KIO 717/23 WYROK dnia 29 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 717/23 
 
 

WYROK 

z dnia 29 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 marca 2023 

r. odwołania wniesionego 

do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  marca  2023  r.  przez  wykonawcę:  

IBC Advisory Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

w p

ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Urząd Pracy z siedzibą 

w Gdańsku 

przy  udziale  wykonawcy:  Danae  Sp.  z  o.o.  z  siedzib

ą  w  Gdańsku  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  u

względnia  odwołanie  w  zakresie  naruszenia  art.  18  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrze

żonych przez wykonawcę 

Danae  Sp.  z  o.o.  z  siedzib

ą  w  Gdańsku:  Oferta  merytoryczna  -  Koncepcja  realizacji 

badania  ilościowego  i  jakościowego  oraz  art.  239  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

i 

nakazuje 

zamawiającemu: 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  zakres

ie  części  pierwszej  zamówienia,  ujawnienie  treści 

wskazanego wy

żej dokumentu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla tej 

części; 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;  

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  w  części  1/3  oraz  zamawiającego  

w 

części 2/3, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę: 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego; 

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 050 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćdziesiąt  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  zwrot  stosunkowej 

części kosztów postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dn

i  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………….. 

Sygn. akt: KIO 717/23 
 

Uzasadnienie 

Wojewódzki  Urząd  Pracy  z  siedzibą  w  Gdańsku  (dalej  „zamawiający”)  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 

2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa 

P

zp”  na  przeprowadzenie  usługi  badawczej  pn.  „Sytuacja  kobiet  na  rynku  pracy 

województwa  pomorskiego  w  kontekście  aktywizacji  zawodowej  z  uwzględnieniem 

uwarunkowań  społeczno  -  ekonomicznych  Regionalny  Program  Operacyjny  Województwa 

Pomorskiego  na  lata  2014-

2020”  (dalej  „postępowanie”  lub  „zamówienie”);  znak  sprawy 

zamawiającego:  OZP.332.1.1.AS.23.  Wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza 

progów  unijnych,  o  których  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  Pzp.  Postępowanie  zostało 

podzielone na 

dwie części, z których: część 1 - badanie dotyczące sytuacji kobiet na rynku 

pracy woj. pomorskiego, c

zęść 2 - badanie ewaluacyjne w ramach projektu pilotażowego. 

Ogłoszenie o zamówieniu  opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 27 stycznia 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00063041. 

Zamawiający w dniu 9 marca 2023 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej w części 

postępowania oferty wykonawcy Danae Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Danae” lub 

„przystępujący”). 

W  dniu  14  marca  2023  r.  przez  wykonawc

ę:  IBC  Advisory  Spółka  Akcyjna  

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „odwołujący”)  zostało  wniesione  odwołanie  od  czynności 

podjętych i zaniechanych przez zamawiającego w części 1 postępowania. 

O

dwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  ten  naruszył  niżej  wymienione  przepisy 

ustawy Pzp: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Danae,  jako 

niezgodnej z warunkami zamówienia, w związku z przedstawieniem w treści tejże oferty 

sposobu  wykonania  przedmiotowej  usługi  badawczej,  który  nie  spełnia  warunków 

określonych  w  specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej  „SWZ”),  w  tym  nie  pozwala  

na  uzyskanie  od  respondentek  obiektywnych  odpowiedzi  oraz  nie  gwarantuje 

respondentkom  pełnej  poufności  pozyskanych  od  nich  informacji  w  celu  uzyskania  jak 

najbardziej wiarygodnych danych; 

j

ednocześnie,  z  ostrożności  procesowej,  w  przypadku  nieuwzględnienia  podniesionego 

wyżej zarzutu podnosił także zarzuty naruszenia: 

2.  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  18  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej 

„UZNK”) w zw. z art. 16 ustawy Pzp, 

poprzez  nieuzasadnione  przyjęcie,  że  informacje  zastrzeżone  przez  Danae  jako 

tajemnica  p

rzedsiębiorstwa  zostały  skutecznie  zastrzeżone  i  nie  podlegają  ujawnieniu, 

podczas gdy wykonawca ten 

nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  UZNK,  w  szczególności  nie  przedstawił 

dowodów na okoliczność podjęcia przez niego niezbędnych działań w celu zachowania 

poufno

ści takich informacji;  

3.  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp

,  wyrażającego  się  w  nieprawidłowej  ocenie  oferty  Danae, 

poprzez  przyznanie  jej  14 

punktów  w  kryterium  oceny  „Koncepcja  realizacji  badania 

ilościowego  (BI)”  w  zakresie  części  składowej  tego  kryterium  oznaczonej  lit.  b, 

określonej  w  celu  oceny  sposobu  dotarcia  do  respondentów  wraz  z  metodami 

zachęcenia  ich  do  udziału  w  badaniu,  podczas  gdy  zgodnie  z  SWZ,  przyznanie  takiej 

liczby punktów nie uzasadniała treść oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia, 

z  uwagi  m.in.  na  istotne  ograniczenia  w  uzyskaniu  od  respondentek  obiektywnych 

odpowiedzi oraz ograniczenia pełnej poufności pozyskanych od nich informacji;  

4.  art.  16  ustawy  Pzp,  poprzez  naru

szenie  zasady  przejrzystości,  proporcjonalności, 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji  w  związku z  oceną  ofert, 

złożonych  przez  Danae  i  odwołującego,  które  mimo,  że  w  różnym  stopniu  spełniały 

wymagania  z

amawiającego,  określone  w  SWZ,  otrzymały  niemal  taką  samą  liczbę 

pun

któw  w  kryterium  oceny  „Koncepcja  realizacji  badania  ilościowego  (BI)”  w  zakresie 

części  składowej  tego  kryterium  oznaczonej  lit.  b,  określonej  w  celu  oceny  sposobu 

dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu. 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, 

oraz  nakazanie  z

amawiającemu:  unieważnienia  czynności  uznania  zastrzeżonych  przez 

Danae  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  za  skuteczne  i  ujawnienie  pełnej  treści 

jego oferty; 

unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Danae; dokonania 

ponownego  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu  oraz  rozstrzygnięcie  

go zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy Pzp. 

Odwołujący, w pierwszej kolejności, uzasadniając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 

pkt  5  ustawy  Pzp  argume

ntował,  iż  zamawiający  w  SWZ  określił  wymagania  w  zakresie 

sposobu  wykonania  przedmiotowej  usługi  badawczej,  wskazując  m.in.,  że  wykonawca  jest 

zobowiązany  do  sprawnej  i  terminowej  realizacji  badania  oraz  ścisłej  współpracy  

z  z

amawiającym,  w  tym  do  zapewnienia  respondentom  pełnej  poufności  pozyskanych  

od nich informacji w celu uzyskania jak najbardziej wiarygodnych danych (str. 49 i 52 SWZ). 

Dalej  wskazywał,  że  jak  wynika  z  trzech  kart  oceny  ofert,  w  ramach  kryterium  

„Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)”, w zakresie części składowej tego kryterium 

oznaczonej  lit.  b

,  określonej  w  celu  oceny  sposobu  dotarcia  do  respondentów  wraz  

z  metodami  zachęcenia  ich  do  udziału  w  badaniu,  członkowie  Komisji  przetargowej, 

powołanej  na  potrzeby  przeprowadzenia  postępowania,  pomimo  identyfikacji  istotnych 

zastrzeżeń  dotyczących treści  oferty  Danae,  ostatecznie  przyznali  tejże  ofercie  14  punktów 

(na 15 punkt

ów możliwych do zdobycia). Taka ocena jest wewnętrznie sprzeczna w aspekcie 

prze

dmiotowego  kryterium  oceny,  a  w  konsekwencji  wybór  oferty  tego  wykonawcy  należy 

oceniać jako co najmniej niezgodny z kryterium oceny ofert określonym w Rozdziale XX ust. 

1  pkt  2  lit.  b 

SWZ.  Wewnętrzna  sprzeczność  oceny  polega  na  tym,  że  pomimo  istotnych 

za

strzeżeń  dotyczących  treści  oferty,  oferta  została  uznana  za  ofertę,  która  -  w  ocenie 

z

amawiającego  -  zapewnia  wysoki  poziom  efektywności  w  kontekście  osiągnięcia  celu  

i  założeń  badawczych,  co  było  równoznaczne  z  oceną  oferty  na  najwyższym  poziomie,  

a mi

anowicie w przedziale od 11 do 15 punktów.  

Jak  wynika  z  karty  oceny,  podpisanej  przez  członka  Komisji  „sposób  dotarcia  do 

respondentów na terenie powiatowych urzędów pracy i ośrodków pomocy społecznej może 

mieć  wpływ  na  nastawienie  do  realizacji  wywiadów,  udzielenie  odpowiedzi  i  poczucie 

anonimowości”. Podobna ocena została odnotowana na karcie oceny innego członka Komisji 

przetargowej,  który  zaznaczył,  że  zaproponowany  sposób  realizacji  badania  będzie 

powodował  po  stronie  respondentek  brak  poziomu  poczucia  anonimowości  i  ten  brak 

wpływał będzie na obiektywność udzielanych odpowiedzi. Oferta Danae nie zapewnia zatem 

wysokiego poziomu efektywności osiągnięcia celu i założeń badania, skoro jej zastosowanie 

w ocenie samych członków Komisji przetargowej - rodzi ryzyko ograniczenia w dotarciu do 

respondentek, a także obiektywnych odpowiedzi oraz poczucia anonimowości respondentek. 

O

dwołujący,  cytując  literaturę  przedmiotu  zwracał  uwagę,  że  celem  głównym 

przedmiotowej  usługi  badawczej  jest  zgromadzenie  wiedzy  w  wyniku  realizacji  wywiadów  

z respondentami. 

