KIO 756/23 WYROK dnia 3 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 756/23 

WYROK 

z dnia 3 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:        A

ldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 kwietnia 2023 

r. odwołania wniesionego 

do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  marca  2023  r.  przez:  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Apex.IT Spółka z ograniczoną od-

powiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Marcina  Flisa  6  i  net-o-logy  Spółka  z 

ogran

iczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach,  ul.  Porcelanowa  23  w  po-

stępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Urząd  Dozoru  Tech-

nicznego z siedzibą w Warszawie, ul. Szczęśliwicka 34 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-

lenie zamówienia Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Warszawie,  ul.  Marcina  Flisa  6  i  net-o-logy 

Spółka  z  ograniczoną  odpowie-

dzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 23 i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonaw-

ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Apex.IT Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Marcina 

Flisa 6 i net-o-

logy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Katowicach,  ul.  Porcelanowa  23  t

ytułem  wpisu  od  odwołania.

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………. 

Sygn. akt KIO 756/23 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn.:

  „Rozbudowa  systemu  kopii  zapasowych  dla  Urzędu  Dozoru  Technicznego”  zostało 

wszczęte  ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  2022/S  252-734595  z 

dnia 30 grudnia 2022 r. 

W dniu 17 marca 2023 r. zamawiający przekazał informację o unieważnieniu postępowania. 

W 

dniu 20 marca 2023 r. odwołanie wnieśli wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-

lenie  zamówienia  Apex.IT  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warsza-

wie,  ul.  Marcina  Flisa  6  i  net-o-

logy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Katowicach, ul. Porcelanowa 23

. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działają-

cego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 marca 2023 r. udzielonego przez prezesa za-

rządu lidera wykonawców, który działał na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez 

partnera w dniu 14 lutego 2023 r. przez prezesa zarządu partnera, zgodnie z zasadami re-

prezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 20 marca 2023 r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art. 226 ust. 1 pkt 14)  u

stawy w związku z art. 98 ust. 6 ustawy oraz art. 445 ust. 1 

ustawy  przez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty 

odwołującego  z  uwagi  na  nieprawidłowe 

wniesienie wadium, a w konsekwencji  

art. 255 pkt 3) ustawy przez 

unieważnienie postępowania.  

Wnioski odwołania  

Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania przez:  

nakazanie 

zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,  

nakazanie 

zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia Postępowania;  

nakazanie 

zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględ-

nieniem oferty 

odwołującego,  

obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.  

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ bezpod-

stawne dzi

ałania zamawiającego uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia, którego dotyczy 

p

ostępowanie. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i przysługuje mu status wykonawcy. 

Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem postępowania, które 

wchodzi  w  zakres  ekonomicznego  zainteresowania 

odwołującego,  co  zamanifestował  on 

składając ofertę.  

Natomiast  bezpodstawne  odrzucenie  jego  oferty  un

iemożliwia  mu  uzyskanie  zamówienia, 

którego dotyczy postępowanie. Gdyby zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, oferta 

ta  zostałaby  sklasyfikowana  na  pierwszym  miejscu  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  przewi-

dzianych  w  SWZ  i  uznana  za  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  w  postępowaniu.  W  konse-

kwencji 

odwołującemu zostałoby udzielone zamówienie, którego dotyczy postępowanie. Na-

tomiast  odrzucenie  oferty 

odwołującego  oznacza,  że  może  on  ponieść  szkodę  w  postaci 

utraconego  zysku  z  realizacji  zamówienia,  którego  dotyczy  postępowanie.  Okoliczność,  że 

przedmiot  zamówienia  określony  w  postępowaniu  może  być  przedmiotem  kolejnego  postę-

powania, pogarsza sytuację odwołującego w stosunku do sytuacji, w której byłby odwołujący 

w  przypadku  uwzględnienia  odwołania,  albowiem  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania 

o

dwołujący  zrealizuje  przedmiot  zamówienia,  natomiast  uczestnictwo  w  kolejnym  postępo-

waniu nie pozwala uznać, że odwołujący osiągnie w nim identyczny wynik.  

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w uzasadnieniu 

na okoliczności wskazane przy okazji powołania każdego z dowodów, a także ewentualnych 

dalszych dokumentów  przedłożonych  na  rozprawie  –  na  okoliczności  wskazane  przy  okazji 

składania poszczególnych dokumentów.  

Zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego,  powołując  się  na  nieprawidłowe  wniesienie  wa-

dium przez 

odwołującego. Tzn. że wadium, które zostało wniesione w formie gwarancji ban-

kowej,  obejmuje  jedynie  Apex.IT  sp.  z  o.o.  (tj.  jednego  członka  konsorcjum),  podczas  gdy 

oferta została złożona przez konsorcjum złożone ze spółek Apex.IT sp. z o.o. w Warszawie 

oraz net-o-logy sp. z o.o. w Katowicach. 

Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy za-

mawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób niepra-

widłowy  lub  nie  utrzymywał  wadium  nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub 

złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy.  

W  ocenie 

odwołującego  zamawiający  bezpodstawnie  jednak  przyjął,  że  wadium  zostało 

wniesione w n

ieprawidłowy sposób.  

Zamawiający w rozdziale 10 SWZ pt. Wadium i zabezpieczenie należytego wykonania umo-

wy wymagał wniesienia wadium w wysokości 260.000,00 zł w jednej lub kilku formach wska-

zanych w pkt 2, m.in. w formie gwarancji bankowej.  

Zgodnie z pkt 

4 „Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne 

zobowiązanie  Gwaranta/Poręczyciela  do  wypłaty  zamawiającemu  pełnej  kwoty  wadium  w 

okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy na pierwsze żądanie zapłaty, podpisane 

przez o

sobę upoważnioną oraz zawierające oświadczenie o podstawie do jego zatrzymania.”  

Z treści gwarancji bankowej (wadialnej) wystawionej przez ING Bank Śląski S.A. wynika, że: 

„Bank  zobowiązuje  się  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  zapłacić  każdą  kwotę  do  wysokości 

PLN 260 000,00 na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że:  

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 

1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po 

jego  stronie,  nie  złożył  podmiotowych  środków  dowodowych  lub  przedmiotowych  środków 

dowodowych  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  57  lub  art.  106  ust.  1, 

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie 

wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało 

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub  

Wykonawca, którego oferta została wybrana:  

a) 

odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach  określo-

nych w ofercie; lub  

b) 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub  

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn le-

żących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana.”  

Przy czym jako Wykonawca została zdefiniowana spółka Apex.IT sp. z o.o. w Warszawie.  

Zobowiązanie  banku  gwaranta  obejmuje  zatem  wszystkie  przypadki  określone  w  treści  art. 

98 ust. 6 ustawy (tj. wszystkie 

sytuacje, w których gwarant jest uprawniony do żądania wy-

płaty sumy gwarancyjnej są określone identyczne jak w art. 98 ust. 6 ustawy). Bank określił 

również  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  sumę  gwarancyjną  zgodną  z 

regulacjami  SWZ  oraz  za

mawiającego jako  beneficjenta z  tytułu gwarancji.  Jednocześnie z 

gwarancji wynika jednoznacznie, że zobowiązanie banku do wypłaty sumy gwarancyjnej jest 

bezwarunkowe, nieodwołalne i na pierwsze żądanie beneficjenta (zamawiającego). Tym sa-

mym gwarancja zabe

zpiecza wadium w sposób zgodny z art. 98 ust. 6 ustawy oraz z Roz-

działem 10 pkt 4 SWZ.  

/dowód:  gwarancja  bankowa  wystawiona  przez  ING  Bank  Śląski  S.A.  –  na  okoliczność 

przedmiotu zabezpieczenia/  

Jednocześnie zamawiający nie określił szczególnych czy dodatkowych warunków wniesienia 

wadium w przypadk

u wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.  

Wobec  tego  gwarancja  wadial

na  została  poprawnie  sformułowana,  odpowiada  ona  w  pełni 

przepisom ustawy 

i spełnia funkcje wadium niezależnie od tego, wobec którego z wykonaw-

ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ziszczą się warunki do zatrzymania 

wadium. Celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie interesu 

zamawiającego i udzielona 

gwarancja spełnia ten warunek.  

W  orzecznictwie  oraz  w  n

auce  prawa  cywilnego  utrwalony  jest  pogląd,  że  umowa  konsor-

cjum pod względem kwalifikacji prawnej została zrównana z umową spółki cywilnej, z którą 

wykazuje  wiele cech  wspólnych,  natomiast  w  art.  445  ust.  1  ustawy  została określona  soli-

darna odpowiedzialno

ść członków konsorcjum za wszelkie zobowiązania i wniesienie zabez-

pieczenia  należytego  wykonania  umowy.  Dotyczy  to  również  zobowiązań  związanych  z 

wniesieniem i zatrzymaniem wadium, co wynika chociażby z art. 380 § 1 k.c. Zresztą, zgod-

nie z treścią art. 58 ust. 5 ustawy, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio 

do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.  

Z 

uwagi  na  zawarcie  umowy  konsorcjum  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia (tj. Apex.IT sp. z o.o. oraz net-o-logy sp. z o.o.), ich odpowiedzialność 

wobec zamawiającego jest solidarna także na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 

Skutki  postępowania  któregokolwiek  z  członków  konsorcjum,  prowadzące  do  zatrzymania 

wadium,  rozciągają  się  bowiem  na  wszystkich  członków  konsorcjum.  Tj.  odpowiadają  oni 

solidarnie za konsekwencje:  

1/ niezłożenia przez któregokolwiek z nich stosownych dokumentów czy oświadczeń na żą-

danie 

zamawiającego,  

2/ odmowę przez któregokolwiek z nich podpisania umowy o zamówienie publiczne czy nie-

wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,  

3/ gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie będzie możliwe z przyczyn 

leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum.  

Każdy z tych przypadków, jeżeli wynika z działania bądź zaniechania drugiego członka kon-

sorcjum, będzie stanowić odpowiednio działanie bądź zaniechanie drugiego członka konsor-

cjum, a szczególnie Apex.IT sp. z o.o. jako Lidera konsorcjum.  

Tym samym możliwe jest zatrzymanie wadium niezależnie od tego, wobec którego z człon-

ków konsorcjum ziszczą się warunki do zatrzymania wadium.  

Ponadto Apex.IT sp. z o.o. jako Lider konsor

cjum, zgodnie z treścią pełnomocnictwa udzie-

lonego przez net-o-

logy sp. z o.o., jest umocowany m.in. do wniesienia całego wymaganego 

przez 

zamawiającego  wadium  oraz  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  także  w 

imieniu Mocodawcy. Wynika to wyraźnie z pkt 5 tego pełnomocnictwa.  

/dowód: pełnomocnictwo udzielone przez net-o-logy sp. z o.o. – na okoliczność upoważnie-

nia l

idera konsorcjum do wniesienia całości wadium/  

W  uzasadnieniu  odrzucenia  z

amawiający  wskazał,  cyt: „Wykonawca Apex.IT  Sp.  z  o.o.  nie 

złożył  samodzielnie  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu,  lecz  uczynił  to  wraz  z  drugim 

podmiotem, działając w ramach konsorcjum z wykonawcą Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcela-

nowa 23, 40-

246 Katowice. Nie ma zatem tożsamości podmiotów po stronie wykonawcy, tj. 

wykonawców występujących wspólnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których 

jedynie stosuje  się  odpowiednio przepisy  dotyczące  wykonawcy  wskazanego  w  treści  gwa-

rancji.  

Wobec  uzasadnionych wątpliwości  co do  uzyskania świadczenia od  Gwaranta,  powodowa-

nej określeniem podmiotu, którego ofertę zobowiązał się zabezpieczyć Gwarant jako wyłącz-

nie Apex.IT Sp. z o.o.,”  

Zamawiający pominął jednak okoliczność, że oferta złożona przez Apex. IT Sp. z o.o. i net-o-

logy Sp. z o.o. jest ofertą wspólną a Apex.IT Sp. z o.o. pełni rolę reprezentanta obu wyko-

nawców. W konsekwencji:  

1) wezwania, o których mowa w art. 107 ust.2, art. 128 ust.1 będą kierowane do Apex.IT Sp. 

z o.o.  

2) odmowa podpisania umowy lub wniesienia zabezpieczenia umowy także będą kierowane 

do Apex.IT Sp. z o.o.  

- co oznacza, 

że odpowiednio niewykonanie wezwań oraz odmowy będą z każdym przypad-

ku stanowić  odpowiednio niewykonanie wezwań  lub  odmowę Apex.IT  Sp.  z  o.o.  i  stanowić 

podstawę do zatrzymania wadium.  

Równocześnie przypadek niemożności zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wy-

konawcy  z  racji  wspólnej  oferty  obu  wykonawców  zawsze  będzie  okolicznością  leżącą  po 

stronie Apex.IT Sp. z o.o., 

gdyż:  

a) 

wezwanie do zawarcia Umowy może zostać skierowane wyłącznie do Apex.IT Sp. z o.o. 

jak

o reprezentanta wykonawców;  

b) 

wspólność  oferty  przesądza  o  tym,  że  przyczyna  niemożności  podpisania  umowy  doty-

cząca  neto-logy  Sp.  z  o.o.  zawsze  kwalifikowana  będzie  jako  przyczyna  leżąca  po  stronie 

Apex.IT Sp. z o.o.  

Zgodnie  z  treścią  art.  81  ust.  1  Prawa  bankowego,  gwarancją  bankową  jest  jednostronne 

zobowiązanie  banku-gwaranta,  że  po  spełnieniu  przez  podmiot  uprawniony  (beneficjenta 

gwarancji)  określonych  warunków  zapłaty,  które  mogą  być  stwierdzone  określonymi  w  tym 

zapewnieniu  dokumentami,  jakie  beneficjent  załączy  do  sporządzonego  we  wskazanej  for-

mie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwaran-

cji - 

bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.  

Przy czym, jak przyjmuje się w orzecznictwie oraz w doktrynie, nieodwołalna i bezwarunko-

wa gwarancja bankowa ma charakter abstrakcyjny, a bank nie dokonuje merytorycznej oce-

ny zgłoszonego żądania zapłaty, w szczególności nie bada, czy roszczenia beneficjenta fak-

tycznie powstały  (por.  np.  wyrok  Sądu Apelacyjnego  w Warszawie z  dnia 23.01.2019 r.  VII 

AGa  1005/18,  zgodnie  z  którym  „Gwarancja  nieodwołalna  i  bezwarunkowa  ma  charakter 

abstrak

cyjny,  nieakcesoryjny,  co  powoduje,  że  spełnienie  wynikającego  z  niej  świadczenia 

przez  gwaranta  nie 

może  być  uzależnione  od  merytorycznej  zasadność  żądania  zapłaty,  a 

zatem  wykazania  istnienia  zobowiązania,  z  którego  świadczenie  gwarant  ma  zaspokoić, 

gwar

ant może tylko uzależnić swój obowiązek świadczenia od spełnienia przez beneficjenta 

warunków  wskazanych  w  treści  gwarancji  i  tylko  w  razie  ich  niespełnienia  może  odmówić 

zaspokojenia interesu beneficjenta gwarancji.”  

Tym samym, w przypadku wystąpienia z zadaniem wypłaty sumy gwarancyjnej, bank nie jest 

uprawiony do merytorycznej weryfikacji roszczenia.  

Wobec  tego,  nawet  jeśli  przyczyna  zatrzymania  wadium  zaistniałaby  po  stronie  drugiego 

członka konsorcjum, to zamawiający może złożyć żądanie gwarancji zgodnie z treścią gwa-

rancji,  wskazując,  że  przyczyna  zatrzymania  wadium  dotyczy  wykonawcy  określonego  w 

treści gwarancji (tj. Apex.IT sp. z o.o.), a bank będzie obowiązany do wypłaty sumy gwaran-

cyjnej.  

W  takim  przypadku  członkowie  konsorcjum  nie  mieliby  podstaw  do  dochodzenia  od  zama-

wiającego zwrotu wypłaconej sumy gwarancyjnej, skoro celem gwarancji jest zabezpieczenie 

oferty jako złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

(nawet jeśli została wniesiona tylko przez lidera konsorcjum).  

W konsekwencji, w ocenie 

odwołującego nie jest konieczne wymienienie w treści gwarancji 

wszystkich  wykonawców  wspólnie ubiegających się o  udzielenie zamówienia,  a  brak  wska-

zania drugiego z członków konsorcjum (net-o-logy sp. z o.o.) nie pozbawia gwarancji wadial-

nej jej celu, jakim jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w razie zaistnienia któregoś 

z przypadków określonych w art. 98 ust. 6 ustawy.  

Zgodnie  z  aktualnym  orzecznictwem  sądów  żądanie  wypłaty  sumy  gwarancyjnej  zgodnej  z 

treścią gwarancji jest wystarczającą przesłanką wypłaty a bank-gwarant nie jest uprawniony 

do  mery

torycznego  badania  okoliczności  wskazanych  w  żądaniu.  W  konsekwencji  złożenie 

przez 

zamawiającego  żądania  zapłaty  obejmującego  stwierdzenie,  że  zostały  spełnione 

przesłanki  zatrzymania  wadium  spowoduje  powstanie  po  stronie  zamawiającego  wierzytel-

ności o wypłatę sumy gwarancyjnej a po stronie banku-gwaranta zobowiązanie do jej wypła-

cenia, bez względu na to który z członków konsorcjum spowodował konieczność zatrzyma-

nia wadium. 

Odwołujący przytoczył VII AGa 1005/18 - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warsza-

wie, VI ACa 1879/16 - 

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, I ACa 83/18 - Wyrok Sądu 

Apelacyjnego w Białymstoku, I ACa 635/16 - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, I ACa 

516/16 - W

yrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, II 

CKN  402/98  - 

Wyrok  Sądu  Naj-

wyższego.  

Powyższe  stanowisko  potwierdza  ukształtowane  orzecznictwo  (powstałe  przede  wszystkim 

na  gruncie  poprzedniej  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  które  jest  aktualne  również 

obecnie 

z uwagi na analogiczne brzmienie obecnych przepisów). W szczególności:  

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17  

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. XXIII Ga 

- wyrok KIO 38/22 z dnia 25 stycznia 2022 r.  

- wyrok KIO 2789/15 z dnia 12 stycznia 2016 r.  

