KIO 901/23 WYROK dnia 17 kwietnia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 901/23

WYROK

z dnia 17 kwietnia 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Justyna Tomkowska

Protokolant:

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2023 roku w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prez

esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2023 roku przez wykonawców wspólnie

ubiegaj

ących się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1. „IZAN +”

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2. Naprzód Service spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 3. Naprzód Hospital spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 4. Naprzód Marketing spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Zespolony

im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie

z siedzibą w Koninie

orzeka:

Oddala odwołanie;

kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających

s

ię o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1. „IZAN +” spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2. Naprzód Service spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 3. Naprzód Hospital spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 4. Naprzód Marketing spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, w następujący sposób:

a)

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1. „IZAN +” spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2. Naprzód Service spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 3. Naprzód Hospital spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 4. Naprzód Marketing spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania

Stoso

wnie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(tekst

jednolity

Dz.U.2022

r.,

poz.

ze

zmianami)

na

niniejszy

wyrok

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajow

ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………

Sygn. akt KIO 901/23

UZASADNIENIE

Zamawiający: Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie

z siedzibą w Koninie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości

zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Kompleksowe usługi w zakresie sprzątania

i dezynfekcji pomieszczeń Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego

w Koninie”. Postępowanie ogłoszono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej

w dniu 24 maja 2022 roku pod numerem: 2022/S 100-277302.

Dnia 30 marca 2023 roku, do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art.

513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. - zwanej dalej „ustawą Pzp”) odwołanie

złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:

1. „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2. Naprzód Service

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 3. Naprzód Hospital spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 4. Naprzód Marketing spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „ Odwołujący” lub „konsorcjum IZAN”).

O

dwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego,

w zakresie pakietu nr 1 i 2

– tj. odrzucenie ofert Odwołującego w obu tych pakietach i wybór ofert

Impel Facility Services sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

art. 226 ust. 1 pkt 8) P.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 P.z.p. poprzez odrzucenie ofert

Odwołującego w pakietach nr 1 i 2 z powodu nieprzedstawienia przez Odwołującego dowodów na

to, że zaoferowana cena jest realna i że uwzględnia ryzyko niedokonania waloryzacji

wyna

grodzenia z powodu wzrostu płacy minimalnej w 2023 r.;

ewentualnie art. 224 ust. 1 P.z.p. po

przez zaniechanie wezwania Odwołującego do

dalszych wyjaśnień w zakresie ceny

art. 239 ust. 1 P.z.p. poprzez wybór ofert Impel Facility Services sp. z o.o. i Hospital Service

sp. z o.o. jako najkorzystniejszych

– w pakietach nr 1 i 2, w sytuacji, gdy jako ofertę

najkorzystniejszą Zamawiający winien wybrać oferty Odwołującego.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych – w pakietach nr 1 i 2;

unieważnienie czynności odrzucenia ofert Odwołującego – w pakietach nr 1 i 2;

dokonanie ponownego badania i oceny ofert

– w pakietach nr 1 i 2;

Odwołujący oświadczył, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania,

bowiem gdyby oferty Odwołującego nie zostały odrzucone (w pakietach nr 1 i 2), to zostałyby

ocenione jako najkorzystniejsze.

O

dwołanie zostało złożone w terminie, tj. z zachowaniem 10-dniowego terminu, liczonego

od dnia 20 mar

ca 2023 roku, tj. dnia dowiedzenia się o czynności Zamawiającego. Kopia

odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej

wysokości na rachunek UZP.

W

uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że w dniu 24 maja 2022 roku

Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamówienie miało być udzielone na

okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zamówienie zostało podzielone na części:

pakiet nr 1

– kompleksowe utrzymanie czystości w pomieszczeniach Wojewódzkiego

Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie przy ul. Kard. S.

Wyszyńskiego 1

wraz z dystrybucją posiłków i myciem naczyń, transportem wewnętrznym pacjentów, transportem

zwłok;

pakiet nr 2

– kompleksowe utrzymanie czystości w pomieszczeniach Wojewódzkiego

Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie przy ul. Szpitalnej 45 wraz

z dystrybucją posiłków i myciem naczyń, transportem wewnętrznym pacjentów, transportem zwłok.

Termin składania ofert mijał w dniu 7 września 2022 roku.

