KIO 719/23 WYROK dnia 31 marca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 719/23 

WYROK 

z dnia 31 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Tomasz Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2023 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2023 r. przez wykonawcę INBUD 

CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych sp. j. W. P. i W. D. z siedzibą w 

Białej Podlaskiej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Biała Podlaska 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  3. 

petitum 

odwołania. 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejsze

j  w  części  1,  2,  3,  4  i  5,  czynności  odrzucenia  oferty 

Od

wołującego  w  ww.  częściach  oraz  nakazuje  powtórzenie  czynności  badania  

i oceny ofert 

w ww. częściach z uwzględnieniem oferty Odwołującego.  

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: 

jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

po

niesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  5

79  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Iz

by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 719/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Miejska  Biała  Podlaska  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  podstawowym,  o  którym  mowa  w  art.  275 

pkt 2 ustawy Pzp na wykonanie dokumentacji projektowej wraz z kosztorysami inwestorskimi 

dotyczącej  budowy  ulic  Józefa  Chłopickiego,  Joachima  Lelewela  i  Grota  Roweckiego,  ulicy 

Łowieckiej,  ulicy  Sarniej,  rozbudowy  ulicy  Jana  Pawła  na  odcinku  od  skrzyżowania  z  ul. 

Polną  do  skrzyżowania  z  ul.  Brzeską  wraz  z  przebudową  skrzyżowania  z  ul.  Brzeską  ze 

zwykłego  na  rondo  oraz  budową  ul.  Piotra  Skargi  oraz  rozbudowy  ul.  Sidorskiej  w  Białej 

Podlaskiej 

(znak postępowania: ZP.271.3.1.2023.IMO2).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 2 lutego 2023 r. pod numerem nr 2023/BZP 00077970/01. 

W  dniu  15  marca  2023  r.  wykonawca 

INBUD  CONTROL  Kontrola  i  Obsługa 

Inwestycji  Budowlanych  sp.  j.  W.  P.  i  W.  D. 

z  siedzibą  w  Białej  Podlaskiej  [dalej 

„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  2  ppkt  a)  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  przez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  w  Postępowaniu  w  wyniku  bezpodstawnego  przyjęcia,  że 

podlega  on  wykluczeniu  z  Postępowania  w  oparciu  o  art.  109  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp,  

a w  konsekwencji  wybór  jako  najkorzystniejszej oferty  Pracownia Projektowa „SYSTEM”  K. 

K. 

w  części  1,  2,  4  i  5  Postępowania,  a  także  oferty  Projektowanie  

i  Nadzór  D.  B.  jako  najkorzystniejszej  w  części  3  Postępowania  w  sposób  sprzeczny  z 

przepisami Pzp; 

2.  art.  16  pkt  3  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  109  ust.  3  ustawy  Pzp  przez 

naruszenie  zasady  proporcjonalności  Postępowania  w  wyniku  wykluczenia  Odwołującego  

z  Postępowania,  podczas  gdy  brak  było  podstaw  do  uznania,  że  Odwołujący  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  

z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  Zamawiający  takich 

okoliczności nie wykazał w Postępowaniu, a w konsekwencji zastosowanie środka w sposób 

oczywisty nieproporcjonalnego wobec Odwołującego, bezpodstawne odrzucenie jego oferty  

i wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 

i  5  Postępowania,  a  także  oferty  Projektowanie  i  Nadzór  D.  B.  jako  najkorzystniejszej  w 

części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp; 

3. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy 

Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  oświadczenia 

złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu, 

w  którym  Odwołujący  wskazał,  że  nie  podlega  wykluczeniu  z  Postępowania,  

a  w  konsekwencji  naruszenie  zasady  proporcjonalności  Postępowania,  bezzasadne 

odrzucenie oferty Odwołującego i wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa 

„SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. 

B. 

jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami PZP; 

4.  art.  109  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  7  pkt  30  ustawy  Pzp  przez  zastosowanie  tej  podstawy 

wykluczenia  w

obec  Odwołującego  w  Postępowaniu,  podczas  gdy  zdarzenie  wypełniające 

znamiona  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  a  dające  w  ocenie  Zamawiającego  prawo  do 

wykluczenia  Odwołującego,  miało  miejsce  wobec  innego  podmiotu  prawa  (innego 

wykonawc

y),  aniżeli  Odwołujący  w  przedmiotowym  Postępowaniu,  w  konsekwencji 

bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu 

oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 

2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w 

części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp. 

Wobec  w

w.  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu, aby: 

unieważnił  w  całości  wybór  oferty  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu  z  dnia 

10.03.2023 r.; 

powtórzył w całości badanie i ocenę ofert oraz dokonał powtórnie czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej w 

Postępowaniu; 

wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oświadczenia  złożonego  przez 

Odwołującego wraz z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu w trybie art. 128 

ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 ustawy Pzp; 

dokonał  wyboru  oferty  Odwołującego  w  części  1-5  Postępowania  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  iż  działanie  Zamawiającego,  polegające  na  wykluczeniu 

Odwołującego  z  postępowania  było  nieprawidłowe.  Wykluczenie  Odwołującego  stanowiło 

narus

zenie zasady  proporcjonalności  postępowania  —  jako  koronnej  zasady  postępowania  

o zamówienie publiczne. Odwołujący przywołał orzeczenie TSUE C-267/18 i uzasadniał, że 

Zamawiający  w  sposób  lakoniczny  opisał  okoliczności  będące  podstawą  wykluczenia 

Wykonawcy.  Z  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  10.03.2023  r.  wynika 

je

dynie,  że:  a)  w  trakcie  trwania  Wykluczającej,  spółka  cywilna  nienależycie  wykonywała 

zobowiązania  wynikające  z  jej  postanowień,  co  doprowadziło  do  jej  wypowiedzenia;  b) 

przyczyną  wypowiedzenia  Umowy  Wykluczającej  była  utrata  zaufania  do  zleceniobiorców 

wynikająca  z  błędów  popełnionych  przy  wykonywaniu  zlecenia,  a  polegających  na 

rekomendacji  odebrania  płyty  boiska,  która  okazała  się  wykonana  wadliwie,  a  także 

nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który został przez inwestora 

wykonany prawidłowo. 

Z  przedstawionego  uzasadnienia  Zamawiającego  wynika  wyłącznie  ogólnie,  że  po 

stronie Odwołującego mogło dojść do pewnych nieprawidłowości, jednakże: 

a)  nastąpiły  one  dopiero  w  fazie  końcowej  realizacji  Umowy  Wykluczającej  —  na  etapie 

odbiorów  robót  —  co  świadczy  o  tym,  że  ewentualne  nieprawidłowości  odnosiły  się  do 

jedynie  niewielkiej  części  realizacji  Umowy  Wykluczającej.  Odwołujący  zaznaczył,  że 

pomiędzy  Zamawiającym  i  Odwołującym  toczy  się  spór  co  do  zasadności  i  podstaw 

wypowiedzenia  przez 

Zamawiającego  Umowy  Wykluczającej.  Do  momentu  jego 

rozstrzygnięcia,  nie  będzie  więc  de  facto  wiadomo,  czy  faktyczne  uchybienia  po  stronie 

Odwo

łującego nastąpiły. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 3179/22. Wskazał, że swoje 

stanowisko  (przeciwne  od  prezentowanego  pr

zez  Zamawiającego)  wobec  wypowiedzenia 

Umowy Wykluczającej, Odwołujący zajął w pismach do Zamawiającego z dnia 29.09.2020 r. 

(załącznik nr 6 do odwołania) oraz 30.10.2020 r. (załącznik nr 7 do odwołania). Odwołujący 

za

żądał  od  Zamawiającego  zapłaty  należnego  mu  wynagrodzenia  oraz  odszkodowania  za 

niezasadne wypowiedzenie. 

b) Zamawiający nie wykazał, aby Odwołujący w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał 

lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie 

wynikające  z  Umowy  Wykluczającej.  Zamawiający  nie  wykazał  więc,  aby  ewentualne 

nieprawidłowości  po  stronie  Odwołującego  były  znaczne  oraz  dotyczyły  istotnych 

obowiązków  umownych,  decydujących  o  braku  należytego  wykonania  przedmiotowego 

zobowiązania w Postępowaniu. Odwołujący przywołał wyrok KIO 1588/22. 

c)  Zamawiający  nie  wykazał  również,  aby  ewentualne  nieprawidłowości  po  stronie 

Odwołującego  były  ciągłe,  powtarzalne  czy  uporczywe.  Jak  wskazuje  się  zaś  w  doktrynie: 

„Zgodnie ze wskazaną przesłanką wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał 

znaczące  lub  uporczywe  niedociągnięcia  w  spełnieniu  istotnego  wymogu  w  ramach 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.”  Nie  miało  to  miejsca  w  stanie 

przedmiotowym niniejszej sprawy. 

d)  Zamawiający  nie  wykazał,  aby  nie  osiągnął  zamierzonego  celu  w  postaci  odbioru 

przedmiotu Umowy Wykluczającej. 

e) Zamawiający przedstawił stanowisko wynikające z wypowiedzenia Umowy Wykluczającej 

i  był  nim  związany,  nie  rozpatrując  okoliczności konkretnego  Postępowania i  ewentualnego 

wpływu  poprzednich  zaniedbań  Odwołującego  na  to  konkretne  Postępowanie,  nie  dając 

jednocześnie Odwołującemu możliwości samooczyszczenia. 

Odwołujący  przywołał  wyrok  KIO  665/22,  jak  również  KIO  1166/17  oraz  wyrok  SO  

w Warszawie sygn. akt: XIII Zs 22/22. 