- wyrok KIO 336/15 z dnia 5 marca 2015 r.  

por.  również  nowsze  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej:  z  dnia  25  marca  2019  r.,  KIO 

392/19, z dnia 12 listopada 2019 r., KIO 2175/19, z dnia 6 lutego 2020 roku, KIO 126/20, z 

dnia 11 lutego 2020 r., KIO 159/20, z dnia 3 marca 2020 r., KIO 361/20, z dnia 28 maja 2020 

r.,  KIO  590/20,  z  dnia  24  czerwca  2020  r.,  KIO  818/20,  z  dnia  8  grudnia  2020  r.,  KIO 

2978/20,  z  dnia  22  grudnia  2020  r.,  KIO  3208/20,  z  dnia  26 stycznia  2021 r.,  KIO  3466/20, 

KIO 3468/20, z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 3493/20,  

wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09, z dnia 4 maja 

2011  r.,  KIO  810/11,  z  dnia  11  lipca  2013  r.,  KIO  1546/13,  z  dnia  6  czerwca  2013  r.,  KIO 

1232/13, KIO 1233/13, z dnia 12 czerwca 2013 r., KIO 1289/13, z dnia 3 w

rześnia 2013 r., 

KIO 2033/13, z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO 649/14, KIO 655/14, z dnia 6 sierpnia2014 r., 

KIO 1501/14; KIO 1518/14; KIO 1531/14, z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1633/14, z dnia 30 

września2014 r., KIO 1897/14, z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14, z dnia 5 marca 2015 

r., KIO 336/15, z dnia 19 kwietnia 2016 r., KIO 510/16, z dnia 3 czerwca 2016 r., KIO 808/16, 

z dnia 11 października 2016 r., KIO1795/16,  

wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005 

r

., VI Ca 527/05, Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006r., II Ca 489/06, Sądu 

Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r., XIX Ga 408/07, Sądu Okręgowego 

w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., V Ca 903/08, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 

5  marca  2009  r.,  X  Ga 25/09,  Sądu  Okręgowego  w  Słupsku  z  dnia  23  lipca  2015  r.  IV  Ca 

W  konsekwencji  nieuzasadnione  było  również  unieważnienia  przez  zamawiającego  postę-

powania, skoro oferta 

odwołującego została odrzucona z naruszeniem ustawy.  

Odw

ołujący zwrócił przy tym uwagę, że zamawiający na każdym etapie postępowania o za-

mówienie publiczne ma możliwość powtórzenia dotychczasowych czynności i zmiany decy-

zji, 

jeśli uzna, że zachodzą do tego podstawy. Por. wyrok KIO z dn. 23.09.2010 r., KIO/UZP 

W dniu 20 marca 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.  

Zamawiający w dniu 29 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie 

odwołania w całości w trybie art. 553 ustawy.  

Zamawiający  podtrzymał  w  całości  czynności  objęte  zarzutami  odwołania,  tj.  odrzucenie 

oferty odwołującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, jak również w 

konsekwencji, odrzucenia oferty o

dwołującego, unieważnienie postępowania jako dokonane 

w sposób zgodny z ustawą oraz dokumentacją postępowania i ofertą oraz wadium w formie 

gwarancji bankowej wniesionym w postępowaniu przez wykonawcę.  

Odn

osząc  się  do  zarzutów  odwołania  zamawiający  wskazał  na  następujące  kluczowe  dla 

rozstrzygnięcia sprawy okoliczności.  

Zamawiający wymagał w postępowaniu wniesienia wadium w wysokości 260 000 zł.  

SWZ postępowania zgodnie z Ustawy dopuszczała możliwość wniesienia wadium w formie 

m.in. gwarancji bankowej.  

Odwołujący złożył jako wykonawca w dniu 16.02.2023 r. w  postępowaniu ofertę wspólną w 

ramach konsorcjum wykonawców w składzie:  

Apex.IT Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum),  

net-o-logy Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum)  

Wykonawcą w postępowaniu nie jest zatem Apex.IT Sp. z o.o. samodzielnie ubiegający się o 

udzielenie zamówienia, ale wykonawcy wspólnie ubiegający się w ramach konsorcjum. Sta-

tus  wykonawcy  w  rozumieniu  ustawy 

przysługuje  zatem  wyłącznie  wykonawcom  wspólnie 

ubiegającym się o udzielenie zamówienia.  

Wykonawca  złożył  wraz  z  ofertą  pełnomocnictwo  konsorcjalne  datowane  na  dzień 

14.02.2023 r.  

Zgodnie z jego treścią Partner konsorcjum - net-o-logy Sp. z o.o. udzielił w dniu 14.02.2023 

r. pełnomocnictwa na rzecz Apex.IT Sp. z o.o. uprawniającego pełnomocnika w reprezentacji 

mocodawcy  w  toku  p

ostępowania  i  realizacji  umowy  na  przedmiot  postępowania.  Zakres 

umocowania obejmował, od dnia wystawienia pełnomocnictwa, w szczególności (pkt 5) upo-

ważnienie do wniesienia wadium także w imieniu mocodawcy.  

Apex.IT Sp. z o.o. wystąpił przed dniem 9.02.2023 r. (data wystawienia gwarancji wadialnej) 

do ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej 34, 40-086 Katowice 

(dalej  jako  „ING”)  o  wystawienie  gwarancji  wadialnej  przetargowej,  w  związku  z  zamiarem 

samodzielnego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w postępowaniu.  

Jak  wynika  z  preambuły  Gwarancji  –  ING  nr  KLG86021IN23  (dalej  jako  „Gwarancja”)  jako 

Gwarant został poinformowany przez Apex.IT Sp. z o.o. o zamiarze złożenia w postępowa-

niu przez ten właśnie podmiot samodzielnej oferty przetargowej.  

Zgodnie z preambułą Gwarancji, Gwarant informuje, że:  

Zostaliśmy  poinformowani,  że  APEX.IT  SPÓŁKA  Z  OGRANICZONĄ  ODPOWIEDZIALNO-

ŚCIĄ,  UL.  MARCINA  FLISA  6,  02-247  WARSZAWA,  zwany  dalej  "Wykonawcą",  zamierza 

przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest “ROZBUDOWA SYSTEMU KOPII ZAPA-

SOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO”; znak postępowania: ZP-DI-87/22.  

Uwzględniając chronologię czynności, tj.:  

Wystawienie Gwarancji na rzecz Apex.IT Sp. z o.o. w dniu 9.02.2023 r.  

Udzielenie  pełnomocnictwa  konsorcjalnego  przez  net-o-logy  Sp.  z  o.o.  w  dniu 

14.02.2023 r.  

na dzień wystawienia Gwarancji przez ING Gwarant nie miał świadomości (co wynika wprost 

z treści Gwarancji), że wbrew treści informacji jakie uzyskał od Apex.IT Sp. z o.o. (zlecenia 

wystawienia  gwarancji), 

Apex.IT  Sp.  z  o.o.  nie  zamierza  ubiegać  się  o  zamówienie  samo-

dzielnie  jako  wykonawca  w  p

ostępowaniu, ale wspólnie w ramach konsorcjum z innym wy-

kon

awcą  

- net-o-logy Sp. z o.o.  

Brak wiedzy Gwaranta na temat zamiaru wspólnego ubiegania się o zamówienie w postępo-

waniu przez Apex.IT Sp. z o.o. z jakimkolwiek innym podmiotem na dzień wystawienia Gwa-

rancji potwierdza treść korespondencji zamawiającego z Gwarantem.  

Gwarant  oświadczeniem  z  dnia  13.03.2023  r.  skierowanym  do  zamawiającego  oświadczył 

wprost, że dopiero w dniu 6.03.2023 r. (termin składania ofert upłynął w dniu 16.02.2023 r.) 

Apex.IT 

Sp z o.o. zlecił Gwarantowi wystawienie Aneksu nr 1 do Gwarancji, w którego treści 

Gwarant miał oświadczać, że:  

W 

odpowiedzi  na  Państwa pismo z  dnia 09.03.2023,  informujemy,  że na zlecenie naszego 

Klienta APEX.IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, UL.MARCINA FLI-

SA 6, 02-247 WARSZAWA w dniu 06.03.2023 ING Ban

k Śląski S.A. wystawił aneks nr 1 do 

gwarancji KLG86021IN23, zgodnie z którym:  

„Zostaliśmy  poinformowani,  że  Konsorcjum  firm  (zwane  dalej  „Zobowiązanym")  w  składzie: 

Apex.IT  Sp.  z  o.o.,  ul.  Marcina  Flisa  6,  02-247  Warszawa,  NIP:5213617218  (Lider  Konsor-

cjum)  oraz  Net-o-logy  Sp.  z  o.o.,  ul.  Porcelanowa  23,  40-246  Katowice,  NIP:  9542470020, 

Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (Uczestnik Konsorcjum) 

zamierza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest „ROZBUDOWA SYSTEMU KO-

PII 

ZAPASOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO; znak postępowania: ZPDI- 

87/22.”  

Skoro  zatem  dopiero  w  dniu  6.03.2023  r.  Gwarant  na  zlecenie  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  wystawił 

Aneks  do  Gwarancji  to  zlecenie 

wystawienia  Gwarancji  stanowiące  podstawę  wystawienia 

złożonej w przetargu Gwarancji nie zawierało żadnych informacji o przewidywanym zamiarze 

wspólnego ubiegania się zleceniodawcy o zamówienie.  

Powyższa  wyklucza  możliwość,  aby  na  dzień  złożenia  oferty  w  postępowaniu  Gwarancja 

mogła  zabezpieczać  ofertę  innego  podmiotu  niż  sam  zleceniodawca  Gwarancji,  tj.  Apex.IT 

Sp. z o.o. Z

arówno Apex.IT Sp. z o.o. jako zleceniodawca Gwarancji, jak również sam Gwa-

rant uznali zatem za konieczne dla możliwości i skuteczności uznania objęcia ochroną oferty 

Konsorcjum dokonanie zmian

y treści Gwarancji. Przy czym zmiana Gwarancji została doko-

n

ana 18 dni po terminie złożenia oferty w postępowaniu, co wyklucza, aby Gwarancja w jej 

obowiązującym  w  postępowaniu  brzmieniu  mogła  skutecznie  zabezpieczać  ofertę  Konsor-

cjum.  

Powyższe wyklucza możliwość uznania, że Gwarancja zabezpieczała na dzień jej wystawie-

nia 

i złożenia w postępowaniu ofertę Konsorcjum.  

Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy:  

Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia 

upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 

pkt 2 i 3 oraz ust. 2.  

Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy:  

Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 

2-4,  wykonawca  przekazuje  zamawiaj

ącemu  oryginał  gwarancji  lub  poręczenia,  w  postaci 

elektronicznej.  

Powyższe  potwierdza,  że  wadium  w  postępowaniu  musi  być  dla  swojej  skuteczności  wnie-

sione najpóźniej przed terminem składania ofert w postępowaniu, a zatem w przedmiotowej 

sprawie najpóźniej do dnia 16.02.2023 r. do godziny 11:00.  

Powyższe regulacje ustawy wprost wykluczają możliwość dokonania skutecznej zmiany tre-

ści  wniesionej  gwarancji  po  terminie  złożenia  oferty  w  przetargu.  W  tej  sytuacji  ocena sku-

teczności wniesienia wadium jest w świetle art. 226 ust. 1 pkt 14  ustawy dokonywana przy 

uwzględnieniu  regulacji  art.  97  ust.  5  oraz  10  ustawy.  Za  całkowicie  bezskuteczne  uznać 

należy  jakiekolwiek  próby  dokonywania  modyfikacji  treści  gwarancji  wadialnej  dokonywane 

na etapie po upływie terminu składania ofert w postępowaniu.  

Zamawiający wniósł o całkowite pominięcie w orzekaniu treści Aneksu nr 1 do Gwarancji z 

dnia 6.03.2023 r. jako niezłożonego wraz z upływem terminu składania ofert w postępowaniu 

(Aneks nr 1 został dostarczony zamawiającemu w dniu 14.03.2023 r.).  

Przedmiotem  Aneksu  nr  1  jest  zasadnicza  zmi

ana  treści  Gwarancji  polegająca  na  zmianie 

podmiotów, których ofertę ma zabezpieczać wystawiona w dniu 9.02.2023 r. Gwarancja.  

W  ocenie  z

amawiającego,  zmiana  będąca  przedmiotem  Aneksu  nr  1  w  kontekście  bez-

względnej  cezury  czasowej  wniesienia  wadium,  o  której  mowa  w  art.  97  ust.  5  ustawy,  nie 

może sanować wadliwie wystawionej i niezmodyfikowanej do terminu składania oferty w po-

stępowaniu gwarancji.  

Ostatecznym  momentem  na  ewentualne  dokona

nie  modyfikacji  treści  Gwarancji  był  dzień 

16.02.2023 r., tj. dzień upływu terminu złożenia oferty przez konsorcjum w postępowaniu.  

Akceptacja możliwości dokonywania zmian w treści Gwarancji wadialnej już po terminie zło-

żenia  ofert  w  postępowaniu  stanowiłaby  niebezpieczny  precedens  otwarcia  niedozwolonej 

przez ustawy pro

cedury uzupełniania wadium w postępowaniu po terminie składania ofert.  

Pamiętać dodatkowo należy, że mamy do czynienia z obrotem profesjonalnym - zarówno w 

odniesieniu do wykonawcy ubiega

jącego się o zamówienie, ale przede wszystkim Gwaranta 

– banku wystawcy Gwarancji.  

W ocenie z

amawiającego, charakter Gwarancji wadialnej w postępowaniu, jak również regu-

lacje ustawy 

wykluczają jednoznacznie dopuszczalność uzupełniania gwarancji wadialnej po 

terminie  złożenia  ofert  w  postępowaniu.  Zdaniem  zamawiającego,  uwzględniając  regulację 

art. 97 ust. 5 Ustawy 

uznać należy próby uzupełniania wadium za bezskuteczne.  

Zamawiający wskazał ponadto, że treść złożonej w postępowaniu i jedynej, która może być 

uwzględniana przez zamawiającego w trakcie oceny ofert Gwarancji, jednoznacznie wskazu-

je, że obejmuje ona tylko jeden podmiot – zleceniodawcę wystawienia Gwarancji i wykonaw-

cę Apex.IT Sp. z o.o.  

Lektura  treści  Gwarancji  potwierdza,  że  ani  wprost,  ani  w  dorozumiany  choćby  sposób  nie 

obejmuje ona oferty innego podmiotu s

kładającego ofertę w przetargu niż wyłącznie Apex.IT. 

Sp. z o.o.  

Zgodnie z treścią Gwarancji:  

Zostaliśmy  poinformowani,  że  APEX.IT  SPÓŁKA  Z  OGRANICZONĄ  ODPOWIEDZIALNO-

ŚCIĄ,  UL.  MARCINA  FLISA  6,02-247  WARSZAWA,  zwany  dalej  "Wykonawcą",  zamierza 

przystąpić do przetargu …  

Treść Gwarancji nie wskazuje, aby chodziło o ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się 

o zamówienie, ale jedynie ofertę składaną samodzielnie przez Apex.IT Sp. z o.o., który jak 

wynika z dokumentacji postępowania, ostatecznie nie złożył w przetargu samodzielnej oferty, 

ale ofertę razem z innym wykonawcą.  

Dalsza treść Gwarancji wskazuje:  

„(„Bank”),  niniejszym  zobowiązuje  się  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  zapłacić  każdą  kwotę 

do wysokości PLN 260 000,00 na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, 

że:  

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 

ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących 

po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków 

dowodowych  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  57  lub  art.  106  ust.  1, 

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie 

wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało 

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub  

Wykonawca, którego oferta została wybrana:  

a) 

odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach okre-

ślonych w ofercie; lub  

b) 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub  

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn le-

żących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana.”  

Odpowiedzial

ność Gwaranta z treści Gwarancji odnosi się wyłącznie do działań i zaniechań 

w ten sposób zidentyfikowanego wykonawcy – samodzielnie ubiegającego się o zamówienie 

Apex.IT Sp. z o.o., a nie 

konsorcjum wykonawców.  

Gwarant dopiero w dniu 06.03.2023 r. wystaw

ił Aneks nr 1 do Gwarancji, w którym rozsze-

rzył  swoją  odpowiedzialność  wobec  obydwu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

przedmiotowe zamówienie, jednak stało się to już post factum, co wprost potwierdza brzmie-

nie  Aneksu  nr  1:  Zostaliśmy  poinformowani,  że  Konsorcjum  firm  (zwane  dalej  „Zobowiąza-

nym")  w  składzie:  Apex.IT  Sp.  z  o.o.,  ul.  Marcina  Flisa  6,  02-247  Warszawa, 

NIP:5213617218 (Lider Konsorcjum) oraz Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 

Katowice, NIP: 9542470020, Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 War-

szawa (Uczestnik Konsorcjum) zamierza przystąpić do przetargu …  

Gwarant, jak wynika z chronologii czynności, jak również treści Aneksu nr 1, dopiero w dniu 

6.03.2023  r.  został  poinformowany  przez  Apex.IT  Sp.  z  o.o.,  że  ten,  wbrew  wystawionej 

Gwarancji, nie ubiegał się (czas przeszły - moment złożenia oferty w postępowaniu upłynął 

16.02.2023 r.) o zamówienie jako wykonawca sam i nie złożył samodzielnej oferty, ale złożył 

ofertę z innym wykonawcą i dopiero wtedy dokonał zmiany Gwarancji.  

Gwarancja w jej obowiązującej w postępowaniu od terminu złożenia przez Konsorcjum ofer-

ty, nie zabezpiecza oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, 

a wyłącznie jednego z nich, tj. Apex.IT Sp. z o.o.  

Na uwagę zasługuje fakt, że zamawiający jest w posiadaniu gwarancji wadialnej wystawionej 

przez ING Bank Śląski S.A. dla konsorcjum w innym prowadzonym postępowaniu dotyczą-

cym  „Ochrony  fizycznej  osób  i  mienia  oraz  monitoringu  sygnałów  alarmowych  w  obiektach 

Urzędu Dozoru Technicznego”.   

Z wystawionej przez Bank gwarancji wynik

a wprost, że Gwarant w takim przypadku potwier-

dza  swoją  wiedzę  o  wspólnym  ubieganiu  się  o  zamówienie  kilku  wykonawców,  dając  temu 

wprost wyraz w treści gwarancji, w której czytamy:  

Zostaliśmy poinformowani, że Konsorcjum firm (zwany dalej "Wykonawcą"), w składzie: ERA 

Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chorzowie,  ul.  Katowicka  16B  (Lider  Konsorcjum)  oraz  NOVIA 

Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, ul. Paderewskiego 34 (Partner Konsorcjum), zamierza 

przystąpić do przetargu …  

Analogiczna treść pojawiła się po złożeniu ofert w aktualnym przetargu, co potwierdza, że na 

dzień złożenia ofert wadium nie zabezpieczało oferty konsorcjum i dla uzyskania tego skutku 

konieczna  byłaby  modyfikacja  treści  gwarancji  i  przekazanie  treści  aneksu  przed  terminem 

złożenia ofert w postępowaniu.  

