Sygn. akt: KIO 728/23
KIO 751/23
WYROK
z dnia 31 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński
Ma
łgorzata Matecka
Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2023 roku w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniach 16 i 17 marca 2023 roku przez wykonawców:
Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o.
z siedzibą w Łomiankach Dolnych (Odwołujący)
– KIO 728/23
Lyreco Polska S. A.
z siedzibą w Sokołowie (Odwołujący 1) – KIO 751/23
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających:
1) PGE Polska Grupa Energetyczna S.A.
z siedzibą w Lublinie, 20-718 Lublin, Aleja Kraśnicka
27, adres do korespondencji: PGE Polska Grupa Energetyc
zna Spółka Akcyjna, ul. Mysia 2, 00-
496 Warszawa,
2) PGE Dystrybucja S.A., adres:, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin,
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., adres: ul. Węglowa 5, 97-400
Bełchatów,
4) PGE Energia Odnawialna S.A., adres: ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa,
PGE Obrót S.A., adres: ul. 8-go Marca 6, 35-959 Rzeszów,
6) PGE Systemy S.A., adres: ul. Sienna 75, 00-833 Warszawa,
PGE Energia Ciepła S.A., adres: Budynek Skylight, XII p., przy ul. Złota 59, 00-120
Warszawa, działająca w imieniu własnym i na rzecz Zamawiających:
PGE Toruń S.A., ul. Ceramiczna 6, 87-100 Toruń,
Elektrociepłownia Zielona Góra S.A., ul. Zjednoczenia 103, 65-120 Zielona Góra,
Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-
220 Wrocław,
7.4. PGE Paliwa Sp. o.o
., ul. Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków,
8) Betrans Sp. z o.o., Kalisko 13, 97-
400 Bełchatów,
9) PGE Synergia Sp. z o.o., adres:, ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa,
10) ENESTA Sp. z o.o., adres: ul. Kwiatkowskiego 1, 37-450 Stalowa Wola,
11) ELMEN Sp. z o.o.
, adres: ul. Św. Barbary 8, 97-427 Rogowiec,
12) Elbis Sp. z o.o., adres: ul. Instalacyjna 2, 97 427 Rogowiec,
13) MegaSerwis Sp. z o.o., adres: ul. Zgorzelecka 4, 59 920 Bogatynia,
14) BESTGUM POLSKA Sp. z o.o
., adres, ul. Św. Barbary 3, skr. Poczt. 8, 97-427 Rogowiec,
15) EPORE Sp. z o.o.,
adres: ul. Środkowa 7, 59-916 Bogatynia,
16) PGE Ekoserwis S.A., adres: Pl. Staszica 30, 50-
222 Wrocław,
17) Rybnik 2050 sp. z o.o. adres: ul. Podmiejska, 44-207 Rybnik,
18) PGE Gryfino 2050 sp. z o.o. adres: ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa,
19) PGE Baltica Sp. z o.o., adres: ul. Mokotowska 49, 00-542 Warszawa.
w imieniu których postępowanie jako pełnomocnik prowadzi PGE Polska Grupa
Energetyczna S.A. z siedzibą w Lublinie
przy udziale wykonawc
ów:
Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 728/23;
Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w
sprawie KIO 751/23;
orzeka:
I. KIO 728/23
uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 728/23 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym odrzucenie oferty wykonawcy Lyreco Polska S. A.
z siedzibą w Sokołowie na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy Prawo zamówień Publicznych;
2. k
osztami postępowania obciąża Zamawiającego – PGE Polska Grupa Energetyczna S.A
z
siedzibą w Lublinie, w następujący sposób:
a. zalicza w poczet ko
sztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Konsorcjum Biuro
Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych tytułem wpisu od odwołania,
b.
zasądza od Zamawiającego – PGE Polska Grupa Energetyczna S.A z siedzibą w
Lublinie na rzecz
Odwołującego – Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w
Łomiankach Dolnych - kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem
kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
II. KIO 751/23
1. Oddala
odwołanie w sprawie KIO 751/23;
2. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego - Lyreco Polska S. A. z siedzibą w
S
okołowie, w następujący sposób:
a. zalicza w poczet ko
sztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Lyreco Polska S. A. z
siedzibą w Sokołowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 728/23
KIO 751/23
U z a s a d n i e n i e
Zamaw
iający –
PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z sie
dzibą w Lublinie, 20-718 Lublin,
Aleja Kraśnicka 27 na mocy udzielonych pełnomocnictw przygotował i przeprowadza w imieniu i
na rzecz
zamawiających:
1) PGE Polska Grupa Energetyczna S.A.
z siedzibą w Lublinie, 20-718 Lublin, Aleja Kraśnicka
27, adres do korespondencji: PGE Polska Grupa Energetyc
zna Spółka Akcyjna, ul. Mysia 2, 00-
496 Warszawa,
2) PGE Dystrybucja S.A., adres:, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin,
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., adres: ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów,
4) PGE Energia Odnawialna S.A., adres: ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa,
PGE Obrót S.A., adres: ul. 8-go Marca 6, 35-959 Rzeszów,
6) PGE Systemy S.A., adres: ul. Sienna 75, 00-833 Warszawa,
PGE Energia Ciepła S.A., adres: Budynek Skylight, XII p., przy ul. Złota 59, 00-120
Warszawa, działająca w imieniu własnym i na rzecz Zamawiających:
PGE Toruń S.A., ul. Ceramiczna 6, 87-100 Toruń,
Elektrociepłownia Zielona Góra S.A., ul. Zjednoczenia 103, 65-120 Zielona Góra,
Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220
Wrocław,
7.4. PGE Paliwa Sp. o.o
., ul. Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków,
8) Betrans Sp. z o.o., Kalisko 13, 97-
400 Bełchatów,
9) PGE Synergia Sp. z o.o., adres:, ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa,
10) ENESTA Sp. z o.o., adres: ul. Kwiatkowskiego 1, 37-450 Stalowa Wola,
11) ELMEN Sp. z o.o.
, adres: ul. Św. Barbary 8, 97-427 Rogowiec,
12) Elbis Sp. z o.o., adres: ul. Instalacyjna 2, 97 427 Rogowiec,
13) MegaSerwis Sp. z o.o., adres: ul. Zgorzelecka 4, 59 920 Bogatynia,
14) BESTGUM POLSKA Sp. z o.o
., adres, ul. Św. Barbary 3, skr. Poczt. 8, 97-427 Rogowiec,
15) EPORE Sp. z o.o.,
adres: ul. Środkowa 7, 59-916 Bogatynia,
16) PGE Ekoserwis S.A., adres: Pl. Staszica 30, 50-
222 Wrocław,
17) Rybnik 2050 sp. z o.o. adres: ul. Podmiejska, 44-207 Rybnik,
18) PGE Gryfino 2050 sp. z o.o. adres: ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa,
19) PGE Baltica Sp. z o.o., adres: ul. Mokotowska 49, 00-542 Warszawa.
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego
pn.
„Aprowizację biura dla GK PGE”, numer referencyjny POST/PGE/PGE/DZ/00239/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21.10.2022 r., nr 2022/S 204-582964.
Szacunkowa wa
rtość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty przez wykonawców: Konsorcjum Biuro Klub
Sp. z o.o. oraz Lyreco Polska S.A. W dniu 07.03.2023 r.
Zamawiający poinformował
wykonawców, iż w wyniku dokonanego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, za
najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Lyreco Polska S. A. z siedzibą w
Sokołowie, a także że w ramach postępowania nie zostały odrzucone żadne oferty. Wobec
powyższych czynności do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
następujących wykonawców:
A.
w dniu 16.03.2023 r. odwołanie wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą
w Łomiankach Dolnych (dalej „Odwołujący KBK”) – sygn. akt KIO 728/23
B.
w dniu 17.03.2023 r. odwołanie wykonawcy Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie
(dalej
„Odwołujący Lyreco”) – sygn. akt KIO 751/23.
Ad. A - Sygn. akt KIO 728/23
Odwołujący KBK wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
czynności wyboru oferty wykonawcy Lyreco Polska S.A (dalej „wykonawca Lyreco”) jako
najkorzystniej;
- zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Lyreco jako najkorzystniejszej pomimo
, że
wykonawca te
n wniósł wadium w przedmiotowym postępowaniu w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący KBK zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art.
98 ust. 6 pkt 1 oraz art. 16 PZP oraz art. 239 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia i
uznanie za
najkorzystniejszą oferty wykonawcy Lyreco, pomimo że wykonawca ten wniósł
wadium w sposób nieprawidłowy.
O
dwołujący KBK wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenie oferty wykonawcy Lyreco na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp;
3. dokonanie ponownej oceny ofert.
W pierwszej kolejności Odwołujący KBK wskazał, że Zamawiający zgodnie z treścią
rozdziału XIII pkt 1 SWZ (analogicznie sekcji III.1.6 ogłoszenia o zamówieniu w Dz.UUE)
wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 150 000 zł. Z kolei w pkt 6 rozdz.
XIII SWZ
Zamawiający określił, że w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie
gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów
musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela,
poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze
żądanie Organizatora (tj. Zamawiającego) postępowania stwierdzające, że występuje jedna lub
więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 Ustawy PZP – bez konieczności potwierdzania
tych okoliczności.
W dalszej kolejności Odwołujący KBK wskazał, że wykonawca Lyreco wniósł w
postępowaniu wadium w formie gwarancji bankowej z dnia 7 grudnia 2022 r. (dalej „gwarancja”)
o
następującej treści:
„Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec
Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 150 000,00 PLN (słownie: sto pięćdziesiąt
tysięcy złotych 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające
oświadczenie, że:
1) Oferent, mim
o że jego oferta została wybrana:
o
dmówił podpisania umowy, na warunkach określonych w ofercie, lub
nie
wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
2) Zawarcie umowy s
tało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta.