O

dwołujący  akcentował,  że  Zamawiający  nie  wykazał  uporczywości  zaniechań 

Odwołujące na podstawie Umowy Wykluczającej, a potencjalne nieprawidłowości po stronie 

Odwołującego  dotyczyły  samej  końcówki  procesu  inwestycyjnego.  Niewielkie  wady 

przedmiotu zamówienia lub krótkie, nieistotne z punktu widzenia zamawiającego opóźnienie, 

nie  będą  mogły  zostać  uznane  za  nienależyte  wykonanie  w  istotnym  stopniu  i  nie  będą 

mogły stanowić podstawy wykluczenia.  

Z  uzasadnienia  Zamawiającego  nie  wynika,  aby  niewykonanie  jakichkolwiek 

obowiązków  po  stronie  Odwołującego  w  ramach  Umowy  Wykluczającej  było  uporczywe  

i  znaczące,  prowadziło  do  zmiany  jakości  przedmiotu  zamówienia,  a  wręcz  przeciwnie  - 

Zamawiający  osiągnął  swój  cel  w  postaci  wykonania  przedmiotu  zamówienia  Umowy 

Wyk

luczającej  i  jego  odbioru  -  Zamawiający  nie  doznał  więc  żadnej  szkody.  Ewentualne 

wątpliwości Odwołującego dot. dokonania lub nie odbioru przedmiotu Umowy Wykluczającej, 

nie uniemożliwiły jej wykonania. 

Odwołujący  w  swoich  pismach  do  Zamawiającego  (załącznikach  nr  6  i  7  do 

odwołania),  w  odpowiedzi  na  wypowiedzenie  Umowy  Wykluczającej  wskazywał  wyraźnie, 

że: 

a)  odnośnie  „rekomendacji  odebrania  płyty  boiska”  —  żadna  taka  rekomendacja  nie  miała 

miejsca.  W  dniu  4.06.2020  r

.  jedynie rozpoczęto  procedurę  odbioru.  To  zaś  czy  ów  odbiór 

faktycznie  by  nastąpił  i  z  jakim  skutkiem  (czy  byłby  to  odbiór  bezusterkowy,  czy  też  z 

wytknięciem  ewentualnie  stwierdzonych  wad),  dopiero  okazałoby  się  w  jego  toku  i  po  jego 

przeprowadzeniu.  Analogicznie  - 

to  czy  płyta  boiska  została  czy  nie  została  wykonana 

wadliwie,  okazałoby  się  dopiero  w  trakcie  tego  odbioru,  a  w  szczególności  po 

przeprowadzeniu  w  jego  toku  właściwych  badań  i  sprawdzeń,  a  być  może  i  ekspertyz,  co 

ważne - dokonanych w odpowiednim trybie; 

b

)  dalsze  czynności  odbiorowe  miały  dopiero  nastąpić,  tj.  wyznaczono  w  tym  celu: 

„Spotkanie odbiorowe na placu budowy — dn. 07.07.2020 r. o godz. 10:00”. Czym innym jest 

bowiem  „gotowość  przedmiotu  umowy  do  odbioru”,  którą  stwierdzono  dokonanym  w  dniu 

26.06.2020  r.  wpisem  do  Dziennika  Budowy,  a  czym  innym  jest  dokonanie  odbioru 

przedmiotu umowy; 

c)  Inwestor  (z  pominięciem  Odwołującego)  w  dniu  15.09.2020  r.  dokonał  odbioru 

przedmiotowego obiektu; 

d)  całkowicie  bezzasadnie  w  treści  wypowiedzenia  zarzucono  mu  „nieuzasadnione 

wstrzyman

ie  odbioru  parkingu  przy  stadionie”,  w  sytuacji  gdy  w  rzeczywistości  wykonawca 

nie  zgłosił  gotowości  do  odbioru,  a  Odwołujący  wzywał  go  konsekwentnie  do  terminowego 

wypełnienia  zobowiązań  umownych,  do  należytego  wykonywania  pod  względem 

jakościowym  pełnego  zakresu  prac  i  było  to  działanie  ze  wszech  miar  uzasadnione  

i konieczne, uczynione w ewidentnym i należycie pojętym interesie Zamawiającego; 

e)  podawał  przykłady  nieprawidłowości  wykonawcy  robót  w  zakresie  płyty  parkingu,  co 

świadczyło o braku gotowości do odbioru wykonawcy robót; 

f)  pomimo  powyższych  wad  w  płycie  parkingowej,  Zamawiający  odebrał  płytę  i  zapłacił 

umówione wynagrodzenie; 

g)  Odwołujący  powziął  informację,  z  pisma  Okręgowego  Rzecznika  Odpowiedzialności 

Z

awodowej Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Lublinie z dnia 7.09.2020 

r.,  iż:  „wszczął  on  z  urzędu  postępowanie  wyjaśniające  w  sprawie  odpowiedzialności 

zawodowej członka Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, Pana K. M. M. o nr 

ewidencyjnym  LUB/B

O/0273/07,  w  związku  z  nieprawidłowym  pełnieniem  obowiązków 

Kierownika 

Budowy 

przy 

realizacji 

przebudowy 

płyty 

boiska  

z  instalacjami 

—  ul.  Artyleryjska,  Biała Podlaska oraz  budowy  parkingu z  drogą  dojazdową 

—  ul.  Artyleryjska,  Biała  Podlaska,  realizowanych  przez  Urząd  Miasta  Biała  Podlaska.” 

Zdaniem  Odwołującego  brak  jest  więc  jakiegokolwiek  uzasadnienia  do  przyjęcia,  iż 

po  stronie  Odwołującego  wystąpiły  tak  uciążliwe  zaniedbania  w  wykonaniu  poprzedniej 

umowy  o  zamówienie  publiczne  (Umowy  Wykluczającej),  że  konieczne  stało  się  jego 

wykluczenie w przedmiotowym Postępowaniu. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji 

o odrzuceniu oferty Odwołującego na brak zaufania, ale ustanowienie stosunku opartego na 

zaufaniu  pomiędzy  Zamawiającym  a  Odwołującym  zakłada,  że  instytucja  zamawiająca  nie 

jest  automatycznie  związana  oceną  dokonaną  w  ramach  wcześniejszego  zamówienia 

publicznego. (wyr. TSUE z 3.10.2019 r. w sprawie Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 

93 SA, C-267/18, EC

LI: ECLI:EU:C:2019:826). Zamawiający niestety nie zbadał okoliczności 

konkretnego  Postępowania,  a  kierował  się  stricte  oceną  dokonaną  w  ramach  Umowy 

Wykluczającej.  

Co najważniejsze, ewentualne nieprawidłowości, na które powołuje się Zamawiający 

w  zakresi

e  Umowy  Wykluczającej  (dot.  odbioru  robót),  nie  mają  wpływu  na  wykonanie 

zamówienia  w  przedmiotowym  Postępowaniu.  Przedmiot  zamówienia  w  Postępowaniu  jest 

inny  aniżeli  w  postępowaniu,  w  którym  Odwołujący  dopuścił  się  rzekomo  uchybień. 

Przedmiotem  Postępowania  jest  wykonanie  dokumentacji  projektowej,  zaś  przedmiotem 

uprzedniego  postępowania  (w  ramach  Umowy  Wykluczającej)  był  nadzór  inwestorski  nad 

przebudową  płyty  boiska  i  parkingu.  Zakres  i  charakter  robót  obejmują  więc  odmienne 

obszary.  Zamawiający  nie  wziął  tego  pod  uwagę,  decydując  o  wykluczeniu  Odwołującego  

w Postępowaniu — wobec czego nie zachował zasady proporcjonalności. 

Odwołujący  wskazywał,  że  w  przedmiotowej  sprawie  nie  zostały  spełnione  łącznie 

przesłanki określne w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy  Pzp. Z uwagi na rodzaj i skalę uchybień  

w  zakresie  Umowy  Wykluczającej,  ewentualny  brak  ich  wpływu  na  przedmiotowe 

Postępowanie,  Zamawiający  zastosował  nadmierny  środek  prawny  w  postaci  wykluczenia 

Odwołującego  z  Postępowania.  Nie  uzasadnił  przy  tym  prawidłowo  swojej  decyzji.  Doszło 

więc do naruszenia art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  zwrócił  także  uwagę,  że  od  momentu  wypowiedzenia  Umowy 

Wykluczającej  (będącej  podstawą  wykluczenia),  Odwołujący  współpracował  już  

z Zamawiającym, który nie wykluczył go z innych postępowań mimo, iż w dokumentacji tych 

postępowań  przewidział  fakultatywną  podstawę  wykluczenia  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy 

Pzp.  Przykładem  takiej  współpracy  pomiędzy  stronami  jest  postepowanie,  pn.  „Wykonanie 

dokumentacji pro

jektowej ulic: Akademickiej, Kościuszki, Podleśnej, Twardej oraz Średniej”, 

nr  postępowania:  ZP.271.3-4.2022.EZ2,  z  sierpnia  2022  r.,  w  którym  oferta  Odwołującego 

została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  w  części  1  postepowania.  Na  potwierdzenie  tego 

faktu, 

Wykonawca przedkłada informację z otwarcia ofert z 18.08.2022 r. (załącznik nr 8 do 

odwołania) oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 7.09.2022 r. (załącznik nr 9 

do  odwołania).  Odwołujący  wskazał,  że  było  to  postępowanie  na  przygotowanie 

dokumentacji  projektowej 

—  dokładnie  analogicznie  jak  przedmiotowe  Postępowanie. 