Podstawową zasadą, związaną z zabezpieczeniem interesów i dobór dóbr 

osób  badanych,  jest  ochrona  ich  tożsamości.  Dotyczy  to  przede  wszystkim  badań 

sondażowych  (por.  Badania  społeczne  w  praktyce,  Earl  Babbie,  Wydawnictwo  Naukowe 

PWN,  Warszawa  2004,  s.  518)

.  To  właśnie  dotarcie  do  respondenta  i  zapewnienie,  

że  będzie  czuł  się  anonimowo,  a  także,  że  otworzy  się  podczas  wywiadu  sprawi,  

że realizacja celu badania będzie możliwa na wysokim poziomie. Badania na osobach, które 

takiego poczucia 

anonimowości i poufności nie będą miały, będą mogły mieć jako obarczone 

błędem dostarczyć niewiarygodnych wyników, dlatego aspekt poufności i anonimowości jest 

tak  istotny  we  wszystkich  (socjologicznych  i  psychologicznych)  procedurach  badawczych,  

w  których  obiektem  jest  człowiek.  Zgodnie  z  literaturą  przedmiotu:  „W  postępowaniu  

z człowiekiem jako przedmiotem badań należy przestrzegać zasady dobrowolnej i wiadomej 

z

gody  na  uczestnictwo  w  badaniach  oraz  zasady  poufności  i  anonimowości”  (tak  

w 

Metodologia  badań  psychologicznych,  Jerzy  Brzeziński,  Wydawnictwo  Naukowe  PWN, 

Warszawa 2004, s.129).  

O

dwołujący 

wskaz

ywał, 

że 

realizacja 

przedmiotu 

zamówienia 

polega  

na pozyski

waniu danych w sposób umożliwiający ich rzetelną analizę, której warunkiem jest 

powtarzalna  procedura  pozyskiwania  tych  danych  (np.  przy  zastosowaniu  tych  samych 

narzędzi  badawczych,  jednolitej  dla  całego  etapu  badania  procedury  doboru  próby, 

zapewnienie p

ełnej poufności i anonimowości wszystkim badanym osobom). Przedstawiony 

przez  Danae 

sposób  wykonania  przedmiotowej  usługi  badawczej  na  terenie  powiatowych 

urzędów pracy jest wysoce niestosowny, a co najważniejsze będzie miał niewątpliwie istotny 

wpływ na obniżenie wiarygodności prowadzonych badań. Miejsce prowadzonych badań ma 

zasadnicze  znaczenie  w  aspekcie  wiary

godności  takich  badań.  W  przypadku  zbierania 

wywiadów  od  respondentów  na  terenie  państwowego  urzędu,  można  przyjąć  wniosek  

,o  zdecydowanie  mniejsz

ym  stopniu  zróżnicowania  danej  populacji  i  zbliżony  profil  

w  z

akresie  preferencji  i  motywacji.  Niezależnie,  podkreślił,  że  zgodnie  z  SWZ,  każdy  

z  wykonawców,  biorących  udział  w  postępowaniu,  kalkulując  cenę  ofertową,  zobowiązany 

był  uwzględnić  wszelkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotowej  usługi  badawczej. 

Tym

czasem  wyłącznie  Danae  przedstawił  propozycję  wykonania  tejże  usługi  na  terenie 

urzędu  państwowego,  mimo  że  jak  powszechnie  wiadomo  taki  rodzaj  miejsca  w  istotnym 

stopniu  ogranicza  poufność  w  procesie  pozyskiwania  informacji  w  celu  uzyskania  jak 

najbardzie

j wiarygodnych danych (stosowane w urzędach systemy kontroli, w tym monitoring 

przemysłowy,  kamery).  Oznacza  to,  że  realizacja  wywiadów  mogłaby  być  rejestrowana 

poprzez  system  kontroli  i  dozoru  techniczne

go,  pozostający  poza  jakimkolwiek  wpływem 

wykonawcy Danae

. Zgodnie z SWZ (s. 45 akapit trzeci) „Wykonawca w ofercie zaproponuje 

z

amawiającemu  rozkład  próby  badawczej  oraz  sposób  dotarcia  do  respondentek,  który 

zagwarantuje  zebranie  rzetelnych  (wsk

aźnikiem  rzetelności  wyników  badania  jest  korelacja 

pomiędzy  wynikiem  obserwowanym  a  wynikiem  prawdziwym)  i  adekwatnych  do  celu  

i założeń badawczych informacji. Zamawiający wymagał zatem złożenia oferty, określającej 

sposób  wykonania  przedmiotowej  usługi  badawczej,  zapewniający  zebranie  wiedzy 

obiektywnej,  pozbawionej  wszelk

ich  zniekształceń.  Tymczasem  zaproponowany  przez 

Danae 

sposób  dotarcia  do  respondentek,  obejmujący  realizację  wywiadów  na  terenie 

powiatowych  urzędów  pracy  -  nie  gwarantuje  zebrania  rzetelnych  informacji.  Taki  wniosek 

potwierdzają  dodatkowo  jednoznaczne  komentarze  członków  Komisji  przetargowej, 

przedstawione na otrzymanych przez o

dwołującego kartach oceny oferty.  

Odwołujący  podnosił  również  zarzuty  naruszenia  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  

z  art.  18  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  UZNK  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp.  

W  zakresie  przedmiotowego  zarzutu 

wskazywał,  że  pismem  z  9  marca  2023  r.  zwrócił  się  

do  zam

awiającego  z  prośbą  o  udostępnienie  dokumentów  związanych  z  prowadzonym 

postępowaniem,  w  tym  oferty  Danae  wraz  z  załącznikami  i  korespondencją  oraz  kartami 

ocen  merytorycznych.  W  odpowiedzi,  w  dniu  10  marca  2023  r.,  z

amawiający  przekazał 

o

dwołującemu dokumenty, o które wystąpił, z wyłączeniem części oferty Danae w zakresie 

Oferty  merytorycznej  -  metodologii  wykonania  przedmiotowej  us

ługi  badawczej  uznając,  

że  przystępujący  skutecznie  zastrzegł  podane  tam  informacje  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  a  tym  samym  zdecydował,  że  zastrzeżona  część  oferty  nie  podlega 

ujawnieniu.  Tymczasem  z  treści  uzasadnienia  przedstawionego  przez  Danae  do 

zastrzeżenia  ww.  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  wynika,  aby  Danae 

skutecznie dokonał takiego zastrzeżenia, a w szczególności wykazał, że zastrzeżone przez 

niego informacje

, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11  ust. 2 

UZNK

. Zastrzeżenia są lakoniczne, Danae przyznaje, że nie ma jednej metody prowadzenia 

badań dla wszystkich zamawiających, ale jednocześnie wskazuje, że zastrzeżona przez nich 

metodologia  stanowi  jednak  ich  przewagę  konkurencyjną,  ponieważ  warunkuje  jakość  

i wiarygodność uzyskiwanych wyników także innych badań.  

W  ocenie  odwołującego  przystępujący  nie  wykazał,  dlaczego  i  jaki  jest  związek 

pomiędzy istnieniem i budową przewagi konkurencyjnej, a treścią zastrzeżonej części oferty. 

Nie wynika z uzasadn

ienia, które elementy zastrzeżonej części oferty budują taką przewagę 

konkurencyjną  także  w  innych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

wskutek  czego  nie  jest  możliwa  weryfikacja  zasadności  takiego  zastrzeżenia.  Wykonawca 

Danae 

ograniczył  się  wyłącznie  do  ogólnych  stwierdzeń,  w  tym  m.in.,  że  informacje 

zastrzeżone  stanowią  dla  niego  cenny  kapitał,  nie  uzasadniając  jednocześnie  co  takiego 

przesądza  o  gospodarczej  wartości  tych  informacji  oraz  możliwości  zastosowania  ich  

w praktyce przez podmioty konkurencyjne.  

O

dwołujący podkreślał, że „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, 

oznacza  „udowodnienie”.  Pod  pojęciem  „wykazania”  należy  rozumieć  nie  tylko  złożenie 

oświadczenia,  że zastrzeżone  informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,  ale również 

przedstawienie  st

osownych  dowodów  na  jego  potwierdzenie.  W  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp 

ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy 

wykonawca  „wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”. 

Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością 

nie  oznacza  wyłącznie  „oświadczenia”,  czy  „deklarowania”,  ale  stanowi  znacznie  silniejszy 

wymóg  „udowodnienia”.  Tym  samym,  aby  zastrzeżone  przez  wykonawcę  informacje  mogły 

zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku 

do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Jak 

wskazała KIO  w  uchwale z  dnia 12  lutego 2020  r.  (sygn.  akt  KIO.KU  5/20):  „nie wystarczą 

same  deklaracje,  w

ykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się 

poszczególnych  przesłanek  warunkujących  uznanie  danej  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  (podobnie wyrok KIO,  sygn.  akt:  KIO  677/22)”.  KIO  w wyroku  o  sygn.  akt 

KIO  248/21  uznała,  że:  „Przede  wszystkim  jednak,  zastrzegane  informacje  w  tym 

postępowaniu przedstawiane były w kryterium oceny ofert, podlegały ocenie zamawiającego 

i  wpływały  na  przyznawaną  punktację,  a  w  konsekwencji  na  wynik  postępowania.  Tym 

bardziej,  informacje  w  tym  zakresie  po

winny  być  jawne,  tak  w  kontekście  zasady  jawności 

postępowania,  jak  i  art.  86  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  który  stanowi  o 

jawności podstawowych informacji w postępowaniu (…)”.  

Dodatkowo  odwołujący  wskazał,  że  Danae  oświadczając,  że  podjął  niezbędne 

działania w celu zachowania poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, 

w  szczególności  wdrożenie  polityki  bezpieczeństwa  lub  stosowanie  odpowiednich  klauzul 

poufn

ości  w  umowach  z  pracownikami  oraz  stosowanie  zabezpieczeń  w  korespondencji  

e-

mailowej, nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich twierdzeń.  

