KIO 699/23 POSTANOWIENIE dnia 27 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 699/23

POSTANOWIENIE 

z dnia 27 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicz

ący:     Anna Wojciechowska 

po  rozpoznaniu 

na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  Warszawie  w  dniu  27  marca  2023  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. 

z 

siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowe 

Centrum Badań i Rozwoju z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Polkomtel  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy Orange Polska S.A. z 

siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  d

nia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2022  r.,  poz.  1710  z  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie 

–  w terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………………… 

Sygn. akt KIO 699/23 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Narodowe  Centrum  Badań  i  Rozwoju  z  siedzibą  w  Warszawie  - 

prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym 

z 

możliwością  negocjacji  na  podstawie  art.  275  pkt  2  ustawy  z dnia  11 września  2019  r.  - 

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.  – dalej 

„ustawa  pzp”),  pn.  „Zakup  świadczenia  usług  telefonii  komórkowej  i  mobilnego  dostępu  do 

Internetu 

oraz  dostawa  kart,  aparatów  telefonicznych  i  modemów  /  routerów  Wi-Fi”,  nr 

po

stępowania  6/23/TPZNK.  Ogłoszenie  o zamówieniu  opublikowane  zostało  w Biuletynie 

Zamówień Publicznych w dniu 6 marca 2023 r., za numerem 2023/BZP 00122422/01. 

W  dniu  13  marca  202

3  r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  Orange  Polska  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie  –  dalej  Odwołujący.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  treści 

dokumentów zamówienia - Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  99  ust.  1  ustawy  pzp  poprzez  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny,  niewyczerpujący  i  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

niezbędnych  do  sporządzenia  oferty  z  uwagi  na  zaniechanie  określenia  ilości  telefonów 

komórkowych  i  modemów  i  zaniechanie  określenia  parametrów  telefonów  komórkowych 

i 

modemów,  które  Zamawiający  będzie  sukcesywnie  zamawiał  w  okresie  realizacji  umowy 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  co  wobec  nieznanego  wolumenu  tych  urządzeń  i  ich 

parametrów  uniemożliwia  Odwołującemu  określenie  kosztów  dostarczenia  urządzeń 

będących przedmiotem zamówienia oraz skalkulowanie ceny oferty, a także nie pozwala na 

określenie  wysokości  udzielonego  rabatu  na  wysokość  sprzętu  –  który  stanowi  kryterium 

oceny ofert w p

ostępowaniu o wadze 50%, 

2.  art.  99  ust.  4  ustawy  pzp  poprzez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  mogący 

utrudniać  konkurencję  z  uwagi  na  zaniechanie  określenia  ilości  telefonów  komórkowych 

i 

modemów i zaniechanie określenia parametrów telefonów komórkowych i modemów, które 

Zamaw

iający  będzie  sukcesywnie  zamawiał  w  okresie  realizacji  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  co  uprzywilejowuje  w  sposób  nieuprawniony  dotychczasowego 

wykonawcę,  który  świadcząc  dla  Zamawiającego  usługi  i  dostarczając  urządzenia  i  sprzęt 

ma  wiedzę  co  do  ilości  i  rodzaju  urządzeń,  jakie  może  zamówić  Zamawiający,  i  co  daje 

dotychczasowemu wykonawcy nieuzasadnioną przewagę w postępowaniu. 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, 

jak  również  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  dokumentów  zamówienia 

poprzez:  1) 

określenie  ilości  i  parametrów  telefonów  komórkowych  i  modemów,  które 

Zamawiający będzie sukcesywnie zamawiał w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia 

publicznego, 2) 

zmianę wagi kryterium „Udzielony rabat na zakup sprzętu (C)” na nie więcej 

niż 20%. 

W  dniu  24  marca  2023  r.  wpłynęła  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odpowiedź 

Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Ponadto,  Zamawiający  oświadczył,  że  w  dniu  23  marca  2023  r.  dokonał  modyfikacji  treści 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  poprzez  wprowadzenie  zmian  do  SOPZ  oraz 

Projektowanych 

Postanowień Umowy. Zamawiający wskazał również, że: 

„Zamawiający wskutek zadanych pytań do treści SWZ, a także po pogłębionej analizie treści 

dokumentacji  przetargowej,  wychodząc  naprzeciw  żądaniu  Odwołania  oraz  działając  z 

intencją zniesienia sporu w  tym  zakresie wprowadził  m.in.  następujące korekty  do  SWZ  za 

zmianą z dnia 23 marca 2023 r.: 