Wyraźnie  więc  widać  brak  konsekwencji  Zmawiającego  w  podejściu  do  wykluczenia 

Wykonawcy w oparciu o okoliczności leżące u podstaw Umowy Wykluczającej. Zamawiający 

pozwala  realiz

ować  Odwołującemu  przedmiot  zamówienia  o  takich  samych  cechach  jak 

przedmiot  zamówienia  Umowy  Wykluczającej  (stanowiącej  w  ocenie  Zamawiającego 

podstawę do wkluczenia), podczas gdy wyklucza Odwołującego z Postępowania na zupełnie 

inny  przedmiot  zamówienia,  o  cechach  innych  aniżeli  te,  które  miał  przedmiot  zamówienia 

będący podstawą zaistnienia przesłanek wykluczenia. 

Odwołujący  podniósł,  że  działanie  Zamawiającego  polegające  na  wykluczeniu 

Odwołującego  było  nieprawidłowe  jeszcze  z  jednego  powodu.  Zamawiający  zaniechał 

wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego 

z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu, w którym Odwołujący wskazał, że nie 

podlega  wykluczeniu  z  Postępowania.  Zamawiający,  oceniając  okoliczności  konkretnego 

Postępowania,  rzetelność  Odwołującego  w  tym  konkretnym  Postępowaniu,  a  także  wpływ 

uprzednich  nieprawidłowości  na  Postępowanie,  winien  wyjaśnić  z  Odwołującym  treść 

złożonego  przez  niego  oświadczenia,  w  którym  Odwołujący  potwierdził,  że  nie  podlega 

wykluczeniu  (załącznik  nr  10  do  odwołania).  Taki  obowiązek  Zamawiającego  wynikał  

z  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp.  Z

amawiający  takiego  zobowiązania  nie  dopełnił,  co  dowodzi 

zaniechaniu  badania  przez  Zamawiającego  wpływu  uprzednich  nieprawidłowości  na 

przedmiotowe Postępowanie. Zamawiający, przed orzeczeniem wykluczenia z art. 109 ust. 1 

pkt 7 ustawy Pzp, powinien umożliwić Odwołującemu przedstawienie środków naprawczych, 

które  przyjął  w  wyniku  rozwiązania  umowy  dotyczącej  wcześniejszego  zamówienia  –  

w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  Zamawiający  nie  dochował  tego  obowiązku. 

Odwołujący  przywołał  wyrok  KIO  1199/22  oraz  KIO  3289/21.  Doszło  więc  do  naruszenia  

art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp.  

Odwołujący  następnie  wskazał,  iż  w  dacie  wypowiedzenia  Umowy  Wykluczającej 

(stanowiącego zdarzenie będące podstawą ewentualnego wykluczenia w rozumieniu art. 109 

ust. 1 pkt 7 u

stawy Pzp), Odwołujący działał jako inny podmiot prawa, tj. jako spółka cywilna. 

przedmiotowym  Postępowaniu  zaś,  Odwołujący  działał  jako  spółka  jawna.  Są  to  dwa 

odrębne podmioty, funkcjonujące w zupełnie odmienny sposób, których cel również jest inny. 

Nawet  więc,  jeżeli  w  ocenie  Zamawiającego,  zdarzenia  leżące  u  podstaw  Umowy 

Wykluczającej wypełniały znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający nie miał 

prawa  zastosować  ich  w  Postępowaniu  wobec  Odwołującego  działającego  w  formie  spółki 

jawnej 

—  jest  to  bowiem  zupełnie  inny  podmiot  aniżeli  ten,  wobec  którego  mogły  zajść 

przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (spółka cywilna). Przekształcenie 

Odwołującego ze spółki cywilnej w jawną, spowodowało, że w świetle zamówień publicznych 

powstał  nowy  wykonawca  w  rozumieniu  art.  7  pkt  30  ustawy  Pzp.  Ustawa  Pzp  również 

wskazuje  na  fakt,  że  w  wyniku  przekształcenia  podmiotowego  (tu:  spółki  cywilnej  w  jawną  

w  drodze  sukcesji  generalnej),  mamy  do  czynienia  z  nowym  wykonawcą  –  art.  455  ust.  1  

pkt 2b ustawy Pzp. Wobec Odwołującego działającego w Postępowaniu jako spółka jawna, 

nie  zachodziły  więc  okoliczności  wykluczenia  fakultatywnego  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy 

Pzp. W ten sposób doszło do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy 

Pzp  przez  zastosowanie  tej  podstawy  wykluczenia  wobe

c  Odwołującego  w  Postępowaniu, 

podczas  gdy  zdarzenie  wypełniające  znamiona  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  a  dające 

w  ocenie  Zamawiającego  prawo  do  wykluczenia  Odwołującego  (wypowiedzenie  Umowy 

Wykluczającej),  miało  miejsce  wobec  innego  podmiotu  prawa  (innego  wykonawcy),  aniżeli 

Odwołujący  w  przedmiotowym  Postępowaniu.  Nawet  gdyby  uznać,  że  pomimo 

przekształcenia  podmiotowego  Odwołującego,  mieliśmy  do  czynienia  z  tym  samym 

wykonawcą  w  rozumieniu  art.  7  pkt  30  ustawy  Pzp,  wykluczenie  Odwołującego  stanowiło 

naruszenie  zasady 

proporcjonalności  Postępowania  -  jako  koronnej  zasady  postępowania  

o zamówienie publiczne. 

Z

amawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 marca 2023 r. wniósł o oddalenie 

odwołania. 

Odnośnie  zarzutu  nr  1  i  2  Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący  nie  ma  racji. 

Zamawiający  miał  uzasadnione  podstawy  do  wykluczenia  Wykonawcy  INBUD  CONTROL  

z  przedmiotowego  postępowania  oraz  odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  

pkt  2  lit.  a  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  109  ust.  1 

pkt  7  ustawy  Pzp,  ponieważ  Wykonawca 

wykonał nienależycie w stopniu znaczącym wcześniejsze zobowiązanie wynikające z umowy 

nr  ZP.272.207.2019.JW2  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  nadzór  inwestorski  nad 

przebudową  płyty  boiska  na  stadionie  miejski  w  Białej  Podlaskiej  i  budową  parkingu  na 

stadionie miejskim w Białej Podlaskiej. Nienależyte wykonywanie wspomnianej umowy miało 

charakter  uporczywy  i  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  INBUD 

CONTROL.  Niewystarcza

jąca  kontrola  przez  Odwołującego  jakości  wykonywanych  robót 

budowl

anych doprowadziła do szeregu istotnych wad wykonanego boiska, które okazało się 

niezdatne  do  użytku  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem  w  okresie  jesiennym  

i  wczesnowiosennym  (duże  zastoiska  wody  na  płycie  boiska,  które  powodowały  żółknięcie 

nowo  położonej  murawy,  wystające  kamienie  z  płyty  boiska  stanowiące  zagrożenie  dla 

zawodników)  -  załączono  dowód  protokół  z  czynności  odbiorowych  z  dnia  14.09.2020  r. 

Zamawiający  przywołał  treść  art.  25  Pb  i  wskazał,  że  wynika  z  niego,  iż  celem 

Inspektora Nadzoru Inwestors

kiego powinno być działanie na rzecz Inwestora, a wymienione 

przez umowę i ustawę prawo budowlane obowiązki mają zapewnić należytą realizację robót 

budowlanych, nad którymi inspektor piastuje nadzór. Część obowiązków Inspektora Nadzoru 

Inwestorskiego,  poza 

zabezpieczeniem  interesów  inwestora,  chroni  również  interes 

publiczny.  

Wykonawca  INBUD  CONTROL  realizował  umowę  nr  ZP.272.207.2019.JW2  

w sprawie zamówienia publicznego na nadzór inwestorski z dnia 4 grudnia 2019 r. w sposób 

nienależyty  i  sprzeczny  z  powszechnie  obowiązującymi  przepisami,  wiedzą  techniczną. 

Jaskrawym przykładem działania Odwołującego w sposób sprzeczny z zawarta umową jest 

dokonanie  przez  niego  w  dniu  30  czerwca  2020  r.  po

między  godziną  19:00  a  20:00 

wieczorem,  dewastacji  4-

5  metrów  ustawionych  krawężników  na  budowie  parkingu  przy 

stadionie  miejskim  w  Białej  Podlaskiej,  które  to  zostały  przez  Odwołującego  przewrócone  

z  przyczyn  nieznanych  Zamawiającemu.  Skargę  do  Zamawiającego  na  sprzeczne  

z  obowiązującym  prawem  zachowanie  Odwołującego  złożył  w  dniu  1  lipca  2020  r. 

Wykonawca  robót  budowlanych  firma  Zakład  Usług  Drogowych  KAMIDEK  G.  W.,  której 

pracownik widział sprawcę uszkodzenia ustawionych krawężników, wskazując na Inspektora 

Nadzoru  Pana  P.  W. 

(załączono  dowód  pismo  skarga  od  Kamidek).  Zdarzenie  to 

zarejestrowały  również  kamery  monitoringu.  Takie  zachowanie  jest  sprzeczne  z 

podstawowymi  zasadami  współżycia  społecznego  i  niegodne  wykonywanego  zawodu 

Inspektora Nadzoru Budowlanego. 