O

dwołujący  wskazywał  również  na  naruszenie  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Przypomniał  treść  Rozdziału  XX  ust.  1  SWZ,  w  którym  zamawiający  ustalił  następujące 

kryteria  oceny  ofert:  1)  Kryterium  ceny  (KC)  -  w  wymiarze  35%,  2)  Kryterium  Koncepcja 

realizacji  badania  ilościowego  (BI)  -  w  wymiarze  45%,  3)  Kryterium  Koncepcja  realizacji 

badania jakościowego (BJ) - w wymiarze 20%. W ramach kryterium oceny ofert w zakresie 

BI  oraz  BJ  z

amawiający  postanowił,  że  punkty  zostaną  przyznane  indywidualnie  przez 

członków  komisji  przetargowej  w  wymiarze  punktowym  odpowiednio:  od  0  do  45  oraz  

od  0  do  20.  Z  kolei  w  ramach  kryterium  oceny  BI 

wyodrębnił  trzy  części  składowe  oceny,  

w  ramach  których  możliwe  było  uzyskanie  maksymalnie  po  15  punktów.  Jedną  z  części 

składowych tego kryterium była ocena sposobu dotarcia do respondentów wraz z metodami 

zachęcenia ich  do  udziału w  badaniu.  Zamawiający określił  w  SWZ,  że punkty  będą  mogły 

zostać przyznane zgodnie z ustalonym poziomem jakości, określonego sposobu wykonania 

przed

miotowej  usługi  badawczej,  przedstawionego  w  poszczególnych  ofertach,  

a  mianowicie:    od  11  do  15  pkt  za  propoz

ycję  uwzględniającą  zróżnicowane  sposoby 

dotarcia  do  respondentów  i  zróżnicowane  metody  zachęcania  ich  do  udziału  w  badaniu, 

które  względem  siebie  są  komplementarne  i  zapewniają  wysoki  poziom  efektywności  

w  kontekście  osiągnięcia  celu  i  założeń  badawczych;  od  6  do  10  pkt  za  propozycję 

uwzględniającą  zróżnicowane  sposoby  dotarcia  do  respondentów  i  zróżnicowane  metody 

zachęcania  ich  do  udziału  w  badaniu,  które  względem  siebie  są  komplementarne  

i  zapewniają  wystarczający  poziom  efektywności  w  kontekście  osiągnięcia  celów  i  założeń 

badawczych; 

od  0  do  5  pkt  za  propozycję  nacechowaną  nieznacznym  zróżnicowaniem  lub 

brakiem  zróżnicowania  sposobów  dotarcia  do  respondentów  i/  lub  nieznacznym 

zróżnicowaniem  lub  brakiem  zróżnicowania  metod  zachęcania  ich  do  udziału  w  badaniu, 

które  nie  są  względem  siebie  komplementarne  i  nie  zapewniają  efektywności  w  kontekście 

osiągnięcia  celu  i  założeń  badawczych.  W  wyniku  oceny  złożonych  w  postępowaniu  ofert, 

oferta,  która  uzyskała  najwyższą  liczbę  punktów  była  oferta  Danae  (93,06  pkt),  przy  czym  

w  ramach  kryterium  BI  otrzymała  łącznie  44  pkt,  w  tym  14  pkt  w  ramach  oceny  sposobu 

dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu, mimo że 

wobec zaproponowanego przez Danae 

sposobu wykonania przedmiotowej usługi badawczej 

zgłaszane  były  istotne  zastrzeżenia  na  kartach  oceny.  Tymczasem  oferta  złożona  przez 

o

dwołującego  uzyskała  łącznie  92,15  pkt,  w  tym  jako  jedyna  spośród  wszystkich  ofert, 

złożonych  w  postępowaniu,  osiągnęła  maksymalną  liczbę  punktów  (65  pkt)  w  ramach 

kryteriów pozacenowych, w tym 15 pkt w ramach oceny sposobu dotarcia do respondentów 

wraz  z 

metodami  zachęcenia  ich  do  udziału  w  badaniu,  przy  czym  wobec  oferty 

o

dwołującego  nie zostały  zgłoszone jakiekolwiek zastrzeżenia na  kartach oceny.  W  świetle 

przedstawionego wyżej stanu faktycznego  zamawiający w  sposób  nieuzasadniony,  a  przez 

to  nieuprawn

iony  przyznał  ofercie  Danae  tak  wysoką  liczbę  punktów,  która  pozostaje  

w dysproporcji w stosunku do poziomu oferowanej przez niego poziomu jakości świadczenia 

przedmiotowej usługi badawczej, zwłaszcza w porównaniu z poziomem jakościowym usługi 

oferowanej przez o

dwołującego. Tym samym, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył 

przepis  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp 

i  zobowiązany  jest  do  unieważnienia  dokonanej  oceny 

oferty Danae i ponownej oceny zgodnie z SWZ oraz przepisami ustawy Pzp.  

Zamawiaj

ący  naruszył  też  w  ocenie  odwołującego  przepis  art.  16  ustawy  Pzp,  gdyż  

w 

sposób  niejasny  dokonał  oceny  oferty  Danae,  przyznając  jej  nieproporcjonalnie  wysoką 

liczbę  punktów  w  porównaniu  do  liczby  punktów  przyznanych  ofercie  odwołującego  

w  kryterium  oceny  „Koncepcja  realizacji  badania  ilościowego  (BI)”  w  zakresie  części 

składowej  tego  kryterium  oznaczonej  lit.  b,  określonej  w  celu  oceny  sposobu  dotarcia  

do  respondentów  wraz  z  metodami  zachęcenia  ich  do  udziału  w  badaniu.  W  ocenie 

o

dwołującego  oferta  Danae  powinna  zostać  oceniona  w  ww.  kryterium  co  najwyżej  

na poziomie drugiego progu oceny (od 6 do 10 pkt). Podkreślał, że zamawiający dokonując 

tej  oceny 

wykazał  się  daleko  idącą  niekonsekwencją  w  określeniu  profilu  wymagań 

(przeważająca  część  to  kryteria  pozacenowe),  a  następnie  bezkrytyczną  oceną  sposobu 

wykonania przedmiotowej usługi badawczej, stanowiącej ofertę Danae. 

Z

amawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  

o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

W  terminie  ok

reślonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie z

amawiającego, przystąpił wykonawca: Danae Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. 

Zama

wiający  w  dniu  7  lutego  2023  r.,  działając  w  oparciu  o  art.  521  ust.  1  ustawy 

Pzp,  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  o  jego  odrzucenie,  

a  w  przypadku 

gdyby  Izba  nie  podzieliła  tego  stanowiska,  wniósł  o  oddalenie  odwołania  

w całości. 

Swoje stanowisko w spraw

ie zaprezentował także przystępujący w piśmie z 22 marca 

2023 r.

, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. 

Na  posiedzeniu  w  dniu  27  marca  2023  r. 

odwołujący  złożył  pismo  procesowe,  

w którym odniósł się do stanowiska zamawiającego, wnosząc o przeprowadzenie dowodów 

z 

dokumentów  w  postaci  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  i  wyrażonych  przez  wszystkie 

Powiatowe 

Urzędy  Pracy,  zlokalizowane  na  terenie  województwa  pomorskiego  

w korespondencji (

w załączeniu), którą w dniach od 16 marca 2023 r. do 21 marca 2023 r. 

prowadził  odwołujący  z  tymi  Urzędami,  na  okoliczność  braku  możliwości  zapewnienia 

poufności  przeprowadzenia  usługi  badawczej  na  terenie  ww.  jednostek,  zgodnie  

z wymaganiami SWZ. 

Krajowa  Izba 

Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  z

ebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  formie  elektronicznej,  po  zapoznaniu  się  

z 

treścią  odwołania,  odpowiedzią  zamawiającego  na  nie,  stanowiskiem  pisemnym 

złożonym  przez  przystępującego,  jak  też  pismem  procesowym  odwołującego 

złożonym na posiedzeniu, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron 

i  uczestnika  postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  ustaliła  

i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

W 

szczególności  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  zamawiającego,  zaprezentowanego 

w  treści  pisma  procesowego  -  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  przedmiotowe  odwołanie 

podlega  odrzuceniu  na podstawie  art. 

528 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuca się 

odwołanie w przypadku, gdy odwołujący nie przekazał zamawiającemu odwołania albo jego 

kopii 

w  sposób  określony  w  art.  514 ust.  2  ustawy  Pzp  tj.  w taki  sposób,  aby  zamawiający 

mógł się zapoznać z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia.  

Z

amawiający argumentował, że w dniu 9 marca 2023 r., działając zgodnie z art. 253 

ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp

,  poinformował  o  wynikach  postępowania  wykonawców,  którzy 

złożyli oferty w ramach części 1 przedmiotu zamówienia. W dniu 14 marca 2023 r. o godz. 

na  co  zamawiający  przedstawił  dowód)  odwołujący  przekazał  zamawiającemu 

odwołanie 

poprzez 

wiadomość 

mailową 

na 

adres 

zamawi

ającego: 

[email protected]. 

Zamawiający  twierdził,  że  odwołanie  wniesione  w  tym  dniu 

można  byłoby  traktować  jako  wniesione  w  terminie,  jednakże  warunkiem  skutecznego 

wniesienia odwołania jest przekazanie jego kopii zamawiającemu przed upływem terminu do 

wniesi

enia  odwołania  w  taki  sposób,  aby  zamawiający  mógł  zapoznać  się  z  treścią 

odwołania  przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania.  Mając  z  kolei  na  uwadze 

godziny  pracy  z

amawiającego  -  urząd  administracji  samorządowej  (od  7:00  do  16:00)  oraz 

fak

t, że odwołanie zostało przesłane do zamawiającego o godz. 23:29, czyli 31 minut przed 

upływem terminu a także zasady współżycia społecznego (praca w godzinach nocnych jest 

sytuacją wyjątkową) nie można domniemywać, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią 

odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia.  W  konsekwencji,  jego  zdaniem, 

odwołanie niniejsze podlega odrzuceniu. 

Izba nie podziel

iła tego stanowiska z następujących powodów. Domniemywa się, że 

z

amawiający  mógł  zapoznać  się  z  treścią  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego 

wniesienia,  jeżeli  przekazanie  odpowiednio  odwołania  albo  jego  kopii  nastąpiło  przed 

upływem  terminu  do  jego  wniesienia  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej  (art. 

