KIO 718/23 WYROK dnia 29 marca 2023 r.

Sygn. akt KIO 718/23 

WYROK 

  z dnia 29 marca 2023 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Anna Osiecka-Baran 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2

7 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  marca  2023  r.  przez  wykonawcę 

EkoEnergia  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kielcach 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  wspólnego  zamawiającego:  Uniwersytet  Medyczny  

w Łodzi i Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny 

Uniwersytetu Medycznego w Łodzi 

przy  udziale  wykonawcy  Budomal  R.  L. 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w  Łodzi,  zgłaszającego  przystąpienie do  postępowania odwoławczego po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 122 ustawy Prawo 

zamówień publicznych. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę EkoEnergia Polska Spółka  

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

EkoEnergia  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Kielcach 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza 

od 

wykonawcy 

EkoEnergia 

Polska 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kielcach  na  rzecz  wspólnego  zamawiającego: 

Uniwersytet  Medyczny  w  Łodzi  i  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki 

Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny 

Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę 

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu 

kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z  wynagrodzeniem  pełnomocnika  w  kwocie 

zł. 

Sto

sownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 718/23 

U z a s a d n i e n i e  

W

spólny  zamawiający:  Uniwersytet  Medyczny  w  Łodzi  i  Samodzielny  Publiczny 

Zakład  Opieki  Zdrowotnej  Centralny  Szpital  Kliniczny  Uniwersytetu  Medycznego  w  Łodzi, 

dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn. 

Głęboka  termomodernizacja  strategicznego  budynku 

kampusu CKD UM w Łodzi  – wykonanie instalacji PV na konstrukcjach wsporczych wraz z 

in

stalacjami towarzyszącymi w formule zaprojektuj i wybuduj. Postępowanie prowadzone jest 

na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  4  stycznia  2023  r. 

pod numerem 2023/S 003-006098.  

W  dniu  15  marca  2023  r.  wykonawca 

EkoEnergia  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie:  

art.  253  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty  Budomal  R.  L. 

Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi,  dalej  „BUDOMAL”  jako 

najkorzystniejszej

,  podczas  gdy  wykonawca  ten  nie  wykazał  się  spełnieniem  warunku 

zdolności  technicznej  warunku  doświadczenia,  ponieważ  nie  wykazał,  że  podmiot 

udostępniający zasoby w tym zakresie faktycznie udzieli mu niezbędnego doświadczenia; 

art.  112  ust.  1,  art.  118 ust.  2,  3  i  4  w zw.  z  art.  122  ustawy  Pzp  przez zaniechanie 

wezwanie wykonawcy BUDOMAL, aby w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił 

podmiot  udostępniający  zasoby  techniczne  (doświadczenie)  innym  podmiotem  lub 

podmiotami  albo 

wykazał,  że  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  tym 

zakresie; 

art.  119  ustawy  Pzp  przez  jego  niewłaściwe  zastosowanie  przez  Zamawiającego, 

polegające  na  dokonaniu  błędnej  oceny  w  zakresie  spełnienia  warunku  doświadczenia 

wykonawcy BUDOMAL

, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w 

sytuacji  gdy  załączone  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  nie  pozwala  na  uznanie,  że 

wykonawca spełnia warunek doświadczenia; 

art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  przez  naruszenie  zasady  uczciwej  konkure

ncji  i  równego 

traktow

ania wykonawców, a polegające na dokonaniu wybory wykonawcy, który nie spełnia 

warunku podmiotowego 

udziału w postępowaniu - warunku doświadczenia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

uniew

ażnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwania wykonawcy BUDOMAL 

w trybie art. 122  ustawy Pzp, 

aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego 

zast

ąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  że  samodzielnie 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  dokonania  ponownej  czynności  badania  i  oceny 

ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  przystąpił  po  stronie 

Zamawiającego  wykonawca  Budomal  R.  L.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Łodzi, dalej również „Przystępujący”.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  23  marca  2023  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o  oddalenie  odwołania w  całości.  Pismo procesowe złożył również Przystępujący, 

także wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  w  zakresie  rozpoznawanych 

zarzutów zasługuje na oddalenie.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji  warunków  zamówienia,  oferty 

Przy

stępującego,  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Izba  wzięła  również  pod 

uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  piśmie  procesowym 

Przystępującego,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania 

odw

oławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 marca 2023 

r.   