W ocenie
Odwołującego KBK tak sformułowana treść gwarancji zawiera ograniczony w
stosunku do regulacji art. 98 ust. 6 Pz
p katalog przesłanek zatrzymania wadium tj. zawiera
przesłanki o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp, natomiast pomija przesłankę o której
mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp
. Odwołujący KBK podkreślił, że gwarancja nie zawiera
ogólnego odesłania do podstaw zatrzymania wadium określonych przepisami Pzp ani tym
bardziej od
esłania do przepisu art. 98 ust. 6 Pzp.
Odwołujący KBK wskazał, że przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust.
6 pkt 1 Pzp stanowi samodzielną i odrębną przesłankę zatrzymania wadium w stosunku do
pozostałych o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp. Podkreślił także, że przesłanka z art.
98 ust. 6 pkt 1 Pzp
odnosi się do etapu poprzedzającego wybór oferty najkorzystniejszej i nie
pokrywa się z żadną z przesłanek art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp a jej treść z nich nie wynika. Z tego
Odwołujący KBK wnosił, że treść złożonej w postępowaniu gwarancji potwierdza, że nie
obejmuje ona swoim zakresem odpowiedzialności gwaranta względem Beneficjenta
(zamawiającego) z tytułu podstawy zatrzymania wadium o której mowa w art. 96 ust. 6 pkt 1
Pzp.
Odwo
łujący KBK podkreślił że na gruncie przepisów Pzp wadium służy zabezpieczeniu
oferty oraz zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawi
e wykonania zamówienia publicznego.
Jego celem jest m. in. łatwe wyciąganie konsekwencji wobec wykonawcy naruszającego
obowiązki określone w ustawie, zaś jego podstawową funkcją jest możliwość zaspokojenia
zamawiającego w razie ziszczenia przesłanki wskazanej w treści dokumentu wadialnego,
wynikającej z przepisów Pzp. Odwołujący KBK wskazał ponadto, że wadium stanowi również
warunek for
malny udziału w postępowaniu, a w przypadku jego żądania przez zamawiającego,
niewniesienie wadium do upływu terminu związania ofertą oraz na przedłużony termin
związania skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 14 Pzp.
Odwołujący KBK podkreślił, że funkcja zabezpieczająca wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest nawet szersza niż w przetargu lub aukcji
prowadzonych na podstawie przepisów k. c., zabezpiecza ono bowiem także prawidłowy tok
postępowania o udzielenie zamówienia i przeciwdziała tzw. zmowom przetargowym.
O
dwołujący KBK dostrzega fakt, że ustawodawca pozostawia decyzji wykonawców
wybór w jakiej spośród form wymienionych w ustawie Pzp wniesie wadium w danym
pos
tępowaniu, z zastrzeżeniem że każda z takich form winna w równym stopniu zabezpieczać
interesy zamawiającego. Wszystkie prawnie dopuszczalne formy wniesienia i ustanowienia
wadium muszą zatem stanowić dla zamawiającego takie samo zabezpieczenie jak
zabezpieczenie wniesione w pieni
ądzu (stanowić surogat pieniądza). Odwołujący podkreśla, że
zgodnie z orzecznictwem sądów i Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z dnia 1 lipca 2016 r. sygn. akt XII Ga 312/16, wyrok tegoż sądu z dnia 27 lutego 2019
r. sygn. akt XII Ga 5
55/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 września 2020 r. sygn. akt
KIO 1974/20) n
iezależnie zatem od formy w jakiej w danym przypadku zostanie wniesione
wadium, poziom zabezpieczenia interesu zamawiającego mierzonego przez szybkość i
pewność zaspokojenia się wadium musi być tożsamy.
P
owyższe wedle odwołującego KBK uzasadnia przyjmowaną w orzecznictwie tezę, że
wadium wnoszone w innej formie
niż pieniądz musi odpowiadać wysokim wymaganiom – nie
tylko co do
wysokości i czasu jego wniesienia, ale również co do pełnego zabezpieczenia
interesu zamaw
iającego, zaś wadium niezabezpieczające interesów zamawiającego w postaci
możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego
przepadku przewidzianych w ustawie lub niezgodne z zasa
dami regulującymi wystawianie
gwarancj
i bankowej winno być zakwalifikowane jako brak wniesienia wadium skutkujące
odrzuceniem oferty (tak np. wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r.
sygn. akt X Ga 189/13). Wadium takie musi zatem dawa
ć zamawiającemu pewność
z
aspokojenia w przypadku, gdy w jakimkolwiek momencie aż do upływu okresu związania
ofertą zajdzie którakolwiek okoliczność skutkująca zatrzymaniem wadium na podstawie art. 96
ust. 6 Pzp
, a jakiekolwiek ograniczenie ww. możliwości musi skutkować uznaniem wadium za
nieprawidłowe i w konsekwencji winno prowadzić do odrzucenia oferty zabezpieczonej takim
wadium na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. W o
cenie odwołującego KBK punktem
odniesienia dla oceny czy gwarancja wadialna realizu
je powyżej opisana funkcję
zabezpieczającą jest, że zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość zaspokojenia się z
sumy gwarancyjnej w związku z wszystkimi zdarzeniami określonymi w art. 98 ust. 6 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazuje przy tym na jednolity pogląd, że opisanie przesłanek zatrzymania
wadium w gwarancji nie musi być dosłowne, ani polegać na kopiowaniu przepisów ustawy, musi
być jednak na tyle precyzyjne, by treść gwarancji nie budziła żadnych wątpliwości w zakresie
możliwości zaspokojenia się beneficjenta z gwarancji (tak np. wyroki Krajowej Izby
Od
woławczej z dnia 22.08.2018 r. sygn. KIO 1332/18, wyrok z dnia 14.10.2014 r. sygn. KIO
2016/14, wyrok z dnia 14.08.2013 r. sygn. KIO 1429/13).
Jednocześnie odwołujący KBK podkreśla, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca
interpretacja określonych w gwarancji okoliczności uzasadniających wypłacenie kwoty wadium,
nie
oparta na literalnym jej brzmieniu. Treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji – w
tym zakres odpowiedzialności gwaranta – który kształtują m. in. przesłanki bezwarunkowej
wyp
łaty wadium, określona jest w treści gwarancji wadialnej.
Z tej przyczyny
wedle Odwołującego KBK nie jest dopuszczalne uzupełnienie gwarancji
wadialnej o pominiętą, obowiązkową przesłankę zatrzymania wadium poprzez dokonanie
pozajęzykowej wykładni oświadczenia woli banku. Konieczność przeprowadzenia takiej
wy
kładni dla ustalenia dodatkowej, niewynikającej z treści gwarancji przesłanki wypłaty wadium,
nie daje zamawiającemu pewności co do wypłaty wadium, która to pewność winna zaistnieć już
w chwili otwarcia ofert.
Odwołujący KBK zwraca uwagę, że zamawiający zwracając się do
gwaranta o wypłatę wadium musi określić jakie zdarzenie stanowi podstawę żądania, gdyż
gwarant uprawniony jest do analizy
oświadczenia zamawiającego i ustalenia czy żądanie
odpowiada warunkom wskazanym w gwarancji. W przypadku uznania przez gwaranta
, że
zdarzenie opis
ane w oświadczeniu i okoliczności objęte gwarancją nie są tożsame, może
odmówić wypłaty świadczenia. Odwołujący KBK wskazał, że w świetle orzecznictwa Krajowej
Izby
Odwoławczej (wyroki z dnia 25.06.2015 r. sygn. akt KIO 1222/15, wyrok z dnia 11.03.2016
r. sygn. KIO 293/16 czy wyrok z 09.03.2015 r. sygn. akt KIO 311/15) jakiekolwiek
odstępstwa w
kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w
stosunku do formuły zawartej w art. 98 ust 6 Pzp są nieprawidłowe - wobec jednostronnie
zobowiązującego charakteru gwarancji niezasadna jest jakakolwiek rozszerzająca interpretacja
przesłanek wskazanych w takim dokumencie.
Zdaniem
odwołującego KBK w przypadku gwarancji wadialnej, gwarancja ta musi
wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania
wadium
, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i
jakiekolwiek ryzyka
mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego
przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Spełnienie tych wymogów może zdaniem
odwołującego nastąpić czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy to opisowo,
jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać
zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres
upr
awnień zamawiającego w relacji z gwarantem) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami
działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do
zatrzymania wadium. W ocenie odwołującego KBK – jak wynika z powyższego – nie jest
dopuszczalne dokonywanie wykładni treści gwarancji dla ustalenia przypadków zatrzymania
wadium, które winny być określone w gwarancji w sposób niewymagający wykładni
oświadczenia woli. Gwarancja wadialna w omawianym zakresie powinna być na tyle
precyzyjna, by zapewnić że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez
gwaranta
wykładni – teść winna umożliwiać gwarantowi prostą subsumpcję zaistniałych
okoliczności mających uzasadniać wypłatę wadium do przesłanek w niej określonych. Zdaniem
odwołującego KBK nie można uznać, że treść gwarancji, której skuteczność realizacji zależna
jest od pomyślnie (dla beneficjenta) przeprowadzonej przez gwaranta wykładni, w należyty
spo
sób zabezpiecza interesy zamawiającego.
Dodatkowo odwołujący KBK wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują żadnego trybu
uzupełniania treści gwarancji wadialnej, a procedura wyjaśniająca może dotyczyć jedynie treści
oferty
do której wadium nie należy. Niezależnie od powyższego wyjaśnienia mogłyby dotyczyć
jedynie treści złożonego zobowiązania gwaranta, nie zaś brakujących przesłanek zobowiązania
gw
aranta do wypłaty sumy wadialnej.
W ocenie Odwołującego, w świetle powyższego w okolicznościach przedmiotowej
sprawy mamy zatem do
czynienia z sytuacją, w której Zamawiający nie jest w stanie na
podstawie
złożonej przez wykonawcę Lyreco gwarancji wadialnej bankowej skutecznie żądać
wypłaty sumy wadialnej w jednym z przypadków określonych w art. 98 ust. 6 Pzp, co przesądza
o tym
, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy. Tym samym w ocenie
odwołującego KBK, wykonawca Lyreco nie wniósł prawidłowego wadium w postępowaniu, co
powinno o
bligować zamawiającego do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp.