W 

dniu  31  maja  2020  r.  wykonawca  robót  budowlanych  przebudowy  płyty  boiska, 

firma  Tel-Bruk  R.  T. 

zgłosiła  Zamawiającemu  gotowość  do  odbioru  robót  budowlanych,  o 

czym Zamawiający poinformował Odwołującego. Rozpoczęcie czynności odbiorowych płyty 

bo

iska wyznaczono na dzień 4 czerwca 2020 r. Inspektor Nadzoru do dnia 30 czerwca 2020 

r.  nie  dostarczył  Zamawiającemu  dokumentacji  odbiorowej.  Brak  aktywności  Inspektora 

Nadzoru podczas czynności odbiorowych, do których był zobowiązany umową spowodował, 

iż  pracownik  Zamawiającego,  będący  kierownikiem  tejże  budowy  samodzielnie  dokonał 

wstępnej  weryfikacji  prawidłowości  wykonania robót.  Kierownik  budowy  stwierdził  blisko 40 

usterek  i  zawiadomił  o  nich  w  dniu  16  czerwca  2020  r.  Wykonawcę  robót  oraz 

Odwołującego.  Nasuwa  się  pytanie  skąd  tyle  wad  i  gdzie  był  Inspektor  Nadzoru  pełniący 

swoją funkcję z ramienia Zamawiającego, który był zobowiązany m.in. do pilnowania jakości 

wykonywanych 

robót 

budowlanych. 

Następnie 

Kierownik 

budowy 

(pracownik 

Zamawiającego)  ustalił  z  Wykonawcą robót  oraz  Odwołującym  sposób  naprawienia  tychże 

wad. 

Na  dzień  30  czerwca  2020  r.  wyznaczone  zostało  spotkanie  komisji  odbiorowej.  

W  tym  też  dniu  stwierdzone  zostały  kolejne  istotne  wady  w  wykonaniu  płyty  boiska  

w  zakresie  wykonania  warstwy 

wegetacyjnej.  Po  opadach  deszczu  na  płycie  boiska 

znajdowały  się  duże  zastoiska  wody  o  głębokości  kilku  centymetrów.  Pracownik  Urzędu 

Miasta  zauważył,  że  włazy  studni  drenażowych,  do  których  Wykonawca  włączał  instalację 

dr

enażową  znajdują  się  pod  ziemią.  Nadmienić  należy,  że  Inspektor  Nadzoru  działający  

z  ramienia  Zamawiającego  o  istotnych  wadach  w  wykonaniu  płyty  boiska  nie  informował 

wcześniej  Zamawiającego.  Analiza  podobnych  nawierzchni  trawiastych  znajdujących  się  

w  b

ezpośrednim  sąsiedztwie płyty  boiska wykazała,  że po  intensywnych  opadach  deszczu 

ziemia  jest  chłonna,  wilgotna,  ale  nie  nasączona  wodą,  brakuje  zastoisk  wody,  nawet  

w  miejscach  zagłębień  i  niecek  terenu.  Taka  sytuacja  wyraźnie  wskazywała  na  wykonanie 

płyty boiska niezgodnie z projektem czy tez zasadami sztuki i wiedzy technicznej. W związku  

z  powyższym  w  dniu  1  lipca  2020  r.  wykonano  badanie  warstwy  wegetacyjnej 

penetrometrem. Takie badanie przy zastosowaniu mniejszego stożka penetrometru powinno 

wskazać  poziom  od  14  do  21  barów.  Wynik  był  drastycznie  wyższy  (poza  skalą).  W  wielu 

miejscach  nie  można  było  wprowadzić  urządzenia  w  grunt  na  większą  głębokość  niż  8-10 

cm.  To  potwierdza  także,  iż  wykonana  przez  Wykonawcę  robót  budowlanych  na  kilka  dni 

przed  odb

iorem  aeracja  płyty  boiska  nie  przyniosła  oczekiwanego  rezultatu.  Zaznaczyć 

należy,  że  była  wtedy  pełnia  lata,  woda  intensywnie  parowała,  a  mimo  wszystko  w  wielu 

miejscach  na  płycie  boiska  nawet  kilkanaście  godzin  po  opadach  deszczu  znajdowała  się 

woda,  a 

sam  grunt  był  zbity  i  nieprzepuszczalny.  Pomimo  stwierdzenia  szeregu  istotnych 

wad  wykonanego  boiska,  które  okazało  się  niezdatne  do  użytku  zgodnie  z  jego 

przeznaczeniem  w  okresie  jesiennym  i  wczesnowiosennym,  Inspektor  Nadzoru,  ku 

ogromnemu  zaskoczeniu  Za

mawiającego,  zamieścił  w  dniu  24  czerwca  2020  r.  wpis  

w  dzienniku  budowy, 

w  którym  stwierdził  pełne  ukorzenienie  nawierzchni  trawiastej  

i gotować do odbioru przedmiotu umowy (załączono dowód xero strony 23 dziennika budowy 

nr  318/19).  Stwierdzenie  Inspek

tora  nadzoru  że  trawa  była  w  tamtym  czasie  ukorzeniona 

było  nieprawdziwe,  gdyż  stan  nawierzchni  trawiastej  z  powodu  wyżej  wymienionych 

istotnych  wad,  zdaniem Zamawiającego  nie nadawał  się do  odbioru.  Zaskakująca  postawa 

Inspektora Nadzoru zastanawiała Zamawiającego co do kwestii czyje interesy reprezentuje, 

c

zy Inwestora czy może Wykonawcy robót budowlanych płyty boiska. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  3  lipca  2020  r.  (dowód  pismo  w  dokumentacji 

postępowania),  wezwał  Odwołującego  m.in.  do  podjęcia  skutecznych  działań  naprawczych  

i  przedstawien

ia  ich  rozwiązania  najpóźniej  do  dnia  9  lipca  2020  r.  Poinformował  również 

Odwołującego,  że  w  przypadku  nie  zajęcia  przez  Niego  stanowiska,  Inwestor  zostanie 

zmuszony do zasięgnięcia opinii niezależnego eksperta w kwestii prawidłowości wykonania 

warstwy we

getacyjnej płyty boiska i ukorzenienia trawy oraz że kosztami tej opinii, w sytuacji 

p

otwierdzenia  niewłaściwego  wykonania  warstwy  wegetacyjnej  lub  innych  ukrytych  wad, 

zostanie  obciążony  Odwołujący  jako  Inspektor  Nadzoru.  Inwestor  poinformował 

Odwołującego, że dalsze wykonywanie przez Odwołującego swoich obowiązków wynikający 

z  umowy  o  nad

zór  i  ustawy  Prawo  budowlane  w  sposób  sprzeczny  z  przepisami  prawa, 

zapisami umowy będzie podstawą do odstąpienia od łączącej strony umowy (§ 11 ust. 2 pkt 

1  umowy).  Dlat

ego  też  pismo z  dnia  3  lipca  2020  r.  powinien  traktować  jako  wezwanie  do 

usunięcia  naruszeń  poprawy  funkcjonowania  warstw  technicznych  boiska.  Ponadto 

poinformował,  że  do  czasu  wyjaśnienia  poruszanych  w  piśmie  z  dnia  3  lipca  2020  r. 

zagadnień i przeprowadzenia skutecznych działań naprawczych odbiór inwestycji nie będzie 

możliwy. 

W odpowied

zi w dniu 10 lipca 2020 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo od INBUD 

CONTROL  (załączono  dowód  pismo)  w  którym  Inspektor  Nadzoru  działający  na  rzecz 

Inwestora  straszy  go  mo

żliwością  podjęcia  kroków  prawnych  z  tytułu  naruszenia  dobrego 

imienia  Jego  firmy.  W  p

iśmie tym  w  sposób  arogancki,  zarzuca  Zamawiającemu  kłamstwa 

oraz  niewiedzę.  Winę  za  wszelkie  zaniedbania  na  terenie  budowy  zrzuca  na  pracownika 

Zamawiającego pełniącego jednocześnie funkcję kierownika budowy, z którym w kontekście 

treści  wymiany  korespondencji  pomiędzy  nimi  toczy  tzw.  "prywatną  wojnę".  Do  pisma 

załącza  też  niepodpisaną  przez  wszystkich  uczestników  notatkę  z  czynności  odbiorowych 

spisaną  dnia  30  czerwca  2020  r.  Na  koniec  oświadcza  że  jako  Inspektor  Nadzoru  nie  ma 

sobie, ani swojemu zespołowi nic do zarzucenia, twierdząc jednocześnie że dotychczasowe 

wątpliwości  Inwestora  wynikały  z  nieznajomości  Prawa  budowlanego,  pobieżnemu 

przeczytaniu  łączącej  Inwestora  z  nim  umowy  na  nadzór  inwestorski  oraz  niekompletnej 

wiedzy na temat niektórych dokumentów kontraktowych. 

Ponieważ  Inspektor  Nadzoru  nie  podjął  skutecznych  działań  naprawczych  i  nie 

przedstawił  ich  rozwiązania  Zamawiającemu,  Inwestor  zlecił  niezależnemu  podmiotowi 

wykonanie  analizy  parametrów  murawy  boiska  Gminy  Miejskiej  w  Białej  Podlaskiej  

i  przedłożenie  stosownego  raportu  z  badań  (dowód  raport  w  dokumentacji  postępowania). 

