkoły  Aspirantów  Państwowej  Straży  Pożarnej 

w Poznaniu  na  rzecz 

odwołującego  E.  S.  prowadzącego  działalność 

gospodarcz

ą  pod  firmą  IGLO-Klima  E.  S.  w  Jakubowicach  Konińskich  kwotę 

zł  (trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych)  tytułem  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  dor

ęczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 28 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 695/23 

Zamawiaj

ący – Szkoła Aspirantów Państwowej Straży Pożarnej ul. Czechosłowacka 

459  Poznań,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Montaż  instalacji  klimatyzacji  w  budynkach  administracyjno-dydaktycznych  Szkoły 

Aspirantów  Państwowej  Straży  Pożarnej  w  Poznaniu,  oznaczonych  jako  A,  B,  F, 

usytuowanych  na  terenie 

nieruchomości  przy  ul.  Czechosłowackiej  27,”  o  ogłoszeniu 

o zam

ówieniu  publicznym  opublikowanym  w  dniu  31  stycznia  2023  r.  pod  nr  2023/BZP 

00072598 w 

Biuletynie Zamówień Publicznych, dalej zwane „postępowaniem”. 

Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych 

na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia  11 

września  2019.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  d

alej  zwanej  „p.z.p.”,  jest  prowadzone  przez 

zama

wiającego w trybie podstawowym. 

W  dniu  13  marca  2023  r. 

odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w  

postępowaniu,  wniósł  wykonawca  E.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

IGLO-Klima  E.  S. 

ul.  Świerkowa  nr  2,  21-003  Jakubowice  Konińskie  (dalej  zwany 

„odwołującym”).  We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu 

następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

art.  226  ust.  1  pkt.  5)  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

– 

Bomax Tey Sp. z o. o. i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo 

że oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia,  

art.  226  ust.  1  pkt.  5)  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

– 

EUROKLIMA  Sp.  z  o. o. 

pomimo  że  oferta  tego  Wykonawcy  jest  niezgodna 

z warunkami z

amówienia, 

art.  226  ust.  1  pkt.  5)  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

ERGOKLIMA s.c. M. G.,  M.  T. 

pomimo że oferta tego Wykonawcy jest niezgodna  z 

warunkami zamówienia,  

art.  226  ust.  1  pkt.  5)  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

DRAGOS  ENTERPRISE  Sp.  z  o. o. 

pomimo  że  oferta  tego  Wykonawcy  jest 

niezgodna z warunkami 

zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  7  marca  2023  r.  oraz  odrzucenia 

ofert  wykonawców: 

„ERGOKLIMA” S. C. M. G., M. T. w Wysogotowie (dalej jako „Ergoklima”), Bomax Tey Sp. z 

o. o. w Poznaniu (dalej jako 

„Bomax”), Dragos Enterpreise Sp. z o.o. w Częstochowie (dalej 

jako 

„Dragos”),  Euro-Klima  Sp.  z  o.o.  w  Gdańsku  (dalej  jako  „Euro-Klima”),  a  także 

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami 

p.z.p. Wniesiono również o 

obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztami 

zastępstwa procesowego w kwocie 3 600,00 zł.  

W  uzasadnieniu 

środka  zaskarżenia  odwołujący  wskazał  co  następuje.  Zgodnie  ze 

s

pecyfikacją warunków zamówienia: 1. „opis przedmiotu zamówienia stanowią załączniki nr 

1A, nr 1B, 1C i 1D do SWZ.” (rozdział II, pkt 2), 2. „Szczegółowy zakres rzeczowy przedmiotu 

zamówienia  określony  został  w  następujących  dokumentach:  dokumentacji  projektowej  - 

przedmia

rze  robót  (załącznik  nr  1A  do  SWZ),  -  projekcie  budowlanym  (załącznik  nr  1B  do 

SWZ),  3.  specyfikacji  technicz

nej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  (załącznik  nr  1C 

do  SWZ),  4.  zakresie 

wymagań  minimalnych  przedmiotu  zamówienia  (załącznik  nr  1D  do 

SWZ).”  (rozdział  II,  pkt  4).  Przy  tym  „Przedmiot  zamówienia  winien  spełniać  następujące 

wymagania:  a) 

odpowiadać  wszystkim  cechom  określonym  w specyfikacji  warunków 

zam

ówienia,  b)  być  zgodny  z  obowiązującymi  normami.”  (rozdział  II,  pkt  5).  Dodatkowo, 

w zakresie  pr

zedmiotowych  środków  dowodowych,  zamawiający  postawił  następujący 

warunek: 

„Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą (Załącznik nr 2 do SWZ) 

następujących  przedmiotowych  środków  dowodowych:  1.  Kosztorys  ofertowy  sporządzony 

na  podstawie 

–  przedmiaru  robót  stanowiącego  załącznik  nr  1A  do  SWZ;  2.  Wypełniony 

w 

wymaganym  zakresie  oraz  podpisany  dokument  stanowiący  załącznik  nr  1D  do  SWZ  - 

zakres  wymagań  minimalnych  przedmiotu  zamówienia;  3. Certyfikat  Eurovent  (Eurovent 

Certified  Performance)  dla  za

oferowanych  urządzeń  klimatyzacyjnych  potwierdzający 

parametry  techniczne;  4. 