Pismem z dnia 28
marca 2023 r. odpowiedź na odwołanie w niniejszej sprawie złożył
Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie.
wskazuj
ąc, że w jego ocenie zarzuty podniesione w
o
dwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający wskazał, że istotnie treść gwarancji bankowej przedłożonej przez
wykonawcę Lyreco wraz z ofertą nie cytuje wprost treści art. 98 ust. 6 PZP, jednakże
Zamawiający analizując treść ww. gwarancji bankowej wziął pod uwagę, że przytoczone w niej
przesłanki wypłaty wadium w istocie zabezpieczają wszystkie przypadki, które wynikają z ww.
przepisu PZP.
W ocenie Zamawiającego, pomimo iż treść gwarancji nie powiela wprost treści
art. 98 ust. 6 PZP, to zawie
ra przesłanki, które obejmują swoim zakresem wszystkie przypadki
wskazane w tym przepisie.
W ocenie Zamawiającego wskazane w gwarancji przesłanki czytane łącznie
odpowiadają zakresowo dyspozycji art. 98 ust. 6 PZP. Zamawiający podkreślił, że przytoczona
w pkt 2 powyżej przesłanka obejmująca przypadek gdy „zawarcie umowy stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie oferenta”, jest szersza niż przesłanka wynikająca z art. 98 ust. 6
pkt 3 PZP, bowiem dotyczy nie tylko oferent
a, którego oferta została wybrana, lecz obejmuje
także przypadki gdy do wyboru oferty jeszcze nie doszło, w tym z uwagi na brak przedłożenia
wymaganych przez zamawiającego dokumentów, co uniemożliwiło wybór oferty
najkorzystniejszej. W ocenie Zamaw
iającego przesłanka ta konsumuje w swej treści zarówno
przypadek opisany w art. 98 ust. 6 pkt 3 PZP, jak i przypadek wskazany w art. 98 ust. 6 pkt 1
PZP (którego to brak wskazuje Odwołujący KBK). W sytuacji bowiem gdyby wykonawca,
którego ofertę Zamawiający ocenił najwyżej (ale jeszcze nie dokonał jej wyboru), nie uzupełnił w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 PZP, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych
środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust.
1 PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, innych dokumentów lub
oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3
P
ZP, co spowodowałoby brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej, mielibyśmy w istocie do czynienia z przypadkiem braku możliwości zawarcia
umowy z przyczyn leżących po stronie oferenta, co z kolei jest objęte treścią gwarancji. Zgodnie
ze stanowiskiem Zamawiającego wskazana w pkt 2 gwarancji wadialnej przesłanka zatrzymania
wadium nie odnosi się bowiem jedynie do sytuacji gdy oferta wykonawcy została wybrana, lecz
obejmuje wszystkie przypadki, gdy wykonawca swoim dzi
ałaniem lub zaniechaniem
uniemożliwił zawarcie umowy, w tym również obejmuje działania i zaniechania na etapie
wcześniejszym niż wybór najkorzystniejszej oferty. Zatem przesłanka ta w ocenie
Zamawiającego uwzględnia okoliczności wskazane w art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP.
Zamawiający wskazał na ugruntowany pogląd, że nie każda gwarancja musi
bezwzględnie powielać treść art. 98 ust. 6 PZP, bowiem musi ona jedynie wskazywać wszystkie
przypadki w jakich zostanie zatrzyman
e wadium, co nie jest jednak równoznacznie z
konieczn
ością literalnego powielania w jej treści art. 98 ust. 6 PZP. Jeżeli zatem z treści
gwarancji można wywieźć, że uprawnia ona zamawiającego do żądania zapłaty wadium w
sytuacjach objętych dyspozycją art. 98 ust. 6 PZP, to wadium takie należy uznać za prawidłowe,
niezależnie od tego czy została powtórzona wprost treści regulacji art. 98 ust. 6 PZP. Dla oceny
prawidłowości
wniesienia
wadium
decydująca
jest
skuteczność
zabezpieczenia
Zamawiającego. Istotą gwarancji jest bowiem by zabezpieczała ona zamawiającego w
przypadku gdy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie jest możliwe zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a nie formalizm tego dokumentu sam w sobie. Zdaniem
Zamawiającego, jeżeli z treści gwarancji wywieźć można okoliczności zatrzymania wadium
odpowiadające swym zakresem przypadkom wynikającym z przepisów prawa, to dokument taki
należy uznać za prawidłowy i za taki został uznany przez Zamawiającego dokument
kwestionowany w odwo
łaniu.
W sytuacji bowiem, gdyby wykonawca na wezwanie za
mawiającego nie uzupełnił
wymaganych dokumentów, zaniechanie takie jest równoznaczne z wystąpieniem okoliczności
uniemożliwiających wybór oferty tego wykonawcy, a tym samym zawarcie umowy, z przyczyn
leżących po jego stronie, co odpowiada treści pkt 2 dokumentu gwarancji.
Tym samym
w ocenie Zamawiającego treść gwarancji nie rodziła żadnych negatywnych
skutków prawnych i nie prowadziła do niemożliwości realizacji gwarancji wadialnej w przypadku
braku uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę (co nota bene w niniejszej sprawie nie miało
miejsca). Bank nie mia
łby bowiem zdaniem Zamawiającego podstawy do odmowy wypłaty
kwoty gwarantowanej w takim przypadku, bowiem ziściłaby się przesłanka wskazana w pkt 2
gwarancji.
Interes zamawiającego był więc w wystarczający sposób chroniony.
W ramach przedmioto
wego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Lyreco. Ww. wykonawca w piśmie z dnia 20.03.2023 r.
zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania
jako w całości
bezzasadnego.
Ad. B - Sygn. akt KIO 751/23
Odwo
łujący Lyreco Polska S. A. (dalej „odwołujący Lyreco”) wniósł odwołanie wobec
zaniechań Zamawiającego w postępowaniu polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. (dalej
„wykonawca KBK”, mimo że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący Lyreco zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy
PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KBK,
mimo że ta w swej treści oferuje
asortyment niezgodny z wymagan
iami postawionymi przez Zamawiającego, w szczególności w
OPZ, a dyspozycja niniejszego przepisu ob
liguje Zamawiającego do podjęcia czynności
odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku gdy jej treść, jest niezgodna z warunkami
z
amówienia.
Odwołujący Lyreco wniósł o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy
KBK
, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP, jako niezgodnej w swej treści z warunkami
zamówienia.
W pierw
szej kolejności Odwołujący Lyreco wskazał, że ustawodawca w art. 226 ust. 1
pkt 3 ustawy PZP określa, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia. Zamawiający zatem zobligowany jest do analizy treści oferty pod
względem jej zgodności z warunkami zamówienia. Dokonując wykładni niniejszego przepisu
przez pryzmat art. 7
pkt. 29 ustawy PZP, w którym to zawarta jest definicja warunków
zamówienia, to należy przyjąć że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia jeżeli jest
ona niezgodna z warunkami wynikającymi między innymi z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne.
W ocenie
Odwołujący Lyreco treść oferty kształtuje sposób realizacji przyszłego
zobowiązania, które to powstanie na skutek zawarcia umowy pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą, w następstwie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Warunki
realizacji zobowiązania określane są przez zamawiającego w dokumentacji
zamówienia. Oferta która to stanowi oświadczenie woli zawarcia umowy z zamawiającym,
jednocześnie proponując warunki jej realizacji sprzeczne lub nieodpowiadające specyfikacji
świadczenia określonego przez zamawiającego w tychże dokumentach, nie może być
dopuszczona do konkurowania wzg
lędem ofert innych wykonawców którzy to proponują
świadczenie zgodne z warunkami zamówienia. W przeciwnym wypadku dopuszczenie takiej
o
ferty, następczo jej ocena i porównanie względem pozostałych ofert w postępowaniu będzie
naruszało zasadę równości (Wyrok TS z 22.06.1993 r., C-243/89). Nie można bowiem mówić o
porównywalności takich ofert, kiedy jedna oferuje sposób realizacji świadczenia w sposób
niedopuszczalnie odbiegający od zapotrzebowania zamawiającego, wyartykułowanego w treści
warunków zamówienia.
Przywołując powyższe okoliczności Odwołujący Lyreco podniósł, że w przedmiotowym
p
ostępowaniu, wykonawca KBK zaoferował w swojej ofercie produkty niezgodne z
wymaganiami zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia, a w szczególności opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącego integralną jej część podnosząc następujące
niezgodności w tym zakresie:
a)
Zamawiający w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z
dnia 23 listopada 2022 r. o nr. DZ/464/W/2
022 dokonał zmiany pozycji 177 (Płyn do WC typu
Domestos lub równoważny) w kolumnie 3 (Opis produktu lub równoważności) Załącznika nr 1
do SWZ
– OPZ Arkusz cenowy (excel) oraz Załącznika nr 12 do SWZ - Wykaz oferowanych
produktów równoważnych, w której to pierwotnie dopuszczalna pojemność produktu 1250 ml. W
nast
ępstwie zmiany SWZ – jak Zamawiający ponumerował w treści dokumentu: zmiany SWZ nr
– pojemność produktu została zmieniona z 1250 ml na 1000 ml. W ocenie Odwołującego
Lyreco wykonawca KBK zaoferow
ał w swojej ofercie, a dokładniej w Arkuszu cenowym oraz w
Wykazie oferowanych produkt
ów równoważnych, produkt pn. „Płyn do WC DOMESTOS PINE
ZIELONY 1250 ml”, a tym samym nie dostosował oferowanego przedmiotu świadczenia do
wymagań wprowadzonych w niniejszym dokumencie, zmieniającym treść SWZ, tym samym
oferując produkt niezgodny z warunkami zamówienia, a zatem oferta w tym zakresie jest
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego.