514  ust.  3  ustawy  Pzp

).  Regulujący  kwestię  sposobu  przekazania  kopii  odwołania  przepis 

art. 514 ust. 2 ustawy Pzp 

w sposób wyraźny przewiduje, że przekazanie to może się odbyć 

drogą  elektroniczną  (nie  ogranicza  sposobu  w  jakim  odwołanie  albo  jego  kopia  mogą  być 

przekazane  z

amawiającemu),  co  więcej  zastosowanie  drogi  elektronicznej  rodzi  określone 

skutki  prawne,  tj.  domniemanie, 

że  zamawiający  mógł  zapoznać  się  z  treścią  odwołania 

przed upływem terminu do jego wniesienia.  

Nie 

ulega wątpliwości, że przekazanie kopii odwołania miało miejsce w dniu 14 marca 

2023 r., a zatem 

przed upływem określonego przepisami ustawy Pzp 5 - dniowego terminu 

na jego wniesienie. Termin ten z kolei 

upływał w tym dniu o godz. 24.00, co wynika z art. 515 

ust. 1 pkt 2 a, w zw. z art. 514 ust. 3, w zw. z art. 8 ustawy Pzp, w zw. z art. 

111 § 1 kodeksu 

cywilnego). 

Okoliczność, iż nastąpiło to po godzinach urzędowania zamawiającego nie było 

wystarczające do obalenie domniemania, iż zamawiający mógł się zapoznać z jego treścią. 

Powyższy  pogląd  znajduje  swoje  potwierdzenie  także  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej (porównaj Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. 

akt KIO 3026/21). 

I

zba  dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

o

kreślonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  niego  legitymacji  

do 

wniesienia  odwołania  uznając,  że  jego  interes  we  wniesieniu  odwołania  przejawia  się  

w  na

stępujący  sposób.  Odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu  i  ubiega  się  o  udzielenie 

zamówienia. Oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Gdyby 

zarzuty  od

wołania  potwierdziły  się,  oferta  odwołującego  miałaby  szansę  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą,  a  on  sam  mógłby  zawrzeć  umowę  z  zamawiającym  na  wykonanie 

zamówienia i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. 

Izba  postanowi

ła oddalić  wniosek przystępującego,  złożony  w  oparciu o przepis  art. 

545  ust.  2  ustawy  Pzp 

o  wyłączenie  jawności  rozprawy.  Przystępujący  wskazywał,  że  przy 

rozpatrywaniu  odwołania  ujawniona  może  zostać  informacja  stanowiąca  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  przystępującego,  chroniona  na  podstawie  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1233)  -  dalej 

„UZNK”). Izba nie dopatrzyła się podstaw dla uznania, że przy rozpoznawaniu przedmiotowej 

sprawy m

oże dojść do ujawnienia takiej tajemnicy.  

P

rzypomnieć należy, że wyłączenie jawności rozprawy w całości lub w części może 

mieć  miejsce  jedynie  w  takim  przypadku,  gdy  istnieje  prawdopodobieństwo,  że  w  jej  toku 

może zostać ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych 

przepisów (np. w oparciu o przepisy UZNK), inna niż informacja niejawna. Pamiętać jednak 

należy, że takie wyłączenie jawności, traktowane jedynie jako wyjątek od zasady, może mieć 

miejsce  jedynie,  gdy  jest 

to  rzeczywiście  uzasadnione,  po  wnikliwej  analizie  okoliczności, 

które  miałyby  stanowić  uzasadnienie  takiego  wyłączenia.  W  niniejszej  sprawie  takie 

okolic

zności, w ocenie Izby, nie zaistniały. 

Iz

ba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  

o udz

ielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. 

Izba 

dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  wnioskowane  przez  odwołującego, 

przedłożone na rozprawie. 

Izba oddaliła wniosek przystępującego o odroczenie terminu rozprawy i umożliwienie 

mu  przedłożenia  dowodów  w  postaci  dokumentów  potwierdzających  prowadzenie  przez 

niego  bada

ń  na  terenie  urzędów  pracy  na  okoliczność  wykazania,  że  możliwe  jest 

prowadzenie  badań  w  tych  miejscach  z  zachowaniem  obowiązujących  zasad,  w  tym  

z zac

howaniem poufności. Powyższy wniosek Izba oddaliła uznając, że ten zostały powołany 

jedynie  dla  zwłoki.  Przedłożenie  takich  dowodów  wymagałoby  odroczenia  rozprawy  

i  spo

wodowało  przedłużenie  się  postępowania  odwoławczego.  Z  kolei  przystępujący,  który 

z

nał  wcześniej  treść  podniesionych  zarzutów,  powołując  się  już  w  piśmie  procesowym  

na  okol

iczność  prowadzenia  badań  w  tych  miejscach  -  miał  możliwość  pozyskania  takich 

dowodów  wcześniej  w  taki  sposób,  aby  przedłożyć  je  w  pierwszym  możliwym  terminie  

tj. w dacie, kiedy wyznaczono posiedzenie. 

Krajowa Izba Odwo

ławcza ustaliła, co następuje 

Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym 

w  Rozdziale  IV  SWZ  je

st  przeprowadzenie  usług  badawczych.  Zamawiający  dokonał 

podziału  zamówienia  na  dwie  części:  część  1  -  usługa  przeprowadzenia  badania  pn. 

Sytuacja  kobiet  na 

rynku  pracy  województwa  pomorskiego  w  kontekście  aktywizacji 

zawodow

ej  z  uwzględnieniem  uwarunkowań  społeczno-ekonomicznych.  Źródłem 

finansowania  przedmiotu  zamówienia  są  środki  Pomocy  Technicznej  Regionalnego 

Programu  Operacyjnego  Woje

wództwa  Pomorskiego  na  lata  2022  -  2023  w  ramach 

realizowanego  projektu; 

część  II  -usługa  przeprowadzenia  badania  ewaluacyjnego  projektu 

pilotażowego  pn.  Kobiety  gotowe  na  zmiany  -  inkubator  zwinnej  kariery.  Źródłem 

finansowania  przedmiotu 

zamówienia  są  środki  Funduszu  Pracy,  w  ramach  realizowanego 

projektu pilotażowego pn. Kobiety gotowe na zmiany - inkubator zwinnej kariery. Wykonawca 

może  złożyć  ofertę  na  dowolną  część/  części  zamówienia.  Szczegółowy  opis  przedmiotu 

zamówienia  został  określony  w  załączniku  nr  1  do  SWZ  (dla  części  1  przedmiotu 

zamówienia)  -  dalej  „SOPZ”,  w  załączniku  nr  2  do  SWZ  (dla  części  2  przedmiotu 

zamówienia) oraz w projekcie umowy, której wzór stanowi załącznik nr 3 do SWZ (dla części 

przedmiotu zamówienia) oraz załącznik nr 4 (dla części 2 przedmiotu zamówienia). 

W  zakresie 

istotnym  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy  w  treści  OPZ 

zamawi

ający  zawarł  następujące  wymagania:  w  pkt  2  -  Badanie  ilościowe  zaznaczył: 

Wykonawca  w  ofercie  zaproponuje  za

mawiającemu  rozkład  próby  badawczej  oraz  sposób 

dotarcia do respondentek, który zagwarantuje zebranie rzetelnych (wskaźnikiem rzetelności 

wyników  badania  jest  korelacja  pomiędzy  wynikiem  obserwowanym  a  wynikiem 

prawdziwym) i adekwatnych do celu i założeń badawczych informacji. W dokumencie zawarł 

też  następujące  oczekiwania  wobec  wykonawcy  dotyczące  badania:  Wykonawca  jest 

zobowiązany  do  sprawnej  i  terminowej  realizacji  badania  oraz  ścisłej  współpracy  

z  z

amawiającym,  w  tym  do:  (1)  Zapewnienia  respondentom  pełnej  poufności  pozyskanych 

od nich informacji w celu uzyskania jak najbardziej wiarygodnych danych. 

Kryteria  oceny  ofert,  wraz  z  podaniem  wag  tych 

kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert, 

opisane  zostały  w  Rozdziale  XX  SWZ.  Zamawiający  przewidział,  że  przy  wyborze 

najkorzystniejszej oferty 

w części 1 kierował się następującymi kryteriami i odpowiadającymi 

im  znaczeniami  oraz  w  na

stępujący  sposób  będzie  oceniał  spełnienie  kryteriów:  (1)  Cena 

(KC) - 35%; (2) 

Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI) - 45%; (3) Koncepcja realizacji 

badania 

jakościowego (BJ) - 20%.  

Zamawiający przewidział, że dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone. Oferty 

będą  oceniane  przez  komisję  przetargową  metodą  punktową  w  skali  100-punktowej,  przy 

czym  1  %  =  1  pkt.  W  spornym  kryterium  tj.  w  zakresie 

„Koncepcji  realizacji  badania 

ilościowego  (BI)”  punkty  miały  zostać  przyznane  indywidualnie  przez  członków  komisji 

przetargowej w zakresie punktowym od 0 do 45. W ramach tego kryterium ocenie podlega

ć 

m

iała  koncepcja  realizacji  badania  ilościowego,  na  którą  składać  się  miły  trzy  elementy,  w 

tym opisany w literze b - 

sposób dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich 

do 

udziału w badaniu (waga punktowa: 0 - 15 pkt). Zgodnie z SWZ od 11 do 15 pkt otrzymać 

miał  wykonawca,  który  przedstawi  propozycję  uwzględniającą  zróżnicowane  sposoby 

dotarcia  do  respondentów  i  zróżnicowane  metody  zachęcania  ich  do  udziału  w  badaniu, 

które  względem  siebie  są  komplementarne  i  zapewniają  wysoki  poziom  efektywności  w 

kontekście  osiągnięcia  celu  i  założeń  badawczych.  Z  kolei  od  6  do  10  pkt  za  propozycję 

uwzględniającą  zróżnicowane  sposoby  dotarcia  do  respondentów  i  zróżnicowane  metody 

zachęcania  ich  do  udziału  w  badaniu,  które  względem  siebie  są  komplementarne  i 

zapewniają  wystarczający  poziom  efektywności  w  kontekście  osiągnięcia  celów  i  założeń 

badawczych, a 

od 0 do 5 pkt za propozycję nacechowaną nieznacznym zróżnicowaniem lub 

brakiem  zróżnicowania  sposobów  dotarcia  do  respondentów  i/  lub  nieznacznym 

zróżnicowaniem  lub  brakiem  zróżnicowania  metod  zachęcania  ich  do  udziału  w  badaniu, 

które  nie  są  względem  siebie  komplementarne  i  nie  zapewniają  efektywności  w  kontekście 

osiągnięcia celu i założeń badawczych.  