Odnosząc  się  do  powołanego  przez  odwołującego  orzecznictwa,  zarówno  Izby  jak  i  sądów 

powszechnych, w tym w szczególności Sądu Zamówień Publicznych, Zamawiający wskazuje 

w szczególności na następujące okoliczności oraz orzecznictwo:  

Odwołujący nietrafnie powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 roku - 

sygn. akt: IV CSK 86/17. Sąd Najwyższy wskutek skargi kasacyjnej Prezesa UZP uchylił za-

skarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpo-

znania  i  roz

strzygnięcia.  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  (sygn.  akt  XII  Ga  555/18)  biorąc  pod 

uwagę  wytyczne  Sądu  Najwyższego  sprawę  ponownie  rozpoznał  i  w  dniu  27  lutego  2019 

roku obie skargi ponownie oddalił.  

Sąd Okręgowy w Gdańsku potwierdził, że rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta za dzia-

łania lub zaniechania ewentualnych, nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy (który zle-

cił  udzielenie  gwarancji),  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  treści  gwarancji  i  może  nastąpić 

na poniższe sposoby, które sprecyzował Sąd Okręgowy w Gdańsku w Wyroku z dnia 27 lu-

tego 2019 r. (XII Ga 555/18), tj. poprzez:  

wskazanie, że przez „wykonawcę” lub „dającego zlecenie” należy rozumieć nie tylko 

podmiot oznaczony w dokum

encie gwarancji, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecy-

duje lub zdecy

dował się on złożyć ofertę;  

wskazanie  przejęcia  przez  gwaranta  odpowiedzialności  za  okoliczności  leżące  po 

stronie nie tylk

o zleceniobiorcy, ale również „podmiotów powiązanych” czy „współwykonaw-

ców”;  

zaznaczenie,  że  wykonawca/dający  zlecenie  działa  bądź  zamierza  działać  także  w 

imieniu i na rzecz innych podmiotów;  

rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta poza wskazane „przyczyny leżące po stro-

nie zleceniodawcy/wykonawcy” na przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowie-

dzialny”.  

W przed

miotowej sprawie żadna ze wskazanych sytuacji nie wystąpiła, a Gwarancja nie do-

tyczy i nie obejmuje odpowiedzialności Gwaranta za działania/zaniechania innych podmiotów 

niż Apex.IT Sp. z o.o.  

W celu objęcia odpowiedzialnością Gwaranta podmiotu innego niż Wykonawca wskazany w 

treści samej Gwarancji, konieczne stało się dokonanie zmiany treści Gwarancji i rozszerze-

nie kręgu podmiotów objętych ochroną w ramach wystawionej gwarancji, co jednak nastąpiło 

dopiero w dniu 6.03.2023 r. i nie mogło odnosić się do terminu złożenia oferty w postępowa-

niu.  

Stanowisko  powyższe  prezentuje  orzecznictwo  KIO  –  przykładowo  wyrok  w  sprawie  KIO 

z dnia 24.06.2020 r. Izba dokonała w tym orzeczeniu wyraźnego rozróżnienia czyn-

ności wniesienia wadium od ustanowienia wadium uznając, że wniesienie wadium przez na-

leżycie  umocowanego  wykonawcę  (co  w  analizowanej  sprawie  było  poza  sporem  bowiem 

treść pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum nie była kwestionowana) nie może być utożsa-

miane  ze  skutecznością  ustanowienia  wadium,  tj.  należytym  zabezpieczeniem  interesów 

zamawiającego.  KIO  słusznie  stwierdziła,  że  wadium  w  formie  gwarancji  wtedy  tylko  jest 

prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówie-

nia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po „stronie wykonawczej”, np. 

przez wymienienie wszystkich członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wska-

zany w t

reści gwarancji działa jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc.  

Zamawiający  wskazuje  także,  za  wyrokiem  sygn.  akt  KIO  3254/20  z  dnia  19.01.2021  r., 

gdzie  przedmiotem  rozpoznania  Izby  była  gwarancja  ING  Bank  Śląski  S.A.  (analogicznej 

treści jak złożona w przedmiotowym postępowaniu) wystawiona na jednego członka konsor-

cjum.  

Izba wskazała w orzeczeniu:  

… W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub za-

niechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawo-

wego  współdłużnikiem  solidarnym,  nie  mogłaby  stanowić  podstawy  do  rozszerzenia  odpo-

wiedzialności  gwaranta  na  działania  i  zaniechania  innych  podmiotów,  niewymienionych  w 

gwarancji.  Zatem  nawet  jeśli,  jak  w  niniejszej  sprawie,  członkowie  konsorcjum  są  zobowią-

zani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawo-

wego  (zamawiający-wykonawcy),  niewpływająca  na  treść  stosunku  gwarancji.  Jeżeli  nato-

miast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania 

ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwaran-

cji, musiałoby to  znaleźć  odzwierciedlenie w  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej.  Przejawem 

takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę /zlecającego należy rozumieć nie tylko 

podmiot  oznaczony  w  tym  dokumencie,  ale 

i  wszystkich  wykonawców  z  którymi  zdecyduje 

lub zdecy

dował się on złożyć ofertę. Natomiast treść gwarancji bankowej z dnia 15 września 

2020  r.  przedłożonej  przez Konsorcjum  nie zawiera żadnych  informacji, które mogłyby  pro-

wadzić do uznania, iż Gwarant miał wiedzę, że wykonawca Trimtab Arteria Management sp. 

z  o.o.,  sp.  k.  będzie  składał  ofertę  w  postępowaniu  jako  jeden  z  uczestników  Konsorcjum, 

czy  chociażby  działał  jako  umocowany  pełnomocnik  tego  Konsorcjum.  Co  więcej  z  treści 

przedłożonego przez Przystępującego na rozprawie dowodu wprost wynika, że Gwarant do 

dnia 22 grudnia 2020 r. nie miał wiedzy w tym zakresie. Powyższe potwierdza również treść 

gwarancji,  z  której  wynika,  że to  tylko sam  wykonawca  Trimtab  składa  ofertę  w  niniejszym 

postępowaniu.  

…  próżno  szukać  w  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej  (…)  takich  zastrzeżeń  lub  choćby 

ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecającego jako lidera konsorcjum. Prze-

ciwnie,  podkreślane jest  wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności  za zachowanie wyłącznie 

zleceniobiorcy,  i  leżące  po  "jego"  stronie  (nie  "ich",  czy  "podmiotów  powiązanych"  czy 

"współwykonawców"),  jako  podmiotu  w  sposób  pełny  i  kompletny  zdefiniowanego  już  w 

komparycji gwarancji ubezpieczeniowej.  

… Skład orzekający uznał, że przedłożone przez Przystępującego na rozprawie oświadcze-

nie gwaranta z 

dnia 14 stycznia 2021 r., że odpowiedzialnością gwaranta objęte są działania 

i zaniechania Konsorcjum firm: Trimtab Arteria Management Sp. z o.o. Sp. k., ADS Sp. z o.o. 

z siedzibą lidera w Warszawie zostało wystawione już po upływie terminu składania ofert, a 

zatem nie było przedłożone Zamawiającemu wraz z ofertą, co pozwoliłoby Zamawiającemu 

uznać złożoną gwarancję wadialną za prawidłową i potwierdzałoby okoliczność, że Gwarant 

miał wiedzę że wykonawca Trimtab działa w imieniu Konsorcjum. Co istotne, w ramach zgło-

szonego  zarzutu  Izba  zobowiązana  była  do  dokonania  wykładni  oświadczeń  woli  stron  ale 

jedynie w oparciu o treść dokumentu wadialnego a nie jego treść wraz z późniejszym doku-

mentem pochodzącym od gwaranta, który został przedłożony przez Przystępującego dopiero 

w toku rozprawy …  

Stanowisko Izby zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wy-

dział  Gospodarczy  Odwoławczy  i  Zamówień  Publicznych  -  sygn.  akt  XXIII  Zs  25/21  z  dnia 

20.04.2021 r.  

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2023 r. - KIO 242/23 KIO 305/23 Izba 

wskazała, że nawet pełnomocnictwo sprzed wystawienia gwarancji, jak i inne dokumenty, np. 

wniosek o wystawienie gwarancji, byłyby bez znaczenia dla treści samej gwarancji wadialnej.  

… Na podstawie treści powyższej gwarancji ani nie sposób stwierdzić, że ujawnia ona Za-

mawiającemu jako uprawnionemu wolę Gwaranta objęcia zaciągniętym zobowiązaniem za-

bezpieczenia oferty złożonej wspólnie przez Foxan i DMPRI F. W. Nic nie wnosi w tym za-

kresie ani złożone wraz z ofertą pełnomocnictwa konsorcjalne ani złożony na rozprawie wy-

pełniony  „Wniosek  o  zawarcie  umowy  o  gwarancję  ubezpieczeniową  kontraktową”.  Z  dato-

wanego  na  23  listopada  2022  r.  pełnomocnictwa  wynika  jedynie  umocowanie  Foxanu  do 

„wniesienia wymaganego przez zamawiającego wadium”, co w oczywisty sposób nie odnosi 

się do tego, czy korzystając z tego uprawnienia Foxan dopilnował, aby treść gwarancji była 

prawidłowa. Jednocześnie oczywiste jest, że takie postanowienie umowne nie stało na prze-

szkodzie, a chronolo

gia zdarzeń wręcz sprzyjała temu, aby wskazać w komparycji gwarancji 

jako wykonawców składających ofertę Konsorcjum Foxan ...  

Skład orzekający w powyższej sprawie nie dopatrzył się żadnego ze wspomnianych powyżej 

elementów. Przeciwnie, w ocenie KIO treść spornej gwarancji nie pozostawiała wątpliwości, 

że mianem wykonawcy określono wyłącznie jednego z dwóch wykonawców wchodzących w 

skład odwołującego się konsorcjum (lidera konsorcjum) oraz, że bank przyjął odpowiedzial-

ność  gwarancyjną  tylko  za  ziszczenie  się  przesłanek  zatrzymania  wadium  względem  tak 

oznaczonego  wykonawcy.  Tym  samym,  pomimo  jednoznacznego  stanowiska  samego  ban-

ku, Izba nie zna

lazła podstaw do stwierdzenia, że udzielając gwarancji bank zobowiązał się 

względem  zamawiającego  do  spełnienia  wynikającego  z  niej  świadczenia  również  w  przy-

padku,  w  którym  podstawa  odpowiedzialności  gwaranta  związana  będzie  z  innym  niż  lider 

podmiotem (tj. z drugim konsorcjantem).  

Analogiczne  stanowisko  zajął  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  orzeczeniu  z  dnia  24  maja 

2021 r. 

(sygn. akt XXIII Zs 31/21) wskazując, że zobowiązanie gwaranta ma charakter abs-

trakcyjny i nieakcesoryjny, co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do 

stosunku  podstawowego  łączącego  zleceniodawcę  z  beneficjentem,  będącego  przyczyną 

udzielania gwarancji.  

„byt gwarancji bankowej jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy beneficjenta z 

osobą, za którą gwarant gwarantuje. Jego zakres wyznaczony jest zatem treścią dokumentu 

gwarancyjnego,  który  ma  podstawowe  znaczenie  dla  określenia  zobowiązania  gwaranta. 

Zobowiązanie  gwaranta  ma  charakter  zobowiązania  abstrakcyjnego,  nieakcesoryjnego  co 

związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączą-

cego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji."  

Sąd podkreślił w wyroku, że treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z 

treści  gwarancji,  a  sama  gwarancja,  jako  zobowiązanie  abstrakcyjne,  musi  być  czytelna  i 

jasna.  

„wskazać  w  konsekwencji  należy,  że treść  zobowiązania  do  wypłaty  wadium  musi  wynikać 

wprost z brzmienia gwarancji. Konieczność oceny prawidłowości wadium na podstawie zło-

żonego,  a  nie  podlegającego  uzupełnieniom,  dokumentu  gwarancyjnego  oraz  niezbędna 

pewn

ość co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być uzależ-

niona od stanowiska samego banku, który dla zamawiającego korzystnie lub nie zinterpretuje 

po terminie składania ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium. Wobec 

powyższego gwarancja jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwo-

ści interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna."  

Sąd wskazał, że treść gwarancji wadialnej modelowo powinna obejmować wszystkich człon-

ków konsorcjum. Sąd dopuścił również mniej restrykcyjne podejście, polegające na niewska-

zywaniu  „z  nazwy”  wprost  wszystkich  wykonawców,  jednak  pod  określonymi  warunkami 

(stanowisko zbieżne z powołanym orzeczeniem SO w Gdańsku).  

„Treść  gwarancji  bankowej  powinna  nie  tylko  obejmować  wszystkie  przypadki,  w  których 

zamawiający  ma  prawo zatrzymać  wadium  wskazane w  art.  46  ust.  4a  i ust.  5  ustawy,  ale 

powinna  też  z  punktu  widzenia  modelowo  sporządzonej  gwarancji  bankowej,  wskazywać 

wykonawcę, a więc oba podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicz-

nego. (...)  

Niemniej sąd okręgowy dostrzega potrzebę dopuszczenia pewnych odstępstw w tym zakre-

sie  i  wobec  tego  wystarczające  byłoby  powołanie  się  w  gwarancji  na  zwrot  "konsorcjum". 

Jednakowoż  sporna  gwarancja  bankowa  obejmuje  jedynie  firmę  (...)  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w T. bez oznaczenia, iż działa ona w ramach konsorcjum. Co więcej, w 

gwarancji bankowej wskazano, że wykonawca ma zamiar złożyć "ofertę", a nie wspólną ofer-

tę,  co  mogłoby  również  sygnalizować  fakt  wystawienia  gwarancji  na  konsorcjum.  Istotnym 

zatem  jest,  że  całokształt  okoliczności  związanych  ze  złożeniem  oferty  przesądzać  musi  o 

prawidłowości  złożenia  wadium  w  postaci  gwarancji  bankowej  wystawionej  na  jednego  z 

konsorcjantów. (...)"  

Sąd w orzeczeniu podkreślił, że wyłącznie rozstrzygającą o odpowiedzialności gwaranta jest 

treść  samej  gwarancji  -  tym  samym  nie  mają  w  tym  zakresie  znaczenia  odpowiedzialność 

solidarna wykonawc

ów czy też umowa konsorcjalna.  

„Istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od dłu-

gu  głównego,  przesądza,  że  wyłącznie  rozstrzygającymi  o  odpowiedzialności  gwaranta  są 

postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do benefi-

cjanta gwarancji. Powoływanie się na okoliczności dotyczące relacji zamawiającego z wyko-

nawcami  wspólnie  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  jest  skuteczne  względem 

gwaranta. W konsekwencji nieprawidłowe jest stanowisko KIO, że dla zakresu odpowiedzial-

ności  gwaranta  z  tytułu  wystawionej  gwarancji  bankowej  decydujące  znaczenie  miała  soli-

darna odpowiedzialność lidera i partnera konsorcjum w relacji z zamawiającym czy też treść 

umowy konsorcjum (...)"  

Sąd  wyjaśnił,  dlaczego  tak  istotne,  z  punktu  widzenia  gwaranta,  jest  to,  by  wiedział  jakie 

podmioty  są  objęte  udzieloną przez  niego  gwarancją  -  wynika to  bowiem z charakteru  pro-

wadzonej  przez  nich  zarobkowej  działalności  i  szacowanego ryzyka.  Objęcie  gwarancją  in-

nego 

podmiotu niż wskazany wprost w treści gwarancji, istotnie zwiększyłoby zakres odpo-

wiedzialności gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane.  

„Podkreślenia wymaga, że udzielenie gwarancji jest czynnością odpłatną i gwarant udziela 

gwarancji  w  celu  osiągnięcia zysku  a  zatem  przede  wszystkim  realizacji własnego celu go-

spodarczego.  Weryfikuje  zatem  szczegółowo  kondycję  ekonomiczną  wykonawcy,  na  pod-

stawie  czego  decyduje  o  akceptacji  gwarancji  i  kalkuluje  opłacalność  dokonywanej  z  nim 

czynności a zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo spraw-

dzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym zwią-

zanego.  Reasumując,  wyłącznie  od  dobrej  woli  gwaranta  bądź  ewentualnie  wykładni  treści 

tej gwarancji, poc

zynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała tak-

że  przyczyny,  za  które  inny  niż  Wykonawca  członek  konsorcjum  jest  odpowiedzialny.  Pod-

kreślić  należy,  iż  ewentualne  przyjęcie  objęcia  gwarancją  innego  podmiotu  niż  wskazany 

wprost w t

reści gwarancji, nawet członka konsorcjum, istotnie zwiększyłoby zakres odpowie-

dzialności gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane."  

Sąd  wskazał  również,  że  nie  można  wywodzić  prawidłowości  gwarancji  nieobejmującej 

wszyst

kich konsorcjantów z faktu, iż gwarancja jest bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na 

pierwsze żądanie. W ocenie Sądu gwarant mógłby bronić się przed żądaniem wypłaty powo-

łując  się  na  nadużycie  przez  wierzyciela  gwarancji  celu  zabezpieczenia,  jak również  wyko-

rzystując konstrukcję naruszenia umowy gwarancyjnej.  

„Ostatecznie  wskazać  należy,  że  prawidłowość gwarancji  nieobejmującej  wszystkich  człon-

ków konsorcjum nie może być wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunko-

wa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi 

odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniecha-

nia  podmiotu  niewskazanego  w  treści  gwarancji.  Odpowiedzialność  gwaranta  z  gwarancji 

bezwarunkowej  nie  jest  nie

ograniczona i  nie może być traktowana  w sposób bezwzględny. 

Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspól-

nie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  w  sytuacji,  gdy  zgodnie  z  treścią  gwarancji 

dotyczy  ona  zdarzeń  związanych  z  udziałem  w  postępowaniu  pojedynczego  wykonawcy, 

byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. Nie jest zatem tak, że z uwagi na fakt, że zobowią-

zanie  gwaranta  wynikającej  z  gwarancji  opatrzonej  klauzulami:  "bezwarunkowo",  "nieodwo-

łalnie" i "na pierwsze żądanie" jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, samodzielnym i nieakce-

soryjnym a gwarant nie może bronić się przed żądaniem zapłaty. Ryzyko gwaranta nie może 

obejmować okoliczności nieprzewidzianych w umowie. Gwarant może powołać się na nadu-

życie przez wierzyciela gwarancji celu zabezpieczenia, ale może też wykorzystać konstruk-

cję  naruszenia  umowy  gwarancyjnej.  W  konsekwencji  nie  można  wykluczyć,  że  gwarant 

podniósłby,  w  sytuacji  zobowiązania  do  zapłaty,  zarzut  braku  swojej  odpowiedzialności  za 

działania i zaniechania (...) spółki z o.o.  

w T., bowiem podmiot nie w żaden sposób nie jest objęty gwarancją banku."  

Podsumowując:  

W  przetargu Gwarancja została wystawiona i  obejmuje  wyłącznie ofertę wykonawcy 

Apex.IT  Sp.  z  o.o.,  zaś  ofertę  złożyło  w  przetargu  konsorcjum  firm  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  oraz 

Net-o-logy Sp. z o.o.  

Treść Gwarancji nie wskazuje, ani wprost ani nawet w dorozumiany sposób, aby za-

bezpieczała ofertę wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie.  