Firma wykonująca badania przedłożyła Zamawiającemu stosowny raport z dnia 10 sierpnia 

2020  r.  Badania  potwierdziły  wcześniejsze  przypuszczenia  Inwestora  co  do  istotnych  wad  

w  wykonaniu  płyty  boiska  w  zakresie  wykonania  warstwy  wegetacyjnej.  Cytując  niewielki 

fragment  raportu  str.  19: 

„Na  podstawie  analizy  granulometrycznej  wykonanej  w  warstwie 

wegetacyjnej  oraz  w  warstwie  podbudowy  można  stwierdzić,  że  krzywa  granulometryczna 

nie  Jest  zgodna  z  zaleceniami  normy  DFIN  18035-

4.  .....  .  Otrzymane  wyniki  mogą  mieć 

istotny  wpływ  na  funkcyjność  boiska  j  tworzenie  się  zastoisk  wodnych  na  płycie  boiska.” 

„Stopień  zagęszczenia  na  całej  grubości  warstwy  wegetacyjnej  jest  krytyczny  i  ma 

bezpośredni wpływ na infiltrację wody w głębsze warstwy podłoża". 

W związku z potwierdzeniem się istotnych wad wykonania płyty boiska, które okazało 

się  niezdatne  do  użytku  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem  w  okresie  jesiennym  

i  wczesnowiosennym,  Zam

awiający  utracił  zaufanie  do  Inspektora  Nadzoru.  Murawa  nie 

nadawała  się  do  użytkowania  nawet  do  kilku  dni  po  opadach  deszczu.  Zdaniem 

Zamawiającego  Inspektor  Nadzoru  wykonywał  swoje  obowiązki  sprzecznie  z  powszechnie 

obowiązującymi  przepisami,  wiedzą  techniczną,  uporczywie  nie  podejmując  działań 

naprawczych  do  których  wzywał  go  Zamawiający.  Zdaniem  Zamawiającego  to  Inspektor 

Nadzoru  winien  czuwać  nad  jakością  wykonanych  robót,  to  jego  działania  powinny 

doprowadzić  do  podjęcia  działań  naprawczych  przez  Wykonawcę  robót.  Poprzez 

niewystarczające  sprawowanie  kontroli  budowy  i  zgodności  jej  realizacji  z  projektem  lub 

pozwoleniem  na  budowę,  przepisami  oraz  zasadami  wiedzy  technicznej  boisko  nie 

nadawało  się  do  użytku,  co  potwierdza  niewykonanie  zobowiązania  wynikającego  

z  wcześniejszej  umowy  w  stopniu  znacznym.  Niewątpliwie  jest,  że  niewykonanie 

zobowiązania  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Odwołującego  poprzez  Jego 

zaniedbania. 

W dniu 14 września 2020 r. Zamawiający podjął decyzję o wypowiedzeniu umowy nr 

ZP.272.207.2019.JW2  z  dnia  4  grudnia  2019  r.  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na 

nadzór  inwestorski  firmie  INBUD  CONTROL  (dowód  wypowiedzenie  w  dokumentacji 

postępowania). Odwołujący pisze w odwołaniu, że Inwestor (z pominięciem Odwołującego) 

w  dniu  15 

września  2020  r.  dokonał  odbioru  przedmiotowego  obiektu,  celowo  pomijając 

niektóre fakty. Zamawiający w protokole z czynności odbiorowych z dnia 14 września 2020 r. 

oraz w protokole odbioru z dnia 15 września 2020 r., wymienił istotne wady uniemożliwiające 

użytkowanie  boiska  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem  oraz  wyznaczył  wykonawcy  robót 

budowlanych  firmie  TelBruk  R.  T. 

termin na  ich usunięcie (załączono  dowód  protokoły). W 

sprawie wad boiska Zamawiający informował Odwołującego, że boisko posiada istotne wady 

uniemożliwiające jego użytkowanie, na co Odwołujący pozostawał bierny. Zakończyło się to 

wypowiedzeniem  przez  Inwestora  umowy  na  nadzór.  Firma  Telbruk,  w  odpowiedzi  na 

wyznaczony  termin  usunięcia  wad  skierowała  do  Zamawiającego  pismo  w  którym 

poi

nformowała  Zamawiającego  że  nie  jest  wstanie  w  wyznaczonym  terminie  naprawić 

stwierdzonych usterek (załączono dowód pismo Tel-Bruk). W związku z odmową usunięcia 

istotnych  wad  inwestycji,  Zamawiający  odstąpił  od  części  umowy  z  firmą  Telbruk  

i  naliczył  jej  kary  umowne  (załączono  dowód  odstąpienie  i  naliczenie  kar).  W  dniu  22 

wrześniu 2020 r. z powodu tego, że boisko okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego 

przeznaczeniem,  Inwestor  w  celu  jak  najszybszej  naprawy  istotnych  wad  był  zmuszony 

ogłosić  nowe  postępowanie  na  wykonanie  kompleksowego  pakietu  zabiegów 

agrotechnicznych na płycie boiska stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej. Firma SOBIBAR 

B.  S.

,  która  wygrała  postępowanie  i  podpisała  w  dniu  10.10.2020  r.  umowę  

z Zamawiającym na naprawę boiska, podczas prac aeracji natrafiła w około 8-20 miejscach, 

na  głębokości  8-10  cm,  na  kamienie.  Podczas  zabiegów  doszło  do  uszkodzenia  aeratora. 

Część kamieni wykopano i sporządzono fotografię (załączono dowód protokół częściowy nr 

2  Sobibar).  Stopień  i  fakt  zakamienienia  płyty  boiska  najdobitniej  świadczy 

w  jak  niewłaściwy  sposób  był  sprawowany  nadzór  nad  przebudową  boiska  przez  firmę 

INBUD CONTROL. 

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu,  że  zastosował  nadmierny  środek  prawny  

w  postaci  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  m.in.  dlatego,  że  wypowiedziana 

umowa dotyczyła pełnienia nadzoru inwestorskiego a przedmiotowe postępowanie dotyczy 

projektowania.  Zamawiający  nie  zgadza  się  z  tym  twierdzeniem  ponieważ  ustawodawca  

w  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

pisze  o  niewykonaniu  istotnego  zobowiązania 

wynikającego  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Przepis  ten  

w żaden sposób nie wiąże podstawy wykluczenia z tożsamym przedmiotem zamówienia tj. 

ustawodawca  nie  napisał  w  ustawie  np.  „wcześniejszej  umowy  w  sprawie  podobnego 

zamówienia  publicznego”  tym  samym  dając  swobodę  co  do  zastosowania  tej  podstawy 

wykluczenia  do  jakiegokolwiek  zamówienia  publicznego  wynikającego  z  wcześniejszej 

umowy. 

W  zakresie  zarzutu  nr  4  Zamawiający  wyjaśnił,  że  jego  zdaniem  z  punktu  widzenia 

Prawa  zamówień  publicznych,  sama  zmiana  nazwy  lub  formy  działalności  przy 

pozostawieniu  tego  samego  składu  osobowego,  adresu  nie  przesądza  o  tym,  że 

Zamawiający  ma  do  czynienia  z  innym  podmiotem.  Takie  rozumowanie  pozwalałoby 

nier

zetelnym  wykonawcom  w  łatwy  i  bezproblemowy  sposób  unikać  wykluczenia  na 

podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp.  Wystarczyłoby  zmienić  nazwę  lub  formę 

działalności  i  można  powiedzieć  „to  nie  byłem  ja".  Ponadto,  idąc  za  tokiem  myślenia 

Odwołującego, Wykonawca który zmienił nazwę lub formę działalności nie mógłby korzystać 

z wcześniej zdobytego doświadczenia z realizacji wcześniejszych zadań pod starą nazwą lub 

formą  działalności.  W  praktyce  zamówień  publicznych,  jeżeli  Wykonawca  w  postępowaniu 

posługuje się zdobytym doświadczeniem w czasie funkcjonowania pod inną nazwą firmy lub 

formą prawną, doświadczenie takie akceptuje się jako doświadczenie własne zdobyte przez 

wykonawcę  działającego  pod  nową  nazwą  lub  formą  prawną.  Zamawiający  stoi  na 

stanowisku,  że  zmiana  nazwy  lub  formy  działalności  Wykonawcy  przy  pozostawieniu  tego 

samego składu osobowego, adresu nie powoduje, że ma do czynienia z nowym podmiotem 

gospodarczym w rozumieniu Prawa zamówień publicznych.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.  

Przy 

rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego, zawiadomienie z dnia 10 marca 2023 r. 

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oferty 

w  częściach  1  –  5  oraz  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego, jak również dokumentację dotyczącą umowy na nadzór.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

z

łożone  ustnie  i  pisemnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w  dniu  28  marca  2023  r.,  

w  tym  odpowiedź  na  odwołanie  z  dnia  24  marca  2023  r.  oraz  pismo  procesowe 

Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r. 

Izba  zaliczyła w  poczet materiału sprawy  dowody  złożone  przez  Odwołującego  przy 

odwołaniu  oraz  piśmie  procesowym  z  dnia  28  marca  2023  r.,  jak  również  dowody  złożone 

przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienie  podzielone  zostało  na  5 

części. 

W  sekcji  5.2)  ogłoszenia  o  zamówieniu  Zamawiający  przewidział  następujące 

fakultatywne  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania:  art.  109  ust.  1  pkt  4,  

art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.  

Termin składania ofert upłynął w dniu 13 lutego 2023 r. W każdej części zamówienia 

oferty złożyło dwóch wykonawców. 

W  dniu  10  marca  2023  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

Pracownia  Projektowa  „SYSTEM”  K.  K.  w  części  1,  2,  4  i  5  zamówienia,  

a w części 3 oferty firmy Projektowanie i Nadzór D. B. . 

Jednocześnie  Zamawiający  zawiadomił  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  w  części 

5 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 

pkt 7 ustawy Pzp.  

