KIO 710/23 WYROK dnia 28 marca 2023 roku

Sygn. akt: KIO 710/23 

WYROK 

z dnia 28 marca 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel - Kowalczyk 

 Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  marca  2023  r.  przez  wykonawcę  S.  K. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usługowy  KOM  -  BŁYSK  S.  K.  z 

siedzibą  w Gniechowicach  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zakład 

Gospodarki Mieszkaniowej w Kątach Wrocławskich  

przy  udziale  wykonawcy  W.  W. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi 

ogrodniczo  po

rządkowe  WW-Serwis  W.  W.  z  siedzibą  w  Tyńcu  nad  Ślężą  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  naruszenia  art.  128  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  art.  16  pkt  1)  i  2)  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i 

nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  tym  wezwanie  wykonawcy  W.  W. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  ogrodniczo  porządkowe  WW-

Serwis W. W. 

z siedzibą w Tyńcu nad Ślężą na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych do złożenia podmiotowych środków dowodowych wymaganych na 

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w  postępowaniu,  o którym  mowa w  rozdziale 

VII ust. 2 pkt 4 

specyfikacji warunków zamówienia; 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 

3.  Kosztami 

postępowania  obciąża  Odwołującego  -  S.  K.  prowadząca  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usługowy  KOM  -  BŁYSK  S.  K.  z  siedzibą 

w Gniechowicach 

w  części  1/2  i  Zamawiającego  Zakład  Gospodarki  Mieszkaniowej  w 

Kątach Wrocławskich  w części 1/2 i: 

3.1.    zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania,  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione 

przez  Odwołującego  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika,  kwotę  486  zł  68  gr 

słownie:  czterysta  osiemdziesiąt  sześć  złotych  sześćdziesiąt  osiem  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego tytułem dojazdu 

oraz  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez  Zamawiającego  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza  od  Zamawiającego  Zakład  Gospodarki  Mieszkaniowej  w  Kątach 

Wrocławskich na rzecz Odwołującego S. K. prowadząca działalność gospodarczą 

pod  firmą  Zakład  Usługowy  KOM  -  BŁYSK  S.  K.  z  siedzibą  w Gniechowicach 

kwotę 3 993 zł 34 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dziewięćdziesiąt trzy złote 

trzydzieści cztery groszy), 

3.3.   koszty wynagrodzenia 

pełnomocników znosi się wzajemnie. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 710/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Zakład  Gospodarki  Mieszkaniowej  w  Kątach  Wrocławskich  w  trybie 

podstawowym prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Utrzymanie 

zieleni w obrębie miasta Kąty Wrocławskie, nr postępowania: ZP 271.6.2023. Ogłoszenie o 

zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00103048 

z  dnia  2023-02-20. 

Do  ww.  postępowania  o udzielenie  zamówienia  zastosowanie  znajdują 

przepisy  ustawy  z dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 

2022 r.  poz.  1710  ze  zm.,  da

lej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia  nie 

przekracza prog

ów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.   

W dniu 13 marca 2023 r. wykonawca S. K. 

prowadząca działalność gospodarczą pod 

firmą  Zakład  Usługowy  KOM  -  BŁYSK  S.  K.  z  siedzibą  w Gniechowicach  (dalej  jako 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  i 

zaniechaniu Zamawiającego polegających na: 

1)  w

yborze  jako  oferty  najkorzystniejszej,  oferty  Wykonawcy  Usługi  ogrodniczo-

porządkowe  WW-Serwis  W.  W.  ,  Tyniec  nad  Ślęzą,  ul.  Cicha  1a,  55-  040  Kobierzyce, 

(dalej:  WW  Serwis  W.  W. 

),  pomimo  tego,  że  Wykonawca  nie  został  wezwany  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  a  także  nie  wykazał,  iż  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu; 

2)  zaniechaniu  wezwania  wykonawcy  WW  Serwis  W.  W.

do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym 

złożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części 

składowych  na  podstawie  art.  224  ust  2  pkt  1  ustawy  Pzp  pomimo  tego,  że  cena  jego 

oferty jest o ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert; 

3)  b

łędnej  ocenie  i  analizie  złożonych  podmiotowych  środków  dowodowych  tj.  Wykazu 

Usług,  co  spowodowało,  że  został  wybrany  wykonawca,  który,  jak  wynika  z 

przedłożonych  podmiotowych  środków  dowodowych,  nie  spełnia  warunku  udziału  w 

postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej, określonej w SWZ. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)   art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  poprzez  bezpodstawne  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy  WW  Serwis  W.  W. 

do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w 

zakresie wyliczenia ceny, pomimo tego, iż cena złożonej oferty jest o 30% niższa od 

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu; 

2)  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  WW  Serwis 

W.  W. 

do  uzupełnienia  dokumentów,  które  potwierdzałyby,  że  Wykonawca  spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  i  zawodowej, 

pomimo  tego,  że  złożone przez  Wykonawcę  podmiotowe  środki  dowodowe nie dały 

podstaw do uznania, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

art.  226  ust  1  pkt  2  lit.  b)  ustawy  Pzp,  poprzez  wybór  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy WW Serwis W. W. 

, pomimo tego, że Wykonawca nie wykazał, iż spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  i  zawodowej 

określone w SWZ;  

art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp,  przez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

za

mówienia  publicznego  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców, a także powodujący brak przejrzystości, co przejawiło się: 

wyborem  jako  najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy,  który  nie  wykazał,  iż  spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  a 

także zaoferował cenę rażąco niską.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania  i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy WW Serwis W. W. ;  

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 

Ponadto  Odwołujący  wnosił  o  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał co następuje: 

Odwołujący  podał,  że  Zakład  Gospodarki  Mieszkaniowej  w  Kątach  Wrocławskich 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Utrzymanie  zieleni  na 

terenie  Miasta  Kąty  Wrocławskie.  W  dniu  8  marca  2023  r.  Zamawiający  powiadomił  o 

wyborze  oferty  firmy  WW  Serwis  W.  W. 

jako  oferty  najkorzystniejszej.  W  postępowaniu 

wzięło udział 3 wykonawców w tym; 

1. PPHU M. R. 

z ceną ofertową 1 331 561.28 zł  

2. Zakład Usługowy Kom BŁYSK S. K. z ceną ofertową 395 731.86 zł  

3. WW Serwis W. W. 

z ceną ofertową 334 588.74 zł. 