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj  instalacji 

PV  na  konstrukcjach  wsporczych  wra

z z  instalacjami  towarzyszącymi,  budowa abonenckiej 

stacji transformatorowej SO2, przebudowa stacji C14, przebudowa linii kablowych SN-15kV 

oraz  linii  kablowych  nN-

0,4kV  w  ramach  projektu  „Głęboka  termomodernizacja 

strategicznego 

budynku 

kampusu 

Centrum 

Kliniczno-Dydaktycznego 

Uniwersytetu 

Medycznego  w  Łodzi”  (nr  POIS.01.03.01-00-0004/22)  w  ramach  Programu  Operacyjnego 

Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020, Osi priorytetowej I Zmniejszenie emisyjności 

gospodarki,  Działania  1.3  Wspieranie  efektywności  energetycznej  w  budynkach, 

Poddziałanie  1.3.1  Wspieranie  efektywności  energetycznej  w  budynkach  użyteczności 

publicznej. 

Stosownie  do  pkt  4.1.1  programu  funkcjonalno-

użytkowego,  dalej  „PFU”,  w  celu 

realizacji  danej  inwestycji  niez

będne  jest  podjęcie  działań  z  zakresu:  •  Prac  projektowych 

wraz  z  niezbędnymi  uzgodnieniami  •  Robót  budowlano-montażowych  •  Prac 

organizacyjnych. 

Zgodnie z pkt 5.3.4-5.9 

specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”,  

Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym 

mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże, że nie wcześniej niż w okresie 

ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie:  

a) 

wykonał  co  najmniej  1  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  instalacji 

fotowoltaicznej  o  mocy  co  najmniej  400 kWp  na  czynnych  budynkach  należących  do  klasy 

1264 PKOB - 

Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej,   

oraz, że 

b) 

wykonał  co  najmniej  1  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  elektrowni 

fotowoltaicznych o mocy zainstalowanej łącznie nie mniejszej niż 650kWp, 

oraz, że 

c) 

wykonał  co  najmniej  1  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  stacji 

transformatorowej 

– o mocy znamionowej co najmniej 1MW, 

or

az, że 

d) 

wyko

nał  co  najmniej  1  robotę  budowlaną  polegającą  budowie  linii  kablowej  SN  o 

wartości co najmniej 350.000,00 zł brutto. 

(Zamawiający  zastrzega,  iż  przez  jedną  robotę  rozumie  wartość  robót  budowlanych 

wykonanych przez wykonawcę w ramach jednej umowy), 

w  przyp

adku,  gdy  wartość  robót  budowlanych  wyrażona  będzie  w  walucie  innej  niż  PLN, 

Zamawiający  do  oceny  spełnienia  warunku  przez  danego  Wykonawcę  przeliczy  podane 

wartości po średnim kursie tej waluty w stosunku do PLN publikowanym przez NBP w dniu 

publikacji  og

łoszenia  o zamówieniu.  Jeżeli  w  dniu  publikacji  ogłoszenia postępowania  NBP 

nie  opublikuje  kursu  walut,  Zamawiający  przyjmie  kurs  opublikowany  w  pierwszym  dniu 

roboczym po tej dacie 

co potwierdzi przedstawiając dowody określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób 

należyty  oraz  wskazujące,  czy  zostały  wykonane  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i 

prawidłowo ukończone, 

Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 SWZ, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu 

do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, 

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.  

Wykonawca, który  polega na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających 

zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania 

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny 

podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie 

dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.  

Zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  o  którym  mowa  powyżej, 

potwi

erdza,  że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotami  udostępniającymi  zasoby 

gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa, w szczególności: 

zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;  

sposób  i  okres  udostępnienia  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów 

podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;  

czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wyksz

tałcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą  

Zamawiający  oceni,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  podmioty  udostępniające 

zasoby  zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna, 

pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu o 

których  mowa  w  art.  112  ust.  2  pkt  3  i  4  a  także  bada,  czy  nie  zachodzą,  wobec  tego 

podmiotu podstawy wykluczen

ia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 

Podmiot,  który  zobowiązał  się  do  udostępnienia  zasobów,  odpowiada  solidarnie  z 

wykonawcą,  który  polega  na  jego  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej,  za  szkodę 

poniesioną  przez  zamawiającego  powstałą  wskutek  nieudostępnienia  tych  zasobów,  chyba 

że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 

Jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa 

podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków 

udzia

łu  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu  podstawy  wykluczenia, 

zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił 

ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  że  samodzielnie  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu. 