W pakiecie nr 1 oferty złożyli:

Odwołujący – o wartości 3.016.418,52 zł brutto;

konsorcjum firm: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica

sp. z o.o., Hospital Services sp. z o.o. (obecnie konsorcjum

to jest w składzie: Impel Facility

Services sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o.) -

o wartości 3.244.498,08 zł brutto;

konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o., Ever Cleaning sp. z o.o. -

o wartości

3.605.450,08 z

ł brutto.

W pakiecie nr 2

oferty złożyli:

Odwołujący – o wartości 5.282.559,96 zł brutto;

konsorcjum firm: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp.

z o.o., Hospital Services sp. z o.o. (obecnie konsorcjum to j

est w składzie: Impel Facility Services

sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o.) -

o wartości 5.914.778,98 zł brutto;

konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o., Ever Cleaning sp. z o.o. -

o wartości

6.927.258,46 zł brutto.

Kwota przeznaczona na sfinansowanie z

amówienia, ogłoszona przez Zamawiającego,

wynosi: 1) w pakiecie nr 1

– 3.363.104,72 zł brutto; 2) w pakiecie nr 2 – 5.953.099,44 zł brutto.

W dniu 29 września 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze ofert Odwołującego

w obu pakietach.

Odwołanie wniósł wykonawca: konsorcjum Impel.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 października 2022 r. Zamawiający wskazał, że: „Cena

oferty Konsorcjum Naprz

ód nie nosi znamion ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu

zamówienia ani też nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie znalazł i nie

znajduje po

dstaw do stwierdzenia, że cena ta nie pokrywa minimalnych kosztów niezbędnych do

wykonania zamówienia. Podkreślić należy, że nie jest prawdą, by Wykonawcy byli zobligowani do

skalkulowania w cenie oferty wzrostu wynagrodzeń w roku 2023. Sam Odwołujący wskazał

w odwołaniu, że oferta Konsorcjum Naprzód została złożona przed opublikowaniem

Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego

wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Skoro to

rozporządzenie nie obowiązywało w dniu składania ofert, to Wykonawcy nie byli zobowiązani do

je

go uwzględnienia przy kalkulacji ceny oferty. Ponadto, mimo że treść projektowanych

postanowień umowy nie zawierała klauzul waloryzacyjnych, Zamawiający, udzielając wyjaśnień

w odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców w trakcie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, pismem z dnia 8 lipca 2022 r. Poinformował wykonawców, że dopuszcza

waloryzację. Mianowicie na pytanie nr 16 o treści: „Jakie stawki wynagrodzeń należy przyjąć do

kalkulacji kosztów usługi, jeżeli na dzień składania ofert obowiązująca stawka wynagrodzenia przy

zatrudnieniu na umowę o pracę wynosi 3.010,00 zł brutto, zaś nie znane są stawki na 2023 rok.

Czy Zamawiający udzieli waloryzacji w 2023 roku potencjalnemu Wykonawcy, który skalkuluje

wartość postępowania wg obowiązujących stawek?” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający

oczekuje złożenia oferty aktualnej na dzień jej złożenia, ewentualną waloryzację stawek

Zamawiający może rozważyć w oparciu o obowiązujące przepisy w tym zakresie.” Dowód:

Odpowiedź na pytania w sprawie SWZ – nr 2 z dnia 8 lipca 2022 r. WSZ-EP-12/947/2022

Zatem Konsorcjum Naprzód nie musiało przewidzieć w swojej ofercie wzrostu wynagrodzeń dla

pracowników od stycznia 2023 r. i od lipca 2023 r., jakie ustalił ww. Rozporządzeniem

ustawodawca. Nie musiał tego również robić Odwołujący. Mając powyższe na uwadze, wyliczenia

przedstawione przez Odwołującego w zakresie kosztów wynagrodzeń pracowników

uwzględniające wysokość minimalnych wynagrodzeń przewidzianą na 2023 r., należy uznać za

irrelewantne dla wyniku.”

Wyrokiem z dnia 19

października 2022 roku, sygn. akt KIO 2648/22, Krajowa Izba

Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

w zakresie obu pakietów, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie tych pakietów,

w tym wezwanie konsorcjum IZAN w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp

do złożenia wyjaśnień,

w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu.

W dniu 3 listopada 2022 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej w zakresie obu paki

etów oraz wezwał Odwołującego do udzielenia

szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych

części składowych w zakresie Pakietu nr 1 i 2.

