KIO 87/23 POSTANOWIENIE dnia 27 stycznia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 87/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 27 stycznia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -    w składzie: 

Przewodniczący:     Rafał Malinowski  

Protokolantka: 

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  stycznia  2023  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  dnia  9  stycznia  2023  r.  przez 

wykonaw

ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stalskar Sp. z o.o. oraz T. 

M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

ORDER  T.  M.  z  sie

dzibą  lidera  w  Skarżysku  Kamiennej,  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez zamawiającego Gminę Wąchock 

przy  udziale  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „Fart-Bis”  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

postanawia:  

Odrzuca odwołanie na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr  zł  (słownie:  piętnaście 

tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie do 

art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  t.  j.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

K

rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………....................... 

Sygn. akt: KIO 87/23 

Uzasadnienie 

Gmina  Wąchock,  dalej  jako:  „Zamawiający”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710),  dalej  jako:  „ustawa  PZP”,  którego 

przedmiotem  jest 

Odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  wszystkich  odpadów  komunalnych 

pochodzących z  wszystkich nieruchomości  zamieszkałych na terenie Gminy Wąchock  oraz 

Punktu  Selektywnej  Zbiórki Odpadów  Komunalnych  w  Wąchocku  od  dnia  01.01.2023  r.  do 

dnia 31.12.2024 r., numer referencyjny: GKE.271.1.2022. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 16 września 2022 r. pod numerem 2022/S 179-506180. 

W  dniu  9  stycznia  2023  r.  do  Prezesa  Krajo

wej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonaw

ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stalskar Sp. z o.o. oraz T. 

M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

ORDER  T. M.

, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności Zamawiającego polegających na 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  przeprowadzenia 

względem  Odwołującego  czynności  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentacji  w  sposób 

niezgodny  z  określonymi  w  SWZ  warunkami  zamówienia  oraz  zaniechania  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Kwestionując ww. czynności i zaniechania Zamawiającego, Odwołujący sformułował zarzuty 

naruszenia: 

Artykułu  7  ust.  1  ustawy  Pzp  ze  względu  na  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

n

aruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz z zachowaniem 

przejrzystości. Naruszenie to nastąpiło poprzez żądanie od Odwołującego spełnienia 
warunków  określonych  na  podstawie  art.  114  i  116  ustawy  Pzp  przez  każdego  z 
konsorcjantów  oddzielnie  co  stało  w  sprzeczności  z  zapisami  Ogłoszenia  o 
zamówieniu i SWZ. 

Artykułu  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp,  poprzez  bezzasadne  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  jako  rzekomo  niezgodnej  z  warunkami  udziału  w  postępowaniu  w 
sytuacji  gdy  oferta  Odwołującego  spełnia  wszystkie  stawiane  przez  Zamawiającego 
warunki  udziału  w  postepowaniu  co  znajduje  swoje  odzwierciedlenie  w  ofercie  oraz 
całej korespondencji Odwołującego z Zamawiającym, powstałej od momentu złożenia 
oferty w postępowaniu do momentu ogłoszenia ostatecznych wyników postępowania. 

Artykułu  253  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty  Wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Usług  Komunalnych  FART  BIS  sp.  z  o.o.  ul.  Kś.  Piotra  Ściegiennego  268a,  25-116 

Kielce  jako  najkorzystniejszej  w  sytuacji  gdy  oferta  ta  przy  prawid

łowym  działaniu 

Zamawiającego nie może być uznana jako najkorzystniejsza. 

Artykułu  253  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechania  dokonania  czynności 

polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 
pomimo,  że  oferta  Odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  w  świetle  kryteriów 
oceny ofert określonych w SWZ, spośród ofert złożonych w Postępowaniu. 

Wobec  postawionych  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty 

wykonawcy  „Fart  Bis”  jako  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  i  ponowne  przeprowadzenie  czynności  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Po  rozpoznaniu  sprawy  z  udz

iałem  stron  i  uczestników  postępowania,  na  podstawie 

zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła 

i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  zaistniała  przesłanka  do  odrzucenia  odwołania  w  oparciu  o  art.  528  pkt  5 

ustawy  P

ZP,  zgodnie  z  którym  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  dotyczy 

czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub,  w 

przypadku  uwzględnienia zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie z 

żądaniem zawartym w odwołaniu. 