b) W pozycji
181 Załącznika nr 1 do SWZ – OPZ Arkusz cenowy (excel) oraz Załącznika
nr 12 do SWZ -
Wykaz oferowanych produktów równoważnych, Zamawiający wymagał Calgonit
Finish lub Ludwik lub równoważny w postaci „kostki”. Wykonawca KBK zaoferował w pozycji
1, produkt o symbolu EAN 5908252001088, pod nazwą TABLETKI DO ZMYWARKI FINISH
QUANTUM ULTIMATE 30SZT., LEMON. Produkt ten, zgodnie ze
specyfikacją producenta,
występuje w postaci „kapsułki”, a nie „kostki”, w związku z czym w ocenie Odwołującego nie
odpowiada on wymag
aniom postawionym przez Zamawiającego.
c) W pozycji 200 oraz 201
Załącznika nr 1 do SWZ – OPZ Arkusz cenowy (excel) oraz
Załącznika nr 12 do SWZ - Wykaz oferowanych produktów równoważnych, Zamawiający
wymagał wody 0,5 litra w opakowaniach: „w zgrzewce 12 sztuk”. Wykonawca KBK w pozycji
200 i 201 zaoferował wodę o pojemności 0,5 litra, czyli 1 sztukę o pojemności 0,5 l, a nie 12
sztuk po 0,5 l. Swoją ofertę na wodę 0,5 l (1 sztuka) potwierdził poprzez wskazanie kodu EAN w
kolumn
ie: Symbol lub model, typ, numer producenta, po którym to można zidentyfikować czy
owy produkt
jest pojedynczą butelką wody, czy też zgrzewką. Ponownie więc należy stwierdzić,
że zaoferowany przedmiot świadczenie nie jest zgodny z warunkami określonymi przez
Zamawiającego w SWZ. W tożsamy sposób jak powyżej, Wykonawca KBK. zaoferował produkt
w pozycji 202 i 203 niezgodny z warunkami w SWZ. Wykonawca ten
zaoferował bowiem wodę
o pojemności 1,5 litra, czyli 1 sztukę o pojemności 1,5 l, a nie 6 sztuk po 1,5 l – tzn. tak jak
określił to Zamawiający „w zgrzewce 6 sztuk”. Swoją ofertę na wodę 1,5 l (1 sztuka) potwierdził
poprzez wskazanie kodu EAN w kolumnie: Symbol lub model, typ, numer producenta.
d)
Zamawiający w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z
dnia 23 listopada 2022 r. o nr. DZ/464/W/2022 dokonał zmiany pozycji 216 w ten sposób, iż
zmienił on gramaturę opakowania produktu Ptasiego Mleczka Wedel, z opakowania 360 gram
na min. 340 gram. Należy zwrócić uwagę, że choć Zamawiający określił minimalną pojemność
opakowania, to jednak biorąc pod uwagę kontekst i cel wprowadzonej przez Zamawiającego
z
miany, inna gramatura aniżeli ta o pojemności 340 gram nie jest możliwa do świadczenia.
Odwołujący Lyreco wskazał, że wraz z początkiem stycznia 2023 r. producent Ptasiego Mleczka
Wed
el zaprzestał produkcji opakowań o pojemności 360 gram. Niniejsza informacja była znana
na etapie sporządzania ofert, czego wyrazem jest już sam fakt zmiany niniejszego
postanowienia SWZ przez
Zamawiającego, motywowanej właśnie niniejszym. Należy zwrócić
u
wagę, że choć wykonawca KBK, mógł zaoferować niniejszy produkt, z uwagi na fakt że
posiada on w formie zmagazynowanej „starsze wersje” produktu o gramaturze 360 gram, to
niemniej mając na względzie, że w tej samej pozycji Zamawiający określił wymagany okres
ważności od daty dostarczenia „min. 6 m-cy”, spełnienie świadczenia przy oferowanym
przedmiocie jest niemożliwe. Okres ważności ptasiego mleczka, nigdy nie wynosi więcej aniżeli
kilka miesięcy, a biorąc pod uwagę okres realizacji zamówienia wynoszący 24 miesiące,
wykonawca KBK
nie będzie w stanie zapewnić produktu zgodnego z warunkiem ważności „min.
6 m-c
y” przez cały okres realizacji zamówienia, nawet gdyby przyjąć iż wszystkie
zmagazynowane produk
ty zostały wyprodukowane w ostatnim miesiącu przed wycofaniem ich
przez producenta.
e)
Zamawiający w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści SWZ z dnia 23 listopada 2022 r.
dokonał zmiany pozycji 220 w ten sposób, iż z pierwotnie wymaganego „nektaru z czarnej
porzeczki, zawartość owoców minimum 25%, w szklanej butelce o pojemności 0,30-0,33 l.
Okres ważności od daty dostarczenia: min. 6 m-cy” został wprowadzony „napój z czarnej
porzeczki zawartość owoców minimum 20%, w szklanej butelce o pojemności 0,30-0,33 l.
Okres ważności od daty dostarczenia: min. 6 m-cy”. Powyższa zmiana jest uzasadniona tym, iż
firma Tarczyn zmieni
ła nazwę swojego produktu z nektar na napój, jednocześnie zmieniając
specyfikację: zawartość soku z czarnych porzeczek (z zagęszczonego soku), gdzie obecnie
stanowi ona 20%. Wykonawca KBK w pozycji 220
zaoferował produkt o nazwie SOK
TARCZYN, 0,3L, CZARNA PORZECZKA o kodzie EAN 5901067401999. Niniejszy kod jest
oznaczeniem wycofanego z produkcji nektaru,
f) Wykonawca KBK
w pozycji 107 zaoferował produkt o nazwie: „PUDŁO
ARCHIWIZACYJNE D.RECT 2110 MAXI ZBIORCZE ZDEJMOWANA KLAPA, 110786,
LEVIATAN, k
tóry nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ.
Zamawiający wskazał bowiem w pozycji 107, wymagania polegające na tym, że produkt musi
stanowić „Pudło wraz z pokrywą do samodzielnego złożenia z jednego arkusza”. Zamawiający
wymaga zatem pud
ła ze zintegrowaną pokrywą (wiekiem). Produkt zaoferowany przez
Wykonawcę KBK: „PUDŁO ARCHIWIZACYJNE D.RECT 2110 MAXI ZBIORCZE
ZDEJMOWANA KLAPA, 110786 nie spełnia powyższego wymagania, ponieważ pudło posiada
zdejmowane
wieko,
co
potwierdza
producent
na
swojej
stronie
internetowej:
https://b2b.leviatan.pl/pud%C5%82o-archiwizacyjne-drect-2110-maxi-zbiorcze
zdejmowana-
klapa .
g)
Zamawiający w pozycji 70 oraz 71, która to dotyczy wymaganych zamówieniem ryz
papieru wskazał, zarówno dla pozycji dotyczącej kartek o wielkości A4, jak również A3, że
wymagan
a grubość papieru wynosi od 103 do 106+/-3 μm (mikrometra). Tolerancja +/-3
dotyczy jedynie parametru 106 μm. W opisie produktu nie zostało wskazane, że tolerancja ma
dotyczyć obydwu wymiarów, tak jak to wyraźnie wskazał Zamawiający w pozycji 86, 112, 133,
134, 150, 307, 308 oraz 344. W przypadk
u określenia przez Zamawiającego przy wszystkich
pozycjach, konieczności przyjęcia tolerancji dla obydwu wymiarów grubości papieru, za
wyjątkiem tych określonych w pozycji 70 oraz 71, to jednoznacznym jest, że celem
Zamawiającego było dookreślenie wymogu, według którego tolerancja dla tych dwóch pozycji
dotyczy jedynie jednej granicznej wartości. Wykonawca KBK dla obu pozycji zaoferował produkt
POLCO
PY. Zgodnie ze specyfikacją techniczną tegoż produktu, której to autorem jest sam
producent, papier POLCOPY jest o grubości 104 +/-4 μm, co oznacza grubość w zakresie od
100 μm do 108 μm, niezgodną z wymaganą przez Zamawiającego, który wymagał grubości
papieru od 103 do 106+/-
3 μm tzn. od 103 do 109 μm. Papier o takiej grubości jest niezgodny w
wymaganiami Zamawiającego, ponieważ ma gorsze parametry nie mieszczące się w podanych
granic
ach odchyleń.
Odwołujący Lyreco zaznaczył, że w pozycjach co do których wykonawcy mieli
wątpliwości w jaki sposób odczytywać wymagania dotyczące dopuszczalnej tolerancji, były
zadawane dodatkowe pytania doprecyzowujące tak jak np. co do pozycji 236 i 297 w
Wyjaśnieniach i Zmiany Treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 23 listopada 2022 r.
o nr. DZ/464/W/2022. W przy
padku pozycji 70 oraz 71 żadne pytanie w przedmiocie
interpretacji dopuszczalnej przez Zamawiającego tolerancji nie zostało zadane, co oznacza brak
wątpliwości co do sposobu rozumienia opisu przedmiotu zamówienia. Tolerancja została przez
Zamawi
ającego jedynie dla drugiego z wymiarów tzn. górnej granicy - 106 μm.
h)
niezgodność oferty Wykonawcy KBK z warunkami zamówienia dotyczy pozycji 79, w
której to Zamawiający wyraził zapotrzebowanie na „Długopis automatyczny, na wymienne
wk
łady typu „Zenith” lub równoważny”. Zamawiający w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści SWZ z
dnia 23 listopada 2022 r., w odpowiedzi nr. 4 doprecyzowa
ł, że „Wykonawca zobowiązany jest
każdorazowo do podania typu i numeru oferowanego produktu oraz, w przypadku gdy produkt
jest produko
wany na specjalne zamówienie wykonawcy, do dopisania w ww. kolumnach „na
zamówienie”. Wykonawca KBK wbrew dyspozycji wyrażonej w odpowiedzi Zamawiającego, w
pozycji 79, w której to Wykonawca zaoferował „Długopis Automatyczny Zenith 7”, dla koloru
wkładu czarnego i czerwonego niniejszego produktu, nie wskazał kodu produktu, mimo że ten
zaoferowany takowy posiada
– wykonawca opatrzył niniejsze pozycje sformułowaniem „na
zamówienie”, mimo że produkt ma skonkretyzowane oznaczenia producenta.
i) Wykonawca KBK w
pozycji 142, dotyczącej „Kołonotatnika A5” wskazał przedmiot
świadczenia, który to został wycofany z obrotu i jako taki nie ma możliwości by był zaoferowany
na cały okres realizacji zamówienia. Wykonawca zaoferował produkt pn. „Kołobrulion TOP 2000
Color 2
.0 2SPI A5 80K 70G KR MA MIX”, którego to producentem jest Hamelin Polska Sp. z
o.o. Taki produkt nie w
ystępuje w obrocie.
j) Wykonawca KBK oferuje
przedmiot świadczenia niezgodny z warunkami zamówienia
w zakresie pozycji 165, w której to Zamawiający wymagał „Serwetki stołowe, trójwarstwowe.