W uzasa

dnieniu faktycznym decyzji Zamawiający podał, że w dniu 4 grudnia 2019 r. 

pomiędzy  Gminą  Miejską  Biała  Podlaska  a  Panami  P.  W.  i  D.  W.,  będącymi  wspólnikami 

spółki  cywilnej  działającej  pod  nazwą  INBUD  CONTROL  Kontrola  i  Obsługa  Inwestycji 

Budowlanych 

Spółka  Cywilna  W.  P.  i  W.  D.,  została  zawarta  umowa  nr 

ZP.272.207.2019.JW2  na  nadzór  inwestorski  nad  przebudową  płyty  boiska  i  parkingu 

stadiony miejskiego w Białej Podlaskiej. 

W  trakcie  trwania  umowy  Zleceniobiorca  niena

leżycie  wykonywał  istotne 

zobowiązania wynikające z jej postanowień, co doprowadził do jej wypowiedzenia. 

Mimo  zgłoszenia  gotowości  do  odbioru  przez  wykonawcę  robót,  Inspektor  Nadzoru 

nie dostarczył  do  Urzędu Miasta  Biała Podlaska  dokumentacji  odbiorowej.  Brak aktywności  

z jego strony spowod

ował, że pracownik Urzędu Miasta, będący jednocześnie kierownikiem 

tejże  budowy,  samodzielnie  dokonał  wstępnej  weryfikacji  prawidłowości  wykonania  robót. 

Kierownik  budowy  stwierdził  blisko  40  usterek  i  zawiadomił  o  nich  wykonawcę  robót  

i Inspektora Nadzor

u. Ustalony został również sposób naprawienia tychże wad. 

Mimo  przedstawionych  argumentów  Inspektor  Nadzoru  nadal  wyrażał  chęć  odbioru 

płyty boiska wraz z zatwierdzeniem poprawności jej wykonania. Było to działanie sprzeczna 

z  zawartą  umową  powszechnie  obowiązującymi  przepisami  oraz  wiedzą  techniczną.  Jako 

Inspektor  Nadzoru  zobowiązany  był  on  bowiem  do  czuwania  nad  jakością  robót,  a  jego 

działania  powinny  doprowadzić  do  podjęcia  działań  naprawczych  przez  wykonawcę  robót. 

Zamawiający wezwał Inspektora Nadzoru do usunięcia naruszeń – poprawy funkcjonowania 

warstw  technicznych.  Wobec  bezczynności  Inspektora  Nadzoru  Zamawiający  zasięgnął 

opinii  niezależnego  eksperta.  Sporządzony  przez  niego  raport  potwierdził  niewłaściwe 

wykonanie warstwy wegetacyjnej murawy boiska. 

W  dniu  14  września  2020  r.  doszło  do  wypowiedzenia  umowy  nr 

ZP.272.207.2019.JW2  na  nadzór  inwestorski  nad  przebudową  płyty  boiska  i  parkingu 

stadionu  miejskiego  w  Białej  Podlaskiej.  Wypowiedzenie  nastąpiło  w  trybie 

natychmiastowym, na podstawie art. 

746 par. 1 kc. Jego przyczyną była utrata zaufania do 

zleceniobiorców  wynikająca  z  błędów  popełnionych  przy  wykonywaniu  zlecenia,  

a  polegających  na  rekomendacji  odebrania  płyty  boiska,  która  okazała  się  wykonania 

wad

liwie,  a  także  nieuzasadnionym  wstrzymaniu  odbioru  parkingu  przy  stadionie,  który 

został  przez  inwestora  wykonany  prawidłowo,  co  skutkowało  narażeniem  Gminy  Miejskiej 

Biała Podlaska na szkodę.   

Izba zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności wskazać  należy,  iż Odwołujący w toku  rozprawy  oświadczył, 

że  cofa  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  3.  petitum  odwołania 

polegającego  na  naruszenia  art.  128  ust.  4  w  zw.  z  art.  125  ust.  1  w  zw.  z  art.  273  ust.  2  

w zw. 

z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia 

treści  oświadczenia  złożonego  przez  Odwołującego  wraz  z  ofertą  w  postępowaniu  

o  niepodleganiu  wykluczeniu,  w  którym  Odwołujący  wskazał,  że  nie  podlega  wykluczeniu  

z  postępowania.  Mając  na  uwadze  złożone  przez  Odwołującego  ww.  oświadczenie  Izba 

uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 podlega umorzeniu.  

Następnie,  biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy, 

poczynione ustalenia faktyczne ora

z orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu 

Izba stwierdz

iła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.  

Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 

pkt  7  ustawy  Pzp  (zarzut  nr  1),  art.  16  pkt  3  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  109  

ust.  3  ustawy  Pzp  (zarzut  nr  2)  oraz  art.  109  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  7 pkt  30  ustawy  Pzp 

(zarzut nr 3) 

dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego w częściach 1 - 5 zamówienia. 

Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że stosownie do art. 7 

pkt  30  ustawy  Pzp, 

przez  wykonawcę  należy  rozumieć  osobę fizyczną,  osobę prawną  albo 

jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku 

wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub 

świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę 

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp,  zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie uczciwej  konkurencji  oraz  równe traktowanie wykonawców,  2) 

przejrzysty  oraz  3)  proporcjonalny.  Po  myśli  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  ustawy  Pzp, 

z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  podlegającego 

wykluczeniu  z  postępowania.  Zgodnie  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który,  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  

z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co 

doprowa

dziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania 

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Jednocześnie zgodnie z ust. 3 

art.  109  ustawy  Pzp,  w  przypadkach,  o  których mowa  w  ust.  1  pkt  1-5  lub  7,  zamawiający 

mo

że  nie  wykluczać  wykonawcy,  jeżeli  wykluczenie  byłoby  w  sposób  oczywisty 

nieproporcjonalne,  w  szczególności  gdy  kwota  zaległych  podatków  lub  składek  na 

ubezpieczenie  społeczne  jest  niewielka  albo  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa 

wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. 

Analiza  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

prowadzi  do  wniosku,  że  wykluczenie 

wykonawcy  na  ww.  podstawie  prawnej  jest  dopuszczalne  w  przypadku 

zajścia  wszystkich 

określonych  w  tym  przepisie  przesłanek  łącznie,  a  ponadto  przesłanki  te  nie  mogą  być 

rozumiane  dowolnie. 

Tym  samym  aby  mogło  dojść  do  wykluczenia  wykonawcy  

z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: 1) niewykonania lub 

nienależytego  wykonania  bądź  długotrwałego  nienależytego  wykonywania  obowiązków 

wynikających  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy 

koncesji

, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego 

stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków 

w  postaci  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania 

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

Na  wstępie  w  ocenie  Izby  zasadne  jest  przedstawienie  uwag  natury  ogólnej. 

Podkreślenia  wymaga,  iż  dokonując  oceny  prawidłowości  czynności  zamawiającego  Izba 

opiera  się  na  okolicznościach  faktycznych,  które  zostały  zakomunikowane  wykonawcy  

w  decyzji  o  odrzuceniu  jego  oferty.  Zatem  to  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  Zamawiający  powinien  przedstawić  zarówno  uzasadnienie  faktyczne  jak  

i  prawne tej czynności w  sposób  wyczerpujący,  rzetelny  i  przejrzysty  do  czego  też  obliguje 

z

amawiającego  treść  art.  253  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp.  Tym  samym 

rozszerzenie  uzasadnienia  faktycznego  ww.  czynności,  tj.  odrzucenia  oferty  Odwołującego  

w  świetle  okoliczności  zawartych  w  odpowiedzi  na  odwołanie  jest  działaniem  spóźnionym  

i pozostającym bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Ocenie Izby mogą bowiem podlegać 

wyłącznie  okoliczności  przedstawione  wykonawcy  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty.  To  na 

podstawie  uzyskanych  od  zama

wiającego  informacji,  wykonawca  po  pierwsze  podejmuje 

decyzję,  czy  skorzystać  ze  środków  ochrony  prawnej,  a  po  drugie  -  jakie  zarzuty 

sformułować  w  odwołaniu  i  w  jaki  sposób  polemizować  ze  stanowiskiem  zamawiającego. 

Dlatego  też  uzasadnienie  faktyczne  zawiadomienia  o  odrzuceniu  ofert  powinno 

wycz

erpująco  obrazować,  jakie  przyczyny  legły  u  podstaw  decyzji  zamawiającego,  tak  aby 

wykonawca,  gdy  oceny  zamawiającego  nie  podziela,  mógł  się  do  wskazanych  przez 

zamawiającego uchybień ustosunkować. Z powyższych względów znacząca część materiału 

dowodowego 

złożonego  przez  Strony  postępowania  była  irrelewantna  dla  oceny 

prawidłowości  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wyrażonej  pismem  z  dnia  10 

marca 2023 r.  

Następnie  podnieść  należy,  iż  odrzucenie  oferty  wykonawcy  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  doniosłą  instytucją  Prawa  zamówień  publicznych 

służącą  eliminacji  z  postępowania  m.in.  wykonawców  podlegających  wykluczeniu,  a  zatem 

pozbawiającą  wykonawcę  szans  na  uzyskanie  zamówienia  publicznego.  Tym  samym 

dokonana  przez  zamawiającego  weryfikacja  zdolności  podmiotowej  danego  wykonawcy 

powinna  zostać  dokonana  kompleksowo,  rzetelnie  i  z  uwzględnieniem  okoliczności 

faktycznych  danej  sprawy,  a  wynik  tej  weryfikacji  powinien  prowadzić  do  jednoznacznego 

wniosku, iż wykonawca podlega wykluczeniu albo nie. 