Karty  techniczne  oferowanych  urządzeń  klimatyzacyjnych  - 

Wykonawca winien 

oznaczyć parametry, funkcje i wyposażenie.” (tak rozdział VI, pkt 1).  

Zgodnie  ze  schem

atem  układu  VRF  dla  budynku  F,  który  jest  częścią  składową 

projektu  budowlanego  sta

nowiącego  załącznik  nr  1b  do  SWZ,  zamawiający  wymaga 

montażu  jednostki zewnętrznej  ARUM340LTE5 w  konfiguracji  charakteryzującej  się między 

innymi  następującymi  parametrami:  1.  pobór  mocy  chłodzenie:  23,62  kW,  2.  pobór  mocy 

ogrzewanie: 25,02 kW, 3. waga: (300x1) + (215x1). Zgodnie ze schemate

m układu VRF dla 

budynku F, który jest częścią składową projektu budowlanego stanowiącego załącznik nr 1b 

do SWZ, z

amawiający wymaga montażu jednostki zewnętrznej ARUM400LTE w konfiguracji 

charakteryzującej się między innymi następującymi parametrami: 1. pobór mocy chłodzenie: 

28,31 kW, 2. p

obór mocy ogrzewanie: 31,19 kW, 3. waga: (300x1) + (237x1).  

Wykonawca  Bomax  i  wykonawca  Euro-

Klima  załączyli  do  swoich  ofert  karty 

katalogowe 

oferowanych  urządzeń  klimatyzacyjnych,  z  których  wynika,  że  przedmiotem  ich 

ofert 

jest 

montaż  jednostek  zewnętrznych  marki  LG  model:  ARUM340LTE5 

i ARUM400LTE5.  Zgodnie  z  kartami  technicznymi 

jednostka  zewnętrzna  ARUM340LTE5 

została  przez  wykonawców  skonfigurowana  przy  zastosowaniu  modułów  ARUM200LTE5  + 

ARUM140LTE5.  W  oferowanej 

przez  wykonawców  konfiguracji  modułów  jednostka 

ARUM340LTE5  cha

rakteryzuje  się  następującymi  parametrami:  1.  pobór  mocy  chłodzenie: 

31,04  kW,  2. p

obór  mocy  ogrzewanie:  21,87  kW,  3.  waga:  (300x1)  +  (237x1).  Z  kolei 

jednostka  zewnętrzna  ARUM400LTE5  została  skonfigurowana  przy  zastosowaniu  dwóch 

modu

łów  ARUM200LTE5.  W  oferowanej  konfiguracji  modułów  jednostka  ARUM400LTE 

charak

teryzuje  się  następującymi  parametrami:  1.  pobór  mocy  chłodzenie:  36,12  kW, 

2. p

obór mocy ogrzewanie: 26,04 kW, 3. waga: (300x1) + (300x1). 

Zdaniem  odwołującego  powyższe  oznacza,  że  urządzenia  ARUM340LTE5 

i ARUM400LTE5 

zostały  zaoferowane  przez  wykonawców  w  konfiguracji  niezgodnej 

z 

warunkami  zamówienia,  zaś  niezgodność  ta  odnosi  się  do  różnic  w  parametrach:  poboru 

mocy w cyklu chłodzenia i ogrzewania oraz wagi. Co prawda zamawiający w wyjaśnieniach 

do  SWZ  z  dni

a  14  lutego  2023  r.  dopuścił  stosowanie  rozwiązań  równoważnych,  jednakże 

zas

trzegł  by  „(…)  rozwiązania  równoważne  zaoferowane  przez  Wykonawcę  dotyczyły 

urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż w dokumentacji projektowej.” Nawet 

jeżeli  więc  uznać,  że  wykonawcy  zaproponowali  rozwiązania  równoważne  do  urządzeń 

wymaganych  w  dokumentacji  projektowej,  to 

zaoferowane  przez  wykonawców  urządzenia 

charakteryzują  się  gorszymi  parametrami  od  parametrów  określonych  w  dokumentacji 

postępowania.  Konfiguracja  urządzeń  charakteryzuje  się  bowiem  wyższym  poborem  mocy 

(zużyciem energii) oraz wyższą wagą.  