Zama

wiający zwrócił się „o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym poprzez złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:

zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług;

wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług;

oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę;

zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ust

alonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących

pomocy publicznej;

zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy.”

Ponadto Zamawiający żądał wyjaśnienia:

„- czy, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości skalkulowali Państwo ryzyko niedokonania przez

Zamawia

jącego waloryzacji wynagrodzenia,

jaką stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę przyjęli Państwo przy szacowaniu

kosztów osobowych realizacji usługi w 2023 r.,

jak Państwo skalkulowali koszty osobowe, biorąc pod uwagę spodziewany wzrost

minimalnego

wynagrodzenia za pracę w 2023 r. i ryzyko niedokonania przez Zamawiającego

waloryzacji wynagrodzenia.”

W dniu 9 listopada 2022 roku Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia. W dniu 25

listopada 2022 roku Zamawiający ponownie wybrał oferty Odwołującego – w obu pakietach.

Zamawiający uznał za prawidłowe wyjaśnienia Odwołującego. Odwołanie na decyzję

Zamawiającego wniósł wykonawca konsorcjum Impel zarzucając Zamawiającemu nieprawidłowe

utajnienie wyjaśnień Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że

Odwołujący nie udzielił wyjaśnień i złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego

ceny i podane koszty, a nadto założona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę

i koszt w stosunku do przedmiotu zam

ówienia.

Wyr

okiem z dnia 20 grudnia, sygn. akt KIO 3227/22, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie

utajnienia wyjaśnień Odwołującego i nakazała ich odtajnienie. Izba nie rozpoznała odwołania

w zakresie ceny rażąco niskiej.

W dniu 19 stycznia 2023 roku Zam

awiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej.

W dniu 20 marca 2023 roku Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego i wybrał oferty

wykonawcy konsorcjum Impel

. Zamawiający uznał, że „Konsorcjum Naprzód nie udzieliło

odpowiedzi

na pytania dotyczące skalkulowania ryzyka niedokonania przez Zamawiającego

waloryzacji wynagrodzenia.”

Odwołujący podkreślał, że wyjaśnił – odpowiadając na pytania zadane przez

Zamawiającego – że skalkulował ofertę zgodnie z wytycznymi Zamawiającego podanymi w SWZ

i w odpowiedziach na pytani

a, w tym odpowiedzią na pytanie nr 16 z dnia 08.07.2022 r., tj.:

„Pytanie 16. Jakie stawki wynagrodzeń należy przyjąć do kalkulacji kosztów usługi, jeżeli na dzień

składania ofert obowiązująca stawka wynagrodzenia przy zatrudnieniu na Umowę o Pracę wynosi

3010,00 zł brutto, zaś nie znane są stawki na 2023 rok. Czy Zamawiający udzieli waloryzacji

w 2023 roku p

otencjalnemu Wykonawcy, który skalkuluje wartość postępowania wg

obowiązujących stawek?

Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający oczekuje złożenia oferty aktualnej na dzień jej złożenia,

ewentualną waloryzację stawek Zamawiający może rozważyć w oparciu o obowiązujące przepisy

w tym zakresie.

W zwi

ązku z powyższym Wykonawca przyjął przy szacowaniu kosztów osobowych wynagrodzenie

minimalne aktualne na dz

ień składania ofert.”

Jednocześnie Odwołujący do wyjaśnień załączył kalkulację kosztów realizacji usługi w obu

pakietach. Z kalkulacji wynika, że Odwołujący – pomimo iż skalkulował wartość wynagrodzeń

według stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w chwili składania ofert –

przewidział rezerwę na nieprzewidziane wydatki i odpowiednio wysoki zysk – pozwalające

sfinansować dodatkowe koszty związane ze wzrostem wysokości minimalnego wynagrodzenia za

prac

ę w razie odmowy zmiany przez Zamawiającego wysokości wynagrodzenia wykonawcy.

I tak: 1) w pakiecie nr 1

– rezerwa na nieprzewidziane wydatki wynosiła miesięcznie 10.000,00 zł

netto a

założony zysk 4.906,16 zł netto; łącznie w okresie realizacji zamówienia to 178.873,92 zł

netto;

2) w pakiecie nr 2

– rezerwa na nieprzewidziane koszty wynosiła miesięcznie 25.000,00 zł netto a

założony zysk 20.291,93 zł netto; łącznie w okresie realizacji zamówienia to 543.503,16 zł netto.