Wymiary: ok 33 x 33 cm. Gramatura min. 16,5 g/m2. Kolor biały i granatowy.”. Wykonawca KBK
zaoferował „Serwetki AHA 33x33 A’20, 3 warstwowe w kolorze białym i granatowym”
produkowane przez podmiot Hanke Tissue sp. z o.o. Jak wynika z analizy przytoczonych przez
Wykonawcę KBK kodów EAN, którymi to są odpowiednio: 5903171501015 oraz
5903171501039, pierwszy z nich dotyczy ser
wetek o odcieniu białym, drugi zaś reprezentuje
paletę kolorów jednobarwnych pastelowych, w której nie występuje kolor granatowy, tylko dwa
odcienie niebieskiego
– Niebieska/Light Blue 104 oraz kolor Sky Blue 115. Kolor granatowy,
wymagany przez Zamawiającego, według oferty producenta należy palety kolorów
jednobarwnych intensywnych, oznaczonych odmienny
m kodem EAN, niż wskazał to
Wykonawca
– owa paleta jest oznaczona kodem 5903171509257. W związku z tym, że
Wykonawca zaoferował produkt o odmiennym kolorze, aniżeli ten wymagany przez
Zamawiającego w dokumentach zamówienia, przedmiot świadczenia a zarazem treść oferty w
tym zakresie, jest niezgodna
z warunkami zamówienia.
Odwołujący Lyreco wskazał, że wartość brutto wszystkich zaoferowanych świadczeń,
niezgod
nych z warunkami zamówienia wynosi 5 777 464, 34 zł. Biorąc pod uwagę całkowite
wynagrodzenie brutto
w wysokości 22 754 431,15 zł, które to zostało wskazane przez
w
ykonawcę KBK w formularzu ofertowym oraz wartość brutto powyższych świadczeń, oferta
wykonawcy KBK
w ponad 25% nie odpowiada zapotrzebowaniu Zamawiającego, które to
zapotrzebowa
nie wyraził w dokumentach zamówienia. Niezgodność oferty w ponad 25% z
warunkami zamówienia, kwalifikuje się jako wada nieusuwalna, albowiem powoduje ona
konieczność
renegocjacji
oświadczenia
woli
wykonawcy,
celem
dostosowania
zaproponowanych produktów do kryteriów wymaganych przez Zamawiającego.
Wszelka renegocjacja oferty wy
konawcy, złożonej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie konkurencyjnym, będzie miała charakter
niedozwolony, albowiem sprzeciwia się ona zasadzie równego traktowania wykonawców i taka
oferta powinna w ocenie
Odwołującego Lyreco ulec odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami
zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP.
W dniu 28 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o:
I.
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
II.
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku o oddalenie odwołania z uwagi
na brak interesu w jego wniesieniu;
III. ewentualnie w przypadku
nieuwzględnienia ww. wniosku o oddalenie odwołania w
całości z uwagi na brak zarzucanego naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł w pierwszej kolejności, że odwołujący Lyreco całkowicie pomija w
stawianych w o
dwołaniu zarzutach i ich uzasadnieniu, treść złożonych w toku postępowania
wyjaśnień oraz faktu dokonania poprawek w ofertach przez Zamawiającego. Odwołujący Lyreco
w treści odwołania referuje bowiem jedynie do pierwotnych dokumentów oferty, zupełnie
pomijając w argumentacji kwestie wyjaśnień treści oferty oraz fakt ich poprawienia na podstawie
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Je
dnocześnie Zamawiający zauważa, że Odwołujący Lyreco
nie podniósł w terminie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego poprawienia omyłek na
podstawie ww. przepisu,
zatem nie jest już uprawniony do ich kwestionowania. W ocenie
Zamawiającego stwierdzić zatem należy, że Odwołujący Lyreco zgadza się z dokonanymi
poprawkami, również w odniesieniu do oferty kwestionowanej obecnie w odwołaniu.
Zamawiający wskazał również, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg pozycji
asortymentowych, które mają być sukcesywnie dostarczane poszczególnym spółkom z GK
PGE w okresie 24 miesięcy od zawarcia umowy. Z uwagi na ww. specyfikę przedmiotu
zamówienia, którą cechuje zmienność oferowanego asortymentu w czasie, Zamawiający
przewidział w dokumentach zamówienia regulacje dotyczące możliwości zmiany (zaoferowania
innego niż pierwotnie wskazany) produktu, w sytuacji gdy ten pierwotnie wskazany staje się
niedostępny na rynku, np. w wyniku zmiany gramatury, nazwy czy też składu produktu przez
jego producenta. Zgodnie z par.
4 ust. 18 projektu umowy w przypadku wycofania z produkcji
części lub całości artykułów zawartych w Załączniku nr 1 do Umowy lub ich długotrwałym
brakiem na rynku (co najmni
ej 30 dni) w okresie obowiązywania Umowy, Wykonawca
poinformuje Zamawiającego z 14 dniowym wyprzedzeniem o produktach zastępczych,
posiadających co najmniej równoważne funkcje i o takiej samej jakości i o cenie nie wyższej niż
cena produktu wycofywanego z
produkcji. Z chwilą otrzymania przez Wykonawcę pisemnej
akceptacji tych produktów przez Zamawiającego, zostają one włączone do katalogu w miejsce
wycofywanych, a Wykonawca dokona odpowiedniej aktualizacji wersji Aktualnego katalogu
produktów. W celu uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, iż do czasu dokonania przez
Zamawiającego pisemnej akceptacji produktu zastępczego, Zamawiający jest uprawniony do
składania Zamówień według dotychczasowego Katalogu produktów. Tym samym przewidziano
możliwość wprowadzenia produktów zastępczych w przypadku wycofania z produkcji lub
niedostępności artykułów zaproponowanych w ofercie wykonawcy.
Ponadto
Zamawiający podkreślił, że z uwagi na przedmiot zamówienia, którym jest
szereg produktów w zakresie aprowizacji biura, począwszy od artykułów piśmienniczych,
poprzez artykuły chemiczne, na artykułach spożywczych kończąc, dokonując opisu przedmiotu
zamówienia, posługiwał się produktami wzorcowymi („produkt typu”), dopuszczając
jednocześnie w celu zapewnienia jak najszerszej konkurencji i dostępu do zamówienia,
pro
dukty równoważne opisanym, wymagając podania ich cech. Zamawiający wprowadził
zasadę, że w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę produktu wzorcowego, tj. opisanego
jako „typu…” w kol. 2 „Nazwa produktu” tabeli w załączniku nr 1 do SWZ, uzna ww. produkt
wzorcowy za zgodny z wymaganiami OPZ
. Powyższa zasada została wprowadzona
wyjaśnieniami treści SWZ nr 1, udzielonymi przez Zamawiającego 8.11.2022 r.
[DZ/436/W/2022], a zatem w przypadku oferowania produk
tu odpowiadającego wskazaniu
„typu” w SWZ, obowiązuje wynikające z dokumentów zamówienia założenie jego zgodności z
wyma
ganiami Zamawiającego.
Zamawiający podkreślił również, że w przypadku ofert obydwu wykonawców, stosował te
same zasady oceny ofert, na jednakowych zasa
dach dokonywał poprawienia omyłek w ofertach
i w taki sam sposób dokonywał wezwania do wyjaśnień ich treści. Zamawiający odniósł się
również do zarzutów dot. poszczególnych pozycji kosztorysowych, wykazując bezpodstawność
zarzutów odwołującego Lyreco.
W r
amach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o.. Ww. wykonawca w
piśmie z dnia 23.03.2023 r. zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o oddalenie
o
dwołania jako w całości bezzasadnego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania oraz biorąc pod
uwa
gę stanowiska stron i uczestnika, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność
zg
łoszonych przystąpień:
- w sprawie o sygnaturze KIO 728/23 przez wykonawc
ę Lyreco Polska S.A. do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał
się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego;
- w sprawie o sygnaturze KIO 751/23 przez wykonawc
ę Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.
o.
do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww.
wykonawca stał się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego;
Izba w stwierdzi
ła istnienie przesłanek materialnoprawnych o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy PZP do wniesienia obu od
wołań. Ponadto Izba w obu sprawach nie stwierdziła
istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
W sprawie o sygn. KIO 751/23 I
zba uznała, że Odwołujący Lyreco wykazał, że posiada
interes w uz
yskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba uznała za niezasadną
argumentację podnoszoną przez zamawiającego i przystępującego, która wskazywała na brak
interesu
odwołującego w związku z wniesieniem odwołania. Zamawiający wskazał, że
podmiotem uprawni
onym do wnoszenia środków ochrony prawnej są podmioty wskazane w art.