Średnia  arytmetyczna  cen  złożonych  ofert  wynosi  1331561.28zł+395731.86+334588.74zł  / 

3oferty= 687 293.96 zł.  

Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku 

gdy  cena  całkowita  oferty  złożonej  w  terminie  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od:  wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 przesłanki odrzucenia oferty ust. 1 pkt 1 i 

10,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że 

rozbieżność wynika z  okoliczności  oczywistych, które  nie wymagają wyjaśnienia Wskazany 

wyżej  przepis  służy  m.in.  do  zbadania  czy  zaoferowana  cena  nie  jest  cena  rażąco  niską. 

Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej 

sytuacji  rynkowej.  Istotne,  aby  była  to  cena  taka,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych 

wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  nieopłacalne.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  na 

tezy z uzasadnienia wyroku KIO z dnia 25 października 2021 r. (KIO 2847/21). Odwołujący 

wskazał,  że  zgodnie  z  dyspozycją  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  Zamawiający  może 

odstąpić  od  obligatoryjnego  wezwania  jedynie  w  przypadku,  gdy  rozbieżność  wynika  z 

okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia.  Z  ostrożności  procesowej, 

Odwołujący podał, że gdyby Zamawiający chciał powoływać się na przesłankę, że występują 

tu okoliczności oczywiste, ponieważ jedna z ofert jest znacząco wyższa, wskazać należy, że 

Zamawiający nie może uznać tej okoliczności za oczywistą, a to ze względu na następujące 

okoliczności;  W  postępowaniu  prowadzonym  rok  temu  i  dwa  lata  temu,  o  takim  samym 

zakresie,  organizowanym  przez  tego 

samego  Zamawiającego,  również  złożono  podobną 

ofertę  przez  firmę  PARK-M  Poland,  która  zawierała  podobne  ceny  jednostkowe  do  oferty 

PPHU M. R.

. Odwołujący ocenił, że w tym przypadku Zamawiający nie powinien odbiegać od 

wezwania  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  i 

dowodów w zakresie wyliczenia ceny.  

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  Zakład  Gospodarki  mieszkaniowej  jest  jednostką 

organizacyjną  Gminy  Kąty  Wrocławskie  i  podlega  bezpośrednio  pod  Gminę  Kąty 

Wrocławskie. Gmina  Kąty Wrocławskie,  w  ostatnim  postępowaniu pn.  „Koszenie na  terenie 

Gminy  Kąty  Wrocławskie”,  postępowanie  NR  Z174/7312,  zastosowała  art.  224  ust.  2  pkt  1 

ustawy Pzp i wezwała wykonawcę do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia 

ceny. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  postępowaniu  tym  również  złożono  oferty  z  cenami 

wysokimi, odbiegającymi od pozostałych. Wówczas Gmina Kąty Wrocławskie nie uznała tej 

okoliczności,  jako  oczywistej,  która  nie  wymaga  wyjaśnienia.  Dodatkowo  Odwołujący 

zaznaczy

ł, że zaoferowane ceny przez firmę WW Serwis są tańsze od cen zaoferowanych w 

2022  r.  o  prawie  30%,  podczas  gdy  zgodnie  z  Informacjami  GUS-U  ceny  w  stosunku  do 

poprzedniego roku wzrosły o ok 17%, a nie zmalały. 

W opisanym wyżej wyliczeniu średniej arytmetycznej stwierdzić można, że oferta firmy WW 

Serwis W. W. 

jest o 48.68% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 

niepodlegających odrzuceniu i w związku z tym Zamawiający zobowiązany był do wezwania 

w/w wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny 

oferty złożonej w postępowaniu pn.: Utrzymanie zieleni na terenie miasta Kąty Wrocławskie. 

Brak wezwania w/w wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie 

wyliczenia  ceny  stanowi  rażące  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp.  Stanowi  również  jawne 

naruszenie  art.  16  ust  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp  tj.  zasady  przejrzystości  postępowania  oraz 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Ponadto Odwołujący wskazał, że w Rozdziale VII.2 pkt 4 SWZ Zamawiający określił warunek 

dot.  zdolności  technicznej  i  zawodowej  który  brzmi  ”Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli 

wykaże,  że  w  okresie ostatnich 3  lat  przed  upływem  terminu  składania ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie,  należycie  wykonał  lub  wykonuje  co 

najmniej  2  zadania  o  wartości  każdego  minimum  175.000,00  zł  brutto  lub  jedno  o  wartości 

minimum 350.000,00 zł. brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego 

zadania  z  podaniem  ich  przedmiotu  i  wartości,  daty  i  podmiotu  na  rzecz  którego  zostały 

wykonane  wraz  z  załączeniem  dowodów,  czy  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane”. 

Odwołujący  podał,  że  w  toku  postępowania  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  pytaniem  o 

wyjaśnienie SWZ. Pytanie nr 6: „W związku z określonym warunkiem dotyczącym zdolności 

technicznej i zawodowej wykonawca by spełnić ten warunek mają się wykazać usługami na 

kwotę  350.000  zł  obejmującymi  przedmiot  zamówienia.  Zwracamy  się  z  prośbą  o 

wyjaśnienia  czy  oprócz  usługi  pielęgnacji  trawników,  krzewów  wykonawca  ma  również  się 

wykazać  usługami  jakimi  są,  podlewanie,  nawożenie  i  pielęgnacja  kwiatów  i  roślin  oraz 

utrzymanie  czystości  na  terenach  zielonych”.  Odpowiedź  na  pytanie  nr  6:  „Wykonawca 

winien  legitymować  się  spełnianiem  warunków  w  zakresie  opisanym  w  rozdziale  VII 

SWZ.M.in. 

–  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  -  winien  legitymować  się 

doświadczeniem  w  wykonaniu  opisanych  w  rozdziale  VII  ust.  2  pkt  4  usług  (usług)  o 

określonej  w  tym rozdziale wartości  brutto odpowiadające  usługom  stanowiącym  przedmiot 

niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego 

zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane”. 