Zamaw

iający wskazał dalej, że w ramach oceny złożonej oferty punkty przyznane za 

wszystkie  elementy  koncepcji  realizacji  badania  ilo

ściowego  (BI)  podlegają  zsumowaniu 

przez  członka  komisji  przetargowej  [a  +  b  +  c].  Podstawą  obliczania  ostatecznej  liczby 

punktów  przyznanych  ocenianej  ofercie  w  kryterium  (BI)  według wzoru  (PBI)  stanowi  suma 

punktów  przyznanych  przez  poszczególnych  członków  komisji  przetargowej  oceniających 

złożone  oferty:  PBI  =  suma  punktów  przyznanych  ocenianej  ofercie  w  (BI)  przez  członków 

komisji  przetargowej/ 

najwyższa  suma  punktów  przyznanych  przez  członków  komisji 

przetargowej  spośród  wszystkich  ocenianych  ofert  w  (BI)  x  100  x  45%.  Końcowy  wynik 

powyższego  działania  zostanie  zaokrąglony  do  dwóch  miejsc  po  przecinku.  Zamawiający 

prz

y zaokrąglaniu wyników działań do części setnych (do dwóch miejsc po przecinku) będzie 

posługiwał się poniższą zasadą: - jeśli następna cyfra po tej którą zaokrąglamy to 0, 1, 2, 3 

lub 4 to należy ją pominąć, - jeśli następna cyfra po tej którą zaokrąglamy to 5, 6, 7, 8 lub 9 

to wynik zaokrąglamy w górę.  

Z

amawiający  zaznaczył  także,  że  jeśli  w  ramach  kryterium  oceny  (BI),  na  poziomie 

k

tóregokolwiek  z  elementów  koncepcji  [a  lub  b  lub  c],  suma  punktów  przyznanych  przez 

członków  komisji  przetargowej  podzielona  przez  liczbę  członków  komisji  przetargowej 

wyniesie  5  lub  mniej,  oferta  zostanie  odrzucona  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy 

Pzp - oferta nie gwarantuje 

w wystarczającym stopniu osiągnięcia założeń i celu przedmiotu 

zamówienia określonego w SOPZ.  

O  wyborze  oferty  najkorzystni

ejszej  zdecydować  miała  całkowita  liczba  punktów 

uzyskanych w ramach wszystkich opisanych w SWZ kryter

iów oceny ofert.   

Z kolei zgodnie z Rozdzia

łem IX pkt 5 SWZ, wykonawca wraz z ofertą miał złożyć dla 

części  1  przedmiotu  zamówienia  -  „Koncepcję  realizacji  badania  ilościowego  

i  jakościowego”,  niezbędną  do  dokonania  oceny  w  zakresie  kryteriów  określonych  

w  Rozdziale  XX  ust.  1  pkt  2  i  3  SWZ. 

Przystępujący  przedłożył  wymagany  dokument, 

zastrzegając jego treść jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Uzasadnienie dla podjęcia 

ta

kiej  decyzji  wykonawca  zawarł  w  dokumencie  „Tajemnica  przedsiębiorstwa”,  który 

zamawiający uznał za wystarczający dla zastrzeżenia informacji zawartych w Koncepcji. 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  członkowie  komisji  przetargowej,  powołani  przez 

zamawiającego  do  oceny  złożonych  ofert,  w  spornym  kryterium  pn.  Koncepcja  badania 

ilościowego  (BI)  w  podkryterium  „sposób  dotarcia  do  respondentów  wraz  z  metodami 

zachęcenia  ich  do  udziału  w  badaniu”  przyznali  następującą  liczbę  punktów,  uzasadniając 

swoją decyzję w niżej opisany sposób. Pani E. O. przyznając w tym kryterium 14 pkt na 15 

możliwych 

zamieszcza 

uwagę: 

„Jedynie 

sposób 

dotarcia 

do 

respondentów  

na  te

renie  powiatowych  urzędów  pracy  i  ośrodków  pomocy  społecznej  może  mieć  wpływa  

na  nastawienie  do  realizacji  wywiadów,  udzielane  odpowiedzi  i  poczucie  anonimowości”.  

Z kolei Pan R. W. w odniesieniu do tego same

go podkryterium także przyznaje 14 punktów 

na 

możliwych 

z 

komentarzem: 

”Jedyna 

wątpliwość 

jakościowa  

to sposób dotarcia do respondentek na terenie lokalnych urzędów pracy i ośrodków pomocy 

społecznej może wpływać na nastawienie uczestniczek do realizacji wywiadów, wpływać na 

udzielane  odpowiedzi  (obiektywizacja)  oraz  poziom  poczucia  anonimowości  w  kontekście 

instytucjonalnym”.  Trzeci  członek  komisji  Pani  A.  P.  także  przyznaje  14  na  15  możliwych 

punktów  w  tym  podkryterium,  również  formułując  wątpliwość  zaproponowania  „realizacji 

badania  na  terenie  powiatowych  urzędów  pracy  ze  względu  na  poczucie  braku  przez 

respondentki 

anonimowości,  co  z  kolei  może  wpłynąć  na  udzielane  odpowiedzi.  Jednakże 

propozycja  zawarta  w  ofe

rcie  powinna  zapewnić  wysoki  poziom  efektywności  

w kontekście osiągnięcia celów i założeń badawczych”. 

W 

konsekwencji  powyższych  ocen,  zamawiający  jako  najkorzystniejszą  w  części  1 

zam

ówienia uznał ofertę przystępującego. 

Krajowa Izba Odwo

ławcza zważyła, co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron 

oraz  z

akres  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługiwało  

na 

uwzględnienie  w  części  tj.  w  zakresie  w  jakim  odwołujący  zarzucał  zamawiającemu 

naruszenie  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  ujawnienia  informacji 

zastrze

żonych przez wykonawcę Danae: Oferta merytoryczna - Koncepcja realizacji badania 

ilościowego i jakościowego oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim zamawiający 

prz

yznał  ofercie  przystępującego  w  spornym  kryterium  określoną  liczbę  punktów,  podczas 

gdy z treści uzasadnienia nie wynika z jakich powodów jego ocena w tym kryterium została 

obniżona  tylko  o  1  pkt  pomimo,  że  z  treści  złożonych  kart  oceny  ofert  wynika,  

że zamawiający miał wątpliwości co do przyjętej metody badawczej.  

Izba  nie  podzieliła  natomiast  stanowiska  odwołującego,  że  zamawiający  naruszył 

przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Danae, jako 

niezgodnej z warunkami z

amówienia, uznając ten zarzut za niepotwierdzony. W ocenie Izby 

odwołujący  nie  wskazał  bowiem  w  jakim  zakresie  treść  oferty  wykonawcy  Danae  jest 

sprzeczna z SWZ.  

Z

wrócić należy uwagę, że odwołujący powoływał się na te zapisy dokumentacji, które 

od

nosiły  się  do  wymagań  w  zakresie  rzetelności,  poufności  prowadzonych  badań, 

kwestionując  przez  pryzmat  tych  zapisów  jeden  ze  sposób  dotarcia  do  respondentów  

tj. 

prowadzenie  wywiadów  w  urzędach.  Co  kluczowe,  zamawiający  w  SWZ  nie  wskazał 

żadnych  konkretnych  metod  czy  sposobów  dotarcia  do  respondentek,  nie  ustanowił  też  

w  tym  zakresie  żadnych  zakazów,  pozostawiając  swobodę  wykonawcom  jako 

profesjonalistom,  kt

órzy  sami  mieli  zdecydować    w  jaki  sposób  dobrać  kanały  dotarcia  

i  sposoby  rekrutacji,  a

by  były  one  efektywne.  Dodatkowo,  odwołujący  który  przecież  nie 

zapoznał  się  z  Metodologią  przystępującego,  bowiem  ta  została  zastrzeżona  przez  niego 

jako  tajemnica  jego  przedsiębiorstwa,  nie  znając  zatem  sposobu,  w  jaki  ten  przewiduje 

prowadzenie 

badań,  wysuwa  tezę,  że  badania  będą  prowadzone  w  publicznych 

pomieszczeniach, z udziałem innych osób, bez możliwości zachowania poufności. 

Izba podzie

la pogląd zaprezentowany przez przystępującego w piśmie procesowym, 

iż wiedzą wręcz powszechną jest, że mając na uwadze praktykę i sztukę prowadzenia badań 

społecznych, szereg znanych badań jest prowadzonych w miejscach, z którymi związani są 

respondenci  al

bo  z  którymi  związane  są  zadawane  im  pytania.  Nie  dziwi  więc  dla  tego 

badania dobór miejsca jakim są urzędy pracy ze względu na grupę, która ma być badana.  

Co  więcej  przystępujący  w  swoim  piśmie  procesowym  przywoływał  szereg  takich 

przykładów,  gdzie  badania  były  prowadzone  w  podobnych  miejscach,  z  zachowaniem 

obowiązujących  zasad,  w  tym  z  zachowaniem  poufności  (np.  tzw.  sondaże  exit-poll, 

realizowane  w  lokalach  wyborczych  i  polegające  na  wypełnieniu  przez  wyborcę  krótkiej 

ankiety  po  3  głosowaniu,  dzięki  którym  wstępne  wyniki  wyborów  parlamentarnych  czy 

pre

zydenckich  znane  są  przed  przeliczeniem  głosów  przez  komisje  wyborcze;  realizowane 

od 2013 r. badania dla PKP 

Intercity S.A. pn. „Tracking satysfakcji pasażerów” na pokładach 

pociągów  czy  też  cykliczne  badania  na  zlecenie  Narodowego  Funduszu  Zdrowia  pn. 

