KIO 74/23 POSTANOWIENIE dnia 18 stycznia 2023 r.

Sygn. akt KIO 74/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 stycznia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Rakowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  Warszawie  w  dniu 

18  stycznia  2023  r. 

odwołania wniesionego do  Prezesa Krajowej  Izby Odwoławczej  w  dniu 

9 stycznia 2023 r. przez wykonawcę G. Engineering Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. 

Fiszera  14,  80-

231  Gdańsk  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie,  ul.  Żelazna  59  A,  00-848  Warszawa 

(prowadzący  postępowanie:  Regionalny  Zarząd  Gospodarki  Wodnej  w  Gdańsku, 

ul. ks. Fr. Rogaczewskiego 9/19, 80-

804 Gdańsk) 

przy udziale wykonawcy 

Enerko Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, ul. Skrajna 41a, 

25-650  Kielce 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  G.  Engineering  Sp.  z  o.o.  z  sied

zibą  w  Gdańsku,  ul.  Fiszera  14, 

231 Gdańsk kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 

stanowiącej wniesiony wpis. 

Stosownie  do  art.  579  ust.1  i  580  ust.1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.:  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710)  na  niniejsze  postanowienie  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: ……………………… 

Sygn. akt KIO 74/23 

UZASADNIENIE 

Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  -  prowadzący  postępowanie: 

Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku, zwane dalej „Zamawiającym”, prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Wykonanie  prac 

elektrycz

nych, mechanicznych w MEW Michałowo w celu jej uruchomienia”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 października 2022 r. pod nr 2022/S 206-588086. 

W dniu 9 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca G. Engineering Sp. z 

o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności i 

zaniechań Zamawiającego polegających na bezzasadnym wyborze oferty najkorzystniejszej 

wykonawcy  Enerko  Energy  Sp.  z  o.o

.  z  siedzibą  w  Kielcach,  zwanego  dalej  „wykonawcą 

Enerko”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1.  art. 128 ust. 4 oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, pomimo 

że  Zamawiający  powinien  żądać  od  wykonawcy  Enerko  wyjaśnień,  a  następnie 

wezwać do poprawienia błędnie złożonego przez Enerko Jednolitego Europejskiego 

Dokumentu Zamówienia (JEDZ). W części III JEDZ „Podstawy wykluczenia“, w sekcji 

C: „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami 

zawodowymi”,  na  pytanie:  „Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z 

wykonawcą  doradzał(-o)  instytucji  zamawiającej  lub  podmiotowi  zamawiającemu 

bądź  był(-o)  winny  sposób  zaangażowany(-e)  w  przygotowanie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia?”,  wykonawca  Enerko  udzielił  odpowiedzi:  „Nie”.  Podmiot 

związany  z  wykonawcą  Enerko,  tj.  Instytut  OZE  sp.  z  o.o.,  zarejestrowany  pod  tym 

samym  adresem  co  Wykonawca,  tj.  ul.  Skrajna  41a,  25-

650  Kielce,  był 

zaangażowany  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  tego  zamówienia  na 

„Wykonanie  prac  elektrycznych,  mechanicznych  w  MEW  Michałowo  w  celu  jej 

uruchomi

enia”, w związku z tym, udzielona w JEDZ odpowiedź była nieprawidłowa. 

2.  art.  85  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  niezastosowanie  w  stosunku  do 

wykonawcy Enerko, podczas gdy Zamawiający winien był podjąć odpowiednie środki 

w  celu  zagwarantowania,  że  udział  wykonawcy  Enerko  w  postępowaniu  nie  zakłóci 

konkurencji,  w  szczególności  przez  przekazanie  pozostałym  wykonawcom  istotnych 

informacji,  które  przekazał  lub  uzyskał  w  związku  z  zaangażowaniem  w 

przygotowanie  postępowania  podmiotu  Instytut  OZE  sp.  z  o.o.,  który  należy  z 

Wykonawcą  do  tej  samej  grupy  kapitałowej.  Zamawiający  nie  zapewnił  też 

wykonawcy  Enerko  możliwości  udowodnienia,  że  jego  zaangażowanie  w 

przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji (art. 85 

ust. 2 ustawy Pzp). 

art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, 

poprzez  niezastosowanie  tych  przepisów,  pomimo  że  Zamawiający  powinien  był 

odrzucić  ofertę  wykonawcy  Enerko,  bowiem  doszło  do  zakłócenia  konkurencji 

wynikającego  z  wcześniejszego  zaangażowania  podmiotu  Instytut  OZE  sp.  z  o.  o, 

(który  należy  z  Wykonawcą  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu  ustawy  z 

dnia  16 

lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów),  w  przygotowanie 

postępowania  o  udzielenie  tego  zamówienia  na  „Wykonanie  prac  elektrycznych, 

mechanicznych w MEW Michałowo w celu jej uruchomienia”. Odwołujący stawia ten 

zarzut  z  ostrożności  procesowej,  w  razie  uznania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą, 

że Zamawiający zastosował wobec wykonawcy Enerko wymogi opisane w art. 85 ust. 