Przedmiot zamówienia (zadania) został opisany w rozdziale V SWZ oraz w projektowanych 

postanowieniach umowy (wzorze umowy) 

– załączniku nr 5 do SWZ. Odwołujący podał, że 

zgodnie  z  rozdziałem  V  SWZ;  Opis  przedmiotu zamówienia;  Przedmiotem  zamówienia jest 

Utrzymanie  zieleni  w  obrębie  miasta  Kąty  Wrocławskie.  Szczegółowy  opis  przedmiotu 

zamówienia:  „Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  wykonywania  czynności  związanych  z 

utrzymaniem  w  należytym  stanie  zieleni  miejskiej  w  Kątach  Wrocławskich,  sprzętem  i 

materiałem  własnym,  polegające  na  wykonywaniu  prac  porządkowych  i  pielęgnacyjnych, 

obejmujących: 1) w okresie od dnia podpisania umowy do dnia 31 października roku trwania 

umowy: pielęgnację trawników, kwietników, krzewów (formowanie, przycinanie), żywopłotów 

(formowanie,  przycinanie),  usuwanie  liści,  nasadzeń  przyulicznych  (w  tym  usuwanie 

przyrostów  na  pniu),  roślin  w  pojemnikach,  nasadzenia  (po  uzgodnieniu  gatunków  roślin  z 

Zamawiającym)  do  pojemników  i  do  gruntu(ziemię  kwiatową  i  materiał  do  nasadzeń 

zapewnia  Wykonawca),  nawożenie  (materiał  zapewnia  Wykonawca),  podlewanie  (wodę 

zap

ewnia Wykonawca), koszenie (w tym  uprzątnięcie pokosu  z trawników  oraz  przyległych 

do  nich  ciągów  komunikacyjnych),  grabienie,  przycinanie  krzewów  i  gałęzi  (za  wyjątkiem 

typowych  cięć  pielęgnacyjnych  na  drzewostanie),  zamiatanie  alejek  w  obrębie  terenu 

zie

lonego,  porządkowanie  i  zamiatanie  altan,  zbieranie  śmieci  na  terenach  zielonych  i 

placach  zabaw  (codzienny  obchód),  a  także  wykonywanie  czynności  porządkowych 

powstałych  w  następstwie  zdarzeń  losowych  (np.  burze,  wypadki  drogowe  i  inne), 

opróżnianie  na  bieżąco  koszy  na  odpady  na  placach  zabaw  oraz  utrzymanie  w  należytym 

stanie estetycznym i higienicznym koszy na odpady i ławek na placach zabaw, bez względu 

na wielokrotność powtarzanych prac. 2) w okresie od 1 listopada do 31 grudnia roku trwania 

umowy:  pie

lęgnację  trawników,  kwietników,  krzewów,  żywopłotów,  nasadzeń  przyulicznych 

(w tym usuwanie przyrostów na pniu), roślin w pojemnikach, grabienie, przycinanie krzewów 

i  gałęzi  (za  wyjątkiem  typowych  cięć  pielęgnacyjnych  na  drzewostanie),  usuwanie  liści, 

zam

iatanie alejek w obrębie terenów zielonych, porządkowanie i zamiatanie altan, zbieranie 

śmieci  na  terenach  zielonych  i  placach  zabaw  (codzienny  obchód),a  także  wykonywanie 

czynności  porządkowych  powstałych  w  następstwie  zdarzeń  losowych  (np.  burze,  wypadki 

drogowe i inne), opróżnianie na bieżąco koszy na odpady na placach zabaw oraz utrzymanie 

w należytym stanie estetycznym i higienicznym koszy na odpady i ławek na placach zabaw, 

bez  względu  na  wielokrotność  powtarzanych  prac”.  Dalej  Odwołujący  podał,  że  w  dniu 

08.03.2023  r.  wybrany  Wykonawca  tj.  WW  Serwis  W.  W. 

złożył  podmiotowy  środek 

dowodowy, jakim jest Wykaz Wykonanych Usług, z którego można stwierdzić że wskazane 

przez  Wykonawcę  usługi  nie  odpowiadają  wymaganiom  zamawiającego  określonym  w 

Specyfikacji 

Warunków Zamówienia, gdyż Zamawiający zgodnie z SWZ żądał wykazania się 

usługami  utrzymania  zieleni  odpowiadające  usługom  stanowiącym  przedmiot  niniejszego 

zadania. Wykonawca WW Serwis wskazał dwie usługi na spełnienie warunku udziału tj.:  

Utrzymanie terenów zielonych na terenie Miasta Kąty Wrocławskie, utrzymanie czystości 

placów zabaw dla ZGM Kąty Wrocławskie, 

2.  Świadczenie  usług  porządkowych  polegających  na  sprzątaniu  i  stałej  pielęgnacji  boisk, 

placów zabaw dla Kobierzyckiego Ośrodka Sportu i Rekreacji. 

Z  wykazu  wykonanych  Usług,  nie  można  wywnioskować,  która  z  wskazanych  usług  to 

Usługa  utrzymania  zieleni  odpowiadająca  usługom  stanowiącym  przedmiot  zamówienia 

opisany  w  rozdziale  V  SWZ  oraz  w  projektowanych  postanowieniach  umowy  (wzorze 

umowy) 

–  załączniku  nr  5  do  SWZ.  Odwołujący  wskazał,  że  część  informacji  teoretycznie 

można  byłoby  wywnioskować  z  referencji,  jednakże  to  Wykaz  Wykonanych  Usług  jest 

podmiotowym środkiem dowodowym, który składa się na potwierdzenie spełnienia warunku 

udzia

łu,  a  referencje są dokumentem  potwierdzającym  należyte  wykonanie usługi.  Ponadto 