Zatem,

pomimo iż Zamawiający wskazał, że udzieli waloryzacji, Odwołujący skalkulował ryzyko

niedokonania w całości waloryzacji wynagrodzenia przez Zamawiającego.

Z powyższego wynika, że Odwołujący w sposób wyczerpujący odpowiedział na pytanie

Zamawiającego. Nie jest słuszne stanowisko Zamawiającego, że Konsorcjum IZAN nie udzieliło

odpowiedzi na pytania dotyczące skalkulowania ryzyka niedokonania przez Zamawiającego

waloryzacji wynagrodzenia.

Jednocześnie uwzględnianie w kalkulacji ryzyka zmiany wysokości wynagrodzenia

minimalnego za prac

ę, nie jest obowiązkiem bezwzględnym. Wykonawcy nie mają obowiązku

w całości uwzględniać każdego ryzyka zmiany kosztów, jakie może wystąpić w toku realizacji

zamówienia. Nie każde ryzyko się zmaterializuje, a nawet jeśli, to nie w pełnej wysokości.

Uwzględnianie w cenie każdego ryzyka zmian kosztów powodowałoby, że cena będzie radykalnie

zawyżona.

Ponadto

obok ryzyka zmiany wysokości kosztów (w tym przypadku wysokości minimalnego

wynagrodzenia za pracę), istnieją również szanse. Jedną z takich szans, którą Odwołujący brał

pod uwa

gę na etapie składania oferty, był wzrost wysokości dofinansowania do wynagrodzeń osób

z orzeczeniem o niepełnosprawności. W dniu 19 lipca 2022 roku Rada Ministrów przyjęła projekt

nowelizacji ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 1997

r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zgodnie z którym zmianie ulec miały kwoty dofinansowań

w ten sposób, że:

a)

1.950 zł – w przypadku osób zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności,

b)

1.200 zł – w przypadku osób zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności,

c)

450 zł – w przypadku osób z lekkim stopniem niepełnosprawności.

Projekt przewiduje zwiększenie wysokości kwot miesięcznego dofinansowania do wysokości:

a)

2.400 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia

n

iepełnosprawności,

b)

1.350 z

ł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia

niepełnosprawności,

c)

500 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia

niepełnosprawności.

(www.gov.pl/web/premier/projekt-ustawy-o-zmianie-ustawy-o-rehabilitacji-

zawodowej-ispolecznej-oraz-zatrudnianiu-osob-niepelnosprawnych ).

M

imo iż Odwołujący takich kwot nie uwzględnił, to przy tworzeniu kalkulacji ofertowej, wziął pod

uwagę szansę zrealizowania tego projektu. W dniu 25 stycznia 2023 roku projekt wszedł w życie,

zmieniając art. 26a ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej

oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych.

Odwołujący dodatkowo wskazał, że kalkulacja zawiera rzetelnie ustalone kwoty

w poszczególnych pozycjach kosztowych. Omyłka Odwołującego dotyczy jedynie liczby

pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności, do których wynagrodzeń Odwołujący uzyskuje

dofinansowani

e z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych:

w pakiecie nr 1

– zamiast 4 osób z orzeczeniem o lekkim specjalnym stopniu

niepełnosprawności (art. 26a ust. 1 pkt 3 i ust. 1b pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.

o rehabilitacji społecznej i zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych) Odwołujący

zamierzał wskazać 8 osób;

w pakiecie nr 2

– zamiast 33 osób z orzeczeniem o lekkim specjalnym stopniu

niepełnosprawności (art. 26a ust. 1 pkt 3 i ust. 1b pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.

o rehabili

tacji społecznej i zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych) Odwołujący

zamierzał wskazać 66 osób.

W związku z rozbieżnością pomiędzy podaną liczbą osób z odpowiednim orzeczeniem,

a wskazaną kwotą dofinansowania, istniała podstawa do tego, aby wezwać Odwołującego do

wyjaśnienia omyłki, która wydaje się oczywista. Wszystkie kwoty wskazane w obu kalkulacjach

sumują się do cen zaoferowanych w poszczególnych pakietach. Zatem nieprawidłowe jest

stanowisko Za

mawiającego, że należy uznać, iż kwota ewentualnego dofinansowania wynosiłaby

odpowiednio 4.200,00 zł (pakiet nr 1) i 34.650,00 zł (pakiet nr 2). Zamawiający nie był uprawniony

do korygowania wskazanej przez Odwołującego kwoty dofinansowania, a jedynie do wyjaśnienia

liczby o

sób z orzeczeniem o niepełnosprawności przewidzianej przez Odwołującego. Podkreślenia

wyma

ga, że liczba osób z orzeczeniem o niepełnosprawności po korekcie mieścił się w liczbie

osób wymaganych przez Zamawiającego do wykonania usługi w poszczególnych pakietach.