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, 

iż  Zamawiający  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  dnia  10  marca  2023  r.  nie 

wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Izba  wskazuje,  iż  uzasadnienie  faktyczne  odrzucenia  oferty  Odwołującego  miało 

charakter  lakoniczny

.  W  istocie  ograniczało  się  do  przedstawienia  dwóch  okoliczności 

faktycznych,  które  legły  u  podstaw  decyzji  Zamawiającego.  Jak  wynika  z  pisma  z  dnia  10 

marca 2023 r. podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy była utrata 

zaufania  do  Odwołującego  wynikająca  z  błędów  popełnionych  przy  wykonywaniu  zlecenia,  

a  polegających  na  rekomendacji  odebrania  płyty  boiska,  która  okazała  się  wykonana 

wadliwie,  a  także  nieuzasadnionym  wstrzymaniu  odbioru  parkingu  przy  stadionie,  który 

został  przez  inwestora  wykonany  prawidłowo,  co  skutkowało  narażeniem  Gminy  Miejskiej 

Biała  Podlaska  na  szkodę.  Powyższe  okoliczności  skutkowały  wypowiedzeniem  przez 

Zam

awiającego  w  dniu  14  września  2020  r.  umowy  nr  ZP.272.207.2019.JW2  na  nadzór 

inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej. 

Podkreślić  należy,  iż  wykluczając  Odwołującego  z  postępowania,  a  w  konsekwencji 

odrzuca

jąc  jego  ofertę,  Zamawiający  nie  może  opierać  się  wyłącznie  na  okoliczności,  że 

doszło  do  rozwiązania  wcześniejszej  umowy  zawartej  z  wykonawcą.  Zamawiający  musi 

wykazać,  że  do  wypowiedzenia  umowy  doszło  z  powodu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  przez  wykonawcę.  Oznacza  to,  że 

Zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku 

wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Tymczasem w okolicznościach niniejszej 

sprawy  Zamawiaj

ący  nie  wskazał  na  naruszenie  jakiegokolwiek  obowiązku  wynikającego  

z  łączącej  go  z  Odwołującym  umowy  na  nadzór  inwestorski  określonego  w  §  4  (por.  treść 

wypowiedzenia  z  dnia  14 

września  2020  r.  oraz  decyzję  o  odrzuceniu).  W  zawiadomieniu  

o  odrzuceniu  of

erty  Odwołującego  brak  jest  wywodu  Zamawiającego  o  okolicznościach 

faktycznych  wskazujących  na  nienależyte  wykonanie  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie 

istotnego zobowiązania wynikającego z umowy na nadzór nad przebudową płyty boiska na 

stadionie miejskim i b

udową parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej. Stanowisko 

Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 10 marca 2023 r., jak już wskazano powyżej, było 

nad 

wyraz  ogólne  i  sprowadzało  się  do  utraty  zaufania  do  Odwołującego  wynikającego  

z  błędów  popełnionych  przy  wykonywaniu  zlecenia,  a  polegających  na  rekomendacji 

odebrania  płyty  boiska.  Co  kluczowe,  zwłaszcza  w  kontekście  zasady  proporcjonalności,  

w decyzji 

o odrzuceniu Zamawiający nie wskazał charakteru i skali nieprawidłowości, których 

popełnienie  zarzucał  Odwołującemu,  w  tym  nie  wyjaśnił,  jak  nienależyte  pełnienie  nadzoru 

inwestorskiego  nad robotami budowlanymi 

wpłynęło na realizację przedmiotowej inwestycji. 

Dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  podjął  próbę  uzupełnienia  uzasadnienia 

faktyc

znego  decyzji  o  odrzuceniu  argumentując,  że  o  nienależytym  świadczeniu  usług 

nadzoru  inwestorskiego  miały  świadczyć  zastoiska  wody  na  płycie  boiska,  zakamienienie 

płyty  boiska,  znajdujące  się  pod  ziemią  włazy  studni  drenażowych,  do  których  wykonawca 

robót  włączał  instalację  drenażową,  czy  też  nieukorzenienie  nawierzchni  trawiastej. 

Podkreślenia  jednak  wymaga,  iż  w  notatce  z  czynności  odbiorowych  spisanej  w  dniu  

30  czerwca  2020  r.  nie  wynika,  że  w  tej  dacie  zostały  stwierdzone  „kolejne  istotne  wady  

w  wykon

aniu  płyty  boiska  w  zakresie  wykonania  warstwy  wegetacyjnej”  –  jak  wskazał  

w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający.  Z  lektury  ww.  notatki  nie  sposób  w  ogóle 

wywnioskować, czy i jakie wady w wykonaniu płyty boiska stwierdzono, a w szczególności, 

że  wady  miały  charakter  istotny.  W  punkcie  2.  rzeczonej  notatki  wskazano  jedynie,  że 

„usunięto usterki zgłoszone Wykonawcy w trakcie czynności odbiorowych”.  

Przechodząc  do  drugiej  okoliczności  przesądzającej  o  utracie  zaufania  do 

Wykonawcy  wskazać  należy,  iż  Zamawiający  nie  przedstawił  w  decyzji  o  odrzuceniu 

żadnych  okoliczności  dotyczących  nieuzasadnionego  wstrzymania  odbioru  parkingu  przy 

stadionie, który wykonany - jak twierdził Zamawiający - został prawidłowo. Zamawiający nie 

polemizował ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w odwołaniu, iż wykonawca robót nie 

zgłosił  gotowości  do  odbioru  oraz  że  Odwołujący  wskazywał  wykonawcy  robót  wady  

w 

zakresie  płyty  parkingu.  Stanowisko  procesowe  Zamawiającego  wyrażone  w  odpowiedzi 

na  odwołanie  sprowadzało  się  z  kolei  do  przedstawienia  zdarzenia  polegającego  na 

dewastacji  krawężników  na  budowie  parkingu  na  stadionie  miejskim  w  Białej  Podlaskiej, 

które  nie  stanowiło  podstawy  faktycznej  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Zamawiający  nie 

odniósł  się  przy  tym  do  kontrargumentów  i  dowodów  złożonych  przez  Odwołującego 

dotyczących ww. zdarzenia (pkt 16 pisma procesowego Odwołującego z dnia 28 marca 2023 

r.)

,  które  jak  wskazywał  Wykonawca  nie  polegało  na  dewastacji  krawężników,  lecz  na  ich 

położeniu  poziomo  do  podłoża  celem  wyraźnego  zaznaczenia  wykonawcy  robót,  które 

krawężniki należy poprawić.  

Co  do  podniesionej  w  decyzji  o  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  kwestii  braku 

dostarczenia  przez  Odwołującego  dokumentacji  odbiorowej  zauważyć  należy,  iż  w  punkcie 

1.  ustaleń  notatki  z  czynności  odbiorowych  z  dnia  30.06.2020  r.,  w  których  brał  udział 

Inspektor  nadzoru  inwestorskiego  wskazano 

„Wykonawca  dostarczy  uzupełnioną 

dokumentację  odbiorową  do  dnia  03.07.2020  r.”,  a  ponadto  wyznaczono  kolejne  spotkanie 

odbiorowe  na  dzień  07.07.2020  r.  (dowód  złożony  przez  Zamawiającego).  Z  kolei  

w  protokole  z  czynności  odbiorowych  z  dnia  14.09.2020  r.  czytamy,  że  „Czynności 

odbiorowe  zostały  rozpoczęte  04.06.2020  r.;  Wykonawca  miał  za  zadanie  przygotować 

niezbędne  dokumenty.  Do  dnia  spisania  niniejszego  protokołu  Inwestor  nie  otrzymał  od 

Wykonawcy 

dokumentów,  o  których  mowa  w  §  4  pkt  2  ust.  14  umowy  Nr 

ZP.272.213.2019.MCH2  z  dnia  11.12.2019  r.”  (dowód  złożony  przez  Zamawiającego). 

Jednocześnie  w  protokole  odbioru  częściowego  z  dnia  15  września  2020  r.  podano,  że 

dokumentacja  powykonawcza  została  dostarczona  przez  wykonawcę  robót  w  dniu 

14.09.2020  r. 

(dowód  złożony  przez  Zamawiającego).  Z  powyższego  wynika  zatem,  że 

Zamawiający  oczekiwał  od  Inspektora  nadzoru  dokumentacji  robót  budowlanych,  która  nie 

została przekazana Odwołującemu, a Inwestorowi dostarczona dopiero w dniu 14.09.2020 r. 

Przechodząc  następnie do  kwestii,  iż  kierownik budowy  zamiast  Inspektora  nadzoru 

zweryfikował  40  usterek  w  ramach  umowy  na  nadzór  po  pierwsze  wskazać  należy,  iż 

dowodu  na  okoliczn

ość  istnienia  ww.  usterek  Zamawiający  nie  przedstawił,  w  tym  nie 

wykazał,  że  przedmiotowe  usterki  zostały  stwierdzone  w  jakimkolwiek  dokumencie  

z  czynności  odbiorowych.  Po  drugie,  Zamawiający  nie  wykazał,  aby  rzeczone usterki miały 

charakter  znaczący  czy  też  dotyczyły  istotnego  zakresu  zobowiązania,  a  powyższemu 

przeczy  treść korespondencji  mailowej  z  dnia 16  czerwca  2023 r.  godz. 15.29  przekazanej 

przez  Odwołującego  (załącznik  nr  9  do  pisma  z  dnia  28  marca  2023  r.)  wskazującej  na 

porządkowy  charakter  usterek.  Zamawiający  nie  kwestionował  w  toku  rozprawy  złożonego 

przez Odwołującego powyższego dowodu. 