Gwarant  wystawiając  Gwarancję  nie  miał  wiedzy,  że  oferta  w  postępowaniu  będzie 

składana przez konsorcjum, co znalazło potwierdzenie w treści samej Gwarancji, jak również 

wystawionym w dniu 6.03.2023 r. Aneksie nr 1 do Gwarancji.  

Na dzień złożenia oferty w postępowaniu Gwarancja nie dotyczyła oferty Konsorcjum.  

Wad

ium nie może być wniesione po terminie składania ofert w przetargu, a zatem za 

niedozwolone i  bezskuteczne  uznać  należy próby  dokonywania zmiany  treści Gwarancji,  w 

tym tak zasadniczych danych jak podmioty, których ofertę zabezpiecza gwarancja bankowa 

po t

erminie składania ofert.  

Pełnomocnictwo  konsorcjalne  upoważniające  Lidera  do  złożenia  wadium  w  imieniu 

Mocodawcy zostało wystawione po terminie wystawienia Gwarancji, co wyklucza, aby mogło 

obejmować  w  dacie  jego  wystawienia  ofertę  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia.  

Konsorcjum  wykonawców  w  składzie:  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  oraz  net-o-logy  Sp.  z  o.o., 

wniosło wadium w postępowaniu w sposób nieprawidłowy.  

Wadium  w  gwarancji  bankowej  złożonej  w  postępowaniu nie zabezpiecza interesów 

z

amawiającego w sposób należyty i nie gwarantuje, że w przypadku gdyby okoliczności uza-

sadniające  zatrzymanie  wadium  wystąpiły  zamawiający  miałby  pewność  wypłaty  sumy  wa-

dialnej.  

W  związku  z  powyższym,  zamawiający  podtrzymuje  w  mocy  decyzję  o  odrzuceniu  oferty 

złożonej  przez  odwołującego  i  w  konsekwencji  o  unieważnieniu  przedmiotowego  postępo-

wania.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, oferty odwołującego, wezwa-

nia z dnia 9 marca 2023 r

. do ING Bank Śląski SA, odpowiedzi udzielonej w dniu 13 marca 

2023  r.,  wezwania  skierowanego  do  odwołującego  w  dniu  13  marca  2023  r.  i  odpowiedzi 

udzielonej w dniu 14 marca 2023 r., informacji o unieważnieniu postępowania, gwarancji nr 

KLG79695IN22. 

Na po

dstawie tych dowodów ustalono, co następuje: 

W SWZ w zakresie wadium zamawiający zawarł następujące postanowienia: 

WADIUM I ZABEZPIECZENIE NALE

ŻYTEGO WYKONANIA UMOWY  

Wymagane jest wniesienie wadium w wysoko

ści: 260 000,00 zł.  

Wykonawca wnosi wa

dium w jednej lub kilku następujących formach:  

a) 

w  pieni

ądzu  (wadium  w  formie  pieniężnej  należy  wnieść  przelewem  na  rachunek 

bankowy Zamawiaj

ącego: 73 1130 1017 0020 1214 7720 0038 - Bank Gospodarstwa Krajo-

wego 

– Swift BGK: GOSKPLPW zaznaczając w tytule przelewu: Wadium - rozbudowa sys-

temu kopii zapasowych - nr ZP-DI-87/22;  

b) 

gwarancjach bankowych;  

c) 

gwarancjach ubezpieczeniowych;  

d) 

poręczeniach  udzielanych  przez  podmioty,  o  których  mowa  w  art.  6b  ust.  5  pkt  2 

ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utw

orzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości 

(t.j. Dz.U.2020 poz. 299 ze zm.).  

Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w 

ust.  2  pkt  b)-d),  Wykonawca  przekazuje zamawiaj

ącemu oryginał gwarancji lub poręczenia, 

w postaci elektronicznej.  

Z tre

ści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowią-

zanie Gwaranta/Poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okoliczno-

ściach określonych w art. 98 ust. 6 USTAWY na pierwsze żądanie zapłaty, podpisane przez 

osobę upoważnioną oraz zawierające oświadczenie o podstawie do jego zatrzymania.  

Termin wniesienia wadium upływa wraz z terminem składania ofert.  

Wadium wnoszone w formie in

nej niż pieniądz Wykonawca składa wraz z ofertą po-

przez Platformę zakupową.  

Wadium wnoszone w pieni

ądzu będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie składa-

nia ofert znajdzie się na rachunku bankowym Zamawiającego.  

Zamawiaj

ący zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez zło-

żenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.  

Zamawiaj

ący zwraca wadium, zgodnie z warunkami określonymi w art. 98 ust. 1 i 2 

USTAWY.  

Zamawiaj

ący zatrzymuje wadium na warunkach określonych w art. 98 ust. 6  USTA-

WY.  

Odwołujący załączył do oferty następujące dokumenty: 

W dniu 9 lutego 2023 r. ING Bank Śląski wystawił na Beneficjenta Urząd Dozoru Technicz-

nego w Warszawie Gwarancja nr KLG86021IN23 

i oświadczył: 

Zostaliśmy  poinformowani,  że  APEX.IT  SPÓŁKA  Z  OGRANICZONĄ  ODPOWIEDZIALNO-

ŚCIĄ,  UL.  MARCINA  FLISA  6,  02-247  WARSZAWA,  zwany  dalej  "Wykonawcą",  zamierza 

przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest “ROZBUDOWA SYSTEMU KOPII ZAPA-

SOWYCH  DLA  URZĘDU  DOZORU  TECHNICZNEGO”;  znak  postępowania:  ZP-DI-87/22. 

Wiadomo nam także, iż warunki przetargowe przewidują, że wadium może zostać wniesione 

w formie gwarancji bankowej. 

W związku z powyższym, ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej 

34, 40-086 Katowice, 

wpisany do Rejestru Przedsiębiorców w Sądzie Rejonowym Katowice-

Wschód w Katowicach Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nume-

rem  KRS  0000005459,  o  kapitale  zakładowym  w  kwocie  130.100.000,00  zł  oraz  kapitale 

wpłaconym w kwocie 130.100.000,00 zł, NIP 634-013-54-75 („Bank”), niniejszym zobowiązu-

je się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN 260 000,00 na 

Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że: 

1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 

1 ustawy z dnia 11 

września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po 

jego  stronie,  nie  złożył  podmiotowych  środków  dowodowych  lub  przedmiotowych  środków 

dowodowych  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  57  lub  art.  106  ust.  1, 

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie 

wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało 

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub 

2) Wykon

awca, którego oferta została wybrana: 

a)  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach  określo-

nych w ofercie; lub 

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub 

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn le-

żących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. 

Żądanie zapłaty musi zostać doręczone do Banku w formie: 

a) papierowej na adres: ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, albo 

b) autoryzowanego komunikatu przeka

zanego przez bank prowadzący Państwa rachunek za 

pośrednictwem systemu SWIFT na adres INGBPLPW, albo 

c) dokumentu dołączonego do wiadomości e-mail wysłanej na adres [email protected] opatrzonego 

kwalifikowanymi  podpisami  elektronicznymi  weryfikowanymi  przy  pomocy  kwalifikowanych 

certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach 

zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. 

Dla celów identyfikacyjnych: 

a)  Żądanie  zapłaty  przekazane  do  Banku  zgodnie  z  wymogami  określonymi  powyżej  w 

punkcie  a)  musi 

zawierać także potwierdzenie banku prowadzącego Państwa rachunek lub 

notarialne, iż zostało ono podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli 

w 

Państwa  imieniu.  Jeżeli  bankiem  prowadzącym  Państwa  rachunek  jest  ING  Bank  Śląski 

S.A., w/w potwierdzenie podpisów nie będzie wymagane, jednakże żądanie zapłaty musi być 

podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, lub 

b

)  Żądanie  zapłaty  przekazane  do  Banku  zgodnie  z  wymogami  określonymi  powyżej  w 

punkcie b) musi 

zawierać potwierdzenie banku prowadzącego Państwa rachunek, iż zostało 

ono  podpisane  przez  osoby 

uprawnione  do  składania  oświadczeń  woli  w  Państwa  imieniu, 

wraz 

z potwierdzeniem tegoż banku, że jest on w posiadaniu oryginału Żądania zapłaty oraz 

że  zawiadomienie  przesłane  przez  ten  bank  za  pośrednictwem  systemu  SWIFT  dokładnie 

oddaje treść Żądania zapłaty, lub 

c) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w punk-

cie  c)  musi  być  podpisane  przez  osoby  uprawnione  zgodnie  ze  sposobem  reprezentacji 

ujawnionym w KRS lub zawierać dokument potwierdzający umocowanie osób podpisujących 

żądanie  lub  pełnomocnictwa  opatrzone  kwalifikowanymi  podpisami  elektronicznymi  weryfi-

kowanymi  przy  pomocy  kwalifikowanych 

certyfikatów,  zgodnie  z  warunkami  określonymi 

ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. 

W przypadku dokonania wypłaty w ramach niniejszej gwarancji, kwota zobowiązania Banku 

zostanie 

automatycznie zmniejszona o wartość dokonanej wypłaty. 

Gwarancja wchodzi w życie w dniu 2023-02-16. 

Gwarancja  obowiązuje  do  2023-05-16  („Termin  ważności  gwarancji”),  przy  czym  żądanie 

zapłaty Beneficjenta może wpłynąć do Banku w terminie do 7 dni od upływu Terminu ważno-

ści gwarancji, tj. do dnia 2023-05-23. 

Odpowiedzialność Banku wygasa: 

a)  gdyby  Państwa  żądanie  nie  zostało  doręczone  Bankowi  w  terminie  do  dnia  2023-05-23, 

lub 

b) w przypadku zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań przewidzianych 

w  gwarancji, 

przed  upływem  terminu  do  którego  najpóźniej  musi  wpłynąć  żądanie  zapłaty 

Beneficjenta, 

przesłanego  w  celach  identyfikacyjnych  w  sposób  określony  w  gwarancji  dla 

składania żądania zapłaty, lub 

c) gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji, lub 

d) w przypadku 

złożenia w Banku Państwa oświadczenia o zwolnieniu wadium, przesłanego 

w celach 

identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty. 

Niniejsza gwarancja nie podlega cesji. 

Gwarancja została sporządzona według prawa polskiego. 

Do 

wszelkich praw i obowiązków wynikających z tej gwarancji stosuje się prawo Rzeczypo-

spolitej Polskiej. 

Podpisano kwalifikowanym podpisem elektronicznym za ING Bank Śląski S.A. 

Magdalena Czarnecka - 

Pełnomocnik ING Bank Śląski S.A. 

Łukasz Kasznia - Pełnomocnik ING Bank Śląski S.A. 

Odwołujący wraz z ofertą przedstawił zamawiającemu również dwa pełnomocnictwa: 

Warszawa, dnia 14 luty 2023 roku 

PEŁNOMOCNICTWO 

W  związku  z  podjęciem  decyzji  o  wspólnym  ubieganiu  się  o  zamówienie  Urzędu  Dozoru 

Technicznego  („Zamawiający”)  pod  nazwą  „ROZBUDOWA  SYSTEMU  KOPII  ZAPASO-

WYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO” ZP-DI-87/22 („Zamówienie”) („Postępo-

wanie”);  net-o-logy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  KRS  0000189671  („Mocodawca”) 

udziela  pełnomocnictwa  na  rzecz  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  KRS: 

0000396267, („Pełnomocnik”), uprawniającego Pełnomocnika w reprezentacji Mocodawcy w 

toku Postępowania i realizacji umowy na przedmiot Postępowania, w szczególności: 

1/  dokonywania  w  imieniu  Mocodawcy  wszystkich  czynności  prawnych  i  faktycznych,  skła-

dania oświadczenia wiedzy i woli w toku Postępowania o realizacji umowy na przedmiot Za-

mówienia; 

2/ podpisania, parafowania i złożenia w imieniu Mocodawcy oferty wraz z załącznikami (co 

dotyczy zarówno oferty wstępnej jak i ostatecznej oraz wniosków o dopuszczenie do Postę-

powania 

–  jeżeli  są przewidziane przepisami Postępowania),  a także  udziału a aukcji  elek-

tronicznej (jeżeli dotyczy), 

3/ składania w imieniu Mocodawcy wszelkich oświadczeń wiedzy i woli wynikających z praw i 

obowiązków  Mocodawcy  w  toku  Postępowania i powszechnych  przepisów  prawa  i  dokony-

wania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń zwią-

zanych z 

Postępowaniem, w tym poświadczania kopii dokumentów za ich zgodność z orygi-

nałem,  zadawania  pytań,  składania  wyjaśnień  i  uzupełnień  dotyczących  treści  oferty  oraz 

innych dokumentów lub oświadczeń składanych przez Mocodawcę w związku z Postępowa-

niem, 

4/  wn

oszenia w imieniu Mocodawcy procesowych, w tym środków ochrony prawnej przewi-

dzianych przepi

sami warunkami Postępowania powszechnymi przepisami prawa oraz repre-

zentowania Mocodawcy na 

posiedzeniach i rozprawach w związku z powyższymi pismami i 

środkami, 

wniesienia  wadium  także  w  imieniu  Mocodawcy  i  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy, 

prowadzenie korespondencji w związku z Postępowaniem, 

Pełnomocnik jest niniejszym upoważniony do udzielenia dalszych pełnomocnictw w zakresie 

jak wyżej. 

W imieniu net-o-logy Sp. z o.o. 

Wojciech Muras 

 Warszawa, dnia 14.02.2023 r.  

PEŁNOMOCNICTWO  

APEX.IT 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, adres: ul. Mar-

cina  Flisa  6,  02-

247  Warszawa,  wpisana  do  rejestru  przedsiębiorców  Krajowego  Rejestru 

Sądowego  prowadzonego  przez  Sąd  Rejonowy  dla  m.st.  Warszawy  w  Warszawie  XIII  Wy-

dział  Gospodarczy  Krajowego  Rejestru  Sądowego  pod  numerem  KRS  0000396267,  NIP: 

5213617218, REGON: 145491853, reprezentowana przez:  

Małgorzata Krasuska – Prezes Zarządu zwana dalej: „Spółką”  

Zgodnie z wydrukiem odpowiadającym aktualnemu wypisowi KRS Spółki na dzień udzielenia 

pełnomocnictwa.  

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Rozbudowa  systemu  kopii  zapasowych  dla 

Urzędu  Dozoru  Technicznego”,  znak  postępowania:  ZP-DI-87/22  (zwanym  dalej:  „Postępo-

waniem”)  prowadzonym  przez  Urząd  Dozoru  Technicznego  (zwanym  dalej:  „Zamawiają-

cym”).  

działając  jako  Lider  Konsorcjum  ww.  postępowaniu,  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia 

14.02.2023 r. udzielonego przez net-o-logy Sp. z o.o.  

Spółka niniejszym upoważnia  

Karolinę  Kęsikowską,  legitymującą  się dowodem  osobistym  nr  DAV  442095 do  reprezento-

wania Spółki w postępowaniu, w szczególności do:  

podpisania i złożenia oferty oraz wszelkich innych pism w postępowaniu,  

poświadczania  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  dokumentów  załączonych  do  oferty 

lub wszelkich innych pism w po

stępowaniu,  

zawarcia  i  podpisania  w  imieniu  i  na  rzecz  Konsorcjum  umowy  z  Zamawiającym,  w 

przypadku wybrania oferty Konsorcjum przez Za

mawiającego,  

wniesienia wadium lub innego zabezpieczenia wykonania umowy z Zamawiającym,  

prowadzenia  negocjac

ji i wszelkiej korespondencji z Zamawiającym związanej z Po-

stępowaniem,  między  innymi  zadawania pytań  Zamawiającemu,  składania wszelkich prote-

stów i odwołań, odbierania korespondencji, wyjaśniania oferty Konsorcjum,  

sporządzania i wnoszenia wszelkich środków ochrony prawnej,  

reprezentowania Konsorcjum we wszelkich postępowaniach przez sądami lub innymi 

organami państwowymi.  

Przedmiotem  pełnomocnictwa  jest  także  przedsięwzięcie  przez  pełnomocnika  wszelkich 

czynności  o charakterze  prawnym  i  technicznym  mających  na  celu skuteczność czynności, 

do  których  pełnomocnik  jest  upoważniony.  Pełnomocnictwo  upoważnia  do  udzielania  dal-

szych pełnomocnictw oraz dokonywania czynności prawa materialnego.  

Niniejsze pełnomocnictwo udzielone zostaje na czas nieokreślony i jest ważne do momentu 

je

go odwołania.  

Małgorzata Krasuska, Prezes Zarządu  

W dniu 9 marca 

2023 r. zamawiający wystąpił do ING Bank Śląski S.A. z wezwaniem do zło-

żenia wyjaśnień: 

Zamawiający  -  Urząd  Dozoru  Technicznego,  prosi  o  złożenie  wyjaśnień  w  zakresie  treści 

wystawionej pr

zez Państwa Gwarancji wadialnej nr KLG86021IN23 z dnia 09.02.2023 r. na 

rzecz wykonawcy APEX.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa, w ramach prze-

targu, którego przedmiotem jest „Rozbudowa systemu kopii zapasowych dla Urzędu Dozoru 

Techniczneg

o”; znak postępowania: ZP-DI-87/22. 

W/w  wykonawca  złożył  w  przedmiotowym  przetargu  ofertę  wraz  z  innym  wykonawcą  jako 

konsorcjum firm: Apex.IT Sp. z o.o. / Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 War-

szawa / ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice. 

W 

związku  z  powyższym,  prosimy  o  wyjaśnienie,  czy  Państwa  zobowiązania  wynikające  z 

treści  Gwarancji  nr  KLG86021IN23  z  dnia  09.02.2023  r.  dotyczą  również  członka  konsor-

cjum: Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice. 

Wyjaśnienia należy złożyć do dnia 15.03.2023 r. na adres e-mail: [email protected] (pod-

pisane przez wystawców Gwarancji, czyli panią Magdalenę Czarnecką - Pełnomocnika ING 

Bank Śląski S.A. oraz pana Łukasza Kasznia - Pełnomocnika ING Bank Śląski S.A.). 

W załączeniu: 

1) Gwarancja nr KLG86021IN23 

2) Pełnomocnictwo konsorcjum (pkt 5); 

W dniu 13 marca 2023 r. ING Bank Śląski SA udzielił zamawiającemu następujących wyja-

śnień: 

Szanowni Państwo, 

W  odpowiedzi  na  Państwa pismo z  dnia 09.03.2023,  informujemy,  że na zlecenie naszego 

Klienta APEX.IT 

SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, UL.MARCINA FLI-

SA 6, 02-247 WARSZAWA w dniu 

06.03.2023 ING Bank Śląski S.A. wystawił aneks nr 1 do 

gwarancji KLG86021IN23, zgodnie z którym: 

„Zostaliśmy  poinformowani,  że  Konsorcjum  firm  (zwane  dalej  „Zobowiązanym")  w  składzie: 

Apex.IT  Sp.  z  o.o.,  ul.  Marcina  Flisa  6,  02-247  Warszawa,  NIP:5213617218  (Lider  Konsor-

cjum)  oraz  Net-o-logy  Sp.  z  o.o.,  ul.  Porcelanowa  23,  40-246  Katowice,  NIP:  9542470020, 

Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (Uczestnik Konsorcjum) 

zamierza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest “ROZBUDOWA SYSTEMU KO-

PII ZAPASOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO”; znak postępowania: ZPDI-

87/22.„ 

Z wyrazami szacunku 

ING Bank Śląski S.A. 