Ponadto, 

w  załączniku  do  wyjaśnień  z  dnia  3  marca  2023  r.  wykonawca  Bomax 

załączył  karty  doborowe,  które  dotyczą  innej  konfiguracji  jednostek  zewnętrznych 

ARUM340LTE5  i  ARUM400LTE5, 

niż  pierwotnie  objęte  ofertą  wykonawcy.  Przedłożone 

karty  doborowe  zawiera

ją  dane  o  konfiguracji  urządzeń,  które  nie  są  zgodne  z  danymi 

wynika

jącymi z kart katalogowych złożonych wraz z ofertą, a zmianie uległy między innymi: 

waga urządzeń, moc grzewcza i pobór energii. Takie działanie z oczywistych względów nie 

mogło  sanować  pierwotnej  wadliwości  oferty,  ponieważ  należałoby  je  uznać  za 

niedopuszczalną  modyfikację  treści  oferty,  która  została  dokonana  po  upływie  terminu  na 

sk

ładanie ofert (art. 223 ust. 1 p.z.p.).  

Według odwołującego przedmiotowe środki dowodowe są bezpośrednio związane ze 

złożoną  ofertą  -  z  oświadczeniem  woli  wykonawcy  wyrażającym  się  jako  zobowiązanie  do 

wykonania  danego  zamówienia,  jest  to  forma  potwierdzenia  zgodności  oferowanego  przez 

wykonawcę  świadczenia  z  wymaganiami  zamawiającego  (tutaj  z  załącznikiem  nr  1b  do 

SWZ).  Zatem  zadeklarowana  zgodn

ość  oferowanych  robót  budowlanych  z  wymaganiami 

zamówienia  musi  znaleźć  potwierdzenie  w dokumentach  przedmiotowych,  a  merytoryczna 

wada  takiego  dokumentu  jest 

podstawą  do  odrzucenia  oferty.  Wymagane  przez 

zam

awiającego karty techniczne miały potwierdzać jakie urządzenia klimatyzacji składają się 

na  przedmiot  oferty.  P

oprzez  złożone  dokumenty  wykonawca  prezentował  jakie  urządzenia 

oferuje  i 

jakie  mają  one  właściwości,  które  miały  być  zgodne  z  projektem  technicznym 

instalac

ji  klimatyzacji.  Jeżeli  więc  złożony  z  ofertą  przedmiotowy  środek  dowodowy 

wsk

azuje, że jest ona niezgodna z dokumentacją zamówienia (gorsze parametry w zakresie 

poboru  mocy  i wagi)  to  takiej  wad

y nie można było sanować, a oferty należało odrzucić na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.  Z

łożenie  wraz  z  ofertą  kart  technicznych,  z których 

wynika, 

że  oferowane  urządzenia  nie  są  zgodne  z  wymaganiami  określonymi 

w dokumentacji projektowej wskazuje jednoznacznie, 

że oferty są niezgodne z SWZ.  

W  ocenie 

odwołującego  wykonawca  Bomax,  prawdopodobnie  zdając  sobie 

z 

powyższego  sprawę,  próbował  ratować  swoją  sytuację  w  postępowaniu  i  do  wyjaśnień 

z dnia  3  marca  2023  r.  d

ołączył  całkiem  inne  dokumenty,  które  miałyby  potwierdzać 

zgodność  oferty  z  SWZ.  Tym  niemniej  takie  działanie  nie  mogło  naprawić  pierwotnej  wady 

oferty.  W 

kontekście  złożonych  przez  wykonawcę  wraz  z  wyjaśnieniami  kart  doborowych 

warto  także  zaznaczyć,  że  w  zakresie  jednostki  zewnętrznej  OAC-2-1  tj.  urządzenia 

ARUM400LTE

, parametr wydajności w zakresie ogrzewania - zgodnie z treścią przedłożonej 

przez  wyko

nawcę  karty  doborowej  -  wynosi  124,6  kW,  podczas  gdy  w schemacie  układu 

VRF  dla 

budynku  F,  który  jest  częścią  składową  projektu  budowlanego  stanowiącego 

załącznik nr 1b do SWZ, zamawiający określił wartość tego parametru na 124,7 kW. Nawet 

więc gdyby zamawiający, wbrew normie art. 223 ust. 1 p.z.p., dopuścił możliwość modyfikacji 

oferty  przy  wykona

wcę w toku składania wyjaśnień, to zmodyfikowana w ten sposób oferta 

i tak  podlega  odrzuceniu  jako  oferta  niezgodna 

z  warunkami  zamówienia,  ponieważ 

urządzenie w konfiguracji zmodyfikowanej przez wykonawcę ma gorszą wydajność grzewczą 

niż wymagana przez zamawiającego.  