Odwołujący  podniósł,  że  wielokrotnie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  podkreślała,  że  zapisy 

odnoszące się do warunków udziału zawarte w SWZ podlegają ścisłej wykładni literalnej. W 

z

wiązku  z  powyższym  Izba  wskazała,  że  „Powyższe  stanowi  gwarancję  obiektywizmu 

zamawiającego  w  procesie  weryfikacji  zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia,  jak 

również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców”. Zgodnie 

z odp

owiedzią Zamawiającego na pytania dotyczące warunku, zgodnie z rozdziałem V SWZ 

zamawiający  wprost  określił,  że  wykonawca  winien  legitymować  się  doświadczeniem  w 

wykonaniu opisanych w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 usług o określonej w tej rozdziale wartości 

b

rutto  odpowiadające  usługom  stanowiącym  przedmiot  niniejszego  zadania.  Zgodnie  z 

opisem  przedmiotu  zamówienia  są  to  usługi  Utrzymania  zieleni  „pielęgnację  trawników, 

kwietników, krzewów, żywopłotów, nasadzeń przyulicznych, roślin w pojemnikach, grabienie, 

przycinanie krzewów i gałęzi, usuwanie liści, zamiatanie alejek w obrębie terenów zielonych, 

porządkowanie  i  zamiatanie  zbieranie  śmieci  na  terenach  zielonych  i  placach  zabaw, 

wykonywanie  czynności  porządkowych  powstałych  w  następstwie  zdarzeń  losowych  (np. 

opróżnianie  na  bieżąco  koszy  na  odpady  na  placach  zabaw  oraz  utrzymanie  w  należytym 

stanie  estetycznym  i  higienicznym  koszy  na  odpady  i  ławek.  Zgodnie  z  wymaganiami  i 

odpowiedziami  na  pytania,  Zamawiający  w  sposób  sprzeczny  z  wymogami  ustawy  Pzp 

dokonał  badania  i  oceny  oferty  firmy  WW  Serwis,  gdyż  w  tym  przypadku  zgodnie  z 

podmiotowym środkiem dowodowym, jakim jest wykaz wykonanych usług, można stwierdzić, 

że  Wykonawca  nie  spełnia  warunku  dot.  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  gdyż  wskazał 

kilka  usług,  które  to  usługi  po  pierwsze  nie  odpowiadają  Usłudze  Utrzymania  zieleni 

odpowiadającej  przedmiotowi  niniejszego  zamówienia,  po  drugie  zaś  nie  sposób  na 

podstawie wykazu usług i załączonych referencji określić na podstawie ilu umów/zamówień 

usługi te były realizowane. Ponadto Odwołujący wskazał, że usługa wykonywana dla KOSiR 

nie  jest  usługą  Utrzymania  zieleni  odpowiadającą  usługom  stanowiącym  przedmiot 

zamówienia  tylko  usługą  porządkową  polegającą  na  sprzątaniu  i  stałej  pielęgnacji  boisk, 

placów  zabaw.  Jednocześnie  należy  wskazać,  że  wskazane  w  celu  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  wykonanie  usługi  dla  Kobierzyckiego  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji 

budzą wątpliwości. Wykonawca w celu spełnienia miał się wykazać dwoma usługami na min 

175  000  zł  każda,  odpowiadające  usługom  stanowiącym  przedmiot  niniejszego  zadania. 

Jedną  z  tych  usług  firma  WW  Serwis  W.  W.wykazała  usługi  dla  KOSIR,  które  należy 

wskazać  były  wykonywane  w  podziale  na  5  części,  nie  wiadomo  natomiast,  która  z  tych 

części była wykonana na min 175 000 zł? Wykonawca wpisał ogólną kwotę 668 300 zł. Co 

znamienne w niniejszym postępowaniu, Zamawiający nie dopuścił łączenia kilku umów/usług 

w  celu  uzyskania  wymaganego  progu  kwotowego  określonego  w  warunku  udziału  w 

postępowaniu. W tym przypadku, podobnie jak w postępowaniu prowadzonym w poprzednim 

roku,  prowadzonym  przez  ZGM  w  Kątach  Wrocławskich,  Zamawiający  powinien  wezwać 

wykonawcę do złożenia wyjaśnień czy zadanie było wykonywane w ramach jednej umowy, 

czy  kilku,  gdyż  w  roku  2022  w  postępowaniu  na  utrzymanie  zieleni  wybrany  wykonawca 

również  wskazał  te  usługi  na  spełnienie  warunku  i  ten  sam  zamawiający  czyli  Zakład 

Gospodarki Mieszkaniowej wezwał do złożenia wyjaśnień gdyż dokument budził wątpliwości. 

Niestety wykonawca nie udzielił wyjaśnień i wskazał inne usługi w celu wykazania, iż spełnia 

warunek udziału w postępowaniu.  

W  świetle  powyższego,  Odwołujący  wskazał,  że  mając  na  uwadze  literalne  brzmienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  i  odpowiedzi  na  zadane  pytanie  opisu  sposobu 

dokonywania  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  budzi  wątpliwości,  że 

Zamawiający  powinien  żądać  wykazania,  iż  Wykonawca  wykonał  usługi  utrzymania  zieleni 

odpowiadające  usługom  stanowiącym  przedmiot  niniejszego  zadania.  Zamawiający  nie  ma 

podstaw  do  dokonywania  oc

eny  malejącej  w  stosunku  do  postanowień  SWZ.  Odwołujący 

przywołał wyrok KIO 1027/22 oraz wyrok z 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w 

całości.  

Wykonawca W. W. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi ogrodniczo 

porządkowe WW-Serwis W. W. z siedzibą w Tyńcu nad Ślężą, złożył do akt sprawy pisemne 

stanowisko.   

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  zgłoszonego  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę W. W. prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Usługi  ogrodniczo  porządkowe  WW-Serwis  W.  W.  z  siedzibą  w 

Tyńcu nad Ślężą (dalej również „Przystępujacy”). 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem 

odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  uznała,  iż  Odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  i  nakazania 

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  wykazał,  iż 

posiada  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba 

ustaliła,  iż  dane  dotyczące:  wykonawców,  cen  ofert,  ich  liczby,  średniej  arytmetycznej 

cen  złożonych  ofert,  a  także  treści  SWZ  istotnej  dla  sprawy  przedstawione  zostały  w 

odwołaniu w sposób odpowiadający prawdzie. 