W dniu 13 marca 2023 r. 

Zamawiający - Urząd Dozoru Technicznego, poprosił odwołującego 

o złożenie wyjaśnień w zakresie treści wystawionej przez ING BANK ŚLĄSKI S.A. Gwarancji 

wadialnej nr KLG86021IN23 z dnia 09.02.2023 r. w ramach przetargu, którego przedmiotem 

jest „Rozbudowa systemu kopii zapasowych dla Urzędu Dozoru Technicznego”; znak postę-

powania: ZP-DI-87/22. 

1) Gwarancja w dniu 09.02.2023 r. została wystawiona tylko na rzecz wykonawcy APEX.IT 

Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa; 

Oferta została złożona  w  dniu 16.02.2023 r. przez  konsorcjum  firm: Apex.IT Sp.  z  o.o. / 

Net-o-logy  Sp.  z  o.o.,  ul.  Marcina  Flisa  6,  02-247  Warszawa  /  ul.  Porcelanowa  23,  40-246 

Katowice; 

3) Do oferty załączono Pełnomocnictwo konsorcjum z 14.02.2023 r., w którym w pkt. 5 umo-

cowano Lidera konsorcjum: APEX.IT Sp. z o.o. do wniesienia wadium; 

4) W dniu 13.03.2023 r. do Zamawiającego wpłynęły wyjaśnienia z ING BANK ŚLĄSKI S.A., 

z  których  wynika,  że  dopiero  w  dniu  06.03.2023  r.  Bank  wystawił  aneks  nr  1  do  gwarancji 

KLG86021IN23,  gdzie  wpisa

ne  zostało  konsorcjum  firm,  a  dopisany  w  aneksie  uczestnik 

konsorcjum  to:  Net-o-logy  Sp.  z  o.o.,  ul.  Porcelanowa  23,  40-246  Katowice,  NIP: 

9542470020, Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa; 

5) Zamawiający nie otrzymał przedmiotowego aneksu; 

W związku z powyższym, prosił o złożenie wyjaśnień w powyższym zakresie. 

Zwr

ócił  jednocześnie uwagę,  że  Gwarancja  z  09.02.2023  r.  do  dnia 06.03.2023  r.  była wy-

stawiona  tylko  na  jednego  wykonawcę,  tj.  APEX.IT  Sp.  z  o.o.,  ul.  Marcina  Flisa  6,  02-247 

Warszawa. 

Wyjaśnienia należy złożyć do dnia 15.03.2023 r. 

W dniu 14 marca 2023 r. odwołujący wyjaśnił, co następuje: 

Szanowni Państwo, 

W związku z otrzymaniem wezwania z dnia 13 marca 2023 roku uprzejmie informujemy co 

następuje 

1)  Zamawiaj

ący  w  rozdziale  10  SWZ  pt.  Wadium  i  zabezpieczenie  należytego  wykonania 

umowy  wymagał  wniesienia wadium  w  wysokości  260.000,00  zł  w jednej  lub  kilku formach 

wskazanych w pkt 2, m.in. w formie gwarancji bankowej. 

Zgodnie z pkt 4 

„Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne 

zobowiązanie  Gwaranta/Poręczyciela  do  wypłaty  Zamawiającemu  pełnej  kwoty  wadium  w 

okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 USTAWY na pierwsze żądanie zapłaty, podpi-

sane przez osob

ę upoważnioną oraz zawierające oświadczenie o podstawie do jego zatrzy-

mania.” 

Z treści gwarancji bankowej (wadialnej) wystawionej przez ING Bank Śląski S.A. wynika, że: 

„Bank  zobowiązuje  się  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  zapłacić  każdą  kwotę  do  wysokości 

PL

N 260 000,00 na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że: 

1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 

1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po 

jego 

stronie,  nie  złożył  podmiotowych  środków  dowodowych  lub  przedmiotowych  środków 

dowodowych  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  57  lub  art.  106  ust.  1, 

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie 

w

yraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało 

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub 

2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: 

a)  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach  określo-

nych w ofercie; lub 

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub 

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn le-

żących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana.” 

Przy czym jako Wykonawca została zdefiniowana spółka Apex.IT sp. z o.o. w Warszawie. 

Zobowiązanie  banku  gwaranta  obejmuje  zatem  wszystkie  przypadki  określone  w  treści  art. 

98 ust. 6 Ustawy (tj. wszystkie sytuacje, w których gwarant jest uprawniony do żądania wy-

płaty sumy gwarancyjnej są określone identyczne jak w art. 98 ust. 6 Ustawy). Bank określił 

również  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  sumę  gwarancyjną  zgodną  z 

regulacjami  SWZ  oraz  zamawiającego jako  beneficjenta z  tytułu gwarancji.  Jednocześnie z 

gwarancji wynika jednoznacznie, że zobowiązanie banku do wypłaty sumy gwarancyjnej jest 

bezwarunkowe,  nieodwołalne  i  na  pierwsze  żądanie  beneficjenta  (Zamawiającego).  Tym 

samym  gwarancja  zabezpiecza  wadium  w  sposób  zgodny  z  art.  98  ust.  6  Ustawy  oraz  z 

Rozdziałem 10 pkt 4 SWZ. 

Jednocześnie Zamawiający nie określił szczególnych czy dodatkowych warunków wniesienia 

wadium w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Wobec  tego  gwarancja  wa

dialna  została  poprawnie  sformułowana,  odpowiada  ona  w  pełni 

przepisom Ustawy i spełnia funkcje wadium niezależnie od tego, wobec którego z wykonaw-

ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ziszczą się warunki do zatrzymania 

wadium. Celem wniesienia wadium jest zabezpiecze

nie interesu Zamawiającego i udzielona 

gwarancja spełnia ten warunek. 

2) W orzecznictwie oraz w nauce prawa cywilnego utrwalony jest pogląd, że umowa konsor-

cjum pod względem odpowiedzialności prawnej została zrównana z przepisami dotyczącymi 

spółki cywilnej, z którą wykazuje wiele cech wspólnych, natomiast w art. 445 ust. 1 Ustawy 

została określona solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum za wszelkie zobowiąza-

nia i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dotyczy to również zobowią-

zań związanych z wniesieniem i zatrzymaniem wadium, co wynika chociażby z art. 380 § 1 

k.c. Zresztą, zgodnie z treścią art. 58 ust. 5 Ustawy, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje 

się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Z  u

wagi  na  zawarcie  umowy  konsorcjum  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia (tj. Apex.IT sp. z o.o. oraz net-o-logy sp. z o.o.), ich odpowiedzialność 

wobec  Zamawiającego  jest  solidarna  także  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówie-

nia. Skutki postępowania któregokolwiek z członków konsorcjum, prowadzące do zatrzyma-

nia wadium, rozciągają się bowiem na wszystkich członków konsorcjum. Tj. odpowiadają oni 

solidarnie za konsekwencje: 

1/ niezłożenia przez któregokolwiek z nich stosownych dokumentów czy oświadczeń na żą-

danie Zamawiającego, 

2/ odmowę przez któregokolwiek z nich podpisania umowy o zamówienie publiczne czy nie-

wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 

3/  gdy  zawarcie  umowy w  sprawie  za

mówienia publicznego nie będzie możliwe z przyczyn 

leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum. 

Każdy z tych przypadków, jeżeli wynika z działania bądź zaniechania drugiego członka kon-

sorcjum, będzie stanowić odpowiednio działanie bądź zaniechanie drugiego członka konsor-

cjum, a szczególnie Apex.IT sp. z o.o. jako Lidera konsorcjum. 

Tym samym możliwe jest zatrzymanie wadium niezależnie od tego, wobec którego z człon-

ków konsorcjum ziszczą się warunki do zatrzymania wadium. 

3)  Ponadto  Apex.IT  sp.  z  o.o.  jako  Lider 

konsorcjum,  zgodnie  z  treścią  pełnomocnictwa 

udzielonego przez net-o-

logy sp. z o.o., jest umocowany m.in. do wniesienia całego wyma-

ganego  przez  Zamawiającego  wadium  oraz  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

także w imieniu Mocodawcy. Wynika to wyraźnie z pkt 5 tego pełnomocnictwa. 

/dowód: pełnomocnictwo udzielone przez net-o-logy sp. z o.o. – na okoliczność upoważnie-

nia lidera konsorcjum do wniesienia całości wadium/ 

4) Zgodnie z treścią art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, gwarancją bankową jest jednostronne 

zobowiązanie  banku-gwaranta,  że  po  spełnieniu  przez  podmiot  uprawniony  (beneficjenta 

gwarancji)  określonych  warunków  zapłaty,  które  mogą  być  stwierdzone  określonymi  w  tym 

zapewnieniu  dokumentami,  jakie  beneficjent  załączy  do  sporządzonego  we  wskazanej  for-

mie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwaran-

cji - 

bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. 

Przy czym, jak przyjmuje się w orzecznictwie oraz w doktrynie, nieodwołalna i bezwarunko-

wa gwarancja bankowa ma charakter abstrakcyjny, a bank nie dokonuje merytorycznej oce-

ny zgłoszonego żądania zapłaty, w szczególności nie bada, czy roszczenia beneficjenta fak-

tycznie powstały  (por.  np.  wyrok  Sądu Apelacyjnego  w Warszawie z  dnia 23.01.2019 r.  VII 

AGa  1005/18,  zgod

nie  z  którym  „Gwarancja  nieodwołalna  i  bezwarunkowa  ma  charakter 

abstrakcyjny,  nieakcesoryjny,  co  powoduje,  że  spełnienie  wynikającego  z  niej  świadczenia 

przez  gwaranta  nie  może  być  uzależnione  od  merytorycznej  zasadność  żądania  zapłaty,  a 

zatem  wykazania  istnienia 

zobowiązania,  z  którego  świadczenie  gwarant  ma  zaspokoić, 

gwarant może tylko uzależnić swój obowiązek świadczenia od spełnienia przez beneficjenta 

warunków  wskazanych  w  treści  gwarancji  i  tylko  w  razie  ich  niespełnienia  może  odmówić 

zaspokojenia 

interesu beneficjenta gwarancji.” 

Tym samym, w przypadku wystąpienia z zadaniem wypłaty sumy gwarancyjnej, bank nie jest 

uprawiony  do  merytorycznej  weryfikacji  roszczenia,  niezależnie  od  okoliczności  stanowią-

cych podstawę żądania wypłaty. 

Wobec  tego,  nawet 

jeśli  przyczyna  zatrzymania  wadium  zaistniałaby  po  stronie  drugiego 

członka konsorcjum, to Zamawiający może złożyć żądanie gwarancji zgodnie z treścią gwa-

rancji,  wskazując,  że  przyczyna  zatrzymania  wadium  dotyczy  wykonawcy  określonego  w 

treści gwarancji (tj. Apex.IT sp. z o.o.), a bank będzie obowiązany do wypłaty sumy gwaran-

cyjnej.  W  takim  przypadku  członkowie  konsorcjum  nie mieliby  podstaw  do  dochodzenia  od 

Zamawiającego  zwrotu  wypłaconej  sumy  gwarancyjnej,  skoro  celem  gwarancji  jest  zabez-

pieczenie  ofert

y  jako  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia (nawet jeśli została wniesiona tylko przez lidera konsorcjum).W konsekwencji, w 

ocenie Apex.IT Sp. z o.o. nie jest konieczne wymienienie w treści gwarancji wszystkich wy-

kona

wców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a brak wskazania drugiego z 

członków konsorcjum (net-o-logy sp. z o.o.) nie pozbawia gwarancji wadialnej jej celu, jakim 

jest  zabezpieczenie  interesów  Zamawiającego  w  razie  zaistnienia  któregoś  z  przypadków 

określonych w art. 98 ust. 6 Ustawy. 

5)  Powyższe  stanowisko  potwierdza  ukształtowane  orzecznictwo  (powstałe  przede  wszyst-

kim na gruncie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, które jest aktualne również 

obecnie z uwagi na analogiczne brzmien

ie obecnych przepisów). W szczególności: 

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17: „Gwarancja wadialna mo-

że obejmować tylko jednego członka konsorcjum wykonawczego.”; przy czym w uzasadnie-

niu tego wyroku Sąd Najwyższy stwierdził, że: 

„Sąd  Okręgowy  błędnie  ocenił,  iż  obciążające  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  obowiązki,  które  zabezpiecza  wadium,  nie  mają  charakteru  solidar-

nego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani 

rozumowanie  a  contrario  na  podstawie art.  141 p.z.p.  Decydujące  znaczenie ma  natomiast 

stwierdzenie,  że  przedmiotem  obowiązków,  których  naruszenie  uzasadnia  zatrzymanie  wa-

dium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wy-

konawcy  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia  wspólnie,  zamówienie  jest  jedno,  jedna 

(wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie 

obowiązki  związane  z  jej  złożeniem  oraz  wadium.  Jedynie  częściowe  wykonanie  tych  obo-

wiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, 

bez  ich  wykonania  przez  pozostałych  -  nie  ma  żadnej  wartości  dla  Zamawiającego,  nie 

umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z 

art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą 

solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie.” 

wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  14  października  2015  r.,  sygn.  XXIII  Ga 

„(…)  To  nie  wspólnik  (konsorcjant),  lecz  wykonawcy  tworzący  konsorcjum,  stano-

wią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie 

zamówienia  publicznego  (tak:  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  13  października  2011  r.,  V 

CSK  475/10,  niepubl.). 

Powyższe  zaś  oznacza,  że  w  razie  wezwania  pełnomocnika  wyko-

nawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  do  przedłożenia 

określonych oświadczeń, dokumentów, informacji, czy wreszcie zawarcia umowy obowiązek 

ten obc

iąża wszystkich uczestników konsorcjum, a wobec tego niewykonanie tych obowiąz-

ków  przez  któregokolwiek  uczestnika,  zwłaszcza  lidera  konsorcjum  oznacza  niewykonanie 

tych obowiązków przez wszystkich uczestników konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzyma-

nia prz

ez zamawiającego wadium niezależnie od tego, kto w gwarancji wadialnej został wy-

mieniony jako wykonawca”. 

wyrok KIO 38/22 z dnia 25 stycznia 2022 r. (wydany już na gruncie obecnie obowiązującej 

Ustawy);  z  uzasadnienia:  „(…)  sam  fakt  niewskazania  w  treści  gwarancji,  że  dany  podmiot 

działa w imieniu konsorcjum nie przesądza automatycznie o jej wadliwości i nie oznacza, że 

w  przypadku  zaistnienia  okoliczności  uprawniających  zamawiającego  do  żądania  wypłaty 

wadium, występujących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumen-

tu, ubezpieczyciel takiej wypłaty odmówi (por.m.in. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2020 r., sygn. 

akt KIO 2434/20, KIO 2437/20, wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2978/20, 

wyrok z dnia 19 października 2021 r., sygn. akt KIO 2658/21). Treść gwarancji powinna pod-

legać wykładni na podstawie art. 65 k.c., a ocena w tym zakresie winna być dokonywana w 

sposób  zindywidualizowany,  tj.  z  uwzględnieniem  okoliczności  faktycznych  danej  sprawy. 

Wskazać również trzeba, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udziele-

nie  zamówienia  zakres  odpowiedzialności  dłużnika  głównego  (czyli  lidera)  jest  wyznaczany 

przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 

5 ustawy Ustawy wykonaw

cy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepi-

sy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się  odpowiednio  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się o udzielenie zamówienia. Stosownie zaś do art. 445 ust. 1 ustawy Ustawy wykonawcy, o 

których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i 

wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.” 

wyrok  KIO  2789/15  z  dnia  12  stycznia  2016  r.:  „1.  Brak  wskazania  wszystkich  członków 

konsorcjum  w  dokumencie  gwarancji  nie  świadczy  o  braku  wniesienia  wadium.  Za  wadium 

skutecznie wniesione na gruncie p.z.p. należy uznać wadium, które zostało wniesione: przed 

upływem terminu składania ofert, w wymaganej wysokości, w formie przewidzianej w p.z.p., 

a w przypadku wadium wniesionego w formie 

innej niż pieniężna dodatkowo: spełnia wyma-

gania wynikające z odrębnych przepisów, zostało wniesione w oryginale.” 

wyrok KIO  336/15  z  dnia 5 marca  2015 r.:  „1.  Nie istnieją przeszkody  we wniesieniu wa-

dium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w której to treści gwarancji ujęty został jeden z 

podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią art. 23 ust. 

3 p.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których 

mowa w ust. 1, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

2.  Członkowie  konsorcjum  ubiegający  się  o  zamówienie  wspólnie  odpowiadają  solidarnie 

także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie 

ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia pu-

blicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie  któregokolwiek  z  członków 

konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne 

wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobo-

wiązania  dotyczącego  ich  wspólnego  mienia  w  rozumieniu  art.  370  k.c,  powodującym  po-

wstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamó-

wienie publiczne. W sytuacji kiedy do zawarcia umowy nie d

oszłoby z przyczyn leżących po 

stronie  lidera  konsorcjum,  zamawiający  może  skutecznie  domagać  się  realizacji  gwarancji 

ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidar-

nie  zobowiązanego  do  zawarcia  umowy  członka  konsorcjum  ubiegającego  się  o  zamówie-

nie.” 

por.  również  nowsze  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej:  z  dnia  25  marca  2019  r.,  KIO 

392/19, z dnia 12 listopada 2019 r., KIO 2175/19, z dnia 6 lutego 2020 roku, KIO 126/20, z 

dnia 11 lutego 2020 r., KIO 159/20, z dnia 3 marca 2020 r., KIO 361/20, z dnia 28 maja 2020 

r.,  KIO  590/20,  z  dnia  24  czerwca  2020  r.,  KIO  818/20,  z  dnia  8  grudnia  2020  r.,  KIO 

2978/20,  z  dnia  22  grudnia  2020  r.,  KIO  3208/20,  z  dnia  26 stycznia  2021 r.,  KIO  3466/20, 

KIO 3468/20, z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 3493/20, 

wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09, z dnia 4 maja 

2011  r.,  KIO  810/11,  z  dnia  11  lipca  2013  r.,  KIO  1546/13,  z  dnia  6  czerwca  2013  r.,  KIO 

1232/13, KIO 1233/13, z dnia 12 czerwca 2013 r., KIO 12

89/13, z dnia 3 września 2013 r., 

KIO 2033/13, z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO 649/14, KIO 655/14, z dnia 6 sierpnia2014 r., 

KIO 1501/14; KIO 1518/14; KIO 1531/14, z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1633/14, z dnia 30 

września2014 r., KIO 1897/14, z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14, z dnia 5 marca 2015 

r., KIO 336/15, z dnia 19 kwietnia 2016 r., KIO 510/16, z dnia 3 czerwca 2016 r., KIO 808/16, 

z dnia 11 października 2016 r., KIO1795/16, 

wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005 

r., VI Ca 527/05, Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006r., II Ca 489/06, Sądu 

Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r., XIX Ga 408/07, Sądu Okręgowego 

w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., V Ca 903/08, S

ądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 

5  marca  2009  r.,  X  Ga 25/09,  Sądu  Okręgowego  w  Słupsku  z  dnia  23  lipca  2015  r.  IV  Ca 

6)  Niezależnie od  argumentacji  powołanej  w  pkt 1)  do  5)  i  bez  naruszenia wniosków  z  niej 

wynikających, Apex.IT Sp. z o.o. w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego 

co do 

możliwości zatrzymania wadium na wypadek zaistnienia okoliczności dotyczących tak-

że drugiego członka konsorcjum wystąpił do ING Bank Śląski do doprecyzowanie treści gwa-

rancji bankowej w taki sposób, aby z jej treści wprost wynikało powołane uprawnienie. 