W  ramach  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  toczyło  się 

uprzednio postępowanie odwoławcze o sygnaturze akt KIO 3057/22, wywołane wniesieniem 

w dniu 18 listopada 2022 r. odwołania przez Przystępującego w tym postępowaniu. Obecny 

Przystępujący, a wtedy odwołujący, zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  a

rt.  117  ust.  2  w  zw.  z  art.  117  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie  spełnienia  przez 

Konsorcjum w składzie: Stalskar Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ORDER T. 

M.  warunku  udz

iału  w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  uprawnień  do  prowadzenia 

określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, pomimo że z oświadczenia złożonego 

przez ww. wykonawcę w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w treści oferty wynika, że usługi, 

do  realizacji  których  wymagane  są  uprawnienia,  będą  realizowane  również  przez  członka 

konsorcjum  nie  posiadającego  tych  uprawnień,  a  zatem  nie  wyłącznie  przez  podmiot 

posiadający te uprawnienia; 

2)  art.  117  ust.  3  w  zw.  z  art.  117  u

st.  4  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie  spełnienia  przez 

Konsorcjum  Stalskar  warunku  doświadczenia  określonego  dla  wykonawcy,  pomimo  że  

z oświadczenia złożonego przez ww. wykonawcę w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika, 

że  usługi,  do  realizacji  których  wymagane  jest  doświadczenie,  będą  realizowane  również 

przez  członka  konsorcjum  nie  posiadającego  tych  zdolności,  a  zatem  nie  wyłącznie  przez 

podmiot posiadający te zdolności; 

3) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum 

Stalskar, 

pomimo  że  wykonawca  ten  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

dotyczących  posiadania  uprawnień  do  prowadzenia  działalności  zawodowej  oraz 

doświadczenia; 

względnie 

4)  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Stalskar  do 

złożenia  dokumentów  podmiotowych  dotyczących  spełnienia  przez  członka  konsorcjum,  tj. 

Stalskar  S

p. z o.o. warunku dotyczącego posiadania uprawnień oraz warunku dotyczącego 

posiadania doświadczenia. 

Uprzedni odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

3)  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  Stalskar  względnie  wezwania  tego 

wykonawcy 

do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków 

dotyczących posiadania uprawnień oraz doświadczenia. 

P

odkreślić  należy,  iż  nie  zostało  zgłoszone  żadne  przystąpienie  do  ww.  postępowania 

odwoławczego. 

Izba ustaliła, że: 

w  dniu  22  listopada  2022  r.  Zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej oraz przystąpił do ponownej oceny ofert, 

w dniu 23 listopada 2022 r. Zamawiający skierował do obecnego Odwołującego wezwanie 

do  wyjaśnienia  treści  oferty.  Odpowiedź  została  przedłożona  Zamawiającemu  w  dniu  27 

listopada 2022 r.  

- w dniu 

28 listopada 2022 r. Zamawiający skierował do obecnego Odwołującego wezwanie 

do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, 

-  w 

dniu  30  listopada  2022  r.  Zamawiający  złożył  oświadczenie,  że  uwzględnił  

wszystkie zarzuty 

podniesione w odwołaniu KIO 3057/22. Zamawiający wniósł o umorzenie 

postępowania  na  podstawie  art.  522  ust.  1  ustawy  Pzp,  co  też  nastąpiło  poprzez  wydanie 

postanowienia z dnia 2 grudnia 2022 r. 

-  w  dniu 

30 grudnia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej 

oraz  odrzuceniu  oferty  obecnego  Odwołującego  z  powodu  złożenia  jej  przez  wykonawcę 

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, należy stwierdzić, że odwołanie w niniejszej sprawie 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP

, zgodnie z którym Izba odrzuca 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  zamawiający  wykonał 

zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów 

przeds

tawionych  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu. 

Podkreślić  należy,  że  zgodnie  z  art.  527  ustawy  PZP,  na  czynność  zamawiającego 

wykonaną  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu,  albo,  w  przypadku  uwzględnienia 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w 

odwołaniu,  odwołującemu  oraz  wykonawcy  wezwanemu  zgodnie  z  art.  524  nie  przysługują 

środki ochrony prawnej. 