„Badanie  doświadczeń  klientów  NFZ”,  prowadzone  metodą  ankietową  w  siedzibach 

oddziałów wojewódzkich NFZ). Ponadto, co podkreślał, taki sposób ankietowania jaki przyjął 

Danae  tj. 

polegający  na  prowadzeniu  wywiadów  z  osobami  bezrobotnymi  na  terenach 

powiatowych 

urzędów pracy jest metodą, która stosowana była już wcześniej, również przez 

przystępującego.  Powyższe  dowodzi,  że  możliwe  jest  prowadzenie  badań  w  miejscach 

publicznych, bez szkody dla wyników i efektywności zrealizowanych badań. 

O

dwołujący  opierał  się na  twierdzeniach,  że  przyjęcie tej  metody  badań  spowoduje, 

że  nie  będzie  możliwe  zachowanie  zasad  poufności  i  rzetelności,  co  należy  uznać  

za sprzeczne ze s

tosowaną praktyką. Z tych też powodów dowody przedłożone przez niego 

na rozprawie, kt

óre miały potwierdzać, że same urzędy nie widzą możliwości realizacji badań 

na ich terenie, gd

yż nie sposób jest na ten cel wyodrębnić pomieszczeń w taki sposób, aby 

zachować poufność badań - należy uznać za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy o tyle, 

że  skoro  sam  przystępujący  zadeklarował  w  swojej  Metodologii,  że  takie  wywiady  będzie 

p

rzeprowadzał w tych miejscach, z pewnością zapewnił sobie w uzgodnieniu z tymi urzędami 

odpowiednie warunki dla ich realizacji. 

Odwołujący z kolei nie wykazał, że urzędy do których 

się zwracał nie wyraziły takiej zgody wykonawcy Danae. To, że odwołujący uzyskał decyzję 

odmowną, nie przesądza jeszcze, że przystępującemu nie udało się pozyskać do współpracy 

któregoś z tych urzędów. 

Izba  zwr

óciła  uwagę,  że  zastrzeżenia  odwołującego  i  jego  twierdzenia  w  zakresie 

zgodności  treści  oferty  Danae  z  treścią  SWZ  nie  tyle  wynikają  z  Metodologii  przedłożonej 

przez przystępującego, co z treści kart oceny ofert, przygotowanych przez członków komisji 

przetargowej,  co  sam 

odwołujący  przyznaje.  Z  kolei,  aby  stwierdzić,  że  oferta  danego 

wykonawcy 

nie jest zgodna z treścią SWZ - wykonawca podnoszący taką niezgodność jest 

zobowiązany  wskazać  który  konkretnie  fragment  oferty  wykonawcy  jest  z  treścią  SWZ 

niezgodny. 

Zdaniem  Izby,  również  z  analizy  wskazanych  kart  oceny,  wbrew  twierdzeniom 

odwołującego  nie  wynika,  że  fakt  przeprowadzenia  wywiadu  na  terenie  urzędów  pracy 

oznacza,  że  dojdzie  do  ujawnienia  tożsamości  respondenta  i  powiązania  z  nim  treści 

udzielanych  odpowiedzi

,  a  zatem,  że  badanie  będzie  przeprowadzone  niezgodnie  

z zasadami opisanymi w dokumentach 

zamówienia. Członkowie komisji stwierdzają jedynie, 

że owa metoda (która jest wymieniana jako jedna z wielu, z pewności nie kluczowa): „może 

mieć  wpływ  na  nastawienie  do  realizacji  wywiadów,  udzielane  odpowiedzi  i  poczucie 

anonimowości”  czy  też  „ze  względu  na  poczucie  braku  przez  respondentki  anonimowości 

…) może wpłynąć na udzielane odpowiedzi”. Nie sposób zatem w kartach oceny dopatrzeć 

si

ę  jednoznacznych  stwierdzeń  czy  kategorycznych  ocen,  które  miałyby  wskazywać,  

że  zamawiający  zakwestionował  ową  metodę  jako  niedopuszczalną  czy  niezgodną  

z wymaganiami opisanymi przez niego w SWZ. 

Z powy

ższych powodów zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Danae  z  tego  powodu, 

że  jej  treść  miała  być  niezgodna  

z tre

ścią SWZ należało uznać za chybiony. 

Za trafne 

natomiast należy uznać zarzuty odwołującego w zakresie, w jakim podnosił, 

że  zamawiający  naruszył  przepisy  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  dokonanie 

nieprawidłowej  oceny  oferty  Danae  i  przyznanie  jej  14  punktów  w  kryterium  oceny 

„Koncepcja  realizacji  badania  ilościowego  (BI)”  w  zakresie  części  składowej  tego  kryterium 

opisanej w lit. b.  

Wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem zamawiający wybiera najkorzystniejszą 

ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach  zamówienia.  Tym 

samym, 

aby  doszło  do  jego  naruszenia  zamawiający  musi  ocenić  ofertę  niezgodnie  

z  kryterium,  które  określił  w  SWZ  lub  też  pominąć  dane  kryterium  lub  też  dokonać  oceny  

w sposób odmienny, niż wynika to z opisu sposobu dokonywania oceny w danym kryterium. 

Ta  o

statnia  okoliczność  jest  szczególnie  istotna  w  kontekście  opisu,  który  zawiera 

zamawiający  w  SWZ  w  odniesieniu  do  kryteriów  niemierzalnych  tj.  takich,  które  nie  są 

oceniane  na  podstawie  jednoznacznego  wzoru  matematycznego,  gdzie  wystarczy 

wpisać 

podane w ofercie dane czy parametry i uzyskujemy wynik oceny, ale 

mających subiektywny 

charakter. 

O

dwołujący  nie  kwestionował  prawa  zamawiającego  ani  do  ustanawiania  tego  typu 

kryteriów, ani do oceny ofert przez ich pryzmat, nie podważał również istoty tych kryteriów, 

która  sprowadza  się  do  weryfikacji  ofert  w  kontekście  parametrów  niemierzalnych,  a  więc 

subiektywnych. 

Jednocześnie podkreślał jednak, że obranie przez zamawiającego kryteriów 

jakościowych  nie  oznacza  całkowitej  swobody  w  zakresie  przyznawanej  punktacji.  Jak 

wynika  z  orzecznictwa  Izby: 

Z  natury  swojej  kryterium  jakościowe,  w  tym  przypadku 

dotyczące  jakości  realizowanej  usługi,  zawiera  w  sobie  pewną  dozę  subiektywizmu.  Opis 

kryterium  przez  z

amawiającego powinien się jednak sprowadzać do zminimalizowania tego 

elementu 

subiektywności  przy  ocenie  w  taki  sposób,  aby  pozwalało  to  z  jednej  strony  na 

przygotowanie  przez  wykonawców  korzystnych  ofert,  dających  im  szanse  na  uzyskanie 

zamówienia,  z  drugiej  zaś  strony,  aby  pozwalało  zamawiającemu  ocenić  oferty  złożone  

w  postępowaniu  przez  odniesienie  do  mierników  określonych  w  SIWZ,  a  nie  np.  przez 

porównanie  złożonych  w  postępowaniu  ofert  ze  sobą  (tak  w  wyroku  KIO  z  dnia  6  stycznia 

2010 r., sygn. KIO/UZP 1804/09).  

Opis  sposobu  oceny  subiektywnych 

kryteriów  jakościowych  powinien  zostać 

skonstruowany  w  taki  sposób,  aby  maksymalnie  ograniczyć  wpływ  na  ocenę  ofert 

subiektywnych odczuć i preferencji oceniającego. Jednocześnie zasady dokonywania oceny 

ofert  powinny  być  jednakowe  i  jasne  dla  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty. 

Innymi  słowy,  prawo  zamawiającego  do  subiektywizowania  oceny  dokonywanej  w  ramach 

jakościowych kryteriów - nie jest nieograniczone. Właściwie kończy się ono na uprawnieniu  

do ustanowienia takiego kryterium, natomiast już opis jego spełnienia oraz sama ocena tego 

kryterium, 

musi  odbywać  się  w  sposób  maksymalnie  przejrzysty  i  gwarantujący 

poszanowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.  

Oznacza  to  także,  że  wykonawca  którego  oferta  została  oceniona  musi  poznać 

motywy

,  którymi  kierował  się  zamawiający  przyznając  danej  ofercie  taką,  a  nie  inną  liczbę 

punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert i, że zamawiający decydując się na 

przyznanie 

określonej  liczby punktów  musi  swoją  decyzję odpowiednio umotywować  w  taki 

sposób,  aby  wykonawca  zapoznawszy  się  z  tą  ocenę  wiedział  z  jakich  powodów  jego 

rozwiązanie  zostało  uznane  za  w  pełni  odpowiadające  wymaganiom,  ale  też  dlaczego 

rozwiązaniu opisanemu przez konkurencyjnego oferenta została przyznana taka, a nie inna 

liczba pu

nktów. 

Analiza  dokumentacji 

postępowania,  w  tym  kart  oceny  ofert  przygotowanych  przez 

członków komisji przetargowej, nie daje odpowiedzi na tak postawione pytania. Nie wiadomo 

jest  zatem z jakich  powodów  pomimo,  że  oferta  odwołującego  i  przystępującego  w różnym 

stopn

iu  spełniały  wymagania  zamawiającego,  określone  w  SWZ,  otrzymały  niemal  taką 

samą  liczbę  punktów  w  kryterium  oceny  „Koncepcja  realizacji  badania  ilościowego  (BI)”  

w  zakresie  części  składowej  tego  kryterium  oznaczonej  lit.  b,  określonej  w  celu  oceny 

sposobu 

dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu. 

Zamawiający nie uzasadnił swojej decyzji w kartach oceny ofert, do czego był zobowiązany. 

Z kolei na rozpraw

ie sam przyznał, że „można dyskutować” nad tym, czy Danae powinna być 

w  tym  kryterium  przyznana  taka,  a  nie  inna  liczba  p

unktów,  co  wskazuje  na  to,  że  sam 

zamawiający ma wątpliwości czy dokonana ocena ofert była prawidłowa. 

Powy

ższe powoduje, że trafnie zarzuca odwołujący naruszenie przepisu art. 239 ust. 