/dowód: Aneks nr 1 do gwarancji bankowej/ 

Treść aneksu: 

Katowice, 2023-03-06 

Urząd Dozoru Technicznego 

Ul. Szczęśliwicka 34 

02-353 Warszawa 

„Beneficjent” 

Aneks nr 1 

do Gwarancji nr KLG86021IN23 wystawionej dnia 2023-02-09 

za zobowiązania konsorcjum firm: Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa, 

NIP:5213617218 (Lider Konsorcjum) oraz Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 

Katowice, NIP: 9542470020, 

Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 War-

szawa (Uczestnik Konsorcjum) 

My, ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej 34, 40-086 Katowice, 

wpisany do Rejestru 

Przedsiębiorców w Sądzie Rejonowym Katowice-Wschód w Katowicach 

Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000005459, o 

kapitale  zakładowym  w  kwocie  130.100.000,00  zł  oraz  kapitale  wpłaconym  w  kwocie 

130.100.000,00  zł,  NIP  634-013-54-75,  niniejszym  wykreślamy  dotychczasową  treść  Gwa-

rancji nr KLG86021IN23 i wpro

wadzamy treść Gwarancji o następującym brzmieniu: 

Cytat 

Urząd Dozoru Technicznego 

Ul. Szczęśliwicka 34 

02-353 Warszawa 

„Beneficjent” 

Gwarancja nr KLG86021IN23 

Zostaliśmy  poinformowani,  że  Konsorcjum  firm  (zwane  dalej  „Zobowiązanym")  w  składzie: 

Apex.IT  Sp.  z  o.o.,  ul.  Marcina  Flisa  6,  02-247  Warszawa,  NIP:5213617218  (Lider  Konsor-

cjum)  oraz  Net-o-logy  Sp.  z  o.o.,  ul.  Porcelanowa  23,  40-246  Katowice,  NIP:  9542470020, 

Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (Uczestnik Konsorcjum) 

zamie

rza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest “ROZBUDOWA SYSTEMU KO-

PII ZAPASOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO”; znak postępowania: ZP-DI-

87/22.  Wiadomo  nam  także,  iż  warunki  przetargowe  przewidują,  że  wadium  może  zostać 

wniesione w formie gwarancji bankowej. 

W związku z powyższym, ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej 

34, 40-086 Katowice, 

wpisany do Rejestru Przedsiębiorców w Sądzie Rejonowym Katowice-

Wschód w Katowicach Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nume-

rem  KRS  0000005459,  o  kapitale  zakładowym  w  kwocie  130.100.000,00  zł  oraz  kapitale 

wpłaconym w kwocie 130.100.000,00 zł, NIP 634-013-54-75 („Bank”), niniejszym zobowiązu-

je się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN 260 000,00 

na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że: 

1)  Zobowiązany w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o którym mowa w  art.  107  ust.  2 lub  art.  128 

ust. 1 ustawy z dnia 11 

września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących 

po jego 

stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków 

dowodowych  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  57  lub  art.  106  ust.  1, 

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie 

w

yraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało 

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej; lub 

2) Zobowiązany, którego oferta została wybrana: 

a)  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach  określo-

nych w ofercie; lub 

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub 

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn le-

żących po stronie Zobowiązanego, którego oferta została wybrana. 

Żądanie zapłaty musi zostać doręczone do Banku w formie: 

a) papierowej na adres: ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, albo 

b) autoryzowanego komunikatu przekazanego przez bank prowadzący Państwa rachunek za 

pośrednictwem systemu SWIFT na adres INGBPLPW, albo 

c) dokumentu dołączonego do wiadomości e-mail wysłanej na adres [email protected] opatrzonego 

kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych 

certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach 

zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. 

Dla celów identyfikacyjnych: 

a)  Żądanie  zapłaty  przekazane  do  Banku  zgodnie  z  wymogami  określonymi  powyżej  w 

punkcie  a)  musi 

zawierać także potwierdzenie banku prowadzącego Państwa rachunek lub 

notarialne, iż zostało ono podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli 

w  Państwa  imieniu.  Jeżeli  bankiem  prowadzącym  Państwa  rachunek  jest  ING  Bank  Śląski 

S.A., w/w potwierdzenie podpisów nie będzie wymagane, jednakże żądanie zapłaty musi być 

podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, lub 

b)  Żądanie  zapłaty  przekazane  do  Banku  zgodnie  z  wymogami  określonymi  powyżej  w 

punkcie b) musi 

zawierać potwierdzenie banku prowadzącego Państwa rachunek, iż zostało 

ono  podpisane  przez  osoby 

uprawnione  do  składania  oświadczeń  woli  w  Państwa  imieniu, 

wraz z potwierdzeniem tegoż banku, że jest on w posiadaniu oryginału Żądania zapłaty oraz 

że  zawiadomienie  przesłane  przez  ten  bank  za  pośrednictwem  systemu  SWIFT  dokładnie 

oddaje treść Żądania zapłaty, lub 

c) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w punk-

cie  c)  musi  być  podpisane  przez  osoby  uprawnione  zgodnie  ze  sposobem  reprezentacji 

ujawnionym w KRS lub zawie

rać dokument potwierdzający umocowanie osób podpisujących 

żądanie  lub  pełnomocnictwa  opatrzone  kwalifikowanymi  podpisami  elektronicznymi  weryfi-

kowanymi  przy  pomocy  kwalifikowanych 

certyfikatów,  zgodnie  z  warunkami  określonymi 

ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. 

W przypadku dokonania wypłaty w ramach niniejszej gwarancji, kwota zobowiązania Banku 

zostanie 

automatycznie zmniejszona o wartość dokonanej wypłaty. 

Gwarancja wchodzi w życie w dniu 2023-02-16. 

Gwa

rancja  obowiązuje  do  2023-05-16  („Termin  ważności  gwarancji”),  przy  czym  żądanie 

zapłaty Beneficjenta może wpłynąć do Banku w terminie do 7 dni od upływu Terminu ważno-

ści gwarancji, tj. do dnia 2023-05-23. 

Odpowiedzialność Banku wygasa: 

a)  g

dyby  Państwa  żądanie  nie  zostało  doręczone  Bankowi  w  terminie  do  dnia  2023-05-23, 

lub 

b) w przypadku zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań przewidzianych 

w  gwarancji, 

przed  upływem  terminu  do  którego  najpóźniej  musi  wpłynąć  żądanie  zapłaty 

Beneficjenta, 

przesłanego  w  celach  identyfikacyjnych  w  sposób  określony  w  gwarancji  dla 

składania żądania zapłaty, lub 

c) gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji, lub 

d) w przypadku złożenia w Banku Państwa oświadczenia o zwolnieniu wadium, przesłanego 

w celach 

identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty. 

Niniejsza gwarancja nie podlega cesji. 

Gwarancja została sporządzona według prawa polskiego. 

Do wszelkich praw i obowiązków wynikających z tej gwarancji stosuje się prawo Rzeczypo-

spolitej Polskiej. 

Koniec cytatu 

Podpisano kwalifikowanym podpisem elektronicznym za ING Bank Śląski S.A. 

Łukasz Kasznia - Pełnomocnik ING Bank Śląski S.A. 

Tomasz Brodawski - 

Pełnomocnik ING Bank Śląski S.A. 

W dniu 17 marca 2023 r. za

mawiający poinformował o wyniku postępowania: 

Zamawiający - Urząd Dozoru Technicznego informuje, zgodnie z art. 260 ustawy Ustawy, że 

unieważnił przedmiotowe postępowanie, zgodnie z art. 255 pkt 3) ustawy Ustawy: Zamawia-

jący  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli:  cena  lub  koszt  najkorzyst-

niejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę 

do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. 

Zamawiający  nie  może  zwiększyć  kwoty  jaką  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

przedmiotowego zamówienia do kwoty z żadnej z dwóch ofert niepodlegającej odrzuceniu. 

Oferty złożone w postępowaniu: 

1)  GALAXY  SYSTEMY  INFORMATYCZNE  Sp.  z  o.o.,  ul.  Fabryczna  13/1,  65-410  Zielona 

Góra;  NIP  9291857884; REGON  081183730;  cena:  50  pkt;  gwarancja:  0  pkt;  bez  dodatko-

wych funkcjonalności / właściwości: 0 pkt; Łącznie: 50 pkt; 

2)  Konsorcjum  firm:  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  /  Net-o-logy  Sp.  z  o.o.,  ul.  Marcina  Flisa  6,  02-247 

Warszawa / ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice; NIP 5213617218 / 9542470020; REGON 

– oferta nie podlega punktacji – oferta odrzucona; 

3)  IT-

PARTNER  MIROSŁAW  WISZNIOWSKI,  62-080  LUSOWO,  ul.  SŁONECZNA  3;  NIP 

781-133-95-00;  REGON  300234148;  cena:  49,87  pkt;  gwarancja:  0  pkt  oraz  dodatkowe 

funkcjonalności / właściwości: 

Odpowiednio dla blokowej pamięci masowej: 

1.1.  Ilość  zajmowanego  miejsca  w  szafie  serwerowej  rack  czyli  wysokość  RU  (Rack  Unit) 

oferowanej pojedynczej macierzy dyskowej: 

6 RU i poniżej – 5 pkt; 

1.2. Maksymalne zapotrzebowanie na moc oferowanej pojedynczej macierzy dyskowej: - 2,0 

kW i poniżej – 5 pkt; 

1.3. Replikacja inkrementalna bloków danych natywnie z obecnie posiadanych macierzy blo-

kowych PureStorage FlashArray //X70R2 

– 20 pkt; 

Odpowiednio dla obiektowej pamięci masowej: 

1.4. Integracja z aplikacjami backup’owymi i medium do długotrwałego przechowywania bac-

kup’u: 

Obiektowa pamięć masowa na dane krytyczne powinna być wspierana przez aplikacje bac-

kup’owe  (bezpośrednio  bądź  poprzez  dodatkowy  moduł)  jako  medium  „S3”  do  długotermi-

nowego  składowania  danych,  wsparcie  powinno  być  zapewnione  dla  wiodących  aplikacji 

backup’owych pochodzących od producentów (min. 3) określonych jako LEADERS w „Magic 

Quadrant for Data 

Center Backup and Recovery Solutions” – 4 pkt; 

1.5. Ochrona przed atakami typu Ransomware/Malware: 

Ochrona przed atakami jest  wbudowana systemowo 

i nie ma możliwości jej wyłączenia – 4 

pkt; 

1.6. Sprzętowa Inteligentna kompresja i deduplikacja danych: 

Obie

ktowa  pamięć  masowa  na  dane  krytyczne  powinna  charakteryzować  się  deduplikacją 

globalną,  (dla  każdego  oferowanego  protokołu  o  wielkości  bloku  nie  większym  niż  12  Kb) 

oraz  sprzętową  kompresję  danych:  rozwiązanie  wykorzystujące  dodatkowe  rozszerzenie 

sprzętowe pozwalające odciążyć główne procesory urządzenia oferując jednocześnie dzięki 

temu  możliwość  uzyskania  wyższego  stopnia  kompresji  zapisywanych  danych  potwierdzo-

nych przez dokumentację producenta – 2 pkt; Łącznie: 89,87 pkt; 

Oferty odrzucone: 

Oferta nr 2 - Konsorcjum firm: Apex.IT Sp. z o.o. / Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 

02-247  Warszawa /  ul. Porcelanowa  23,  40-246  Katowice;  NIP  5213617218  /  9542470020; 

REGON 145491853 / 278191384: 

Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wyko-

nawca  nie  wniósł  wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie  utrzymywał  wadium 

nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył  wniosek  o  zwrot  wadium  w 

przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; 

Wykon

awca konsorcjum w składzie: 

1) Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa 

– lider konsorcjum 

2) Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice 

– członek konsorcjum 

złożył wraz z ofertą jako wadium Gwarancję Bankową nr KLG86021IN23 wystawioną przez 

ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej 34. 

Przedmiotowa gwarancja została wystawiona w dniu 09.02.2023 r. i obejmuje wyłącznie jako 

wykonawcę jeden podmiot - Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa. 

W treści  dokumentu brak  wskazania  wykonawcy  jako lidera  konsorcjum,  informacji  o  pozo-

stałych  członkach  konsorcjum,  czy  też  wskazania,  że  działa  on  w  imieniu  i  na  rzecz  wyko-

nawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co powoduje brak możliwości przypisania 

solidarnej odpowiedzialności wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie przez co 

nie  można  przyjąć,  iż  odpowiadają  oni  na  tej  zasadzie  za  wniesienie  przedmiotowego  wa-

dium. 

Wykonawca Apex.IT Sp. z o.o. nie złożył samodzielnie oferty w przedmiotowym postępowa-

niu, lecz uczynił to wraz z drugim podmiotem, działając w ramach konsorcjum z wykonawcą 

Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-

246 Katowice. Nie ma zatem tożsamości pod-

miotów  po  stronie  wykonawcy,  tj.  wykonawców  występujących  wspólnie  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia, do  których jedynie  stosuje  się odpowiednio przepisy  dotyczące  wy-

konawcy wskazanego w treści gwarancji. 

Wo

bec  uzasadnionych wątpliwości  co do  uzyskania świadczenia od  Gwaranta,  powodowa-

nej określeniem podmiotu, którego ofertę zobowiązał się zabezpieczyć Gwarant jako wyłącz-

nie Apex.IT Sp. z  o.o., Zamawiający  w  dniu  10.03.2023 r.  wystąpił  do  wystawcy  gwarancji: 

ING  BANK  ŚLĄSKI  S.A.  o  złożenie  wyjaśnień,  czy  zobowiązania  Gwaranta  wynikające  z 

treści gwarancji nr KLG86021IN23 z dnia 09.02.2023 r. dotyczą również członka konsorcjum: 

Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice. 

W  odpowiedzi  ING  BANK  ŚLĄSKI  S.A.  poinformował  jedynie,  że  w  dniu 06.03.2023  r.  wy-

stawił  aneks  nr  1  do  gwarancji  KLG86021IN23,  gdzie  wpisane  zostało  konsorcjum  firm,  a 

dopisany w aneksie uczestnik konsorcjum to: Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-

246  Katowice,  NIP:  954

2470020,  Oddział  w Warszawie,  ul.  Aleje  Jerozolimskie  96,  00-807 

Warszawa. 

Przedmiotowy aneks nr 1 został dostarczony Zamawiającemu dopiero wraz z wyjaśnieniami 

otrzymanymi od wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o. w dniu 14.03.2023 r. 

Z  powyższego  wynika  jednoznacznie,  że  od  początku  terminu  związania  ofertą  w  postępo-

waniu, tj. od dnia 16.02.2023 r. do dnia 06.03.2023 r., gwarancja nr KLG86021IN23 dotyczy-

ła jako  wykonawcy  jedynie Apex.IT Sp.  z  o.o. W  tym  konkretnym  przypadku,  aneks  wysta-

wiony przez ING BANK ŚLĄSKI S.A. potwierdza, że gwarant nie był odpowiedzialny za zo-

bowiązania  obu  konsorcjantów  przed  dniem  06.03.2023  r.  a  w  celu  rozszerzenia  tej  odpo-

wiedzialności  konieczne  stało  się  dokonanie  zmiany  treści  gwarancji,  tak  aby  obejmowała 

obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. 

Zdaniem Zamawiającego, wystawienie gwarancji obejmującą wyłącznie jednego z wykonaw-

ców  (bez  wskazania w  treści  gwarancji, że będzie jednym  z  podmiotów wspólnie ubiegają-

cych  się  o  przedmiotowe  zamówienie),  nie  zapewnia  realizacji  celu  wniesionego  wadium, 

kiedy  to  udzielenie  ochrony  wadialnej  powinno  nastąpić  na  rzecz  wszystkich  wykonawców 

wchodzących w skład konsorcjum. 

Wadium takie należałoby uznać za prawidłowe tylko wtedy, gdy stwarza ono dla Zamawiają-

cego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej i pewność wy-

płaty  sumy  wadialnej,  niezależnie  od  tego,  który  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

zamówienie doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy– 

przez cały okres związania ofertą. 

W dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zarysował się pogląd, zgodnie 

z którym w treści gwarancji wykonawca musi być wskazany prawidłowo - a więc muszą być 

wymienieni  wszyscy  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  (a  przy-

najmniej jako niezbędne minimum, tj. jeśli wymieniony jest w treści gwarancji jeden z wyko-

na

wców, to powinno być wskazane, że składa on ofertę wspólną wraz z innymi wykonawca-

mi i taka właśnie wspólna oferta jest zabezpieczona gwarancją lub poręczeniem – zgodnie z 

wyrokiem  z  dnia  9  lutego  2021  r.,  KIO  34/20,  wyrokiem  z  dnia  15  czerwca  2020  r.,  KIO 

970/20,  wyrokiem  z  dnia  21  października  2020  r.,  KIO  2419/20,  uchwałą  z  dnia  11  marca 

2021 r., KIO/KD 6/21, wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., XII 

Ga  555/18,  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  24  maja  2021  r.,  XXIII  Zs 

1/21, a także wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17. 