505 ust.1 ustawy, tj. takie, które w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
mogą ponieść szkodę, przy czym w regulacji tej chodzi o naruszenie objęte zarzutami
od
wołania, które może skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego. Zamawiający
wskaz
ał, że oferta Odwołującego Lyreco została uznana za najkorzystniejszą, zatem
podnoszenie zarzutów dotyczących kwestii zgodności konkurencyjnej oferty wykonawcy KBK z
wymaganiami
zamówienia, w żaden sposób nie wpływa na ocenę oferty Odwołującego i jego
pozycję w rankingu, i nie zagrażają pozycji Odwołującego. Potencjalnej szkody w wyniku oceny
oferty KBK dokonanej przez Zamawiającego, również nie poniesie Odwołujący nawet w
przypadku ewentualnego zakwestionowania wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, bowiem
w takiej sytuacji nie zachodzi związek przyczynowy pomiędzy oceną oferty KBK i podniesionymi
w Odwołaniu Lyreco zarzutami, a ewentualnym uwzględnieniem przez KIO odwołania
dotyczącego oferty Odwołującego Lyreco. W niniejszej sprawie zarzuty odwołania są
wymierzone wyłącznie przeciwko ofercie konkurenta, którego pozycja w rankingu nie zagraża
Odwołującemu Lyreco, a ewentualne ich uwzględnienie nie wpływa na ta pozycję. W wyniku
zarzucanych
zaniechań Zamawiającego w stosunku do oferty wykonawcy KBK, Odwołujący
Lyreco
nie utracił możliwość uzyskania zamówienia objętego Postępowaniem. W związku z
powyższym Odwołujący Lyreco w wyniku opisanych w odwołaniu zaniechań Zamawiającego w
Postępowaniu nie może ponieść szkody, co oznacza, że nie jest podmiotem uprawnionym do
wniesienia odwołania.
Zamawiający podnosi, że Odwołanie Lyreco powinno podlegać oddaleniu z uwagi na
brak interesu w jego wniesieniu po stronie tego podmiotu i brak
możliwości poniesienia szkody
w wyniku kwestionowanych działań (zaniechań) Zamawiającego. Brak wykazania łącznego
spełniania wymienionych w przepisie art. 505 ust.1 Pzp powinien bowiem prowadzić do
oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów. Podkreślić należy, że
wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu
danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa
przez zamawiającego, które jest objęte zarzutami odwołania. Zamawiający podkreśla, że obie
przesłanki materialnoprawne wynikające z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zrelatywizowane zostały
przez ustawodawcę do tego konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego
postępowania, jakie może ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, czy t
eż unieważnienia postępowania. Przepisy ustawy Pzp traktują
odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą
na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia - wyborze oferty wykonawcy
odwołującego się w danym postępowaniu (por. wyrok KIO 733/19). W przedmiotowej sprawie
rozpatrzenie
zarzutów dotyczących oferty KBK nie zmieni sytuacji Odwołującego Lyreco w tym
konkretnym post
ępowaniu. Oferta Odwołującego Lyreco została bowiem wybrana 07.03.2023 r.
jako najkorzystniejsza i decyzja ta nie została zmieniona.
Ponadto nawet w przypadku, gdyby odwołanie złożone przez wykonawcę KBK
dotyczące nieprawidłowego wadium wykonawcy Lyreco zostało uwzględnione, wykonawca
Lyreco
nie będzie mógł ponieść szkody, bowiem w takim przypadku sam nie miałby szans na
uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu, a rozstrzygnięcie odwołania w zakresie oferty KBK
stanu tego nie zmienia. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być
wynikiem zaskarżonego naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż
wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z uchybieniem przez za
mawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym
wykazanie przez o
dwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności
wbrew przepisom Pzp czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie w postaci utraty
zamówienia w tym konkretnym Postępowaniu. W przedmiotowej sprawie to nie zaniechanie
Zamawiającego w odniesieniu do oferty KBK, ewentualnie uniemożliwi wykonawcy Lyreco
uzyskanie zamówienia. Wykonawca Lyreco swoim działaniem, polegającym na kwestionowaniu
oferty KBK może dążyć jedynie do unieważnienia postępowania, przy czym w ocenie
Zamawiającego w orzecznictwie uznaje się, że odwołanie, którego celem jest potencjalne
unieważnienie postępowania jest nieuprawnione, a Krajowa Izba Odwoławcza w licznych
orzeczeniach wskazywała, że „interes we wnoszeniu środka ochrony prawnej winien dotyczyć
tego konkretneg
o postępowania, w którym składany jest środek ochrony prawnej, a nie
podlegać realizacji, np. poprzez hipotetyczny udział w kolejnym postępowaniu ogłoszonym
przez zamawiającego” (wyrok KIO 1680/11; także w wyrok z 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-
249/01 (H
ackermüller), wyrok KIO z 22 marca 2019 r. sygn. akt KIO 419/19 czy też wyrok z dnia
30 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 66/18).
W ocenie Zamawiającego w niniejszej sprawie zakwestionowanie przez Odwołującego
Lyreco oferty wykonawcy KBK
nie zmieni jego własnej sytuacji, w zakresie wpływającym na
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu, z tego względu odwołanie
powinno zostać oddalone.
Izba
nie podzieliła argumentacji zamawiającego i przystępującego wykonawcy KBK w
kontek
ście braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy interesu
odwołującego można było dopatrywać się w samym dążeniu do
unieważnienia postępowania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że treść art. 505 ust. 1
Pzp,
który w odróżnieniu do brzmienia określonego w art. 179 ust. 1 ustawy z 2004 r., nie
zawiera zw
rotu odnoszącego się do „danego zamówienia”, co oznacza zmianę zakresu
pojęciowego przesłanki interesu w stosunku do treści analogicznego przepisu sprzed
nowelizacji. Zmiana ta pozwala na szerszy zakres zastosowania
środków ochrony prawnej i
znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Jak wynik
a z orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony
interes w wykluczeniu oferty wybrane
go wykonawcy, które może w odpowiednim razie
doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru
prawidłowo złożonej oferty. Wykładnię tę potwierdzają przepisy art. 2a ust. 1 i 2 dyrektywy
92/13, wyraźnie przewidujące prawo do wniesienia skargi przez oferentów, którzy nie są
ostatecznie wykluczeni, w
szczególności na podjęte przez instytucje zamawiające decyzje
o udzieleni
u zamówienia (wyrok z dnia 11 maja 2017 r., Archus sp. z o.o., Gama J. L. przeciwko
Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A., podobnie wyroki: z dnia 4 lipca 2013 r.,
Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; a
także z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C689/13).
W stanie faktycznym niniejszej sprawy
odwołujący nie został ostatecznie wykluczony z
postępowania, a jego oferta nie została odrzucona, ponadto odwołujący kwestionował czynność
zam
awiającego dotyczącą ewentualnego wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
niezgodnej z warunkami zamówienia, a przez wniesione odwołanie dążył do wyeliminowania
takiej oferty,
co mogło doprowadzić do stwierdzenia przez zamawiającego, że nie będzie on w
stani
e dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty, co oznaczało, że miał on interes w
uzyskaniu zamówienia.
W ocen
ie składu orzekającego źródłem interesu wykonawcy Lyreco w uzyskaniu danego
zamówienia jest sam fakt złożenia oferty w tym postępowaniu oraz okoliczność, że zamówienie
nie zostało jeszcze udzielone, gdyż umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została
z
awarta. Postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się wraz z zawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego (uchwała Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. sygn. akt III
CZP 103/10) i
dopóki wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego
za
mówienia nie zostaje zaspokojony.
Wbrew twierd
zeniom Zamawiającego, Odwołujący Lyreco może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, a rozstrzygnięcie. Przesłanka
szkody powinna być badana w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a
nie wyłącznie danego postępowania odwoławczego. Szkoda, o której mowa w art. 505 ust. 1
Pzp
może mieć charakter nie tylko bezpośredni, ale też ewentualny. W pierwszym przypadku
wykonawca zostaje pozbawiony wprost mo
żliwości uzyskania zamówienia, w drugim przypadku
jest jedynie zagrożony możliwością poniesienia szkody skutkiem naruszenia przez
zam
awiającego przepisów ustawy. Taka możliwość istnieje w stosunku do odwołującego,
którego oferta wprawdzie została wybrana, jednak wybór ten jest kwestionowany przez
konkurentów. Możliwości prawne odwołującego nie mogą zatem wyczerpywać się jedynie w
obronie swojej oferty
, gdyż jeśli ta się nie powiedzie, zamawiający może udzielić zamówienia
jego konkurentowi, a odwołujący może jedynie dochodzić swoich praw przed sądem
okręgowym. Z uwagi na niesuspensywny charakter skargi na orzeczenie Izby w konsekwencji
mo
że dojść nie tylko do udzielenia zamówienia konkurentowi odwołującego, ale też do
naruszenia przepisów ustawy w związku z tym wyborem, jeżeli zamawiający wybierze ofertę
podlegającą odrzuceniu.
Oznacza to również istnienie związku przyczynowego między możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, a naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy
wskazanych w odwołaniu.
W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 728/23
Izba ustali
ła co następuje.
W rozdziale XIII pkt 1 SWZ (a
nalogicznie sekcji III.1.6 ogłoszenia o zamówieniu w
Dz.UUE)
Zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 150 000 zł.
W rozdziale XIII pkt 6 SWZ
Zamawiający określił, że w przypadku, gdy wykonawca
wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej alb
o poręczenia, z
treści tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta
(banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i
bezwarunkowo na pierw
sze żądanie Organizatora (tj. Zamawiającego) postępowania
stwi
erdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 Ustawy
PZP
– bez konieczności potwierdzania tych okoliczności.
Wykonawca Lyreco Polska S. A. (dalej
„wykonawca Lyreco”) wniósł w postępowaniu
wadium w formie gwarancji bankowej z dnia 7 g
rudnia 2022 r. (dalej „gwarancja”) o
następującej treści:
„Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec
Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 150 000,00 PLN (słownie: sto pięćdziesiąt
tysięcy złotych 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające
oświadczenie, że:
Oferent, mimo że jego oferta została wybrana:
odmówił podpisania umowy, na warunkach określonych w ofercie, lub
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta.”
W dniu 7 marca 2023 r. zamawia
jący dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w pos
tępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Lyreco.
Tre
ść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 98 ust. 6 Pzp
– Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku
wadium wniesionego w formie gwarancji l
ub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-
4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
prze
dmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub
oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3,
co s
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej;
2) wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b
) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.;
- art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium,
lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu
terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art.
98 ust. 2 pkt 3.