Odwołujący  dalej  podniósł,  że  wykonawca  Dragos,  jako  przedmiotowy  środek 

dowodowy, 

złożył  karty  katalogowe,  w  których  nie  wskazał  które  konkretnie  urządzenia  są 

przedmiotem  jego  of

erty.  Już  z  tego  powodu  oferta  wykonawcy  powinna  zostać  odrzucona 

jako niezgodna z warunkami 

zamówienia, ponieważ stosownie do brzmienia rozdziału VI pkt 

1  w  kartach  ofer

owanych  urządzeń  klimatyzacyjnych  wykonawca  powinien  był  oznaczyć 

parametry,  funkcje  i 

wyposażenie.  Zamawiający  uznał  natomiast,  że  oferta  wykonawcy  nie 

podlega odrzuceniu, pomimo tego

, że nie jest wiadome, które konkretnie urządzenia zostały 

zaoferowane. Zamawiaj

ący dopuścił się zaniechania poprzez brak wezwania wykonawcy do 

w

yjaśnienia  treści  oferty  i/lub  przedmiotowego  środka  dowodowego  poprzez  zobowiązanie 

do  wyjaśnienia,  które  konkretnie  urządzenia  klimatyzacyjne  są  przedmiotem  jego  oferty. 

Niezależnie  jednak  od  treści  hipotetycznych  wyjaśnień  wykonawcy,  jego  oferta  i  tak 

pozostałaby  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  bowiem  jako  przedmiotowy  środek 

dowodowy 

złożono  karty  katalogowe  oferowanych  urządzeń  klimatyzacyjnych,  z  których 

wynika  że  przedmiotem  oferty  jest  m.in.  montaż  jednostek  zewnętrznych  marki  LG  model: 

ARUM340LTE5  i ARUM400LTE5  w  konfiguracj

i  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia, 

tożsamo jak u wykonawców Bomax i Euro-Klima. 

W  przedmiocie  zaniechania  o

drzucenia  oferty  wykonawcy  Ergoklima  odwołujący 

argumentował, że jako przedmiotowy środek dowodowy złożono karty katalogowe, w których 

tożsamo  jak  u  wykonawcy  Dragos,  nie  wskazano  które  konkretnie  urządzenia  są 

przedmiotem  oferty

,  więc  oferta  powinna  zostać  odrzucona  jako  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia,  ponieważ  w  kartach  katalogowych  wykonawca  powinien  był  oznaczyć 

parametry, funkcje i 

wyposażenie (rozdział VI pkt 1 SWZ). Zamawiający uznał natomiast, że 

oferta  nie  podlega  odrzuceniu  pomimo  tego

,  że  nie  jest  wiadome,  które  konkretnie 

urządzenia zaoferowano. Zamawiający w tym zakresie dopuścił się co najmniej zaniechania 

poprzez brak wezwania wykonawcy 

do wyjaśnienia treści oferty i/lub przedmiotowego środka 

dowodowego  czy 

poprzez  zobowiązanie  wykonawcy  do  wyjaśnienia  które  urządzenia 

klimatyzacyjne

, co do których złożył karty katalogowe, są przedmiotem jego oferty. 

Niemniej,  w  ocenie 

odwołującego,  niezależnie  od  treści  hipotetycznych  wyjaśnień 

wykonawcy,  jego 

oferta  i  tak  pozostałaby  niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Parametry 

technicz

nych  wszystkich  urządzeń  technicznych  wszystkich  urządzeń  z  marki MITSUBISHI 

z serii  HEAVY 

nie  są  bowiem  zgodne  z  parametrami  określonymi  w  dokumentacji 

projektowej  w 

zakresie  wydajności,  mocy  grzewczej,  mocy  chłodniczej,  poboru  energii, 

wymia

rów  zewnętrznych  i  wagi.  Wykonawca  nie  byłby  w  stanie  skonfigurować  urządzeń 

klimatyzacyjnych  marki  Mitsubishi  z  serii  Heavy 

w  sposób  odpowiadający  wymaganiom 

zamaw

iającego, więc jego oferta powinna zostać ona odrzucona (art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.). 

Odwołujący  dodał,  że  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  KIO,  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  podlegającej  odrzuceniu  zawsze  ma  wpływ  na  wynik  postępowania 

ponieważ  oferta  taka  bierze  udział  w  procesie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Dotyczy  to 

tak

że  przypadku,  gdy  oferta  klasyfikowana  jest  na  dalszych  miejscach  w  rankingu  ofert. 

Art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.  wskazuje, 

że  oferta  obligatoryjnie  podlega  odrzuceniu 

w przypadku jej niezg

odności z warunkami zamówienia bez względu na miejsce, które może 

ostatecznie 

zająć w rankingu ofert. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. 

Krajowa 

Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  s

ię  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwo

łanie,  stanowiskiem  procesowym  przystępującego,  konfrontując 

je  z  zebranym  w  sprawie  materia

łem  procesowym,  w  tym  z  dokumentacją 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń 

i stanowi

sk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  –  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517  p.z.p.

,  zaś  odwołujący  wykazał,  że  posiada 

legitym

ację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba 

st

wierdziła  również,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art. 

528 p.

z.p.,  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od 

badania meritum sprawy.  