Tak na przykład zgodnie z Uchwałą KIO z 11.03.2021 r. dotyczącą sygn. akt: KIO/KD 6/21: 

… należy wskazać, że brak wskazania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o 

ud

zielenie  zamówienia  publicznego  w  treści  poręczenia  zapłaty  wadium  oznacza  brak  za-

bezpieczenia oferty wadium, gdyż przesłanki zatrzymania wadium materializują się odrębnie 

co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co winno skutkować 

wykluczeniem ww. wykonawców z udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia wadium 

przed  upływem  terminu  składania  ofert.  (...)  Należy  przy  tym  zauważyć,  że  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  odpowiadają  solidarnie  wy-

łącznie za wykonanie umowy  oraz zabezpieczenie należytego jej  wykonania,  a zatem  brak 

jest podstaw do przypisania wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówie-

nia  publicznego  solidarnej  odpowiedzialności  w  kwestii  wadium  (vide:  wyrok  Sądu Okręgo-

we

go w Gdańsku, sygn.. akt XII Ga 555/18). 

…  W  ocenie Izby  konieczne  było bowiem  wymienienie w  treści  gwarancji,  bądź  wszystkich 

wykonawców,  którzy  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (w  myśl 

art.m23 ust. 1, w związku z ust. 3 ustawy Ustawy), a co najmniej zasygnalizowanie, że stro-

na stosunku „gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wy-

konawców  -  którzy  wspólnie złożyli  lub  złożą  w  postępowaniu przetargowym  ofertę  -  po  to, 

aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetar-

gowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne zwią-

zane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby 

swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wy-

płatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy 

zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi powiązany i objęty zakre-

sem gwarancji) nie w

ywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Izby w tej spra-

wie  zachodzi  bardzo  poważne  ryzyko,  że  Zamawiający  z  uwagi  na  nieścisłości  co  do  pod-

miotowego  i  przedmiotowego  zakresu  gwarancji  nie  uzyskałby  od  gwaranta  sumy  gwaran-

cyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy 

należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. 

Również w wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r. (sygn. akt 662/20) Krajowa Izba Odwoławcza 

stwierdziła, że wadium w formie gwarancji wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wy-

konawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  gdy  jej  treść  sugeruje  wie-

lość  podmiotów  występujących  po  stronie  wykonawczej,  np.  przez  wymienienie  wszystkich 

członków  konsorcjum,  bądź  wskazanie,  że  wykonawca  wskazany  w  treści  gwarancji  działa 

jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc. Względnie, omawianą poprawność wadium można 

również osiągnąć przez wskazanie na szerszy zakres odpowiedzialności gwaranta niż tylko 

dotyczący stricte działań/zaniechań podmiotu wymienionego w treści gwarancji. W gwarancji 

odwołującego  skład  orzekający  KIO  nie  dopatrzył  się  żadnego  ze  wspomnianych  powyżej 

elementów.  (…)  Przeciwnie,  w  ocenie KIO treść spornej  gwarancji  nie pozostawiała wątpli-

wości,  że  mianem  wykonawcy  określono  wyłącznie  jednego  z  dwóch  wykonawców  wcho-

dzących w skład odwołującego się konsorcjum (lidera konsorcjum) oraz, że bank przyjął od-

powiedzialność gwarancyjną tylko za ziszczenie się przesłanek zatrzymania wadium wzglę-

dem tak oznaczonego wykonawcy. Podo

bnie za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie 

z 24 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 31/21): 

… Zdaniem sądu okręgowego okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego 

działań  lub  zaniechań  dotyczyć  miałaby  odpowiedzialność  gwaranta,  byłby  w  ramach  sto-

sunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie może stanowić podstawy do rozsze-

rzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymie-

nionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są 

zobowiązani  solidarnie  wobec  zamawiającego,  to  wciąż  byłaby  to  jedynie  cecha  stosunku 

podstawowego  (zamawiający-wykonawcy),  niewpływająca  na  treść  stosunku  gwarancji.  Je-

żeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i za-

niechania ewentualnych i niez

nanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udziele-

nie  gwarancji,  musiałoby  to  znaleźć  odzwierciedlenie  w  treści  gwarancji.  Przejawem  takim 

mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot 

oznaczony w tym dokumen

cie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecy-

dował  się  on  złożyć  ofertę.  Natomiast  treść  gwarancji  bankowej  z  dnia  przedłożonej  przez 

konsorcjum nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż gwarant 

miał wiedzę, że wykonawca (...) będzie składał ofertę w postępowaniu jako jeden z uczestni-

ków konsorcjum, czy chociażby działał jako umocowany pełnomocnik czy lider tego konsor-

cjum ... Przeciwnie - 

z jej treści, ani wprost ani w sposób domniemany, nie wynika by rozsze-

rzo

na  została  odpowiedzialność  gwaranta  także  poza  wprost  wskazane  w  niej  „przyczyny 

leżące po stronie Wykonawcy”. Nie można też przyjąć (…), że bank w treści samej gwarancji 

nie uczynił zastrzeżenia, że odmówi zapłaty, w przypadku gdy oferta zostanie złożona przez 

konsorcjum  z  innymi  podmiotem.  Po  pierwsze  bowiem  na  etapie  udzielania  gwarancji  bank 

nie  miał  świadomości,  że może  odpowiadać za  konsorcjum.  Po  drugie  w  gwarancji  nie ma 

być zastrzeżenia, ale ma z niej wynikać w sposób jednoznaczny odpowiedzialność gwaranta 

za podmiot ubiegający się o zamówienie, czyli za wykonawcę, którym zgodnie z treścią gwa-

rancji  jest  wyłącznie (...)  Na dodatkową  uwagę w  przedmiotowej sprawie zasługuje fakt,  że 

gwarancja bankowa załączona do oferty, została wystawiona w dniu 09.02.2023 r., podczas 

gdy dołączone Pełnomocnictwo konsorcjum na rzecz Apex.IT Sp. z o.o. zostało wystawione i 

podpisane dopiero w dniu 14.02.2023 r., czyli od tej daty uprawniono Pełnomocnika w pkt. 5 

do: 

wniesienia 

wadium  także  w  imieniu  Mocodawcy  i  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy;  

Z powyższego bezsprzecznie wynika, że złożone Pełnomocnictwo powstało później niż gwa-

rancja bankowa wystawiona na jednego wykonawcę  - Apex.IT Sp. z o.o. zatem skoro kon-

sorcjum  j

eszcze  nie  powstało  a  pełnomocnik  nie  był  umocowany  to  gwarant  nie  mógł  wie-

dzieć,  że  wystawiona  gwarancja  ma  zabezpieczać  ofertę  wykonawców  wspólnie  ubiegają-

cych się o zamówienie. Sytuację taką odnajdziemy w wyroku z dnia 11 maja 2021 r.  - KIO 

896/21, gdzi

e skład orzekający nakazał odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia, gdy gwarancja wadialna została wystawiona tylko na jednego z 

tych wykonawców. … Z treści gwarancji jednoznacznie wynikało, że została ona wystawiona 

wy

łącznie  na  zlecenie  P.  i  w  związku  z  jego  ubieganiem  się  o  udzielenie  zamówienia.  W 

gwarancji  wprost  wskazano  bowiem  P.  jako  wykonawcę  składającego  ofertę  w  postępowa-

niu.  Jednocześnie  w  treści  gwarancji  brak  jest  jakiejkolwiek  wzmianki,  czy  nawiązania  do 

f

aktu wspólnego z innym wykonawcą ubiegania się P. o udzielenie zamówienia, czy też ob-

jęcia  zabezpieczeniem  wynikającym  z  faktu  udzielonej  gwarancji  roszczeń  zamawiającego 

wobec  innego  niż  sam  P.  wykonawcy.  Z  treści  gwarancji  w  żaden  sposób  nie  można  było 

w

ywieść,  by  zabezpieczała  ona  zamawiającego  przed  nierzetelnym  działaniem  wszystkich 

członków  konsorcjum,  a  nie  jedynie  P.  W  szczególności,  zgodnie  z  treścią  gwarancji  nie 

uprawniała  ona  zamawiającego  do  skorzystania  z  ustanowionego  na  jego  rzecz  zabezpie-

cz

enia w przypadku, gdyby to członek konsorcjum Z. dopuścił się jednego z działań czy za-

niechań uprawniających zamawiającego zgodnie z art. 98 ust. 6, w zw. z art. 266 ustawy do 

zatrzymania wadium. W dacie udzielania gwarancji P. nie był nawet upoważniony do działa-

nia w imieniu Z., a zatem nie mógł w jego imieniu wystąpić o gwarancję wadialną. Jak wyni-

kało bowiem z dokumentów załączonych do oferty Przystępującego, wadium w postaci gwa-

rancji ubezpieczeniowej zostało ustanowione 19 lutego 2021 r., natomiast Z.  udzielił pełno-

mocnictwa liderowi konsorcj

um dopiero 22 lutego 2021 r. (zgodnie z datą umieszczenia pod-

pisów na dokumencie pełnomocnictwa). Pełnomocnictwo to obejmowało także umocowanie 

do „zabezpieczenia” wadium. Również umowa konsorcjum została zawarta dopiero 22 lutego 

2021  r.  Skoro  pełnomocnictwo  dla  lidera  konsorcjum  zostało  udzielone  już  po  wystawieniu 

dokumentu gwarancji, to zlecając udzielenie gwarancji lider nie mógł działać w imieniu i inte-

resie  pozostałych  członków  konsorcjum.  W  dacie  udzielania  gwarancji  P.I.  nie  był  nawet 

upoważniony  do  działania  w  imieniu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  a  zatem  nie  mógł  w  ich  imieniu  wystąpić  o  gwarancję  wadialną.  Jak  wynikało 

bowiem z dokumentów załączonych do oferty przystępującego, wadium w postaci gwarancji 

ubezpieczen

iowej zostało ustanowione 19 lutego 2021 r., natomiast ZRG udzielił pełnomoc-

nictwa  liderowi  konsorcjum  dopiero  22  lutego  2021  r.  (zgodnie  z  datą  umieszczenia  podpi-

sów na dokumencie pełnomocnictwa). Pełnomocnictwo to obejmowało także umocowanie do 

„zabezpieczenia” wadium. 

Zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2022 r. - KIO 184/22: 

…. W treści umowy poręczenia jaka została złożona przez Przystępującego nie ma żadnych 

informacji  o  tym,  iż  Pani  A.  B.  -  L.  jest  członkiem  konsorcjum  czy  też,  że  działa  w  imieniu 

konsorcjum. Nie ma żadnej wzmianki o zawiązaniu konsorcjum pomiędzy ww. wykonawcami 

i o ich wspólnym ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie. Umowa poręczenia zabezpie-

czenia tylko i wyłącznie zaniechania /działania ze strony jednego podmiotu, tj. Pani A. B. - L. 

Zdaniem  Izby,  w  zakresie  opisu  okoliczności,  które  wywołują  obowiązek  zapłaty  wadium 

przez  poręczyciela  odpowiedzialność  poręczyciela  została  ograniczona  do  działań  czy  za-

niechań wyłącznie Zobowiązanego czyli Pani A. B. - L. Z treści poręczenia, przy zastosowa-

niu różnych wykładni, nie sposób odnaleźć żadnych referencji do konsorcjum, w skład które-

go  wchodzi  Pani  B.  Z  opisu  zobowiązania  jakie  zabezpiecza  poręczyciel  względem  Zama-

wiaj

ącego nie sposób odnaleźć nawiązania do zaniechań, czy też działań drugiego członka 

konsorcjum.  Tym  samym,  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  brak  w  poręczeniu  jakiejkolwiek 

wzmianki  o  tym,  iż  zakresem  poręczenia  objęte  są  również  działania/zaniechania  innych 

podmiotów niż wskazanych expressi verbis w treści poręczenia powoduje, że złożony przez 

Przystępującego dokument został złożony w nieprawidłowy sposób i nie zabezpiecza intere-

sów zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy. 

W wyroku 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2023 r. - KIO 242/23 KIO 305/23 czy-

tamy: 

…  Dostrzeżenia wymagało w  pierwszej kolejności,  że konieczność  wypłaty  przez gwaranta 

kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach 

wynikających z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy nie może budzić wątpliwości. W szczególności 

za  niedopuszczalną  należy  uznać  sytuację,  w  której  wypłata  kwoty  z  gwarancji  zależy  od 

dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej 

wbrew  jej  treści.  Ponadto  obowiązek  złożenia  prawidłowego  wadium  spoczywa  na  tym  wy-

konawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesio-

ne wadium stanowi przesłankę dla wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien dbać 

o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak 

wskazuje się  w  orzecznictwie,  treść  gwarancji  składanych  tytułem  wadium  powinna  być  ja-

sna,  przejrzysta  i  czytelna  (por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  we Wrocławiu  z  11  lipca  2013  r. 

sygn. akt X Ga 189/13). 

…  Zatem  nawet  jeśli  –  jak  w  niniejszej  sprawie  –  członkowie  Konsorcjum  są  zobowiązani 

solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego 

(zamawiający-wykonawcy),  niewpływająca  na  treść  stosunku  gwarancji.  Jeżeli  natomiast 

gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewen-

tualnych  i  nieznanych  sobie  konsorcjantów  wykonawców  zlecających  udzielenie  gwarancji, 

musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej … 

… za przyjęciem, że gwarant swoją wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany 

w  jej  treści jako  zleceniodawca podmiot,  ale także inne,  współdziałające z  nim  podmioty,  a 

także  inne  przesłanki  aktualizujące  jego  odpowiedzialność  niż  wprost  określone  „przyczyny 

leżące po stronie Wykonawcy” nie przemawiają ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalo-

ne  zwyczaje,  ani  praktyka ubezpieczeniowa,  ani żadna  inna okoliczność.  A z  uwagi  na po-

wszechnie  stosowany  przez  ubezpieczycieli  formalizm  gwarancji,  jakakolwiek  interpretacja 

rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalna. 

Podsumowując - obowiązkiem każdego wykonawcy jest wniesienie wadium w sposób, który 

zabezpiecza interesy Zamawiającego i gwarantuje pewność wypłaty sumy wadialnej w przy-

padku  zaistnienia  ustawowych  przesłanek  zatrzymania  wadium  przez  cały  okres  związania 

ofertą. Ustawa Ustawy w tym zakresie określa dopuszczalne formy wniesienia wadium. Do-

bór formy wadium w danym postępowaniu leży wyłącznie po stronie wykonawcy. 

W t

ym przypadku, to wykonawca Apex.IT Sp. z o.o. zdecydował o wniesieniu wadium w for-

mie gwarancji bankowej i to jego zadaniem było zapewnienie, aby z treści gwarancji wynikało 

zabezpieczenie  oferty  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  wykonawców  i 

obejmującej ochroną również działania/zaniechania drugiego członka konsorcjum. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  podjął  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  złożonej  przez 

konsorcjum. 

Z  gwarancji  ING  Banku  Śląskiego  nr  KLG799695IN22  z  dnia  20  kwietnia  2022  wynika,  że 

bank ten wystawia gwarancje, 

gdy zostanie poinformowany, że Konsorcjum firm (zwane da-

lej „Wykonawcą” zamierza przystąpić do przetargu, to podaje skład tego konsorcjum.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie 

dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 528 ustawy, które skutko-

wałyby odrzuceniem odwołania.  

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-

nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.  

Zarzut  naru

szenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy w związku z art. 98 

ust. 6 ustawy oraz art. 445 ust. 1 ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty 

odwołujące-

go 

z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium 

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.  

Iz

ba  uznała,  że  zamawiający  przedstawił  stan  faktyczny  sprawy  w  sposób  prawidłowy  i 

zgodny  z  rzeczywistością,  czyli  gwarancja  bankowa  została  wystawiona  w  dniu  9  lutego 

2023  r. tylko  na zlecenie  Apex.IT  jako  Wykonawcy

, Apex.IT stał się pełnomocnikiem wyko-

naw

ców wspólnie ubiegających się o zamówienie w dniu 14 lutego 2023 r., Apex.IT i Net-o-

logy  złożyli  wspólną  ofertę  16  lutego  2023  r.,  w  dniu  6  marca  2023  r.  został  wystawiony 

aneks do gwarancji bankowej 

uchylający dotychczasową treść gwarancji wadialnej i wskazu-

jący na wspólne ubieganie się o zamówienie przez Apex.IT i Net-o-logy jako zobowiązanych.  

Izba ustaliła, że ING Bank Śląski SA zobowiązywał się tak w pierwotnym dokumencie gwa-

rancji  jak  i  w  aneksie  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  zapłacić  każdą  kwotę  do  wysokości 

000 PLN na Państwa pierwsze żądanie zapłaty stwierdzające, że:  

odpowiednio w gwa

rancji z 9 lutego 2023 r. wykonawca, a w aneksie nr 1 zobowiązany spo-

wodował zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 usta-

wy.  

W  ocenie  Izby  zamawiający  prawidłowo  ustalił  również  stan  prawny  i  dokonał  zgodnej  z 

ustawą czynności  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o zamówienie 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy, bowiem gwarancja bankowa nie została prawi-

dłowo wniesiona.  

W ocenie Izby słusznie zamawiający podniósł, że wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 

2018 r., IV CSK 86/17 

nie przesądził o prawidłowości dokumentów gwarancji wadialnej wy-

stawianych na jednego z członków konsorcjum. Przeciwnie wyrok ten nakazał każdorazowo 

badać okoliczności danej sprawy w celu ustalenia granic zobowiązania gwaranta. Co zostało 

potwierdzone 

wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  dnia  27  lutego  2019  r.,  XII  Ga 

555/18, wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 maja 2021 r., XXIII Zs 31/21, a 

także bieżącym orzecznictwem Izby w zakresie niepodanym przez zamawiającego: wyrok z 

dnia 28 października 2022 r. sygn. Akt KIO 2732/22 i wyrok z dnia 23 grudnia 2022 r. sygn. 

Akt KIO 3306/23.  

Odwołujący powołuje się przede wszystkim na abstrakcyjny charakter gwarancji, według od-

wołującego dotychczas pomijany w orzecznictwie, solidarną odpowiedzialność wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie wynikającą z art. 445 ust. 1 ustawy oraz na prawo 

pełnomocnika wykonawców do reprezentowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego, jednak Izba już w orzecznictwie ukształtowanym na gruncie ustawy 

ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r. nr 17 poz. 