W zakresie SOPZ: 

1) W SOPZ wyłączono z zakresu zamówienia dostawę modemów/routerów Wi-FI; 

2) W dziale IV pkt 1 ppkt 6 SOPZ nadano brzmienie: 

„1)  Zamawiający  gwarantuje  zakup  aparatów  telefonicznych  w  ilości  minimum  150  szt. 

w przedziale cen

owym od 1.000,00 zł do 2.500,00 zł brutto;” 

3)  W  dziale  IV  pkt  1  ppkt  7  SOPZ  określono  minimalne  wymagania  dotyczące  aparatów 

telefonicznych poprzez podanie minimalnych wymogów co do kluczowych cech urządzeń jak 

np. wyświetlacza, aparatu, pamięci czy systemu; 

4)  W  dziale  IV  pkt  1  ppkt  9  S

OPZ  przedłużono  czas  na  dostawę  Sprzętu  do  siedziby 

Zamawiającego do 10 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia. 

W zakresie Projektowanych Postanowień Umowy: 

1)  W  §  6  Wynagrodzenie  ust.  1  pkt  1  Projektowanych  Postanowień  Umowy  dodano  lit.  c) 

w 

następujący brzmieniu: 

„c)  wartość  świadczonych  Usług  niezawartych  w  abonamencie  (np.  połączenia  na  numery 

specjalne,  numery  o  podwyższonej  płatności,  płatne  infolinie)  będzie  rozliczana  zgodnie 

z 

Aktualnym Cennikiem Wykonawcy świadczenia Usług Telekomunikacyjnych, stanowiącym 

załącznik  nr  11  do  Umowy  (maksymalna  wartość  świadczonych  Usług  określonych  w  lit  c) 

nie 

będzie  wyższa  niż  30%  łącznej  maksymalnej  wartości  Usług  wskazanych  w  lit  a)  i  b). 

Przez 

łączną  maksymalną  wartość  Usług  wskazanych  w  lit  a)  i  b)  Zamawiający  rozumie 

wartość  powstałą  z  iloczynu  650  sztuk  Kart,  odpowiedniej  stawki  abonamentowej  oraz  24 

miesięcy trwania Umowy;” 

Ponadto  Zamawiający  w  dniu  23  marca  2023  r.  udzielił  wyjaśnień  dot.  60  pytań  złożonych 

przez wykonawc

ów, które dodatkowo doprecyzowują szereg kwestii dotyczących niniejszego 

zamówienia.” 

Ponadto,  w  dniu  24  marca  2023  r.  Odwołujący  wniósł  o  umorzenie  postępowania 

odwoławczego  wskazując:  „Po  wniesieniu  odwołania,  Zamawiający  wykonał  czynność 

zgodnie z żądaniem odwołania w zakresie sformułowanego zarzutu, tj. Zamawiający dokonał 

zmiany treści dokumentów zamówienia i określił ilości i parametry aparatów telefonicznych, 

które  Zamawiający  będzie  sukcesywnie  zamawiał  w  toku  realizacji  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  W  związku  z  tym  należy  uznać,  że  doszło  do  faktycznego 

uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy. 

Wobec  powyższego  Odwołujący  zgodnie  z  art.  522  ust.  4  ustawy  wnosi  o  umorzenie 

postępowania  odwoławczego  na  posiedzeniu  bez  udziału stron.  Po  stronie  Zamawiającego 

do  postępowania  odwoławczego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca.  (…)  W  przypadku 

nieuwzględnienia  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  powyższego  wniosku  Odwołujący  cofa 

odwołanie w całości (…).” 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania  niniejszej 

sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  czyni  zadość  wymogom  proceduralnym  zdefiniowanym  w 

Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie 

zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  że  nie 

zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  pzp,  które  skutkowałyby  odrzuceniem 

odwołania. 

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił skuteczne 

przystąpienie wykonawca Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Izba ustaliła z urzędu, iż na stronie internetowej prowadzonego postępowania wprowadzono 

modyfikacje SWZ, o których mowa w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie. 