Normy  przywołanych  wyżej  przepisów  ustawy  PZP  obejmują  czynności  wykonane  przez 

zama

wiającego  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  poprzednim 

o

dwołaniu, które wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jeżeli kwestionowana 

czynność zamawiającego stanowi wykonanie żądań zawartych w uprzednio uwzględnionym 

odwołaniu, uczestnik poprzedniego postępowania odwoławczego, który nie wniósł sprzeciwu 

wobec  uwzględnienia  takiego  odwołania  lub  tak  jak  w  niniejszej  sprawie,  w  ogóle  nie 

przystąpił do postępowania odwoławczego, nie może jej już zakwestionować przed Izbą.  

Jak wskazu

je się w piśmiennictwie, Czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią 

wyroku KIO lub sądu zamówień publicznych bądź też – jeśli samodzielnie uwzględnił zarzuty 

zawarte  w  odwołaniu  –  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  uwzględnionym 

odwołaniu,  nie  może  zostać  podważona  kolejnym  odwołaniem.  Co  istotne,  odmiennie  od 

przesłanki wskazanej w pkt 4 (lit. B. IV, Nb 1), w omawianym przypadku odrzucone zostanie 

odwołanie  wniesione  nie  tylko  przez  tego  samego  co  uprzednio  odwołującego,  ale  także 

przez 

jakikolwiek  inny  podmiot.  Ustawodawca,  mając  na  uwadze  zarówno  zasadę 

koncentracji  środków  ochrony  prawnej,  jak  i  moc  wiążącą  orzeczeń  KIO,  wychodzi  z 

założenia, że każdy podmiot, którego interesu dotyczy postępowanie odwoławcze, powinien 

wziąć  w  nim  udział  i  dochodzić  jego  ochrony.  W  przeciwnym  wypadku  pozostaje  związany 

tak  orzeczeniem  KIO,  jak  i  uwzględnieniem  odwołania  przez  zamawiającego.  W  praktyce, 

poza  samym  odwołującym,  przesłanka  ta  dotyczy  innych  wykonawców,  którzy  mogli  wziąć 

udział w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących – w tym mogli wnieść 

sprzeciw od uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. (Prawo zamówień Publicznych. 

Komentarz  Marzena  Jaworska,  Dorota  Grześkowiak  Stojek,  Julia  Jarnicka,  Agnieszka 

Matusiak Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa 2022 Wydanie 3). 

Odwołanie  wniesione  w  obecnie  rozpatrywanej  sprawie  podlega  odrzuceniu,  gdyż  dotyczy 

czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  w  związku  z  niespełnianiem  przez  niego 

warunków  udziału  w  postępowaniu  z  tych  samych  powodów,  o  których  mowa  była  w 

odwołaniu  prowadzonym  pod  sygnaturą  KIO  3057/22.  Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że 

obecne  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  Zamawiający  dokonał  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w 

uwzględnionym odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 3057/22. 

Jeżeli  obecny  odwołujący  nie  zgadzał  się  z  zarzutami  podniesionymi  w  odwołaniu 

wniesionym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3057/22,  to  powinien  był  przystąpić  do  tego 

postępowania  odwoławczego  i  wnieść  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów  odwołania 

przez Zamawiającego, czego nie uczynił. 

Okoliczność,  iż  część  obecnie  zaskarżonych  czynności  zostało  podjętych  przez 

Z

amawiającego  jeszcze  przed  uwzględnieniem  przez  niego  zarzutów  odwołania  w  sprawie 

KIO  3057/22  nie  ma  znaczenia  dla  sprawy.  Dla  zaistnienia  skutków  prawnych  odrzucenia 

odwołania,  o  których  mowa  w  art.  528  pkt  5  ustawy  PZP,  nie  ma  znaczenia  chronologia 

zdarzeń.  Istotne  jest  jedynie,  aby  –  na  moment  badania  przez  Izbę  przesłanek  odrzucenia 

odwołania  -  zaskarżona  czynność  była  zgodna  z  żądaniami  uprzednio  uwzględnionego 

odwołania,  wobec  którego  nie  wniesiono  sprzeciwu,  co  miało  miejsce  w  analizowanej 

sprawie.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  przepisu  §  8  ust.  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), który stanowi, że w przypadku odrzucenia 

odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. 

Przewodnicz

ący: 

…………………………