Ponadto, wobec sp

ełnienia wymagań art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. dopuszczono do udziału 

w  pos

tępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  Bomax  Tey  Sp.  z  o. o.  ul.  Szczepankowo  134, 

61-313  P

oznań,  który  zgłosił  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  (dalej  zwany 

„przystępującym”) i przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. 

Izba 

ustaliła,  że  stan  faktyczny  nie  był  między  stronami  sporny  i  został  w  sposób 

prawidłowy,  mający  odzwierciedlenie  w  materiale  procesowym,  przedstawiony  przez 

odwołującego.  Strony  różniły  się  natomiast  oceną  prawną  zaistniałych  okoliczności 

faktycznych  w  zakresie 

zgodności  z  warunkami  zamówienia  ofert  złożonych  przez 

wykonawców Ergoklima, Dragos, Euro-Klima i przystępującego. 

Skład  rozpoznający  spór  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie 

m

ając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy 

przedłożony  przez  strony,  po  dokonaniu  ustaleń  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności  w  oparciu 

o postanowienia  og

łoszenia  o  zamówieniu,  SWZ,  złożone  oferty,  korespondencję 

pr

owadzoną  w  toku  postępowania,  mając  na  względzie  zakres  sprawy  zakreślony  przez 

okol

iczności  podniesione  w  odwołaniu,  skład  orzekający  stwierdził,  że  sformułowane  przez 

odwołującego  zarzuty  znajdują  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym, 

a tym  samym  r

ozpoznawane  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Potwierdziło  się,  że 

złożone  przez  wykonawców  Ergoklima,  Dragos,  Euro-Klima  oraz  przystępującego  oferty, 

wobec  wad  kart  katalogowych,  są  niezgodne  z  warunkami  zamówienia  dotyczącymi 

parametrów  klimatyzatorów  zewnętrznych  w  budynku  F,  co  powoduje  konieczność 

odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 p.z.p. 

Zgodnie z 

dokumentacją postępowania do oferty należało dołączyć karty techniczne 

oferowanych  urządzeń  klimatyzacyjnych  z  oznaczeniem  parametrów,  funkcji  i  wyposażenia 

urządzeń  (tak  ppkt  4  pkt  1  rozdział  IV  SWZ  pt.  informacje  o  przedmiotowych  środkach 

dowodowych).  Rzeczone  p

rzedmiotowe  środki  dowodowe  są  więc  bezpośrednio  związane 

z

e złożoną ofertą – z oświadczeniem woli wykonawcy wyrażającym się jako zobowiązanie do 

wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  warunkami  dokumentacji  postępowania,  jako 

forma potwierdzenia zgodności oferowanego przez wykonawcę świadczenia z wymaganiami 

określonymi  w  SWZ.  Innymi  słowy,  karty  katalogowe  potwierdzały  jakie  urządzenia 

klimatyzacji 

składają  się  na  przedmiot  oferty  oraz  zgodność  oferowanych  klimatyzatorów 

z wymaganiami 

zamawiającego  –  tu  w  szczególności  z  opisem  przedmiotu  zamówienia 

zawartym  w 

projekcie budowlanym  będącym  załącznikiem  nr  1b  do  SWZ  (vide  pkt  2  i  ppkt 

2 pkt 4 roz

działu II pt. opis przedmiotu zamówienia i informacje ogólne). 

Karty  katalogowe 

klimatyzatorów  zewnętrznych  marki  LG  model  ARUM340LTE5 

moduły ARUM200LTE5 + ARUM140LTE5) i ARUM400LTE5 (dwa moduły ARUM200LTE5) 

złożone  przez  przystępującego  oraz  wykonawcę  Euro-Klima,  w  zakresie  następujących 

parametrów  technicznych  dotyczących:  poboru  mocy  chłodzenia  (ARUM340LTE5  -

31,04 kW,  ARUM400LTE5  -  36,12 kW),  poboru  mocy  ogrzewania  (ARUM340LTE5  -

21,87 kW, 

ARUM400LTE5 - 26,04 kW)

,  a  także  wagi  (ARUM340LTE5 - 300x1 kg 

+ 237x1 kg,  ARUM400LTE5  -  300x1  kg  +  300x1  kg) 

są  niezgodne  z  wymaganiami 

zamawiającego określonymi w schemacie układu VRD dla budynku F z załącznika nr 1b do 

SWZ.  Zgodnie  bowiem  z  projektem  budowlanym 

określono:  pobór  mocy  chłodzenia 

(ARUM340LTE5  -  23,62 kW,  ARUM400LTE5  -  28,31 kW),  pob

ór  mocy  ogrzewania 

(ARUM340LTE5 - 25,02 kW, ARUM400LTE5 - 31,19 kW), waga (ARUM340LTE5 - 300x1 kg 

+  215x1  kg,  ARUM400LTE5  -  300x1  kg  +  237x1  kg).  Czyli  zadeklarowane  przez 

wykonawców  w  kartach  katalogowych  parametry  klimatyzatorów  zewnętrznych  nie  są 

zgodne  z  projektem  budowlanym,  co  p

owoduje,  że  oferty  są  niegodne  z  warunkami 

zamówienia  w  postaci  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  jako  takie  powinny  zostać  przez 

zamawiającego odrzucone (art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 p.z.p.). 