Ws

kazać  należy,  iż  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  wykazanie,  że  określone  we 

wcześniejszej  umowie  zobowiązanie,  którego  Wykonawca  nie  wykonał  lub  wykonał 

nie

należycie,  było  dla  tej  umowy  istotne.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  musi  wykazać,  że 

Wykonawca  albo  nie  wykonał  umowy  w  ogóle  albo  wykonał  ją  nienależycie  w  stopniu 

znaczącym  lub  nienależyte  wykonywanie  miało  charakter  uporczywy,  nawet  jeśli 

n

iedociągnięcia nie były znaczące. W ocenie Izby Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty 

Odwołującego  nie  wykazał,  iż  nienależyte  wykonanie  zobowiązań  w  ramach  wcześniejszej 

umowy  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy,  dotyczyło  istotnego  zakresu 

zobowiązania oraz miało charakter uporczywy czy znaczący. Zamawiający nie twierdził także 

w piśmie z dnia 10 marca 2023 r., że nienależyte wykonanie umowy na nadzór doprowadziło 

do  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady.  Dopiero  

w  o

dpowiedzi  na  odwołanie  oraz  w  toku  rozprawy  Zamawiający  podjął  próbę  argumentacji  

w powyższym zakresie co należy uznać za działanie spóźnione. 

Podnieść  również  należy,  iż  Zamawiający  nie  podjął  nawet  próby  przekonania  Izby, 

że  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania,  a  w  konsekwencji  odrzucenie  jego  oferty, 

było  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  środkiem  proporcjonalnym.  Zamawiający  nie 

wykazał,  iż  po  stronie  Wykonawcy  wystąpiły  tak  uciążliwe  zaniedbania  w  wykonaniu 

poprzedniej 

umowy  o  zamówienie  publiczne,  że  konieczne  stało  się  wykluczenie 

Odwołującego  z  przedmiotowego  postępowania.  W  tym  miejscu  należy  zwrócić  uwagę,  że 

przedmiotem  niniejszego  postępowania  jest  wykonanie  dokumentacji  projektowej,  podczas 

gdy  przedmiotem  wypow

iedzianej  umowy  był  nadzór  inwestorski  nad  przebudową  płyty 

boiska oraz 

budową parkingu. Tym samym zakres i charakter ww. zamówień jest odmienny, 

co  zamawiający  winien  wziąć  pod  uwagę  przy  ocenie  proporcjonalności  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy  w 

niniejszym  postępowaniu.  Innymi  słowy,  stwierdzone  przez  Zamawiającego 

ewentualne 

nieprawidłowości  przy  realizacji  poprzedniej  umowy  o  zamówienie  publiczne 

powinny zostać odniesione do specyfiki przedmiotu niniejszego zamówienia oraz wpływu na 

jego wykonanie.  

W  rozpoznawanym  stanie  faktycznym 

nie  sposób  również  pominąć  szerszego 

kontekstu 

oraz  zdarzeń,  które  miały  miejsce  także  przy  wykonaniu  umowy  o  roboty 

budowlane 

na  przebudowę  płyty  boiska  stadionu  miejskiego  oraz  budowę  parkingu,  której 

nadzorowanie  należało  do  zadań  Odwołującego.  Jak  wskazał  Odwołujący,  a  czego  nie 

kwestionował  Zamawiający,  umowa  o  roboty  budowlane  realizowana  była  przez  kilku 

wykonawców  oraz  co  najmniej  dwóch  wykonawców  pełniło  nadzór  inwestorski  nad  jej 

wykonaniem. 

Zamawiający nie wykazał jednak związku pomiędzy działaniami/zaniechaniami 

Inspektora  nadzoru,  a  wadliwym  wykonaniem 

robót  budowlanych.  Zauważyć  także  należy, 

że  Zamawiający  w  swoim  stanowisku  pomija  rolę  jaką  na  danym  zadaniu  inwestycyjnym 

pełni  kierownik  budowy,  będący  w  niniejszym  przypadku  pracownikiem  Zamawiającego, 

obciążając  w  całości  nienależytym  wykonaniem  umowy  o  roboty  budowlane  wyłącznie 

Inspektora  nadzoru inwestorskiego 

w związku z nienależytą kontrolą jakości prac. Wskazać 

należy, iż stosownie do art. 22 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 

r.  poz.  2351),  do  podstawowych obowiązków  kierownika budowy  należy m.in.  prowadzenie 

dokumentacji  budowy,  przygotowanie  dokumentacji  powykonawczej  obiektu  budowlanego, 

zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennik budowy oraz 

uczestniczenie  w  czynności  odbioru  i  zapewnienie  usunięcia  stwierdzonych  wad,  a  także 

przeka

zanie  inwestorowi  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  57  ust.  1  pkt  2.  Jak  wynika  

z  kolei 

z  wpisów  w  Dzienniku  Budowy  (załącznik  nr  7  do  pisma  Odwołującego  

z  dnia  28  marca  2023  r.),  Inspektor  nadzoru  sygnalizował  potrzebę  częstszego  pobytu 

kierownika  budowy  na  budowie  (wpis  z  14.01.2020  r.)  oraz 

odnotował  brak  wpisów 

kierownika  budowy  w  dokumencie  (wpis  z  7.04.2020  r.),  co 

poddaje  w  wątpliwość,  czy 

kierownik budowy 

należycie czuwał nad poprawnością całego procesu inwestycyjnego. 

Decyzja 

o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  

w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

z uwagi na utratę zaufania do Odwołującego budzi 

również  wątpliwości  w  świetle  niespornej  między  Stronami  okoliczności,  iż  Odwołujący 

współpracuje z Zamawiającym w ramach innych umów zawartych po wypowiedzeniu umowy 

na nadzór. Przykładem takiej współpracy jest umowa w sprawie zamówienia publicznego na 

w

ykonanie dokumentacji projektowej ulic: Akademickiej, Kościuszki, Podleśnej, Twardej oraz 

Średniej  zawarta  16.09.2023  r.,  co  do  której  trwają  obecnie  między  Stronami  ustalenia  

w zakresie zmiany przedmiotu umowy (

załączniki nr 22 - 24 do pisma Odwołującego z dnia 

28  marca  2023  r.). 

Zauważyć  należy,  iż  przedmiotem  ww.  zadania  było  przygotowanie 

dokumentacji  projektowej,  analogicznie  jak  w  niniejszym 

postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  Powyższe  wskazuje  na  brak  konsekwencji  Zamawiającego  w  podejściu  do 

wykl

uczenia  Odwołującego  z  poszczególnych  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  których  przewidziano  fakultatywną  przesłankę  wykluczenia  określoną  

w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Nie można również pominąć, iż wykluczenie Wykonawcy 

na  wskazanej 

powyżej  podstawie  prawnej  nastąpiło  po  upływie  ok.  2,5  roku  od 

wypowiedzenia  umowy  na  nadzór,  co  jedynie  potęguje  wątpliwości  w  zakresie  rzetelnej 

oceny sy

tuacji podmiotowej Odwołującego. 

W  końcu  wskazać  należy,  iż  odrzucenie  oferty  Odwołującego  nie  zostało 

poprzedzone  wyjaśnieniem  przez  Zamawiającego  tożsamości  podmiotowej  Wykonawcy, 

który realizował umowę na nadzór z obecnym Odwołujący, który ubiega się o przedmiotowe 

zamówienie  publiczne.  Bezsporne  jest,  że  umowa  na  nadzór  została  zawarta  pomiędzy 

Gminą Miejska Biała Podlaska a p. D. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą 

INŻYNIERIA  D.  W.  z  siedzibą  w  Piszczacu  oraz  p.  P.  W.  prowadzącym  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  P.  W.  Kontrola  i  Obsługa  Inwestycji  Budowlanych  z  siedzibą  w 

Białej  Podlaskiej,  wspólnikami  spółki  cywilnej  pod  nazwą  INBUD  CONTROL  Kontrola  i 

Obsługa  Inwestycji  Budowlanych  z  siedzibą  w  Białej  Podlaskiej,  podczas  gdy  ofertę  w 

niniejszym  postępowaniu  złożyła  spółka  INBUD  CONTROL  Kontrola  i  Obsługa  Inwestycji 

Budowlanych  sp.  j.  W.  P.  i  W.  D. 

z  siedzibą  w  Białej  Podlaskiej.  Zamawiający  nie  wezwał 

Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  powyższym  zakresie,  w  szczególności  nie  wyjaśnił 

okoliczności  i  charakteru  zmiany  podmiotowej  po  stronie  Odwołującego,  co  potwierdza,  że 

weryfikacja oferty Wykonawcy 

nie została dokonana kompleksowo.   

Wziąwszy  pod  uwagę  wszystko  powyższe Izba  doszła  do  przekonania,  iż  czynność 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  w  zw.  z  art.  109  

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp była wadliwa, bowiem Zamawiający nie wykazał łącznego spełnienia 

przesłanek  określonych  w  fakultatywnej  podstawie  wykluczenia  i  nakazała  Zamawiającemu 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1, 2, 3, 4 i 5, czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  ww.  częściach  oraz  powtórzenie  czynności  badania  

i oceny ofert w ww. częściach z uwzględnieniem oferty Odwołującego.  

Wobec 

powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:      ……………………………..