Izba zwa
żyła co następuje.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uw
zględnienie.
Bezspo
rnym jest, że wykonawca Lyreco w złożonej gwarancji wadialnej nie wskazał
wprost
przesłanki niezłożenia przez wykonawcę dokumentów z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp.
Bezspornym jest również, że gwarancja w żadnym punkcie swej treści nie odwołuje się zarówno
do art. 98 Pzp, jak
również do ustawy z dnia 11 września 2021 r. Prawo zamówień publicznych
jako takiej.
Zamawiający uznał gwarancję za prawidłową z uwagi na treść pkt 2) („Zawarcie umowy
stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta”) z którego w drodze wykładni
wywi
ódł swoje uprawnienie do żądania wypłaty kwoty wadium w okolicznościach wskazane w
art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp ustawy Pzp, tj. w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Izba pragnie podkreślić, że pominięta w treści gwarancji treść przepisu, na podstawie
którego Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz podmiotowych środków
dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych, a także braku podstaw do
wykluczenia stanowi je
den z fundamentów dokumentu gwarancji. Brak tej treści lub klauzula o
odmiennej treści, niereferująca do właściwych przepisów Pzp stoi w opozycji do istoty samego
wadium jako zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego.
Izba podziela zapatrywania
wyrażone w orzecznictwie, zgodnie z którymi zamawiający
już w chwili otwarcia ofert musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania
wadium otrzyma on sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który
nie podlega
ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie odpowiednich regulacji ustawowych.
W przypadku gwarancji, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretne określać przypadki
uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie występowały żadne
wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić
niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania
wadium. Spełnienie powyższych wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do
właściwych przepisów, czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana
gwaran
cja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres
(wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent - gwarant)
musi
pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały
uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium.
Owszem zgodzić można
się, że treść gwarancji nie musi być wiernym odwzorowaniem przepisów ustawy, niemniej musi
wyraźnie z niej wynikać, że swym zakresem obejmuje wszystkie okoliczności, o których mowa
w art. 98 ust. 6 Pzp.
W ocenie Izby zapisy gwara
ncji złożonej przez wykonawcę Lyreco nie spełniały
opisanych
powyżej wymagań. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jej treść nie odnosi
się do stanu prawnego, według którego prowadzone jest postępowanie. W jej treści jak
wskaza
no brak jest bowiem nie tylko odwołania do art. 98 ust. 6 Pzp, lecz samej ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dostrzec należy, iż treści gwarancji nie można domniemywać,
Zamawiający musi mieć pewność, że jego interesy są w sposób prawidłowy chronione,
zabezpieczone zgodnie z przepisami ustawy i w przypadku ziszczenia się przesłanek
zatrzymania wadium, będzie on mógł swoje roszczenie zrealizować. Co więcej w świetle ustawy
Pzp jak również orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest przyjmowanie
wykładni liberalnej, elastycznej co do zakresu zobowiązania gwaranta. Tymczasem w ocenie
Izby przedłożona treść gwarancji wymagałyby nie tylko przeprowadzenia takiej liberalnej i
korzystnej dla
Zamawiającego wykładni, lecz dodatkowo musiałaby to być wykładnia
wielostopniowa. Po pierwsze
– z uwagi na wskazane braki odesłania do przepisów ustawy
konieczne byłoby ustalenie, że gwarancja obejmuje zdarzenia wynikające z ustawy Prawo
zamówień publicznych, w dalszej zaś kolejności, że treść punktu 2) gwarancji konsumuje
przesłankę określoną w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy. To zaś z kolei wymagałoby ustalenia czy w
sytuacji, gdy wykonawca
na wezwanie zamawiającego nie uzupełnił wymaganych dokumentów,
zaniechanie takie j
est równoznaczne z wystąpieniem okoliczności uniemożliwiających wybór
oferty tego wykonawcy, a tym samym zawarcie umowy,
z przyczyn leżących po jego stronie. W
ocenie Izby skala opisanych
powyżej wątpliwości interpretacyjnych oraz zakres ryzyka jaka z
nich wynika wskazuje
, że brak jest możliwości pewnego ustalenia jaka jest rzeczywista treść
zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w tym (co najważniejsze) zakresu
odpowiedzialności gwaranta, a to powoduje, że wadium zostało nieprawidłowo wniesione.
Za całkowicie nietrafiony w świetle powyższego należy uznać argument zamawiającego
oraz przystępującego, że wskazana w
pkt 2 gwarancji wadialnej
przesłanka zatrzymania
wadium nie odnosi się jedynie do sytuacji gdy oferta wykonawcy została wybrana, lecz
obejmuje wszystkie przypadki, gdy wykonawca swoim działaniem lub zaniechaniem
uniemożliwił zawarcie umowy, w tym również obejmuje działania i zaniechania na etapie
wcześniejszym niż wybór najkorzystniejszej oferty. Przeczy temu w oczywisty sposób cel i
funkcja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również charakter
sankcyjny czynności jego zatrzymania. Jak niejednokrotnie wskazywała Krajowa Izba
Od
woławcza „zatrzymanie wadium jest dotkliwą sankcją dla wykonawców, pozbawiającą ich
konkretnych środków finansowych. Z tego też względu wszelkie przesłanki nakazujące
zamawiającemu zatrzymywanie wadium muszą być wykładane ściśle wedle reguł wykładni
gramat
ycznej i językowej i nie mogą być podstawą do zastosowania wykładni rozszerzającej
(tak m.in. wyrok
z dnia 27 kwietnia 2009 r., KIO 488/09). W konsekwencji wadium wniesione
przez wykonawcę Lyreco w formie gwarancji bankowej o treści takiej jak w przedmiotowym
postępowaniu, jako niedające pewności zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego jest wadium
nieskutecznym,
a zatem wniesionym w sposób nieprawidłowy, co skutkować winno
odrzuceniem oferty wykonawcy Lyreco na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
W z
wiązku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzek
ła jak w części I
sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
- na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparci
u o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 751/23
Izba ustali
ła co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje dostarczenie asortymentu (ponad 350 pozycji) takiego
jak: artykuły biurowe, papier ksero i komputerowy, środki czystości i higieny, artykuły
spożywcze. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 1 do
SWZ
– Opis Przedmiotu Zamówienia.
Zamawiający, przed upływem terminu składania ofert, dokonał wyjaśnień i zmian treści
SWZ, w tym w zakresie dot
yczącym asortymentu objętego odwołaniem, o których to zmianach
poinformował za pośrednictwem Systemu Zakupowego pismami nr:
1) DZ/436/W/2022 z 8.11.2022 r.
w którym na pytanie następującej treści:
„(…) W formularzu Zał. nr 1 do SWZ_OPZ. Arkusz cenowy” Zamawiający opisał
produkty w kolumnach oznaczonych 2
i 3. W kolumnie 3 Zamawiający wskazuje parametry,
które szczegółowo opisują produkty, które chce otrzymać, jednocześnie wskazując produkt
wzorcowy (
typu). Wstępna analiza parametrów wskazanych przez Zamawiającego wykazała że:
Spora część produktów wskazanych przez Zamawiającego jako wzorcowe nie spełnia
opisanych przez Zamawiającego w kolumnie 3 parametrów (…)
Dla sporej części produktów wskazanych jako wzorcowe Wykonawcy nie mają
możliwości potwierdzenia części wymaganych specyfikacją parametrów, ponieważ nie są one
udostępniane przez producentów (…).
W związku z powyższym, prosimy o potwierdzenie, że w przypadku zaoferowania
produktu wskazanego p
rzez Zamawiającego jako wzorcowy (typu) Zamawiający uzna, że jest
on zgodny z wymaganiami opisanymi w SWZ w kolumnie 2 i 3
”,
Zamawiający wskazał [cyt.] że w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę produktu
wzorcowego, tj. opisanego jako „typu…” w kol. 2 „Nazwa produktu” tabeli w załączniku nr 1 do
SWZ, uzna ww. produkt wzorcowy za zgodny z wymaganiami OPZ.,
2) DZ/464/W/2022 z 23.11.2022 r.
w którym wskazał, że w kol. 7 [Arkusza cenowego]
należy wpisać nazwę handlową produktu. Zamawiający wyjaśnia, iż przez numer rozumie
numer identy
fikujący dany produkt, do wpisania którego Wykonawca jest zobowiązany w
kolumnie H
Załącznika nr 1 do SWZ_OPZ_Arkusz cenowy oraz w kolumnie 7 Załącznika nr 12
do SWZ_Wykaz oferowanych produktów równoważnych.. Ponadto, Zamawiający wskazuje, iż
Wykonawca zob
owiązany jest każdorazowo do podania typu i numeru oferowanego produktu
oraz, w pr
zypadku gdy produkt jest produkowany na specjalne zamówienie Wykonawcy, do
dopisania w ww. kolumnach „na zamówienie”. Ponadto m.in.:
wobec powzięcia od wykonawców informacji, iż od stycznia 2023 roku producent
Ptasiego Mleczka - Wedel - wp
rowadza zmianę gramatury na 340 gram, dokonał zmiany pozycji
216 (Ptasie mleczko typu Ptasie Mleczko Wedel lub równoważny) w kolumnie 3 (Opis produktu
lub równoważności) Załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu Zamówienia (OPZ)/Arkusz
cenowy, oraz Załącznika nr 12 do SWZ – Wykaz oferowanych produktów równoważnych, w
której to pierwotną gramaturę produktu [min. 360g] zmieniono z min. 360g na min. 340g.
dokonał zmiany pozycji 220 (Nektar z czarnej porzeczki typu Tarczyn) w kolumnie 2
(Nazwa Produktu), w kolumnie 3 (Opis p
roduktu lub równoważności) Załącznika nr 1 do SWZ –
Opis przedmiotu Zamówienia (OPZ)/Arkusz cenowy, Załącznika nr 12 do SWZ – Wykaz
oferowanych produktów równoważnych), w której to pierwotną nazwę produktu [nektar]
zmieniono na „Napój z czarnej porzeczki typu Tarczyn lub równoważny”, jednocześnie
zmieniając specyfikację: zawartość soku z czarnych porzeczek (z zagęszczonego soku) stanowi
minimum 20%.