W  postępowaniu  ofertę  złożył  m.in.  Przystępujący,  który  załączył  do  oferty 

zobowiązanie  podmiotu  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na 

okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia o następującej treści: 

Telenerg-Bis 

sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Dolinna 27, 94-111 Łódź, KRS 0000288146, 

NIP  7272711167  (dalej:  „Telenerg-Bis”)  zobowiązuje  się  niniejszym  do  oddania  do 

dyspozycji  Wykonawcy 

–  BUDOMAL  R.  L.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  al.  Włókniarzy 

642 Łódź, KRS 0000856856, NIP 7272844626, (dalej: „Spółce”) 

na  czas  udziału  Spółki  w  realizacji  zamówienia  pn.:  „Głęboka  termomodernizacja 

strategicznego  budynku  kampusu  CKD  UM  w  Łodzi  –  wykonanie  instalacji  PV  na 

konstrukcjach  wsporczych  wraz  z  instalacjami  to

warzyszącymi  w  formule  zaprojektuj  i 

wybuduj”, numer sprawy: ZP/155/2022 

własnych  zasobów  w  postaci  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia,  umożliwiających  realizację  zamówienia  i  potwierdzających  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  w  pkt  5.3  ppkt  4  lit.  a-c  SWZ,  tj.  że  nie 

wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: 

− wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie instalacji fotowoltaicznej o 

mocy zainstalowanej łącznie nie mniejszej niż 400 kWp oraz że 

− wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie stacji transformatorowej – 

o mocy znamion

owej co najmniej 1MW oraz że 

− wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą budowie linii kablowej SN o wartości 

co najmniej 350.000,00 zł brutto. 

Telenerg-

Bis oświadcza, iż: 

1. udostępnia Spółce ww. zasoby w następującym zakresie: 

− na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.3 ppkt 4 lit. a SWZ: 

doświadczenie nabyte przez Telenerg-Bis przy realizacji robót budowlanych polegających na 

budowie  instalacji  fotowoltaicznej  w  ramach  realizacji  projektu  „Budowa  elektrowni 

fotowoltaicznej  o  mocy 

0,78  MW  w  miejscowości  Woźniki”,  zrealizowanych  na  rzecz  Elbud 

Bełchatów  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Dąbrowie  Rusieckiej  50A,  97-438  Rusiec,  KRS 

− na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.3 ppkt 4 lit. b SWZ: 

d

oświadczenie nabyte przez Telenerg-Bis przy realizacji robót budowlanych polegających na 

budowie linii kablowej SN 15kV oraz abonenckiej stacji transformatorowej 15kV dla zasilania 

odbiorców przy ul. Duńskiej 1, zrealizowanych na rzecz TB Energia sp. z o.o. z siedzibą w 

Łodzi, ul. Wróblewskiego 86, 94-103 Łódź, KRS 0000593593 

− na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.3 ppkt 4 lit. c SWZ: 

doświadczenie nabyte przez Telenerg-Bis przy realizacji robót budowlanych polegających na 

budowie  linii  kablowej  SN  15kV  relacji  RPZ  Drewnowska-

Ogrodowa  8  w  Łodzi  przy  ulicy 

Drewnowskiej,  Zachodniej  i Ogrodowej  dla  zasilania  budynku  biurowego  wraz  z  parkingami 

podziemnymi  i  infrastrukturą  techniczną,  zrealizowanych  na  rzecz  TB  Energia  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Łodzi, ul. Wróblewskiego 86, 94-103 Łódź, KRS 0000593593 

2.  Sposób  wykorzystania udostępnionych  przez  Telenerg-Bis  zasobów będzie następujący: 

udział Telenerg-Bis w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy. 

3.  Zakres  i  okres  udziału  Telenerg-Bis  przy  wykonywaniu  zamówienia  będzie  następujący: 

cały  okres  realizacji  zamówienia  oraz  okres  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Telenerg-

Bis  będzie  uczestniczyć  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  charakterze 

podwykonawcy  w  zakresie  robót  budowlanych,  do  realizacji  których  wymagane  są 

udostępnione zasoby. 