Odwołujący przedstawił także dowody na możliwość uzyskiwania dofinansowania do

wyna

grodzeń pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. Odwołujący przedstawili decyzje

o przyznaniu Naprzód Service sp. z o.o. i Naprzód Hospital sp. z o.o. statusu zakładu pracy

chronionej. Posiadanie przez te spółki szczególnego statusu – statusu zakładu pracy chronionej –

stanowi wystarczający dowód na możliwość korzystania z pomocy publicznej. Dofinansowanie do

wynagrodzeń pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności przysługuje każdemu

pracodawcy, który zatrudnia pracownika z orzeczeniem o niepełnosprawności. Status zakładu

pracy chronionej przyznaje się tylko takim pracodawcom, którzy spełniają przesłanki określone

w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 19

97 r. o rehabilitacji społecznej i zawodowej oraz

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych:

„1. Pracodawca prowadzący działalność gospodarczą przez okres co najmniej 12 miesięcy,

zatrudniający nie mniej niż 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy

i osiągający wskaźniki zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt 1, przez okres

co najmniej 6 miesięcy, uzyskuje status pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej, jeżeli:

1) wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi:

a)

co najmniej 50%, a w tym co najmniej 20% ogółu zatrudnionych stanowią osoby zaliczone

do

znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, albo

b)

co najmniej 30% niewidomych lub psychicznie chorych, albo upośledzonych umysłowo

zaliczonych do zn

acznego albo umiarkowanego stopnia niepełnosprawności; 2) obiekty

i pomieszczenia użytkowane przez zakład pracy:

a)

odpowiadają przepisom i zasadom bezpieczeństwa i higieny pracy,

b)

uwzględniają potrzeby osób niepełnosprawnych w zakresie przystosowania stanowisk

pracy, pomieszczeń higienicznosanitarnych i ciągów komunikacyjnych oraz spełniają wymagania

dostępności do nich, a także

jest zapewniona doraźna i specjalistyczna opieka medyczna, poradnictwo i usługi

rehabilitacyjne;

wy

stąpi z wnioskiem o przyznanie statusu pracodawcy prowadzącego zakład pracy

chronionej.”

Przedkładając decyzje o przyznaniu statusu zakładu pracy chronionej, Odwołujący wykazał

Zamawiającemu, że utrzymują wysoki, określony w przepisie, wskaźnik zatrudnienia osób

niepełnosprawnych. Tym samym nie powinna budzić wątpliwości, że Odwołujący zatrudnia osoby

z orzeczeni

em o niepełnosprawności i uzyskuje dofinansowanie do wynagrodzeń tych osób.

W przypadku wątpliwości co do wielkości uzyskiwanego przez Odwołującego

dofinansowania

, Zamawiający miał możliwość skorzystać z publicznego rejestru prowadzonego

przez Prezesa Urz

ędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na stronie internetowej:

https://sudop.uokik.gov.pl/ i s

prawdzić, jakiej wysokości dofinansowania do wynagrodzeń osób

z orze

czeniem o niepełnosprawności otrzymał Odwołujący.

Z

Rejestru wynika, że w okresie ostatniego roku przed dniem składania ofert:

Naprzód Hospital sp. z o.o. - uzyskał co miesiąc dofinansowanie w wysokości nie mniejszej

niż 600.000,00 zł;

Naprzód Service sp. z o.o. - uzyskał co miesiąc dofinansowanie w wysokości nie mniejszej

niż 1.100.000,00 zł;

„IZAN +” sp. z o.o. - uzyskał co miesiąc dofinansowanie w wysokości nie mniejszej niż

60.000,00 z

ł;

Naprzód Marketing sp. z o.o. - uzyskał co miesiąc dofinansowanie w wysokości nie

mniejszej niż 20.000,00 zł.