Zamawiający, w ramach czynności badania i oceny ofert, stwierdził konieczność
wezwania wykona
wców do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych ofert, które przekazał
wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. (dalej
„wykonawca KBK”) pismem z dnia
18.01.2023 r. [DZ/30/W/2022]. Wykonawca KBK
udzielił wyjaśnień w dniu 24.01.2023 r.
Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał poprawienia
omyłek w ofertach obu wykonawców na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (tj. jako innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w
treści oferty), zawiadamiając Wykonawcę KBK o poprawieniu innej omyłki w
ofercie pismem z dnia 25.01.2023 r. [DZ/56/W/2022]. Dokonano poprawki w zakresie poz. 107
[Pudło archiwizacyjne zbiorcze typu Donau lub równoważny], w kolumnach (nazwa handlowa
produktu) oraz (Typ,
numer (…)) Załącznika nr 1 do SWZ_OPZ_Arkusz cenowy. Wykonawca
KBK
wyraził zgodę na dokonaną poprawkę w piśmie z dnia 26.01.2023 r.
W Załączniku nr 5 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy w § 4 ust. 18 znalazł się
z
apis zgodnie z którym w przypadku wycofania z produkcji części lub całości artykułów
zawartych w Załączniku nr 1 do Umowy lub ich długotrwałym brakiem na rynku (co najmniej 30
dni) w okresie obowiązywania Umowy, Wykonawca poinformuje Zamawiającego z 14 dniowym
wyprzedzeniem o p
roduktach zastępczych, posiadających co najmniej równoważne funkcje i o
takiej samej jakości i o cenie nie wyższej niż cena produktu wycofywanego z produkcji. Z chwilą
otrzymania przez Wyko
nawcę pisemnej akceptacji tych produktów przez Zamawiającego,
zosta
ją one włączone do katalogu w miejsce wycofywanych, a Wykonawca dokona
odpowiedniej aktualizacji wersji Aktualnego
katalogu produktów. W celu uniknięcia wątpliwości
Strony potwierdzają, iż do czasu dokonania przez Zamawiającego pisemnej akceptacji produktu
zastępczego, Zamawiający jest uprawniony do składania Zamówień według dotychczasowego
Katalogu produktów.
Tre
ść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
Izba z
ważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i
stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i
ni
e zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zam
ówień publicznych, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy
rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 tej ustawy, która stanowi, że należy tu
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień
umowy w sp
rawie zamówienia publicznego a także udzielanymi przez zamawiającego
wyjaśnieniami treści s.w.z.
Aby
uprawnione było odrzucenie oferty na podstawie przywołanego przepisu, konieczne
jest zatem przeprowadzenie analizy
porównawczej treści oferty oraz warunków zamówienia (w
szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu
cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść
złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z
warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ
wymaganiom.
Zamawi
ający dokonując badania i oceny ofert pod tym względem zobowiązany
jest
do wzięcia pod uwagę treści wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w toku
badania i oceny ofert, w tym
także oświadczeń składanych w wyniku wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert w trybie opisanym w art. 223 ust. 1 Pzp, a także związanych z dokonaną
popraw
ą omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 223 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero
wyczerpanie tej procedury uprawnia
do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SWZ, a w
konsekwencji oferta podlega odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W świetle powyższego należy uznać, że przywoływane przez Odwołującego Lyreco
zarzuty odnośnie niezgodności treści oferty wykonawcy KBK z warunkami zamówienia nie
znalazły potwierdzenia i z tego względu odwołanie podlegało oddaleniu.
W pierwszej kolejno
ści w ocenie Izby należało uwzględnić, że ustalone przez
z
amawiającego warunki zamówienia obejmowały opis przedmiotu zamówienia w którym
zamawiający posługiwał się produktami wzorcowymi („produkt typu”), dopuszczając
jednoc
ześnie w celu zapewnienia jak najszerszej konkurencji i dostępu do zamówienia,
prod
ukty równoważne opisanym, wymagając podania ich cech. Zamawiający wprowadził
zasadę, że w przypadku zaoferowania przez wykonawcę produktu wzorcowego, tj. opisanego
jako „typu…” w kol. 2 „Nazwa produktu” tabeli w załączniku nr 1 do SWZ, uzna ww. produkt
wzorcowy za zgodny z wymaganiami OPZ
w przypadku oferowania produktu odpowiadającego
wskazaniu „typu” w SWZ. Zasada ta została wprost wyrażona w wyjaśnieniach treści SWZ z
dnia 08.1
1.2022 r. W świetle powyższego za nieuzasadnione należało uznać zarzuty
postawione produktom zaoferowanym w poz. 79, 177, 200, 201, 202, 203 oraz 220
gdyż
wykonawca KBK w zakresie
zaoferował w tym zakresie produkty wzorcowe, a zatem zgodnie z
przy
jętymi założeniami zgodności produktu wzorcowego z OPZ, produkty te należało uznać za
zgodne
z warunkami zamówienia.
Nie potwierdziły się również zarzuty dot. produktu w pozycji 181. Z uwagi na brak
zdefiniowania w SWZ
pojęcia „kostki do zmywarki” brak było podstaw do przypisywania temu
określeniu jednej, określonej definicji, w szczególności w sytuacji gdy ze względu na kształt,
przeznaczenie oraz walory użytkowe należało uznać, że pojęcie to obejmuje szersze grono
produktów które rodzajowo oraz w praktyce handlowej występują zamiennie, tj. zarówno
produkty w postaci tabletki
jak i kapsułki. Ponadto niedopuszczalne byłoby w sytuacji braku
jednoznacznego zdefiniowania
takiego produktu wyciąganie z tego tytułu negatywnych
konsekwencji w stosunku do wykonawcy wskutek jego doprecyzowania na etapie badania i
oceny ofert.
Niezasadny
okazał się również zarzut postawiony w stosunku do produktu opisanego w
poz. 2
16. Produkt zaoferowany przez wykonawcę KBK w tej pozycji był dostępny na rynku w
dniu składania ofert oraz spełniał minimalne oczekiwania Zamawiającego w zakresie gramatury.
O n
iezgodności produktu z warunkami zamówienia nie mogą przesądzać zdarzenia przyszłe i
niepewne
, takie jak zapowiedzi producenta odnośnie planowanej zmiany polityki handlowej (np.
w zakresie zmiany gramatury czy innych zmian
dotyczących produktu) czy inne zdarzenia, na
które wykonawca składający ofertę nie ma wpływu w momencie ich sporządzania. Co więcej,
właściwe zapisy umowne (tj. § 4 ust. 18 projektowanych postanowień umownych) przewidywały
procedurę zmiany asortymentu w przypadku zaistnienia takich okoliczności jak wycofanie z
pro
dukcji części lub całości artykułów lub ich długotrwałym brakiem na rynku. Z tego względu
zarzut w odniesieniu do ww. pozycji
należało uznać za niezasadny.
Z kolei odnos
ząc się do podnoszonej kwestii wycofania z rynku, a tym samym braku
dostępności produktu wskazanego w pozycji 142 Izba uznała za zasadną argumentację
Zamawiającego i uznała że nie zostało wykazane, iż nie jest możliwe zaoferowanie w ramach
realizac
ji zamówienia ww. produktu, kiedy dokładnie został on wycofany z oferty i czy nie jest
dostępny na rynku.
Odnosząc się do zarzutu dot. niezgodności produktu wskazanego w poz. 165 Izba
stanęła na stanowisku, że o niezgodności danego elementu z ofertą należy rozstrzygać na
podstawie całości informacji o nim w ofercie. Nie może o nim przesądzać w szczególności kod
produktu w oderwaniu od innych
informacji opisujących oferowany asortyment. W przypadku tej
pozycji
pozostałe informacje zawarte w arkuszu cenowym jednoznacznie wskazywały, że
ofero
wany produkt spełnia warunki określone przez Zamawiającego.
Nie potwierdziły się również zarzuty dot. niezgodności z warunkami zamówienia
produktów wskazanych poz 70 i 71. Niezgodność tą odwołujący Lyreco oparł na własnej
interpretacji zapisów opisu produktu zgodnie z którą tolerancja parametru
grubości papieru dla
rozmiaru A4 i A3 w przedziale od 103 do 106 +/-
3 μm
dotyczy wyłącznie drugiej z opisanych
wartości brzegowych. W ocenie Izby przyjęcie takiego założenia, w szczególności oparte na
odniesieniu do innych pozycji arkusza cenowego jest nieuzasadnio
ne. W świetle brzmienia
opisu produkt
ów dla tych pozycji należy uznać, że tolerancja ta odnosi się do obu wartości
granicznych
. Niezależnie zaś od powyższego należy stwierdzić, że nawet w wypadku uznania
że takie wątpliwości występują to nie mogłyby one być podstawą do wyciągania z tego tytułu
negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy
, który wskutek niejednoznacznej treści
zaof
erował produkt o określonych parametrach mieszczących się dopuszczalnym w zakresie
odstępstwa od parametru granicznego.
W odn
iesieniu do kwestionowanej zgodności z warunkami zamówienia produktu
wskazanego w poz. 107 Izba pr
agnie zauważyć, że w świetle przeprowadzonej procedury
wyjaśnień i poprawy omyłek zawartych w ofertach, należy uznać, że wykonawca KBK
zaoferow
ał produkt zgodny z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i odpowiadający
parametrom wskazanym dla tego asortymentu.
Jednocześnie Izba pragnie podkreślić, że w związku z treścią art. 555 Pzp oraz mając
na uwadze
zakres zarzutów zawartych w odwołaniu, weryfikacja prawidłowości czynności
Zamawiającego dokonanych w ramach procedury wyjaśnień treści oferty oraz poprawiania
innych omyłek w treści oferty wykonawcy KBK pozostała poza zakresem rozstrzygania Izby w
rama
ch przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W z
wiązku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzek
ła jak w części II
sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
- na podstawie art
. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierani
a wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"