1  ustawy  Pzp  oraz  art.  16  ustawy  Pzp,  poprzez  naru

szenie  zasady  przejrzystości, 

proporcjonalności  oraz  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji  

w związku z oceną oferty złożonej przez Danae. Z powyższych powodów Izba uwzględniła 

powyższy  zarzut,  nakazując  w  sentencji  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  złożonych 

ofert.  W  ramach  t

ych  powtórzonych  czynności  zamawiający  powinien  przeanalizować 

zaproponowane przez wykonawców rozwiązania i w sposób wyczerpujący uzasadnić swoją 

decyzję,  w  szczególności  wskazując  z  jakich  powodów  ocena  ofert  w  ramach  danego 

kryterium  mieści  się  w  danym  przedziale  punktowym.  W  zakresie  spornego  kryterium 

oznacza to, że zamawiający powinien wskazać i opisać w kartach oceny z jakich powodów 

ocenia, 

że dane rozwiązanie mieści się np. w przedziale od 11 do 15 pkt, uzasadnić z jakich 

p

owodów uznał, że propozycja wykonawcy w jego ocenie uwzględnia zróżnicowane sposoby 

dotarcia  do  r

espondentów,  dlaczego  te  właśnie  zapewniają  wysoki  poziom  efektywności  

w 

kontekście  osiągnięcia  określonych  przez  zamawiającego  celów,  w  końcu  także  z  jakich 

przyczyn 

zamawiający  uznał,  że  dane  rozwiązanie  powinno  otrzymać  określoną  liczbę 

punktów i dlaczego np. 11 a nie 15. Bez podania takiego pełnego uzasadnienia, trudno jest 

bowiem 

wykonawcy  stwierdzić  czy  ocena  jego  oferty,  ale  też  oferty  innego  wykonawcy 

ubiegającego się o to zamówienie została dokonana poprawnie, a z kolei Izbie rozpoznającej 

odwołanie  -  ocenić  czy  zamawiający  dokonał  oceny  ofert  zgodnie  z  przyjętymi  w  SWZ 

kryteriami. 

Izba uwzględniła ponadto zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 

11 ust. 2 UZNK, poprzez nieuzasadn

ione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Danae 

jako  tajemnica  p

rzedsiębiorstwa zostały skutecznie zastrzeżone  i  nie podlegają ujawnieniu. 

Izba podzieliła pogląd odwołującego, zaprezentowany w treści odwołania, że wykonawca ten 

nie  wykazał  w  sposób  dostateczny,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, w szczególności nie przedstawił dowodów 

na  okoliczn

ość  podjęcia  przez  niego  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności 

takich informacji. 

Wielokrotnie  w  orzecznictw

ie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  podkreślano,  że  zasada 

jawności  postępowania  jest  jedną  z  podstawowych  zasad,  obowiązujących  w  systemie 

zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem  

o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  

co  wynika  z  art.  18  ust.  2 

tejże  ustawy.  Wyjątki  od  zasady  jawności  określa  art.  18  ust.  3 

ustawy  Pzp

,  zgodnie  z  którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli  wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Ponadto  wsk

azać  należy,  że  ustawodawca  nałożył  na  wykonawcę  obowiązek 

wykazania  spełnienia  przesłanek  zastrzeżenia  danych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  W  związku  z  powyższym,  w  toku  badania  ofert,  zamawiający  jest 

zobowiązany  do  dokonania  analizy,  czy  wykonawca  prawidłowo  zastosował  tą  instytucję. 

M

ając  na  uwadze treść  normy  prawnej  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  wykonawca,  przekazując 

zamawiającemu  określone  informacje,  powinien  jednoznacznie  wskazać,  które  informacje 

utajnia, 

powołując  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jednocześnie  jest  zobligowany  

do  wykazania,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  określone  w  art.  11  ust.  2  UZNK. 

Co istotne, 

w kontekście omawiania niniejszej sprawy, nie jest przy tym wystarczające samo 

po

wołanie się na spełnienie tych przesłanek, ale konieczne jest wykazanie, że czynność ta 

znajduje  uzasadnienie  w  danych  okolicznościach  i  w  odniesieniu  do  przekazywanych 

informacji.  

Tym  samym  to  na 

podstawie  uzasadnienia  zastrzeżenia  danych  informacji  

i do

kumentów, zamawiający winien jest podjąć decyzję, czy zastrzeżenie uznać za dokonane 

zgodnie  z  przesłankami wynikającymi z  art.  11  ust.  2  UZNK,  czy  też  należy  je  ocenić  jako 

bezskuteczne  i  odtajnić  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacje  oraz 

dokumenty, a 

następnie przekazać je innym wykonawcom w celu zapoznania się z nimi. Jak 

trafnie  Izba  za

uważyła  w  wyroku  z  dnia  27  lipca  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  2018/21,  2048/21: 

„Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną w 

orz

ecznictwie  KIO  zasadę  minimalizacji  utajnianych  danych.  Przyjęcie  rozumowania,  że 

wykonawca  zastrzegając  dokumenty  może  zawsze  powołać  się  na  to,  że  stanowią  one 

całość  i  zbiór  danych,  bez  wykazania,  że  rzeczywiście  wypełniają  przesłanki  uznania  za 

tajemni

cę  przedsiębiorstwa,  prowadziłoby  do  sytuacji,  w  której  zastrzeżeniu  mogłyby 

podlegać  dowolne  informacje  bez  względu  na  to,  czy  w  rzeczywistości  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  czy  też  nie.  Jest  to  nie  do  pogodzenia  z  tym,  że  utajnianie  informacji 

sta

nowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. 

U

stawodawca  nałożył  zatem  na  wykonawcę  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone 

przez  niego  informa

cje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Tym  samym,  nie  jest 

wystarc

zające  stwierdzenie,  że  dana  informacja  ma  wartość  gospodarczą,  wykonawca 

zobligowany  jest  do  wykazania,  że  ta  informacja  przedstawia  pewną  wartość  gospodarczą 

dla  niego  właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Przy  czym  jeśli  mowa  jest  

o  wykazaniu,  to  nie  chodzi  t

u  o  ogólne  uzasadnienie,  ale  przedstawienie  wyczerpującej  

i pełnej argumentacji, która pozwoli uznać, że określone dane z jakiejś przyczyny zasługują 

na  zachowanie  ich  w  poufności.  Powyższe  również  wynika  z  ugruntowanego  już 

orzecznictwa KIO, tak np. w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3762/21 Izba 

stwierdziła,  że:  „obowiązek  wykazania  nałożony  na  wykonawcę  nie może  być  utożsamiany  

z ogólnym uzasadnieniem, sprowadzającym się de facto do przytoczenia jedynie elementów 

definicji legalnej tajemnicy prze

dsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ZNKU lub 

stwierdzenie,  że  określone  informacje  posiadają  przymioty  pozwalające  uznać  je  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  o  tym  czy  mamy  do  czynienia  z  informacją 

zasługująca na ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie 

zaś fakt zamieszczania informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  (...)  wykonawca  nie  wykazał  w  treści  złożonego  uzasadnienia,  że  takie 

zestawienie ma obi

ektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w sposób nieuprawniony 

skorzystać  inni  wykonawcy,  poza  ramami  przedmiotowego  postępowania  przetargowego. 

Wyjaśnienia  (...)  dotyczą  konkretnego  postępowania,  konkretnych  uwarunkowań  w  jakich 

inwestycja będzie realizowana, zaś wykonawca nie wykazał w jaki sposób zestawienie takich 

specyficznych  informacji  może  być  wykorzystanie  przez  inne  podmiotu  na  rynku,  w  innych 

postępowaniach". 

W 

świetle art. 11 ust. 2 UZNK jako tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  

z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Tym  samym  warunkiem  koniecznym  do  uznania,  czy 

dana  informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  posiadanie  przez  taką  informację 

wartości  gospodarczej.  Powyższe  oznacza,  że  nie  każda  informacja  o  charakterze 

technicznym,  technologicznym,  organizacyjnym  przedsiębiorstwa  może  być  przedmiotem 

tajemnicy,  ale  wyłącznie  taka,  która  ma  pewną  wartość  gospodarczą  dla  przedsiębiorcy 

właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna.  

W  konsekwencji

, uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  może  być  traktowane  przez  wykonawców  jako  narzędzie  mające  

na  celu  uniemożliwienie  pozostałym  uczestnikom  postępowania  zapoznania  się  z  treścią 

konku

rencyjnych  ofert  i  dokumentów,  a  jedynie  winno  być  ograniczone  do  wypadków 

zaistnienia  rzeczywistego  zagrożenia  uzasadnionych  interesów  i  narażenia  na  szkodę  

w  wyniku  możliwości  upowszechnienia  określonych  informacji.  Wskazać  w  tym  miejscu 

należy,  że  wykonawcy,  którzy  decydują  się  działać  na  rynku  zamówień  publicznych, 

wkraczają  w  reżim  oparty  na  zasadzie  jawności,  tym  samym  winni  mieć  świadomość 

konsekwencji,  jakie  związane  są  z  poddaniem  się  procedurom  określonym  przepisami 

ustawy  Pzp

.  Transparentność  takich  postępowań  pociąga  za  sobą  konieczność  ujawnienia 

pewnych informacji o swojej działalności. Mogą być to zatem informacje, których wykonawca 

ze  względu  na  określoną  politykę  gospodarczą  lub  organizacyjną  wolałby  nie  upubliczniać, 

jednak  powyższe  nie  daje  jeszcze  podstaw  do  twierdzenia,  że  każda  z  takich  informacji 

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Przenosz

ąc  powyższe  rozważania  na  realia  rozpoznawanej  sprawy  Izba  doszła  

do  przeko

nania,  że  analiza  treści  uzasadnienia  sporządzonego  przez  wykonawcę  Danae 

prowadzi  do  wniosku,  że  nie  zawarto  w  jego  treści  wystarczających  argumentów 

potwierdzających,  że  zastrzeżonemu  dokumentowi,  czy  też  zawartym  w  nim  informacjom, 

należy przypisać walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący w złożonym uzasadnieniu 

pn.:  Tajemnica 

przedsiębiorstwa,  ograniczył  się  do  ogólnikowych  twierdzeń,  wskazując,  

że:  „W  złożonej  przez  nas  ofercie  zastrzeżona  została  metodologia  przeprowadzenia 

badania.  Jest  to  kompleks  informacji  o  charakterze  organizacyjnym  posiadający  dla  nas 

isto

tną  wartość  gospodarczą.  Metodologia  to  innymi  słowy  sposób  (metoda) 

przeprowadzenia  badania.  Metodologia  badań  społecznych  jest  więc  zbiorem  metod 

badawczych,  procedur  postępowania  badacza,  wykazem  narzędzi  badawczych  używanych 

podczas  prowadzenia  badania 

a  także  opisem  sposobów  użycia  tych  narzędzi.  Co  istotne 

nie  ma  jednej,  uniwersalnej  stosowanej  przez  wszystkic

h  metodologii  prowadzenia  badań. 