Warto  także  dodać,  że  omawiane  karty  katalogowe  zawierają  wady  merytoryczne, 

których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 p.z.p., ponieważ skutkowałoby to de facto 

zm

ianą  złożonej  oferty,  co  koresponduje  z  linia  orzeczniczą,  gdzie  przyjmuje  się,  że 

u

zupełnieniu  mogą  podlegać  takie  dokumenty,  które  nie  powodują  zmiany  oferowanego 

przedmiotu  oferty  (por.  wyroki  Izby:  z  dnia  16.12.2021  r.  sygn.  akt:  KIO  3522/21, z dnia 

20.12.2021 r. sygn. akt: KIO 3555/21). O ile bowiem art. 107 ust. 2 p.z.p. jest instrumentem 

dop

uszczającym  możliwość  konwalidowania  nieprawidłowego  działania  wykonawcy,  to 

ustawodawca  nie dopuścił  szerokiego  uzupełnienia  dokumentów, tak jak  dla  podmiotowych 

środków  dowodowych  (zgodnie  z  art.  128  ust.  1 p.z.p.  zamawiający  wzywa  do 

złożenia/poprawienia/uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych,  które  są 

niekompletne lub 

zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 p.z.p., przeciwnie do art. 

128  ust.  1 p.z.p.,  dotyczy  ograniczonego  zakresu  i  nie  dopuszcza 

się  uzupełnienia 

dokumentów  zawierających  błędy,  co  należy  rozumieć  jako  wady  merytoryczne.  Co  do 

zasady 

„Przepis  ten  nie  znajdzie  zastosowania  w  sytuacji,  gdy  przedmiotowe  środki 

dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do 

pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (…) 

Nie  będzie  również  podlegał  uzupełnieniu  taki  przedmiotowy  środek  dowodowy,  który 

potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego”. (tak Prawo zamówień 

publicznych.  Komentarz,  wyd.  2,  art.  107  p.z.p.,  red.  M. 

Jaworska,  D.  Grześkowiak-Stojek, 

J. Jarnicka,  M. Matusiak,  Warszawa  2022  r.,  Legalis).  Z

łożone  z  ofertami  przystępującego 

i wykonawcy  Euro-Klima  karty  katalogowe 

dotyczące  klimatyzatorów  ARUM340LTE5 

i ARUM400LTE5 

są  niezgodne  z  OPZ  –  w  zakresie  parametrów  poboru  mocy  chłodzenia, 

poboru  mocy  ogrzewania  oraz  wagi 

–  a  ewentualne  ich  uzupełnienie  wiązałoby  się  ze 

zmianą  w  merytorycznej  sferze  dokumentów,  które  miały  potwierdzać  zgodność  cech 

oferowan

ych urządzeń z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 

107  ust.  2 p.z.p.  Takiej  wady  karty  katalogowej 

nie  można  konwalidować,  oznaczałoby  to 

bowiem 

uzupełnienie  przedmiotu  oferty  po  upływie  terminu  na  składanie  ofert,  kiedy  tryb 

u

zupełnienia  przedmiotowych  środków  dowodowych  nie  może  pomijać  zasady 

n

iezmienności treści oferty. 

Ponadto, w wyniku wezwania 

przystępującego przez zamawiającego w dniu 1 marca 

2023  r.  do 

złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  w  zakresie  parametrów  technicznych 

projektowanych 

urządzeń, przystępujący złożył wyjaśnienia, do których dołączono informacje 

o doborze,  z 

których  wynika  niezgodność  klimatyzatora  ARUM400LTE  w  zakresie 

wydajności  ogrzewania  –  dla  jednostki  OAC-2-1  wskazano  wartość  124,6  kW,  kiedy 

w projekcie budowlanym 

zamawiający wymagał 124,7 kw. (tak wyjaśnienia przystępującego 

z dnia 03.03.2023 r.). Zatem poprzez 

złożone wyjaśnienia nie tylko dokonano nieuprawnionej 

zmiany parametrów treści oferty, a przedstawiono dodatkowy parametr, który jest niezgodny 

z brzmieniem SWZ. 

Dalej  skład  orzekający  wskazuje,  że  w  ofercie  wykonawcy  Dragos  w  ogóle  nie 

wskazano  urządzeń,  które  zostały  zaoferowane.  Do  oferty  dołączono  karty  katalogowe 

zawierające cały katalog urządzeń LG, bez zaznaczenia, które z klimatyzatorów wyceniono. 