4.  Telenerg-

Bis  potwierdza,  że  zrealizuje  roboty  budowlane,  których  dotyczą  udostępniane 

zasoby, a na których polega Spółka. 

Zamawiający  w  dniu  10  marca  2023  r.  poinformował  o  wyborze  oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

W  drugiej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonych  w  odwołaniu 

czynności.  

Następnie, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu naruszenia 

art.  122  ustawy  Pzp  podlega  umorzeniu,  wobec  wycofania  na  posiedzeniu  przez 

Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu. 

Dalej,  Izba,  uwzgl

ędniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie w zakresie 

rozpoznawanych zarzutów zasługiwało na oddalenie. 

Odwołujący  podnosił,  że  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  załączone  do  oferty 

Przystępującego nie wykazuje w jakim konkretnym zakresie podmiot trzeci będzie realizował 

zamówienie  publiczne  w  tym  postępowaniu.  W  konsekwencji  zobowiązanie  nie  potwierdza, 

że wykonawca będzie realnie dysponował niezbędnym doświadczeniem podmiotu trzeciego 

w  całym  okresie  realizacji  zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego,  z  treści  zobowiązania 

wynika,  że  wykonawca  samodzielnie  w  żadnym  zakresie  nie  spełnia  warunku  udziału 

doświadczenia w postępowaniu. Odwołujący podnosił, że zarzut nie podważa doświadczenia 

jakie  może  posiadać  Telereng-BIS  ale  fakt,  że  podmiot  ten  nie  udzieli  w  wystarczającym 

stopniu  nabytego  doświadczenia  na  potrzeby  realizacji  tego  konkretnego  zamówienia,  a  w 

konsekwencji  wykonawca  BUDOMAL  nie 

wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  

W  myśl  art.  112  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  określa  warunki  udziału  w 

postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.  

Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp 

1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w 

odniesieniu  d

o  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach 

technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  podmiotów 

udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi 

stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów 

udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do 

realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  3.  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach 

lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu  albo  odpowiednio  wraz  z  ofertą,  zobowiązanie  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby 

realizacji  danego  zamówienia  lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy  potwierdzający,  że 

wykonawca  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych 

podmiotów.  4.  Zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  o  którym  mowa  w  ust.  3, 

potwie

rdza,  że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotami  udostępniającymi  zasoby 

gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 

1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 

2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu 

udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 

3)  czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

wykonawca  polega  w  od

niesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą.  

Stosownie  do  art.  119  ustawy  Pzp  z

amawiający  ocenia,  czy  udostępniane 

wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub 

ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  art.  112  ust.  2  pkt  3  i  4, 

oraz,  jeżeli  to  dotyczy,  kryteriów  selekcji,  a  także  bada,  czy  nie  zachodzą  wobec  tego 

podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.  

Istotą  sporu  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  jest  rozstrzygnięcie,  czy 

Przystępujący  powołując  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  w  ramach  warunku  wiedzy  i 

doświadczenia  udowodnił,  że  udostępnienie  zasobów  przez  podmiot  trzeci  nosi  cechy 

realności a Telenerg Bis Sp. z o.o. będzie uczestniczył w wykonaniu prac w takim zakresie, 

jak 

udostępniono zasób potwierdzający posiadanie wymaganego doświadczenia. 

W 

ocenie Izby,  zarzut  Odwołującego,  iż  treść  zobowiązania  Telenerg  Bis  Sp.  z  o.o. 

jest  wadliwa  i  nie  potwierdza  realnego  dysponowania  potencjałem  dotyczącym  wiedzy  i 

doświadczenia  nie  ma  odzwierciedlenia  w  przedłożonych  przez  Przystępującego 

dokumentach. 

Zo

bowiązanie  podmiotu  trzeciego  zawiera  wszystkie  elementy  określone  w  art.  118 

ust. 4 ustawy  Pzp

. Na realność wykonania zamówienia wskazuje pkt 3 zobowiązania, który 

określa,  że  udostępnienie  dotyczy  uczestniczenia  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w 

chara

kterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane 

są  udostępnione  zasoby.  Natomiast  zakres  udostępnionych  zasobów  został 

wyszczególniony  w  pkt  1  zobowiązania.  Zakres  ten  jest  zbieżny  z  zakresem  określonym  w 

warunkach udziału w postępowaniu w pkt 5.3 ppkt 4 lit. a-c SWZ.  