Każdy  z  podmiotów  działających  na  rynku,  bazując  na  własnych  doświadczeniach,  wiedzy 

naukowej  oraz  doświadczeniu  badaczy,  tworzy  własne  autorskie  metodologie  prowadzenia 

badań. Jakość metodologii warunkuje jakość badań w oparciu o nią przeprowadzanych. Tym 

samym można wprost stwierdzić, że metodologia badania stanowiąca dorobek (know - how) 

firmy badawczej warunkuj

e jakość i wiarygodność uzyskiwanych przez nią rezultatów badań. 

Opracowana  przez  firmę  badawczą  metodologia  prowadzenia  badań  społecznych  stanowi 

zatem niesłychanie istotny kapitał dla prowadzenia przez nią działalności badawczej. W tym 

wyraża  się  jej  bardzo  wysoka  wartość  gospodarcza”.  Takie  twierdzenia  należy  uznać  

za ogólnikowe, z pewnością na ich podstawie nie sposób dojść do przekonania, że zawarty 

w  części  „Oferta  Merytoryczna  -  Koncepcja  realizacji  badania  ilościowego  i  jakościowego” 

opis zawiera i

nformacje, które mają określoną wartość gospodarczą dla wykonawcy.  

W  omawianym  stanie  faktycznym  wykonawca  Danae, 

oprócz  opisywania  jakie  

to  doniosłe znaczenie ma  dla  niego  stosowana  metodologia  badań  i  twierdzeń,  że  stanowi 

ona  jego  know-how, 

zaniechał  szczegółowego  omówienia  wartości  gospodarczej  

w odniesieniu do dokumentu, 

który przekazał w toku postępowania zamawiającemu i którego 

to 

zastrzeżenie  tajemnicy  dotyczy.  Nie  wykazał  także,  w  jaki  sposób  pozyskanie 

zastrzeżonych  informacji  i  dokumentu  pozwoliłoby  innym  wykonawcom  na  uzyskanie 

przewagi konkurencyjnej lub jaki real

ny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową, 

w  szczególności  utrudnić  lub  nawet  uniemożliwić  wykonawcy  udział  w  kolejnych 

postępowaniach. Nie wykazał również, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek 

dotyczyło  jego  samego.  Nie  wskazał  także,  biorąc  pod  uwagę,  że  każde  z  prowadzonych 

badań  jest  odmienne,  gdyż  dotyczy  określonych  grup,  ma  prowadzić  do  określonych 

wyników,  w  jaki  sposób  przyjęta  w  takim  konkretnym  badaniu  metodologia  przekłada  się  

na ro

związania stosowane powszechnie. Innymi słowy z jakich powodów uznaje, że wiedza 

na  temat  tego  jaka  metodo

logia  została  zastosowana  w  tym  konkretnym  postępowaniu  

tj.  zastosowane  w  tym  wypadku  rozwiązania,  narzędzia  badawcze  i  kompozycja  tych 

narzędzi, mogą posłużyć wykonawcy w innych, odmiennych od powyższego pracach. 

Ponadto, 

Izba  stwierdziła,  że  w  załączonym  dokumencie,  w  którym  zawarto 

uzasadnienie  dla  zast

rzeżenia  dokumentów  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  Danae  nie 

wykaza

ł  w  sposób  dostateczny  jakie  środki  zostały  przez  niego  podjęte  w  celu  ochrony 

zastrzeżonych  informacji.  W  uzasadnieniu  wykonawca  wprawdzie  szeroko  opisywał,  że:  

„w toku codziennej działalności firmy wdrożone zostały procedury mające na celu utrzymanie 

w  tajemnicy  metodologii  prowadzonych  przez  w

ykonawcę  badań.  Przede  wszystkim 

obowiązek  utrzymania  tajemnicy  nałożony  został  w  umowach  z  pracownikami  (oraz 

współpracownikami)  mającymi  do  nich  dostęp.  Każdy  z  pracowników  mających  dostęp  

do  wrażliwych  informacji  został  zobowiązany  do  utrzymania  poufności  co  powiązano  

z 

obowiązkiem  odszkodowawczym.  Podobny  mechanizm  stosowany  jest  w  umowach 

zawieranych  przez  w

ykonawcę  z  kontrahentami.  Każdorazowo  tajność  metodologii 

zabezpieczana  jest  stosownymi  klauzul

ami  umownymi  zobowiązującymi  kontrahenta  

do utrzymania w poufności informacji, które zostały mu przekazane w zakresie niezbędnym 

do  realizacji  umowy.  Za

stosowano  także  rozwiązania  technologiczne  pozwalające  

na  utrzymanie  poufności  informacji.  Pracownicy  zobligowani  są  do  używania  w  sprawach 

służbowych  jedynie  z  firmowych  laptopów  i  telefonów,  które  są  w  odpowiedni  sposób 

zaszyfrowane  i  cieszą  się  wysokim  poziomem  bezpieczeństwa  wynikającym  

z  zastosowanych  zabezpieczeń  technicznych  np.:  wysokiej  jakości  zabezpieczenia 

antywirusowe,  centralne  zarządzanie  siecią,  monitoring  przepływu  wszelkich  danych. 

Dodatkowo  pracownicy  oraz  osoby  długotrwale  współpracujące  mają  utworzone  skrzynki 

mailowe  oraz  dyski  wirtualne,  które  również  posiadają  liczne  zabezpieczenia.  Wszystkim 

materiałom  oraz  informacjom  wytworzonym  w  przedsiębiorstwie  są  tworzone  kopie 

zapasowe,  które  przechowywane  są  na  bezpiecznych  serwerach.  Także  wszystkie  sieci 

informatyczne  oraz  wykorzystywane  systemy,  są  odpowiednio  zarządzane  i  nadzorowane, 

c

o  służy  ich  ochronie  przed  zagrożeniami  i  utrzymywaniem  bezpieczeństwa  systemów  

i  aplikacji  sieciowych,  w  tym  przesyłania  informacji.”  Powyższe  uzasadnienie  odnosi  się 

jednak  nie  do  środków  i  metod,  które  Danae  podjął  w  celu  zachowania  w  poufności 

informa

cji  odnoszących  się  do  zastrzeżonej  metodologii,  ale  stanowi  opis  działań,  które 

p

rzystępujący podejmuje w swoim przedsiębiorstwie, aby chronić szeroko pojęte informacje. 

Z 

treści  uzasadnienia  nie  wynika  więc  czy  to  właśnie  te  osoby,  które  mają  dostęp  do 

opisywanej metodo

logii zobowiązane zostały do zachowania w poufności posiadanych przez 

nich informacji, czy to tych danych dotyczą wskazane zabezpieczenia, czy sprzęt i dyski na 

których  przechowywane  są  te  konkretne  informacje  zostały  w  sposób  określony 

zabezpieczone.  Przy 

tak  ogólnym  opisie,  jak  to  przygotował  Danae,  nie  sposób  jest 

przesądzić zatem czy wykonawca podjął w ogóle jakiekolwiek środki, celem zabezpieczenia 

przekazywanych informacji.  

Trafnie  też  zauważył  odwołujący,  że  brak  jest  jakichkolwiek  dowodów  na  to,  

że  powyższe  zabezpieczenia  czy  środki  ostrożności,  są  w  ogóle  stosowane  

w  przedsiębiorstwie  przystępującego.  Wykazanie  przez  wykonawcę,  że  zastrzegane 

informacje  posiadają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  powinno  z  jednej  strony  polegać  

n

a  złożeniu  wyczerpującego  uzasadnienia,  z  treści  którego  będzie  wynikało  dlaczego 

określone  informacje  mają  przymiot  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ale  też  w  przypadku  gdy 

wykonawca  powołuje  się  na  dane  okoliczności,  takie  jak  np.  że  zawiera  stosowne  umowy  

z  pracownikami  i  kontrahentami, 

które  zobowiązują  ich  do  zachowania  w  poufności 

przekazywanych informacji, powinien ten fakt 

wykazać. Może w takim przypadku przedłożyć 

wyciągi  z  tych  dokumentów,  zawierające  postanowienia  o  zachowaniu  określonych 

okoliczności w poufności, czy też podpisane przez pracowników oświadczenia o zachowaniu 

w  poufności  tych  danych  i  informacji,  które  wykonawca  w  danym  postępowaniu  zastrzega. 

J

eśli, jak w tym przypadku, powyższego zabrakło, to wszelkie twierdzenia o tym jak Danae 

chroni informacje w swoim p

rzedsiębiorstwie - należy uznać za gołosłowne, gdyż nie poparte 

żadnymi dowodami. 

W  konsekwencji  zarzuty  w  tym  zakresie  na

leżało  uwzględnić.  Izba  zobowiązała 

zamawiającego do uznania za bezskuteczne zastrzeżenia Koncepcji przystępującego.   

O  kosztach 

postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  

na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy P

zp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 

oraz § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie 

szcze

gółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  

ze  zm.) 

uznając,  że  potwierdziły  się  dwa,  spośród  trzech  zarzutów  podnoszonych  przez 

odwołującego.  Mając  na  uwadze  treść  przywołanych  wyżej  przepisów  Izba  zaliczyła  

w  poczet 

kosztów  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez  odwołującego  tj.  kwotę  7 500,00  zł. 

oraz kwot

ę 3 075,00 zł., stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego.  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz 

o

dwołującego koszty postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odpowiada on za 

w

ynik postępowania odwoławczego. 

Pr

zewodniczący: ………………………………