Uzupełniająco  Izba  ustaliła,    w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  przekazaną  przez  Zamawiającego,  że  wartość  szacunkowa  zamówienia 

ustalona  przez  Zamawiającego  wynosiła  370 370,  37  zł.  Ponadto  Izba  ustaliła,  że 

Przystępujący  w  Wykazie  wykonanych  usług  wskazał  dwie  usługi:  jedną  na  rzecz 

Zamawiającego  (niekwestionowaną  w  odwołaniu)  oraz  pod  poz.  2  wykazu  usługę  na  rzecz 

Kobierzyck

iego  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  w  Kobierzycach,  pn.  Świadczenie  usług 

porządkowych  polegających  na  sprzątaniu  i  stałej  pielęgnacji  boisk,  placów  zabaw.  Jako 

wartość  wykonanej  usługi  w  poz.  2  wskazano  668 300  zł  brutto.  Ponadto  Przystępujący 

złożył Zamawiającemu referencje z dn. 30.01.2023 r. wystawione przez Kobierzycki Ośrodek 

Sportu i Rekreacji o następującej treści: 

„Kobierzycki  Ośrodek  Sportu  i  Rekreacji  zaświadcza  iż,  W.  W.    prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Usługi ogrodniczo  - porządkowe WW - Serwis W. W.  z siedzibą w 

Tyńcu nad Ślęzą, ul. Cicha 1a. 55 - 040 Kobierzyce, NIP: 896 139 87 98 realizuje w okresie 

od  dnia  01.04.2022  r.  do  dnia  30.11.2023  r.  umowę  na  zadanie  pn.:  Świadczenie  usług 

porządkowych polegających na sprzątaniu i stałej pielęgnacji boisk, terenów rekreacyjnych i 

placów zabaw na terenie Gminy Kobierzyce, w podziale na części: 

Cześć 1  -  Sprzątanie  terenu oraz  koszenie terenów  zielonych wraz  z  wywozem trawy  oraz 

pielęgnacja nasadzeń wraz z wywozem odpadów BIO 

Okres realizacji: 

od 01.04.2022 r.. do 30.11.2022 r„ oraz od 01.03. 2023 r. do 30.11.2023 r. 

Część 2 - Sprzątanie terenu oraz koszenie terenów zielonych wraz z wywozem trawy Okres 

realizacji: 

od 01 04.2022 r., do 30.11.2022 r„ oraz od 01.04. 2023 r. do 30.11.2023 r. 

Cześć 3 - Sprzątanie terenu oraz koszenie terenów zielonych wraz z wywozem trawy Okres 

realizacji: od 01.04.2022 r., do 30.11.2022 r., oraz od 01.04. 2023 r. do 30.11.2023 r. 

Część  4  -  Sprzątanie  terenu  oraz  pielęgnacja  nasadzeń  wraz  z  wywozem  odpadów  BIO 

Okres realizacji: 

od 01.04.2022 r.. do 30.11.2022 r„ oraz od 01.03. 2023 r. do 30.11.2023 r. 

Cześć  5  -  Sprzątanie  terenu  oraz  pielęgnacja  nasadzeń  wraz  z  wywozem  odpadów  BIO 

Okres realizacji: 

od 01.04.2022 r„ do 30.11.2022 r„ oraz od 01.03. 2023 r. do 30.11.2023 r. 

łączna  powierzchnia  objęta  przedmiotem  zamówienia  wynosi  ok.  590  621  m2  -  całkowita 

wartość brutto umowy wynosi 668 300.00 zł. 

W  roku  2022  roku  Firma  Usługi  Ogrodniczo  -  Porządkowe  WW-  Serwis  W.  W.    skosiła 

trawniki  mechanicznie  oraz  ręcznie  w  łącznej  ilości  ok.  4,36  mln  m2.  Firma  posiada 

wykwalifikowaną  kadrę  oraz  dysponuje  specjalistycznym  sprzętem  niezbędnym  do 

wykonywania koszenia i zbierania traw oraz wywozu odpadów BIO. Prace zostały wykonane 

zg

odnie  z  umową,  należycie  bez  żadnych  zastrzeżeń  pod  względem  jakościowym  oraz 

BHP.” 

Zamawiający  w  dniu  7  marca  2023  r.  wybrał  jako  ofertę  najkorzystniejszą  ofertę 

Przystępującego.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu.   

Co do rozstrzygnięcia zarzutu dot. naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i braku 

przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  cenę  oferty  Przystępującego,  Izba  nie 

podzieliła  stanowiska  Odwołującego.  W  tym  zakresie  Izba  podzieliła  argumentację 

Zamawiającego uznając, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z rozbieżnością 

cen złożonych ofert wynikającą z okoliczności oczywistych, nie wymagających wyjaśnienia, a 

tym  samym  uzasadniającą  odstąpienie  od  procedury  wyjaśniania  ceny.  Stosownie  do  art. 

224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp 2 w prz

ypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest 

niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 

10,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że 

rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W związku 

z  powyższym,  aby  uznać  iż  ziściła  się  przesłanka  odstąpienia  od  procedury  wyjaśniającej 

cenę  konieczne  jest  stwierdzenie  zdarzeń  i  faktów  dostrzeganych  natychmiast,  bez 

konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (okoliczność oczywista). 

Izba  zważyła,  że  w  postępowaniu  złożone  zostały  trzy  oferty,  dwie  z  nich  zawierają 

ceny  zbliżone  do  siebie,  a  tylko  jedna  -  oferta  PPHU  M.  R.  (1 331 561,28  zł),  prawie 

czterokrotnie  przewyższa  ofertę  Przystępującego  (334 588,74  zł)    i  3,5  krotnie  ofertę 

Odwołującego  (395 731,86  zł).  Ponadto,  zarówno  oferta  Odwołującego,  jak  i  oferta 

Przystępującego,  są  zbliżone  do  kwoty  szacunkowej  zamówienia,  ustalonej  przez 

Zamawiającego na 370.370,37 zł. W tym miejscu należy wskazać, że szacunkowa wartość 

zamówienia  ustalona  przez  Zamawiającego  nie  była  kwestionowana  ani  na  właściwym  do 

tego  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ani  pomocniczo  –  jako 

część  argumentacji  służącej  poparciu  podniesionego  w  odwołaniu  zarzutu  –  w 

przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. 