1 i art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. 

art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  nieprawidłowy  wybór  oferty  najkorzystniejszej  i 

poinformowanie 

o  tym  wykonawców,  że  oferta  wykonawcy  Enerko  otrzymała 

maksymalną  liczbę  punktów  w  kryteriach  oceny  ofert  i  została  wybrana  jako  oferta 

najkorzystniejsza, podczas gdy nie było podstaw prawnych do wyboru tej oferty jako 

najkorzystniejszej. 

5.  art.  16  pkt  1  i  p

kt 2 ustawy Pzp, przez ich niezastosowanie, ponieważ Zamawiający 

przeprowadził  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  także  w 

sposób nie zapewniający przejrzystości. 

Odwołujący wniósł o: 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości 

oraz nakaz

anie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

wezwania  Wykonawcy  Enerko  do  złożenia  wyjaśnień  treści  JEDZ  oraz  poprawienia 

treści JEDZ, zgodnie z zarzutem nr 2, 

przekazania  Odwołującemu  wszelkich  istotnych  informacji,  które  Zamawiający 

przekazał  lub  uzyskał  w  związku  z  zaangażowaniem  podmiotu,  który  należy  z 

wykonawcą  Enerko  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16 

lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w przygotowanie postępowania 

oraz  przez 

nienależyte  wskazanie  w  protokole  postępowania  środków  mających  na 

celu  zapobieżenie  zakłóceniu  konkurencji  (art.  85  ust.  1  ustawy  Pzp).  Zamawiający 

nie  zapewnił  też  wykonawcy  Enerko  możliwości  udowodnienia,  że  jego 

zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci 

konkurencji (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp). 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Enerko,  w  razie  uznania  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą,  że  Zamawiający  zastosował  wobec  wykonawcy  Enerko  wymogi 

opisane w art. 85 ust. 1 i art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. 

powtórzenia oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający w  dniu 10 stycznia 2023  r.  przekazał  wykonawcom  ubiegającym  się o 

udzielenie zamówienia informację o wniesieniu odwołania. 

W  dniu  11  stycznia  2023  r.  (pismem  z  tej  sa

mej  daty)  do  postępowania 

odwoławczego, po stronie Zamawiającego, zgłosił przystąpienie Enerko Energy Sp. z o.o. z 

siedzibą w Kielcach, zwany „wykonawcą Enerko”.    

W dniu 12 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynął wniosek, 

w 

którym  Zamawiający  oświadczył,  że  w  dniu  12  stycznia  2023  r.  dokonał  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Wykonanie  prac 

elektryczn

ych,  mechanicznych  w  MEW  Michałowo  w  celu  jej  uruchomienia”,  do  którego 

zostało wniesione odwołanie o sygnaturze  KIO 74/23.  Do złożonego  wniosku  Zamawiający 

załączył  zawiadomienie  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia 

12 stycznia 2023 r. 

Jednocześnie, działając na podstawie art. 568 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający wniósł 

o umorzenie postępowania odwoławczego. 

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. 

Zgodnie  z  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp  „Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  w 

formie  postanowienia  w  przypadku  (…)  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z 

innej  przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne”.  Zgodnie  z  tym  przepisem  podstawą  do 

umorzenia  postępowania  jest  stwierdzenie  przez  Izbę,  że  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne.  Ustawodawca  nie  doprecyzował  jednak,  o  jakie 

sytuacje  chodzi.    „Dyspozycją  tego  przepisu  objęte  są  więc  sytuacje  utraty  bytu  prawnego 

przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, 

że  podstawa  umorzenia  zaistnieje,  jeśli  zamawiający  przed  zakończeniem  rozprawy 

unieważni  postępowanie,  wówczas  spór  stanie  się  bezprzedmiotowy,  a  ewentualnemu 

zaskarżeniu  w  drodze  odwołania  będzie  podlegała  nowa  czynność  zamawiającego.” 

(Koment

arz  Prawo  Zamówień  Publicznych,  pod  red.  Marzeny  Jaworskiej,  Wydawnictwo  C. 

H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).  

Niewątpliwym  jest,  że  ustawodawca  nie  doprecyzował,  o  jakie  konkretnie  sytuacje 

chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. W tym 

stanie  faktycznym  Zamawiający  przed  otwarciem  rozprawy  unieważnił  zaskarżoną  w 

odwołaniu czynność (czynność wyboru najkorzystniejszej oferty), co oznacza, że czynność, 

wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie 

istnieje.  Unieważnienie  zaskarżonej  czynności  powoduje  więc,  że  spór  staje  się 

bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa 

czynność Zamawiającego. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, 

aby  Izba  mogła  rozpoznać  odwołanie  merytorycznie  i  stwierdzić  czy  Zamawiający  dopuścił 

się naruszenia przepisów  ustawy  Pzp,  czy  też  nie.  Tym  samym  postępowanie odwoławcze 

stało  się  zbędne,  gdyż  przedmiot  zaskarżenia  (czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty) 

przestał  istnieć,  co  stanowi  podstawę  umorzenia  postępowania  odwoławczego  w  oparciu  o 

art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r,  poz.  2437) 

z  którego  wynika,  że  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego 

przez  Izbę  w  całości  na  skutek  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne,  koszty  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  znosi  się 

wzajemnie, a przez art. 574 

ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu 

O

dwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 

sentencji orzeczenia.  

Przewodniczący: 

………………………