Mamy 

więc kilkanaście urządzeń o różnych cechach technicznych, gdzie – wbrew treści ppkt 

4  pkt  1 

rozdział  IV  SWZ  –  wykonawca  nie  oznaczył  parametrów,  funkcji  i  wyposażenia 

urządzeń.  Tożsama  wada  dotyczy  oferty  wykonawcy  Ergoklima,  z  tymże  zaoferowano 

katalog  urządzeń  marki  Mitsubishi.  W  ocenie  Izby  taki  sposób  złożenia  ofert  powoduje,  że 

zamawiający  nie  jest  w  stanie  ustalić  jakie  konkretnie  urządzenia  (o  jakich  parametrach) 

zaoferowano, a tym samym zwe

ryfikować czy oferty spełniają wymagania SWZ – parametry 

techniczne wskazane w dokumentacji 

zamówienia.  

D

okumentacja postępowania została skierowana do profesjonalistów (art. 355 § 2 k.c. 

w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p)

, którzy składając ofertę powinni w niej jednoznacznie sprecyzować 

co oferują zamawiającemu. W obecnej sytuacji wezwanie wykonawców Dragos i Ergoklima 

do  wyjaśnienia  treści  ofert  lub  uzupełnienia  przedmiotowych  środków  dowodowych 

powodowałoby,  że  po  upływie  terminu  na  składanie  ofert  wykonawcy  wskazywaliby  co 

zaoferowano 

zamawiającemu. Takie działanie na kanwie p.z.p. jest niedopuszczalne, zatem 

oferty  posiada

ją  istotną,  nieusuwalną  wadę.  Izba  podzieliła  również  stanowisko 

odwołującego,  że  urządzenia  LG  ARUM340LTE5  i  ARUM400LTE5  z  kart  katalogowych 

Dragos

,  tożsamo  jak  w  ofercie  przystępującego  i  wykonawcy  Euro-Klima,  mają  parametry 

niezgodne  z SWZ.  Natomiast 

urządzenia  Mitsubishi  z  serii  Heavy  generalnie  nie  spełniają 

wymagań  dokumentacji  postępowania,  więc  wykonawca  nie  byłby  w  stanie  skonfigurować 

tych  urządzeń  w  sposób  odpowiadający  wymaganiom  SWZ,  zaś  zamawiający  nie  wykazał 

okoliczności przeciwnej. 

Skład orzekający wskazuje dalej, że zamawiający podnosił, iż oferta przystępującego 

jest ofertą równoważną, co dopuszczono na podstawie pkt 20 rozdziału II SWZ. Problemem 

z  podzieleniem  tego  stanowisk

a  jest  fakt,  że  dopiero  w  postępowaniu  odwoławczym 

przystępujący  złożył  dowód  (oświadczenie  producenta  urządzeń  LG  z  dnia  22.03.2023  r.), 

z 

którego  wynika,  że  zaoferowane  urządzenia  są  identyczne  i  równoważne  urządzeniom 

wskazanym  w  projekcie  budowlanym 

zamawiającego,  zaś  zmiana  parametrów  wynika 

z topologii  wyznaczania 

parametrów  technicznych  przez  Eurovent  na  przestrzeni  ostatnich 

trzech  lat. 

Nie  można jednak  pominąć,  że  zgodnie z  art.  101 ust.  5  p.z.p. (co  zamawiający 

powtórzył  w  pkt  20  rozdziału  II  SWZ)  udowodnienie,  że  złożono  ofertę  o  cechach 

równoważnych  do  dokumentacji  zamówienia  następuje  w  złożonej  ofercie,  ergo  to  ze 

złożoną ofertą wykonawca powinien przedłożyć ww. oświadczenie producenta, że jego karty 

katalogowe,  z  innymi  parametrami  ni

ż  wymaganymi  w  warunkach  zamówienia,  dalej 

spełniają  wymagania  zamawiającego  (czyli,  że  są  to  nominalnie  te  same  urządzenia,  tylko 

doszło do zmiany wyznaczania parametrów, więc ich wartość uległa zmianie).  

Wykonawca, 

który  składa  ofertę  na  urządzenia  równoważne,  ma  dodatkowe 

obowiązki  złożenia  zamawiającemu  wraz  z  ofertą  dowodu,  na  podstawie  którego  można 

stwierdzić,  że  cechy  oferowanego  urządzenia  są  nie  gorsze  niż  rozwiązanie  wzorcowe 

określone  w  SWZ.  Jak  trafnie  podnosi  się  w  doktrynie  „Obowiązkiem  wykonawcy 

powołującego  się  na  rozwiązania  równoważne  w  stosunku  do  opisanych  przez 

zam

awiającego  jest  wykazanie,  że  w  równoważnym  stopniu  spełniają  one  wymagania 

określone  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Oznacza  to,  że  oferta  taka  powinna  zostać 