W przypadku ofert 

Przystępującego i Odwołującego nie występuje też okoliczność opisana w 

art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp

, iż cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co 

najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania.  Dopiero  wyliczenie  przeprowadzone  z 

uwzględnieniem  oferty  PPHU  M.  R.,  czyli  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych 

ofert,  prowadzi  do  wyniku,  w  którym  zarówno  oferta  Przystępującego,  jak  też  oferta 

Odwołującego spełniają warunek, iż cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o 

co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających 

odrzuceniu. 

Zamawiający  słusznie  podniósł,  iż  wysokość  średniej  arytmetycznej  jest 

wynikiem  znaczącego  jej  zawyżenia  przez  bardzo  wysoką  cenę  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego. Zamawiający wskazywał, że powyższe może wskazywać na brak właściwego 

rozeznania rynku przez PPHU  M. R., oraz brak posiadania 

doświadczenia w realizacji takich 

usług,  nie  tylko  jako  zamówienie  publiczne  (na  co  z  kolei  wskazuje  brak  wpisu  do  rejestru 

BDO,  co  jest  elementem  niezbędnym  dla  realizacji  usługi).  Zamawiający  podnosił  również, 

że  ceny  ofert  Przystępującego  i  Odwołującego  są  zbliżone  do  cen  uzyskiwanych  w  innych 

postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia. 

Tym  samym  w  ocenie  Izby  Zamawiający  słusznie  uznał,  że  rozbieżność,  która 

wystąpiła pomiędzy średnią arytmetyczną cen złożonych ofert, a ceną oferty złożonej przez 

Przystępującego  i  Odwołującego  wynika  z  oczywistych  okoliczności,  niewymagających 

wyjaśniania – tj. ze znaczącego zawyżenia ceny oferty złożonej przez PPHU  M. R.. Zatem 

zaistniała przesłanka do odstąpienia od obowiązku wzywania Przystępującego do udzielenia 

wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jednocześnie za niemające 

znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  Izba  uznała  dowody  przedstawione  przez 

Odwołującego  w  postaci  informacji  z  otwarcia  oferta  oraz  wezwania  wystosowanego  przez 

zamawiającego  Gminę  Kąty  Wrocławskie  do  wykonawcy  w  postępowaniu  przetargowym  w 

lutym  2023.  Każdy  z  Zamawiających  podejmuje  czynności  niezależnie,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  i  prawny  za

istniały  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  nie  można 

więc  wnioskować  z  czynności  innego  zamawiającego  podjętych  w  innym  postępowaniu  o 

obowiązkach czy też zaniechaniach Zamawiającego w zupełnie odrębnym postępowaniu. 

Odnośnie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez  Przystępującego,  Odwołujący 

porusza  kilka  aspektów  –  rozumienia  „zadania”,  wartości  wykazywanej  usługi  czy  też 

odpowiedniości  doświadczenia  do  przedmiotu  zamówienia.  W  ocenie  Izby  przedmiotowo 

doświadczenie nabyte w realizacji usług na rzecz KOSiR, wykazane przez Przystępującego 

odpowiadało  przedmiotowi  zamówienia i  jako  takie mogłoby  zostać  uwzględnione  w  ocenie 

spełniania  warunku.  Ze  złożonego  przez  Zamawiającego  ogłoszenia  wynika,  iż  opis 

przedmiotu  dla 

poszczególnych  części  obejmował  szereg  czynności  związanych  z 

utrzymaniem i pielęgnacją zieleni, a nie jak starał się to przedstawić Odwołujący tylko usługi 

porządkowe.  Wobec  powyższego  Izba  doszła  do  przekonania  iż  doświadczenie  to 

przedmiotowo  by

ło  odpowiednie.  Przekonanie  to  wynika,  z  brzmienia  warunku  udziału 

”Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  a jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie, 

należycie  wykonał  lub  wykonuje  co  najmniej  2  zadania  o  wartości  każdego  minimum 

175.000,00  zł  brutto  lub  jedno  o  wartości  minimum  350.000,00  zł.  brutto  odpowiadające 

usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, 

daty  i  podmiotu  na  rzecz  którego  zostały  wykonane  wraz  z  załączeniem  dowodów,  czy 

zostały  wykonane  lub  są  wykonywane”.  Ponadto  Zamawiający  w  toku  postępowania  na 

pytanie  wykonawcy 

–  pytanie  nr  6:  „W  związku  z  określonym  warunkiem  dotyczącym 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  wykonawca  by  spełnić  ten  warunek  mają  się  wykazać 

usługami na kwotę 350.000 zł obejmującymi przedmiot zamówienia. Zwracamy się z prośbą 

o wyjaśnienia czy oprócz usługi pielęgnacji trawników, krzewów wykonawca ma również się 

wykazać  usługami  jakimi  są,  podlewanie,  nawożenie  i  pielęgnacja  kwiatów  i  roślin  oraz 

utrzymanie czystości na terenach zielonych”, udzielił następującej odpowiedzi: „Wykonawca 

winien  legitymować  się  spełnianiem  warunków  w  zakresie  opisanym  w  rozdziale  VII 

SWZ.M.in. 

–  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  -  winien  legitymować  się 

doświadczeniem  w  wykonaniu  opisanych  w  rozdziale  VII  ust.  2  pkt  4  usług  (usług)  o 

ok

reślonej  w  tym rozdziale wartości  brutto odpowiadające  usługom  stanowiącym  przedmiot 

niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego 

zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane”.  

W  związku  z  powyższym  zauważyć,  należy,  iż  Zamawiający  odwołuje  się  do  usług 

odpowiadających  usługom  stanowiącym  przedmiot  zamówienia.  W  ocenie  Izby,  w 

sformułowania  „usługi  odpowiadające”  są  pojęciem  szerszym  niż  „usługi  tożsame”. 

Zamawiający  nie  posiada  uprawnienia  do  żądania  wykazania  się  doświadczeniem  w 

realizacji  usług  tożsamych  zakresowo,  w  szczególności  przy  złożonym  i  niejednorodnym 

przedmiocie zamówienia. Skład orzekający, biorąc pod uwagę, że w opisie poszczególnych 

części zamówienia dla KOSiR uwzględniono oprócz sprzątania elementy utrzymania zieleni 

w  postaci  np.