W  ocenie  Izby  nie  budzi  wątpliwości,  iż  w  przedmiotowej  sprawie,  w  związku 

z 

wprowadzeniem przez Zamawiającego zmian SWZ w dniu 23 marca 2023 r. może znaleźć 

zastosowanie  art.  568  pkt  2  ustawy  pzp,  w 

myśl  którego  Izba  umarza  postępowanie 

odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny 

zbędne. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  doktryny 

„podstawą  do  umorzenia  postępowania  jest  również 

stwierdzenie  przez  Izbę,  że  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub 

niedopuszczalne.  Ustawodawca  nie  doprecyzował,  o  jakie  sytuacje  chodzi.  Z  pewnością 

dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na 

skutek  likwidacji  lub  śmierci  odwołującego.  Wydaje  się  również,  że  podstawa  umorzenia 

zaistnieje,  jeśli  zamawiający  przed  zakończeniem  rozprawy  unieważni  postępowanie, 

wówczas  spór  stanie  się  bezprzedmiotowy,  a  ewentualnemu  zaskarżeniu  w  drodze 

odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień 

Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). 

Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. 

III  CZP  55/18,  w  którym  SN  analizował  rozbieżność  orzeczniczą  skutku  procesowego 

następczej  utraty  interesu  prawnego:  przyczyna  umorzenia  postępowania  określona  w  art. 

355  §  1  kpc  jako  zbędność  postępowania  stanowi  ogólny  przejaw  uznania  przez 

ustawodawcę,  że  nie  jest  dopuszczalne  kontynuowanie  postępowania  w  sytuacji,  w  której 

j

ego  cel  został  osiągnięty  w  inny  sposób.  W  rezultacie  wydanie  wyroku  stało  się  zbędne. 

Pojęcie  zbędności  wydania  wyroku  jako  przyczyny  umorzenia  postępowania  wiązane  jest 

najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej 

swoisty  korelat  (zbędność  wydania  wyroku  jako  następstwo  odpadnięcia  przedmiotu 

postępowania  ewentualnie  inne  przypadki  niecelowości  wydawania  wyroku).  Dalej  Sąd 

wywiódł,  że skoro  wskutek zgaśnięcia interesu prawnego  powoda  -  zazwyczaj  w  rezultacie 

uzy

skania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - 

proces  cywilny  nie  może  doprowadzić  do  oczekiwanego  przez  powoda  rezultatu  (choćby 

powództwo  to  w  chwili  wniesienia  było  całkowicie  zasadne),  to  dalsze  procedowanie  w 

kierun

ku  wydania  wyroku  oddalającego  to  powództwo  staje  się  zbyteczne  i  bezcelowe.  W 

konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony 

ochrony  prawnej  uległa  dezaktualizacji,  wydanie  orzeczenia  kończącego  postępowanie  w 

sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające 

dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. 

W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  postępowaniu  odwoławczym.  Izba  zauważa,  że 

Zamawiający  formalnie  nie  uwzględnił  odwołania,  natomiast  po  jego  wniesieniu  dokonał 

modyfikacji SWZ, która w ocenie Izby czyni zadość postawionym w odwołaniu zarzutom, co 

potwierdził  Odwołujący  we  wniosku  o  umorzenie  postępowania  z  dnia  24  marca  2023  r. 

Zarzuty  odwołania  dotyczyły  zaniechania  przez  Zamawiającego  określenia  ilości  i 

parametrów  telefonów  komórkowych  i  modemów,  które  Zamawiający  będzie  sukcesywnie 

zamawiał  w  toku  realizacji  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  i  z  zarzutami  tymi 

związane  było  żądanie  1  odwołania.  Jak  oświadczył  Zamawiający  i  co  potwierdził 

O

dwołujący,  zmianą  SWZ  z  dnia  23  marca  2023  r.  Zamawiający  określił  ilości  i  parametry 

telefonów  komórkowych,  natomiast  modemy  zostały  wyłączone  z  zakresu  zamówienia,  co 

powoduje  bezprzedmiotowość  postawionych  zarzutów.  Dodać  należy,  odnośnie  żądania  2 

odwo

łania,  że  zdaniem  Izby  stanowiło  ono  konsekwencję  postawionych  zarzutów 

dotyczących  braku  w  dokumentacji  zamówienia  ww.  danych.  Odwołujący  argumentował 

bowiem  w  uzasadnieniu  odwołania,  iż  brak  ilości  i  parametrów  urządzeń  uniemożliwia 

ustalenie wysokości rabatu  stanowiącego  kryterium  oceny  ofert.  Skoro zatem  Zamawiający 

uzupełnił dokumentację zamówienia o powyższe dane to również żądanie 2 odwołania stało 

się bezprzedmiotowe. 