potraktowana  jako  zgodna  z 

warunkami  zamówienia.  Ciężar  dowodu  pozostaje  po  stronie 

wykonawcy. K

rajowa Izba Odwoławcza wskazała, że istotne jest przy tym to, że wymagane 

właściwości  i  parametry  danego  produktu  (rozwiązania)  muszą  być  przez  wykonawcę 

w

ykazane  zamawiającemu,  a  zatem  w  sposób  bezsporny  udowodnione  przez  wykonawcę 

w toku  po

stępowania  przed  zamawiającym  za  pomocą  wszelkich  środków  dostępnych 

wykonawcy  (wyr.  KIO  z  dnia  23.04.2015 r.,  KIO  709/15,  Legalis)

”.  (tak  M.  Jaworska, 

D. 

Grześkowiak-Stojek,  J.  Jarnicka,  A.  Matusiak  w  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2021 r., art. 101 p.z.p., Legalis). 

Przystępujący  złożył  ofertę  z  kartami  katalogowymi  klimatyzatorów  zewnętrznych 

o parametrach  wprost  niezgodnych  z  projektem  budowalnym 

i  żadnego  dowodu,  że 

parametry te są nie gorsze, niż wymagane przez zamawiającego. Zamawiający nie miał więc 

podstawy  do  zbadania  i 

uznania,  że  zaoferowano  urządzenia  są  faktycznie  równoważne. 

Natomiast  skoro 

nie  dopełniono  obowiązku  wynikającego  z  art.  101  ust.  5  p.z.p.  na  etapie 

składania ofert, to takie wykazywanie obecnie jest spóźnione.  

Przedstawi

enie oświadczenia producenta powinno nastąpić w przetargu. Izba ocenia 

czynności w postępowaniu, a nie zastępuje zamawiającego w ocenie i badaniu ofert. Innymi 

słowy,  postępowanie  odwoławcze  przez  Izbą,  a  następnie  postępowanie  skargowe  przed 

s

ądem  okręgowym,  ma  charakter  weryfikacyjny  –  bada  się,  czy  prawidłowo  dokonano 

czynności w przetargu, więc nie może być wykorzystane do tego, aby dopiero na tym etapie 

próbować wykazywać, że oferta spełnia kryteria równoważności. Właściwym momentem na 

przekonywanie

,  że  zaoferowane  przez  wykonawcę  klimatyzatory  są  urządzeniami 

równoważnymi,  które  pomimo  innych  parametrów  niż  w  projekcie  budowlanym,  spełniają 

wszystkie  wymagania  zamawia

jącego,  było  złożenie  udowadniających  równoważność 

dowodów wraz z ofertą, czego niestety nie zrobiono. 

Skład  orzekający  zauważa  również,  że  rozpoznawane  odwołanie  nie  dotyczy  oferty 

odwołującego, więc poza kognicją Izby jest weryfikacja jej poprawności. Jeżeli zamawiający 

ma 

wątpliwości  dotyczące  możliwości  zrealizowania  zamówienia  przez  odwołującego  na 

wiążących warunkach SWZ – możliwe niezaktualizowane dane projektu budowlanego, które 

powodują,  że  żaden  wykonawca  nie  będzie  w  stanie  dostarczyć  urządzeń  aktualnie 

wyprodukowanych, po

siadających wszystkie wzorcowe parametry wskazane w dokumentacji 

postępowania  (świadczenie  niemożliwe  do  realizacji)  –  to  należałoby  rozważyć  wezwanie 

odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie  (i  np.  zapytanie  o  te  okoliczności 

producenta 

urządzeń) oraz podejmować dalsze kroki, adekwatne do uzyskanych informacji. 

Konklud

ując,  skład  rozpoznający  spór  uwzględnił  zarzuty  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ponieważ oferty wykonawców Ergoklima, Dragos, 

Euro-Klima  oraz 

przystępującego,  z  powodu  złożenia  kart  katalogowych  niezgodnych 

z parametrami  projektu  budowlanego 

w  zakresie  klimatyzatorów  zewnętrznych,  są 

niezgo

dne z warunkami zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem tych ofert. 

Izba  uwzg

lędniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż  w  przedmiotowym  stanie 

faktycznym zo

stała wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie 

przep

isów  ustawy  miało  wpływ  na  wadliwy  wynik  postępowania  o udzielenie  zamówienia 

publicznego poprzez wyb

ór jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzy

gnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p. 

obc

iążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

o

dwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia 

z dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szcz

egółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

o

dwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437)

.  Izba  obciążyła  zamawiającego  jako  stronę  przegrywającą, 

kosztami  p

ostępowania  odwoławczego  w  postaci  wpisu  i  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego,  zgodnie  ze  złożoną  fakturą  VAT  w  kwocie  zmniejszonej  do  limitu 

wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. 

Przewodnicz

ący: 

…………………………