:  koszenia,  pielęgnacji  trawników  lub/i  drzew,  krzewów  i  sadzonek,  pielenia 

krzewów,  odchwaszczania,  uzupełnienie  ubytków  poprzez  dosiew  nasion,  przycięcie 

krzewów,  wygrabienie liści  itp.,  uznał,  iż  usługi  te przedmiotowo odpowiadają wymaganiom 

Zamawiającego, a więc zarzut niespełnienia warunku w tym zakresie podlegał oddaleniu. 

Izba  wskazuje,  że  rozstrzygnięcie  niniejszej  sprawy  wymagało  nie  tylko  interpretacji 

postawionego  warun

ku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej,  lecz 

właściwego  rozumienia  przepisów  prawa  i  fundamentalnych  zasad  Prawa  zamówień 

publicznych  dotyczących  sposobu  wykazywania  warunku  udziału    w  postępowaniu, 

zwłaszcza  w  przypadku  gdy  usługa,  którą  legitymuje  się  wykonawca  celem  potwierdzenia 

wymaganego  doświadczenia  jest  nadal  wykonywana  (nie  została  zakończona  przed 

upływem terminu składania ofert).  

Wykazywana  przez  Przystępującego  wartość  668  300  zł  brutto  stanowiła  całą 

wartość  wszystkich  umów  zawartych  przez  KOSIR  z  Przystępującym  na  cały  okres 

wykonywania zamówienia, tak więc obejmowała również usługi jeszcze niewykonane. W tym 

miejscu wymaga podkreślenia, że Przystępujący nie twierdził, że na moment składania ofert 

wartość wykonanej usługi referencyjnej wynosiła 668 300 zł. Brak było również deklaracji co 

do  wartości  faktycznie  wykonanych  umów.  Bezsporna  była  również  okoliczność,  że 

Zamawiający  nie  wezwał  Przystępującego  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  do 

uzupełnienia  wykazu  wykonanych  usług  wraz  z  referencjami  lub    do  przedstawienia  nowej 

usługi.  Izba  wskazuje,  że  okolicznością  bezsporną  między  Stronami  postępowania 

odwoławczego było to, że Przystępujący w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu,  

o którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ legitymował się usługą wykonaną na rzez 

Zamawiaj

ącego  oraz  drugą  wykonywaną  na  rzecz  KOSIR  postaci  kilku  umów  na  usługi 

porządkowe  boisk.  Jednocześnie  Przystępujący  wraz  z  wykazem  usług  złożył  pismo  

KOSIR z dnia 30 stycznia 2023 r., z którego wynika, że okres realizacji umowy jeszcze nie 

upłynął,  umowa  jest  realizowana.  Z  dowodu  przedstawionego  przez  Odwołującego,  w 

postaci korespondencji e-mail z KOSiR 

wynika, iż Przystępujący  zawarł z KOSIR 5 umów, 

które są częściowo zrealizowane, a częściowo będą realizowane do 30 listopada 2023 r. Z 

powyższego  wynika  bezsprzecznie,  że  na  moment  składania  ofert  w  niniejszym 

postępowaniu  wykazywana    usługa  referencyjna  była  przez  Odwołującego  wykonywana,  a 

koniec  jej  realizacji  przypada  w  listopadzie    2023  r

.  Jednocześnie  kwota  668  300  brutto 

stanowiła wartość wszystkich zawartych umów  na okres wykonywania zamówienia.  

Wobec  niespornych  między  Stronami  postępowania  ustaleń  faktycznych  nie  sposób 

stwierdzić,  że  Przystępujący  w  stosunku  do  umów  z  KOSIR  nabył  pełne  doświadczenie  

z  tytułu  realizacji  tych  umów.  Wskazać  należy,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą 

być  spełnione  na  dzień  złożenia  oferty,  a  stan  ich  spełnienia  musi  trwać  przez  całe 

postępowanie.  Jednocześnie  zgodnie  z  §  9  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju, 

Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowodowych oraz 

innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy  (Dz.  U.  z  2020 r.  poz.  2415  ze  zm.),  w 

celu  potwierdzenia  spełniania  przez 

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności 

technicznej  lub  z

awodowej,  zamawiający  może,  w  zależności  od  charakteru,  znaczenia, 

przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać  wykazu dostaw lub 

usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  również 

wykonywanych, w okr

esie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy 

w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na 

rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane,  oraz  załączeniem 

dowodów  określających,  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane 

należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  a  w 

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z 

przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie 

wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych 

referenc

je  bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie  powinny  być 

wystawione  w  okresie  ostatnich  3  miesięcy.  Jednocześnie,  zgodnie  §  9  ust.  2  ww. 

rozporządzenia, okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 

9,  liczy 

się  wstecz  od  dnia,  w  którym  upływa  termin  składania  ofert  lub  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Powyższe  przepisy  znalazły  odzwierciedlenie  

w treści sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, o którym 

mowa  w  rozdziale  VII  ust.  2  pkt  4 

SWZ,  w  którym  Zamawiający  podał,  że  wykonawca  ma 

legitymować  się  stosownym  doświadczeniem  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy  - w tym okresie 

oraz  w  reg

ulacji  dot.  środków  podmiotowych  rozdział  XIII  ust.  2  pkt  1.  Wyjaśnić  należy,  iż 

wskazany  przepis  jakkolwiek  umożliwia  wykonawcom  powoływanie  się  na  doświadczenie 

wynikające z realizacji świadczeń powtarzających się lub  ciągłych, których wykonywanie nie 

z

ostało  zakończone  do  terminu  składania  ofert,  to  nie  ulega  wątpliwości,  że  musi  być  to 

doświadczenie  faktycznie  nabyte,  nie  zaś  „doświadczenie  potencjalne”,  w  zakresie 

niezrealizowanej  jeszcze  umowy.  Inaczej  rzecz  ujmując,  wykonawca  może  powołać  się  na 

doświadczenie wynikające z umów będących w trakcie realizacji, ale tylko co do zakresu, w 

jakim  umowę  już  wykonał,  tylko  w  takim  zakresie  nabył  bowiem  realne  doświadczenie. 