W 

konsekwencji  powyższego,  na  dzień  rozpoznania  odwołania  na  posiedzeniu  niejawnym 

nie 

istniała  już  czynność,  wobec  której  zostało  wniesione  odwołanie.  Oznacza  to,  że 

w 

momencie  orzekania  przez  Izbę  nie  istniał  substrat  odwołania,  będący  podstawą 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  przez  Odwołującego.  Wobec  nowych  czynności 

podjętych  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  Przystępujący  oraz  Odwołujący  będzie 

uprawniony  skorzystać  ze  środków  ochrony  prawnej.  Ostatecznie  spór  stał  się 

bezprzedmiotowy.  Aby  Izba  mogła  rozpoznać  wniesione  odwołanie  –  musi  ono  dotyczyć 

czynności  Zamawiającego  (art.  513  pkt  1  ustawy  pzp).  Zatem  na  moment  wniesienia 

odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia 

środka  ochrony  prawnej.  W niniejszej  sprawie  niewątpliwie  substratem  zaskarżenia  było 

zaniechania  podania  w dokumenta

cji  zamówienia  ilości  i  parametrów  telefonów 

komórkowych  i  modemów,  które  Zamawiający  będzie  sukcesywnie  zamawiał  w  toku 

realizacji  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Następnie  dostrzeżenia  wymaga,  iż 

zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan 

rzeczy  ustalony  na  moment  zamknięcia  postępowania  odwoławczego.  Ustawodawca 

przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia  –  co  Izba  zobowiązana  jest  uwzględnić  wydając  orzeczenie  w  sprawie  w  toku 

postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują 

Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego 

odwołania.  

Izba  wskazuje,  że treść art.  552  ust.  1  ustawy  pzp,  podobnie jak  w  przypadku  art.  316  §  1 

kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili 

zamknięcia  rozprawy  –  nakazuje  uwzględnienie  aktualnego  stanu  faktycznego 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Ponadto  stan  rzeczy  -  o  którym  mowa  jest 

w przepisie  art.  552  ust.  1  ustawy  pzp  - 

należy  analogicznie  -  jak  w  art.  316  §  1  kpc  - 

interpretować  jako  okoliczności  faktyczne  ustalone  przed  zamknięciem  rozprawy  oraz  stan 

prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN 

z  25.06.2015  r.,  sygn.  akt:  V  CSK  535/14,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  ze  Szczecina 

z 

13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia 

postępowania  odwoławczego  jest  uwzględnienie  aktualnego  stanu  faktycznego 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  jest  więc  w  takim  przypadku  zobowiązania 

uwzględnić  czynności  Zamawiającego,  które  miały  miejsce  po  wniesieniu  odwołania,  do 

czasu  wydania  orzeczenia  w  sprawie.  Skoro  Z

amawiający  dokonał  zmian  SWZ 

odpowiadających  postawionym  zarzutom,  tym  samym  czynność  stanowiąca  podstawę 

wniesienia  środka  ochrony  prawnej  przestała  istnieć.  Zaskarżenie  czynności,  która  już  nie 

istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia 

przepisów przez Zamawiającego 

i 

nie  może  być  podstawą  do  wydania  orzeczenia  merytorycznego.  Uznać  w  takiej  sytuacji 

w 

ocenie  składu  orzekającego  Izby  należy,  iż  prowadzenie  dalszego  postępowania 

odwoławczego  jest  bezcelowe,  czyli  jak  stanowi  przepis  ustawy  pzp  –  zbędne.  Jest  to 

przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być 

ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie 

podtrzymywane  przez  Odwołującego  podlegałoby  oddaleniu  jako  bezzasadne  wobec 

nieistniejącej  czynności  Zamawiającego.  Orzekanie  przez  Izbę  wobec  nowych  czynności 

Zamawiającego  nie  może  mieć  miejsca,  gdyż  wykraczałoby  poza  ramy  postępowania 

odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.  

W  konsekwencji  ma

jąc  na  względzie  okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak 

w 

sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  568  pkt  2  ustawy  pzp,  umarzając  postępowanie 

odwoławcze.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art.  557  i  575 

ustawy  pzp  w  zw.  z  §  9  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu  od  odwołania z  dnia 30  grudnia 2020 r.  (Dz.U. 

z 2020  r.,  poz. 

2437)  z  którego  wynika,  że  w  przypadku  umorzenia  postępowania 

odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej 

przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne,  koszty  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  znosi  się 

wzajemnie.  Na  podstawi

e  art.  574  ustawy  pzp  Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu 

Odwołującemu  uiszczonego  wpisu  w wysokości  7  500  zł  00  gr,  o  czym  orzeczono  w  pkt  2 

sentencji orzeczenia. 

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. 

Przewodniczący:     ……………………..