(wydruki pobrane z https://sudop.uokik.gov.pl/ - w dniu 23.03.2023)

Nie powinna zatem budzić jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego, że Odwołujący zatrudnia

osoby z orzeczeniem

o niepełnosprawności i uzyskuje dofinansowanie do ich wynagrodzeń i te

właśnie osoby wyznaczone były i nadal są do realizacji przedmiotowego zamówienia.

Zdaniem Odwołującego nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego,

że „Wykonawca nie udowodnił możliwości obniżenia kosztów zatrudnienia osób

niepełnosprawnych, ponieważ nie wykazał, że zatrudniona przez niego osoba niepełnosprawna z

przyznanym dodatkiem do wynagrodzenia zostanie skierowana do realizacji tego konkretnego

zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że dysponuje określonym zespołem osób

niepełnosprawnych

z przyznanymi dofinansowaniami, które będą realizować to konkretne zamówienie.”

N

ie można także się zgodzić z Zamawiającym, że „Konsorcjum Naprzód nie przedstawiło

dowodów na to, że zaoferowana cena jest realna i że uwzględnia ryzyko niedokonania waloryzacji

wynagrodzenia z powodu wzrostu płacy minimalnej w 2023 r.”

W

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż: „Nie jest tak, że każda

okoliczność podnoszona w wyjaśnieniach musi zostać poparta konkretnymi dowodami. Istotnym

jest aby wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i spójne aby potwierdzały, że zaoferowanie ceny na

danym poziomie było realne. W ocenie Izby, oświadczenie [...] w zakresie planowanych osób do

realizacji zamówienia i wymiaru ich czasu pracy było wystarczającym dowodem dla stwierdzenia

prawidłowości wyliczenia ceny i uznania wyjaśnień za wiarygodne.” (tak Krajowa Izba Odwoławcza

w wyroku z dnia 9 lutego 2023 r., KIO 266/23).

Ponadto

Zamawiający nie wymagał przedłożenia dowodów na potwierdzenie konkretnych,

oznaczonych okoliczności. Zamawiający wskazał w wezwaniu że „Konsorcjum Naprzód powinno

przesłać wszelkie informacje oraz dowody, które uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia

ceny zamówienia”. Zamawiający nie określił zatem, jaki poziom szczegółowości będzie wymagany

do uzasadniania kosztów osobowych wykonania przedmiotu zamówienia.

Odwołujący przedłożył zatem dokumenty, które Odwołujący uznaje za konieczne w celu

wykazania obniżenia kosztów realizacji zamówienia:

decyzje o przyznaniu statusu zakładu pracy chronionej – w celu wykazania możliwości

uzyskania dofinansowania do wynag

rodzeń pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności;

oświadczenia dostawcy o stosowanych rabatach – w celu wykazania obniżenia kosztów

zakupu środków niezbędnych do realizacji zamówienia.

Z uwagi na brak wątpliwości Zamawiającego dotyczących innych pozycji kosztowych, nie

istniała potrzeba przedstawiania innych dowodów. Wyjaśnienia Odwołującego stanowiły

adekwatną odpowiedź na wezwanie Zamawiającego. Jak wskazuje się w orzecznictwie

„wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp

(obecnie art. 224 ust. 1 P

zp) należy każdorazowo oceniać w kontekście treści wezwania.

W praktyce często się zdarza, że zamawiający wzywa wykonawcę, stosując formułę zawartą w

treści przepisu art. 90 ust. 1 pzp (obecnie art. 224 ust. 1 pzp), pozostawiając w ten sposób

wykonawcy swobodę co do zakresu składanych wyjaśnień. W takim przypadku zamawiający nie

mo

że wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z powodu zakresu złożonych

wyjaśnień, tj. np. z powodu braku uszczegółowienia pewnych konkretnych kwestii, co do których

zamawiający nie postawił szczegółowych pytań bądź wymagań w treści wezwania skierowanego

do teg

o wykonawcy.” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2015 r., KIO 2735/14;

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2022 r. KIO 2227/22).

Jeśli wyjaśnienia Odwołującego wzbudziły określone nowe, szczegółowe wątpliwości,

Zamawiający winien wezwać do dalszych wyjaśnień, a nie odrzucać ofertę Odwołującego (tak

wyroki

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 i z dnia 18 lutego 2016

r., KIO 150/16). Ogólne wezwanie Zamawiającego, bez konkretyzacji elementów kosztotwórczych

mających wpływ na cenę i udzielenie przez Odwołującego adekwatnych do tego wezwania

wyjaśnień, otwiera do dalszych ewentualnych dociekań co do tego, czy cena jest rażąco niska

(tak

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2023 r., KIO 545/23).