199 tekst jednolity z 2019 poz. 1843 ze zm. z 2020 r. poz. 1086) 

podnosiła, że te okoliczno-

ści  nie  mają  istotnego  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  tej  sprawy  dotyczą  bowiem  stosunku 

zamawiający – wykonawcy, a nie stosunku zamawiający – gwarant. Izba już w orzeczeniu z 

dnia 8 października 2015 r. w sprawach sygn. akt KIO 2067/15 i KIO 2071/15 wskazywała: 

„Zasadnicze znaczenie ma bowiem fakt, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abs-

trakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u 

podstaw  zac

iągnięcia  zobowiązania  z  tytułu  gwarancji  oraz  samodzielnym  (nieakcesoryj-

nym),  którego  istnienie  i  zakres  nie zależy  od  istnienia  i  zakresu  innego  zobowiązania.  Ist-

nienie  i  zakres  samodzielnego  zobowiązania  gwaranta  określa  sama  umowa  gwarancji 

ubezpieczeniowej.  Abstrakcyjny  i  nieakcesoryjny  charakter  gwarancji  bankowej  potwierdza 

regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 

2012 r. poz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest jedno-

stronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (benefi-

cjenta 

gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w 

tym  zapewnieniu  dokumentami,  jakie  beneficjent  załączy  do  sporządzonego  we  wskazanej 

formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwa-

rancji  - 

bezpośrednio  albo  za  pośrednictwem  innego  banku.  Co  istotne,  art.  87  ust.  2  tej 

ustawy  stanowi  o  wymagalności  roszczeń  z  tytułu  gwarancji  bankowej,  choćby  zobowiąza-

nie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Oznacza to, że sposób ukształtowania i 

treść stosunku prawnego podstawowego (tekst jedn.: między zamawiającym a wykonawcami 

wspólnie  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia)  nie  mają  wpływu  na  zakres  odpowie-

dzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji. Tym samym gwa-

rant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia 

zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego 

zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), 

istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu 

głównego,  przesądza,  że  wyłącznie  rozstrzygającymi  o  odpowiedzialności  gwaranta  są  po-

stanowienia zawarte treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjan-

ta  gwarancji.  Wobec  powyższego  powoływanie  się  przez  zamawiającego  na  okoliczności 

dotyczące  jego  relacji  z  wykonawcami  wspólnie  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia 

nie  będzie  skuteczne  względem  gwaranta.  Okoliczność,  że  wskazany  w  treści  gwarancji 

podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczy odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach 

stosunku  podstawowego  współdłużnikiem  solidarnym,  nie  mogłaby  stanowić  podstawy  do 

rozszerzenia  odpowiedzialności  gwaranta  na  działania  i  zaniechania  obu  tych  podmiotów. 

Zatem nawet gdyby członkowie konsorcjum byli zobowiązani solidarnie wobec zamawiające-

go, to byłaby to cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy) niewpływająca na 

treść  stosunku  gwarancji.  Jeżeli  natomiast  gwarant  zdecydowałby  się  wziąć  odpowiedzial-

ność  również  za  działania  i  zaniechania  ewentualnych  i  nieznanych  sobie  konsorcjantów 

wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści 

listu  gwarancyjnego  np.  przez  wskazanie,  że  przez  wykonawcę  należy  rozumieć  nie  tylko 

oznaczonego wykonawcę, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje się on złożyć 

ofertę. (…) 

Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być rów-

nież  wywodzona  z  faktu,  że  gwarancja  wadialna  jest  bezwarunkowa  i  płatna  na  pierwsze 

żądanie.  Bezwarunkowość  nie  oznacza  bowiem,  że  gwarant  ponosi  odpowiedzialność  za 

zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewska-

zanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III 

CRN  70/94)  wypowiadając  się  o  odpowiedzialności  gwaranta  z  gwarancji  bezwarunkowej  i 

na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana 

w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu ban-

kowi  (kredytodawcy)  gwarancji  bezwarunkowej  i  na  pierwsze  żądanie  może  uchylić  się  od 

spełnienia  świadczenia,  jeżeli  żądanie  beneficjenta  jest  sprzeczne  z  treścią  gwarancji  (art. 

353(1) k.c.) albo stan

owi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związ-

ku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie za-

mówienia,  w  sytuacji,  gdy  zgodnie  z  treścią  gwarancji  dotyczy  ona  zdarzeń  związanych  z 

udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwaran-

cji. 

(…) 

Co do wywodzenia prawidłowości gwarancji z pełnomocnictwa konsorcjalnego, to w tym sa-

mym wyroku Izba stwierdziła: 

„Dodatkowo wskazać należy, że aby czynność prawna wywołała skutki po stronie mocodaw-

cy pełnomocnik winien ujawnić drugiej stronie czynności prawnej (w tym przypadku gwaran-

towi)  fakt  działania  w  cudzym  imieniu  (zasada  jawności  przedstawicielstwa).  Nieujawnienie 

tego  faktu  powoduje,  że  skutki  czynności  powstaną  wyłącznie  po  stronie  podmiotu,  który 

czynności  dokonuje.  Fakt  działania  jako  spółki  R.  w  charakterze  pełnomocnika  nie  został 

odzwierciedlony w treści listu gwarancyjnego. Chybiona jest również argumentacja Odwołu-

jącego, że tak jak lider konsorcjum samodzielnie podpisuje i składa ofertę, tak samo samo-

dzielnie wnosi wadium i obie te czynności wywołują skutki dla całego konsorcjum. Zauważyć 

bowiem należy, że oferta złożona przez lidera konsorcjum tylko wtedy potraktowana zostanie 

jako  oferta  konsorcjum,  jeżeli  w  jej  treści  zostaną  wyraźnie  wskazani  wszyscy  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia.  Analogiczne  lider  konsorcjum  może  za-

wrzeć  umowę  gwarancji,  jednak  bez  wskazania,  że  dotyczy  ona  oferty  wspólnej,  będzie to 

gwarancja obejmująca udział w postępowaniu tylko jednego wykonawcy. 

W  świetle  przedstawionej  powyżej  argumentacji  stwierdzić  należy,  że  w  przypadku  objęcia 

gwarancją  bankową  tylko  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  gwarant  będzie  miał  możliwość  uchylenia  się  od  zapłaty  sumy  gwarancyjnej. 

Bezpodstawne  jest  bowiem  założenie,  że  gwarant  obejmie  swoją  odpowiedzialnością  oko-

liczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę. Co więcej, sam 

gwarant wyraźnie ograniczył w treści gwarancji swoją odpowiedzialność do zdarzeń wprost z 

tej  gwarancji  wynikających,  posługując  się  sformułowaniem  wtedy  i  tylko  wtedy.  W  ocenie 

Izby wskazuje to na wolę gwaranta do ścisłej literalnej wykładni treści gwarancji. Dla oceny 

roszczenia Zamawiającego przez gwaranta nie jest wystarczające określenie wartości żąda-

nia, ale Zamawiający musi podać także jakie zdarzenie doprowadziło do powstania żądania, 

czyli jaka czynno

ść została zaniechana i przez kogo. Gwarant może zatem analizować, czy 

zgłaszane żądanie dotyczy tak zaniechań opisanych w gwarancji, jak i podmiotu, który tego 

zaniechania miał się dopuścić, a za którego gwarant zobowiązał się świadczyć. W przypad-

ku, gdy 

zdarzenia opisane w zgłoszeniu i objęte gwarancją nie są tożsame, gwarant ma pra-

wo  uznać,  że  nie  ma  podstaw  do  wypłaty  świadczenia.  Nie  można  więc  uznać,  że  oferta 

wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium, w związku z czym czynność wyklucze-

nia Odwołującego z postępowania była zasadna.” 

Co do możliwości wywodzenia prawidłowości gwarancji z aneksu, to również w tym wyroku 

Izba zajęła swoje stanowisko: 

„Zgodzić należy się z Odwołującym, że ww. aneks był prawidłowy, został on jednak złożony 

dopiero przy 

przedłużaniu ważności wadium. Ustawa P.z.p. nie daje podstaw do uzupełnie-

nia wadium, w przypadku, gdy wadium wniesione w terminie składania ofert nie jest prawi-

dłowe.  Jak  stanowi  art.  45  ust.  3  ustawy  P.z.p.,  wadium  wnosi  się  przed  upływem  terminu 

składania ofert. Zatem aneks mógłby być potraktowany jako potwierdzenie prawidłowo wnie-

sionego wadium, gdyby został złożony z gwarancją wadialną przed upływem terminu składa-

nia ofert. Przedmiotowy aneks nie może być natomiast uznany - jak tego chciał Odwołujący - 

za wykładnię treści wcześniejszej gwarancji, mającą dowodzić jej prawidłowości i wykazywać 

należyte  zabezpieczenie  interesów  Zamawiającego.  Aneks  stanowi  bowiem  zmianę  wcze-

śniej zawartej umowy gwarancji w zakresie podmiotowym, nie zaś określenie sposobu rozu-

mienia umowy gwarancji zawartej w przeszłości. Treść gwarancji jest wyłącznym wyznaczni-

kiem  zakresu  odpowiedzialności  gwaranta  i  nie  podlega  rozszerzającej  interpretacji,  w 

związku z czym jej zakres podmiotowy nie może być reinterpretowany z mocą wsteczną na 

podstawie  później  zawartego  aneksu.  Należy  więc  stwierdzić,  że  oferta  Odwołującego  od 

upływu  terminu  składania  ofert  do  18  września  2015  r.  nie  była prawidłowo  zabezpieczona 

wadium, a późniejsze naprawienie tej wadliwości nie zwalniało Zamawiającego z obowiązku 

wykluczenia Odwołującego z postępowania. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do przyję-

cia,  że  bez  znaczenia  jest  prawidłowość  zabezpieczenia  oferty  od  chwili  jej  złożenia,  o  ile 

zostanie to w późniejszym terminie naprawione. Powyższe jest nie do pogodzenia zarówno z 

istotą i funkcją wadium, jak i z zasadą równego traktowania wykonawców.” 

Izba w całości podtrzymuje wyrażone powyżej poglądy uznając, że na gruncie obecnie obo-

wiązującej ustawy stan prawny nie uległ zmianie, skutkującej potrzebą wypracowania nowe-

go  poglądu  prawnego.  W  badanej  sprawie  słusznie  podnosił  zamawiający,  że  w  dacie  wy-

stawienia gwarancji Apex.IT nie był jeszcze ustanowiony pełnomocnikiem obu wykonawców, 

co więcej z pełnomocnictwa nie wynika jego uprawnienie do ustanowienia gwarancji w imie-

niu obu wykonawców, a jedynie do jej wniesienia do zamawiającego. Sam aneks zaś został 

wystawiony przez bank-

gwaranta po upływie składania ofert, a więc nie potwierdzał objęcia 

gwarancją wadialną zachowań obu wykonawców.  

Co  więcej  Izba  zwraca  uwagę  na  poglądy  wyrażane  przez  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  

Europejskiej,  z  których wynika,  że nie zawsze wykluczenie  czy  odrzucenie mające za pod-

stawę zachowanie wyłącznie jednego z członków konsorcjum musi wywierać skutek dla ca-

łego konsorcjum, do czego próbuje przekonać Izbę odwołujący.  Z podstawami wykluczenia 

wiąże  się  zagadnienie  dopuszczalności  zmiany  składu  konsorcjum  w  sytuacji  zaistnienia 

podstaw  wykluczenia  w  odniesieniu  do  jednego  z  konsorcjantów.  Taka  możliwość  nie  jest 

wykluczona  na  gruncie 

orzecznictwa TSUE, gdyż jak wynika z wyroku TSUE z 23 stycznia 

2003 r. w sprawie C-57/01 Makedoniko Mikhaniki AE vs. Elliniko Dimosio 

Dyrektywa 93/37 dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na robo-

ty  budowlane  nie  wyklucza  przepisów  krajowych  zakazujących  zmiany  składu  konsorcjum 

biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub koncesji na robo-

ty budowlane, które następuje po złożeniu ofert. Zasady dotyczące składu takich konsorcjów 

leżą  w  gestii  państw  członkowskich,  ponieważ  art.  21  dyrektywy,  jedyny  przepis  dotyczący 

grup wykonawców, ogranicza się, po pierwsze, do stwierdzenia, że oferty mogą być składa-

ne  przez  takie  grupy,  a  po  drugie,  zapobieganie  wymaganiu  od  nich  przyj

ęcia  określonej 

formy  prawnej  przed  ud

zieleniem  zamówienia  wybranej  grupie  i  nie zawiera  przepisu  doty-

czącego składu takich grup. Oznacza to konieczność analizy dopuszczalności takich zmian z 

uwzględnieniem regulacji prawa krajowego przede wszystkim wykładni art. 58 ust. 5 ustawy 

dotyczącego odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących wykonawcy do grupy wyko-

nawców.  

W 

odniesieniu do grupy podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po-

wstaje  wątpliwość,  co  do  skutków  prawnych  sytuacji,  gdy  przesłanki  wykluczenia  dotyczą 

wyłącznie  jednego  z  wykonawców  wchodzących  w  skład  tej  grupy,  a  drugi  z  wykonawców 

spełnia  wymagania  zamawiającego  w  sposób  wystarczający.  Taki  stan  faktyczny  stał  się 

przedmiotem analizy wyroku TSUE z 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 MT Hrjgaard A/S 

Zulin A/S

vs Banedanmark, w którym Trybunał dopuścił możliwość udziału pojedynczego wy-

konawcy dotychczas wchodzącego w skład grupy. Istotne jest jednak to, że dotyczyło to pro-

cedury negocjacyjnej, a Trybunał możliwość tę dopuścił pod warunkiem, że wykonawca sam 

spełnia  wymogi  określone  przez  zamawiającego,  a  po  drugie,  że  jego  dalszy  udział  w  tym 

postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów.  

Warto zwrócić też uwagę na wyrok TSUE z dnia 7 września 2021 sygn. C-927/19 Klaipedos, 

z 

którego wynika, że sankcja zakazu ubiegania się o przyszłe zamówienia (wynikająca z art. 

111 ustawy) nie może rozciągać się na wszystkich członków konsorcjum, w przypadku, gdy 

wykonawca będący członkiem grupy wykonawców był winny wprowadzenia w błąd przy do-

starczaniu informacji, które były wymagane do weryfikacji tego, czy nie zachodzą podstawy 

wykluczenia grupy lub czy grupa ta spełnia kryteria kwalifikacji, o którym to wprowadzeniu w 

błąd jego partnerzy nie wiedzieli. Potwierdził ten pogląd także wyrok TSUE z dnia 26 stycz-

nia 2023 r. sygn. akt C-682/21

Lietuvos Aukščiausiasis Teismas - Litwa) - "HSC Baltie" UAB, 

"Mitnija" UAB, "Montuotojas" UAB/Vilniaus miesto savivaldybés administraeija, HSC Baltic i 

in.)

, z którego wynika, że: 

1)  Artykuł  18  ust.  1  i  art.  57  ust.  4  lit.  g)  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrekty-

wę 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że: 

sprzeciwiają się one krajowym przepisom lub praktyce, zgodnie z którymi w przypadku gdy 

instytucja  zamawiająca  rozwiązuje  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  udzielonego 

konsorcjum  z  powodu  znaczących  lub  uporczywych  niedociągnięć,  które  doprowadziły  do 

niewykonania  is

totnego  zobowiązania  w  ramach  tego  zamówienia,  każdy  członek  owego 

konsorcjum zostaje automatycznie wpisany do wykazu nierzetelnych wykonawców, przez co 

czasowo  uniemożliwia  się  mu  co  do  zasady  uczestnictwo  w  nowych  postępowaniach  o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

2) Artykuł 18 ust. 1 oraz  art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten 

sposób, że: 

wykonawca  będący  członkiem  konsorcjum,  któremu  udzielono  zamówienia  publicznego,  w 

przypadku rozwiązania umowy w sprawie tego zamówienia z powodu niewykonania istotne-

go zobowiązania może w celu wykazania, iż wpisanie go do wykazu nierzetelnych wykonaw-

ców jest nieuzasadnione, powołać się na każdą okoliczność, w tym na okoliczność dotyczą-

cą osób trzecich, takich jak lider tego konsorcjum, która mogłaby wskazywać na to, że to nie 

d

ziałanie owego wykonawcy było przyczyną niedociągnięć, które doprowadziły do rozwiąza-

nia  umowy  w  sprawie  wspomnianego  zamówienia,  oraz  na  to,  iż  nie  można  było  od  niego 

rozsądnie wymagać, aby uczynił więcej niż zrobił w celu usunięcia owych niedociągnięć. 

3) Artykuł 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie ko-

ordynacji  przepisów  ustawowych,  wykonawczych  i  administracyjnych  odnoszących  się  do 

stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dosta-

wy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE 

z dnia 26 lutego 2014 r., n

ależy interpretować w ten sposób, że: 

państwo  członkowskie,  które  przewiduje  w  ramach  ustalania  warunków  stosowania  przewi-

dzianej  w  art.  57  us

t.  4  lit.  g)  dyrektywy  2014/24  fakultatywnej  podstawy  wykluczenia,  że 

członkowie konsorcjum, któremu udzielono zamówienia publicznego, w przypadku rozwiąza-

nia umowy w sprawie tego zamówienia z powodu niewykonania istotnego zobowiązania zo-

stają wpisani do wykazu nierzetelnych wykonawców, a przez to czasowo zostają co do za-

sady  wykluczeni  z  uczestnictwa  w  nowych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  pu-

blicznego,  powinno  zagwarantować  owym  wykonawcom  prawo  do  wniesienia  skutecznego 

środka odwoławczego od wpisania ich do tego wykazu. 

Co w ocenie Izby oznacza, że na gruncie prawa unijnego solidarna odpowiedzialność wyko-

nawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  nie  odnosi  się  do  innych  zamówień  pu-

blicznych, o które poszczególni wykonawcy w przyszłości będą się ubiegać, nie dotyczy pu-

blicznych  rejestrów,  czy  wreszcie  oceny  dopuszczalności  zmian  podmiotowych  w  postępo-

waniu o zamówienie publiczne, co oznacza, że nie może być przeniesiona ze stosunku za-

mawiający – wykonawcy, na stosunek zamawiający-gwarant. Natomiast podkreślenia wyma-

ga, że nie zostało wykazane przez odwołującego, że banki jako gwaranci wadialni każdora-

zowo  wypłacają  sumy  gwarancyjne  w  sytuacji,  gdy  wybór  oferty  najkorzystniejszej  lub  za-

warcie umowy z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nastąpił z 

przyczyn  określonych  w  art.  98  ust.  6  ustawy  i  leżących  po  stronie  wykonawcy  wspólnie 

ubiegającego się o zamówienie nie wymienionego w treści gwarancji wadialnej.  

Z tych wszystkich względów Izba postanowiła zarzut oddalić. 

Zarzu

t naruszenia przez zamawiającego  art. 255 pkt 3) ustawy przez unieważnienie postę-

powania.  

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzut ten był oparty na założeniu od-

wołującego, że jego oferta nie jest ofertą podlegającą odrzuceniu, a więc uwzględnienie za-

rzutu mogło nastąpić jedynie w sytuacji, gdyby Izba to założenie podzieliła.  

Izba natomiast doszła do przekonania, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołują-

cego,  a  ponieważ  pozostałe  w  postępowaniu  oferty  przekraczały  możliwości  finansowe  za-

mawiającego  unieważnienie  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt.  3  należało  uznać  za 

prawidłowe.  Zarzut zatem podlegał oddaleniu.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. 

stosownie do wyniku po

stępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Preze-

sa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławcze-

go, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grud-

nia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 zd. 1 cyt. rozporz

ądzenia 

obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący: ………………………….