Izba 

zwraca  uwagę,  że  treść  zobowiązania  podlega  ocenie  w  świetle  warunków 

zamówienia  określonych  w  SWZ.  Zdaniem  Izby  zarówno  oświadczenie  zawarte  w 

zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów  oraz  informacje  zawarte  w  wykazie  wykonanych 

robót  budowlanych  w  powiązaniu  z  wymogami  określonymi  w  specyfikacji  warunków 

zamówienia  wskazują  na  realne  wykonywanie  robót  budowlanych  będących  przedmiotem 

zamówienia  przez  podmiot  trzeci.  Z  przedłożonego  przez  Przystępującego  zobowiązania 

wynika,  że  podmiot  trzeci  posiada  wymagane  postanowieniami  SWZ  doświadczenie  na 

potwierdzenie określonych warunków udziału w postępowaniu (pkt 1 zobowiązania). Z treści 

zobowiązania  wynika  również,  że  zaangażowanie  spółki  w  realizację  budowy  będzie  miało 

miejsce w formule podwykonawstwa 

(pkt 2 zobowiązania). 

Ponadt

o, jak słusznie zauważył Zamawiający, sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu 

trzeciego 

pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia poprzez 

wy

konanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane 

są  udostępnione  zasoby,  nie  może  być  interpretowane  w  oderwaniu  od  całej  treści 

zobowiązania.  Nie  będzie  więc  tak,  że  zaangażowanie  podmiotu  trzeciego  będzie  miało 

charakter 

ograniczony  do  bliżej  nieokreślonej  części  robót  budowlanych.  Tym  bardzie,  że 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  przedkładane  na  potwierdzenie  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  ma  charakter  oświadczenia  woli,  do  którego  referuje  art.  65 

Kodeksu cywilnego

, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu 

na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone 

zwyczaje.  Zdaniem  Izby  na 

podstawie  treści  przedłożonego  zobowiązania  możliwym  jest 

jednoz

nacznie  odczytanie  intencji  podmiotu  trzeciego,  który  potwierdza,  że  oddaje  do 

dyspozycji wykonawcy zasoby niezbędne do jego realizacji i zdaniem Izby nie ma podstaw, 

by odmówić temu zobowiązaniu waloru realności. Z treści zobowiązania wynika bowiem, że 

w 

odniesieniu  do  doświadczenia,  na  którym  polega  Przystępujący,  w  celu  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  podmiot  trzeci  zobowiązuje  się  do  realizacji 

robót budowlanych w następującym zakresie: budowie instalacji fotowoltaicznej, budowie linii 

kablowej, stacji transformatorowej, 

a których wskazane zdolności dotyczą. 

Dlatego  też  Izba  uznała,  że  zobowiązanie  podmiotu  do  oddania  do  dyspozycji 

wykonawcy niezbędnych zasobów jest jasne i nie budzi wątpliwości co do zakresu czynności 

jakie  powierz

one  zostaną  w  ramach  podwykonawstwa.  Podmiot  trzeci,  którego 

doświadczenie, jak sam twierdzi Odwołujący, nie jest podważane, w wystarczającym stopniu 

wskazał w jakim zakresie udzieli Przystępującemu nabytego doświadczenia.  

Równocześnie  skład  orzekający  podziela  stanowisko  Przystępującego,  że  argument 

Odwołującego  dotyczący  niedopuszczalności  powierzenia  podwykonawcy  realizacji  całego 

przedmiotu  zamówienia  jest  nietrafiony,  gdyż  podwykonawstwo  podmiotu  trzeciego 

wynikające  z  konieczności  faktycznej  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  w  odniesieniu,  do 

którego  udostępnił  zasoby,  dotyczy  robót  budowlanych.  Tymczasem  pkt  4.1.1.  PFU 

wskazuje

, że w celu realizacji danej inwestycji niezbędne jest podjęcie działań z zakresu: • 

Prac  projektowych  wraz  z  niezbędnymi  uzgodnieniami  •  Robót  budowlano-montażowych  • 

Prac  organizacyjnych.  Samo  zatem  przekazanie  podwykonawcy  robót  budowalnych  nie 

wyc

zerpuje przedmiotu zamówienia. 

Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający 

prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone 

jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  

na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwo

łania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:   ……………………………………….