Przyjęcie  odmiennej  interpretacji  –  forsowanej  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego, 

prowadziłoby  do  udzielenia  zamówienia  wykonawcy,  który  nie  posiada  wymaganego  przez 

Zamawiającego doświadczenia w dacie składania ofert i który realizując referencyjne usługi 

po  terminie  składania  ofert  dopiero  uzyskałby  dalsze  doświadczenie.  Powyższa  koncepcja 

godziłaby  także  w  naczelne  zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego wyrażone w art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców. Trudno uznać, że z naruszeniem powyższych zasad nie 

mielibyśmy  do  czynienia  w  sytuacji,  gdyby  Zamawiający  równo  potraktował  wykonawców, 

którzy przed upływem terminu składania ofert wykonali określone zamówienia na żądaną w 

SWZ  kwotę  oraz  wykonawców,  którzy  zawarliby  umowy  na  określoną  warunkiem  kwotę, 

których  jednak  faktyczna  realizacja  była  na  niższym  poziomie  niż  wymagany.  Dostrzec 

należy,  iż  sam  fakt  zawarcia  umowy  na  określoną  kwotę  i  z  określonym  zakresem 

przedmiotowym  nie  oznacza,  że  wykonawca  z  chwilą  jej  zawarcia  nabywa  pełne 

doświadczenie objęte umową. Tym samym, Przystępujący nie wykazał prawidłowej wartości 

usług  przywoływanych  na  potwierdzenie  doświadczenia,  a  tym  samym  nie  wykazał 

spełnienia warunku udziału, który zakreślał ich minimalną wartość. 

Rozpoznając  kolejny  element  zarzutu  dot.  spełniania  warunku  udziału  przez 

Przystępującego  należy  wskazać,  że  Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca  wykazał,  że 

„wykonał  lub  wykonuje  co  najmniej  2  zadania  o  wartości  każdego  minimum  175.000,00  zł 

brutto lub jedno o wartości minimum 350.000,00 zł. brutto”. Ponadto Zamawiający udzielając 

odpowiedni  na  pytanie  nr  6  przywoływanej  powyżej  wskazał,  że  wykonawca  „winien 

legitymować się doświadczeniem w wykonaniu opisanych w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 usługi 

(usług)  o  określonej  w  tej  rozdziale  wartości  „brutto  odpowiadające  usługom  stanowiącym 

przedmiot  niniejszego  zadania  z  podaniem  ich  przedmiotu  i  wartości,  daty  i  podmiotu  na 

rzecz którego zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są 

wykonywane”. Przedmiot zamówienia (zadania) został opisany w rozdziale V SWZ””. Co do 

rozumienia 

„zadania”  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  przez  zadanie  należy  rozumieć  pewną 

samodzielną  całość  obejmującą  w  tym  przypadku  realizację  usług  objętych  daną  umową. 

Wykazywane przez Przystępującego doświadczenie w realizacji usług na rzecz KOSIR, ujęte 

zbiorowo, w ocenie Izby, 

de facto stanowiło realizację pięciu odrębnych zadań. KOSiR uznał, 

że każda  z  części może  funkcjonować jako  pewna  samodzielna  całość,  realizacja  każdej z 

części zamówienia objęta jest odrębną umową i stanowi samodzielną wyodrębnioną całość o 

określonej  wartości.    Wskazać  przy  tym  należy,  iż  Zamawiający  udzielając  odpowiedzi  na 

pytanie  nr  6  wskazał  na  własny  sposób  rozumienia  „zadania”  odwołując  się  do  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  a  skoro  tak  to  zwrócić  należy,  iż  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

udzielanym  przez  KOSiR  zawarto  pięć  odrębnych  opisów  przedmiotu  zamówienia,  a  przez 

„zamówienie”  należy rozumieć  umowę  odpłatną  (…)  (art.  7  pkt  32  ustawy  Pzp)  -  w  wyniku 

postępowania zawarto pięć umów. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, iż kwestia 

liczby  umów  jest  tylko  kwestią  techniczną.  Każda  z  tych  zawartych  umów  jest  odrębna  od 

pozostałych i jej realizacja jest niezależna od realizacji pozostałych. Przykładowo nienależyte 

wykonanie/wykonywanie jednej z nich nie wpływa na pozostałe. Rodzi po stronie wykonawcy 

odpowiedzialność  wyłącznie  w  zakresie  wadliwie  realizowanej  tej  konkretnej  umowy.  Za 

takim  rozumieniem 

„zadania”  przemawia  również  sformułowanie  warunku  przez 

Z

amawiającego,  który  odwołuje  się  do  własnego  zadania  w  rozumieniu  pewnej  całości 

poprzez odniesienie się do opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający formułując 

warunek  udziału  w  postępowaniu  nie  zezwolił  na  sumowanie  wartości  wielu  zadań  w  celu 

jego  wykazania

.  Zamawiający  wprost  wskazuje,  że  za  doświadczenie  dające  rękojmię 

należytego wykonania zamówienia uznaje realizację  2  zadań  o  wartości  każdego minimum 

175.000,00 zł brutto lub jednego o wartości minimum 350.000,00 zł. brutto. Zatem istotna dla 

Zamawiającego  była  skala  realizowanego  zadania  i  ilość  zadań  w  ramach  których 

wykonawca  nabywa  doświadczenie.  Okoliczność  ta  nie  była  kwestionowana  w  toku 

postępowania.  W  związku  z  powyższym,  w  ocenie  Izby,  zadaniami  którymi  mógłby 

legity

mować się Przystępujący jest realizacja poszczególnych części zarówno przedmiotowo 

jak i wartościowo.  

Tym samym, 

potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 

pkt  1)  i  2)  ustawy  Pzp    i  konieczne  stało  się  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  tym 

wezwania  wykonawcy  W.  W.  p

rowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi 

ogrodniczo porządkowe WW-Serwis W. W. z siedzibą w Tyńcu nad Ślężą na podstawie art. 

128  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych wymaganych na potwierdzenie spe

łnienia warunku udziału w postępowaniu, o 

którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia. 

Jednocześnie  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b) 

ustawy  Pzp,  w  związku  z  niewyczerpaniem  procedury  uzupełnienia,  należało  oddalić  jako 

przedwczesny. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz 

§ 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt  1 i 2 w zw. § 

5  pkt  1  i  2  lit.  b) 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437), 

zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w części. 

Przewodniczący:      ……………………………….………