W przypadku skierowania do wykonawcy og

ólnego wezwania, powielające zapisy

przepisów ustawy Pzp, Zamawiający winien kalkulację przyjąć i uznać za rzetelną lub mając

wątpliwości co do realności zadeklarowanych przez Odwołującego wartości, powinien wezwać go

do szczegółowego ich wyjaśnienia, czego nie uczynił. W takim przypadku, w okolicznościach

zaistnienia dalszych wątpliwości w spornym zakresie, sytuacja ta powinna stanowić dla

Zamawiającego asumpt do zbadania wszelkich wątków cenowych poprzez skierowanie nowego

wezwania precyzującego oczekiwanie Zamawiającego, co do wyliczenia ich składników poprzez

żądanie wskazania szczegółowych elementów kosztowych i ich wartości składających się na cenę.

Co więcej, Zamawiający jest zobowiązany szczególnie ostrożnie badać wyjaśnienia

wykonawcy, bowiem sformali

zowane podejście do oceny dowodów może skutkować odrzuceniem

oferty wykonawcy, który zadeklarował bardzo korzystną ceną.

Wobec powyższego, za nieprawidłowy należy w ocenie Odwołującego uznać wybór oferty

konsorcjum Impel.

Po przeprowadzeniu rozprawy z

udziałem Stron postępowania odwoławczego,

na podstawie zgrom

adzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także

stanowisk Stron

postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwo

łania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustali

ła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze

środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu

i

jest

zainteresowany

uzyskaniem

zamówienia.

Odrzucenie

oferty

Odwołującego

i w konsekwencji wy

bór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy uniemożliwia

Odwołującemu uzyskanie zamówienia, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go

na szkod

ę w postaci uzyskania zamówienia.

Do postępowania odwoławczego nie złożono przystąpienia po żadnej ze Stron.

Zamaw

iający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie

w całości. Zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w informacji o wynikach

postępowania.

Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, Izba ustaliła że Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczył treść

otrzymane

go wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny.

Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia:

1. Dla

pakietu 1 wskazano, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie ze

Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do niej. Wykonawca potwierdził,

że zaproponowana w ofercie cena jest realna i została skalkulowana rzetelnie.

2. Wykonawca

zapewnił, że zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów.

3. Wykonawca

wskazał, że przewidział wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na

cenę przedmiotu zamówienia, w tym uwzględnił wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca

z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia,

kompletnego z punktu widzenia celu, jakiemu ma służyć. Podane koszty uwzględniają koszty

wszelkich

obciążeń publicznoprawnych.

4. Kalkulacja ceny ofertowej uwzględnia m.in.:

a) Zarządzanie procesem świadczenia usług,

b) Korzystne warunki dostaw i usług wynikające z wieloletniej współpracy z dostawcami,

c) Wypracowane przez lata doświadczeń rozwiązania techniczne,

d) Przepisy dotyczące kosztów pracy tj. Ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę (dz.U. z 2018r. poz.2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) oraz inne przepisy

właściwe dla realizowanego zamówienia.

e) W kosztach me

diów, materiałów i innych usług uwzględnione zostały koszty związane

z przepisów z zakresu ochrony środowiska,

f) Pomoc publiczną związaną z dofinansowaniem do wynagrodzeń pracowników

niepełnosprawnych, zgodnie z art. 26a ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych z dnia 27 sierpnia 1997 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r.

poz. 426, 568, 875, z 2021 r. poz. 159, z późn. zm.).

Zgodnie z powyższymi przepisami wykonawca otrzymuje comiesięczne dofinansowanie do

wynagrodzenia pracownika: o

1950 zł – gdy pracownik ma orzeczony znaczny stopień

niepełnosprawności, o 3150 zł – gdy pracownik ma orzeczony znaczny stopień

niepełnosprawności,

•

o

2100 zł – gdy pracownik ma orzeczony umiarkowany stopień niepełnosprawności,

•

o

1050 zł – gdy pracownik ma orzeczony lekki stopień niepełnosprawności

•

o

1200 zł – gdy pracownik ma orzeczony umiarkowany stopień niepełnosprawności,

•

o

450 zł – gdy pracownik ma orzeczony lekki stopień niepełnosprawności.

•

g) Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

Jeśli u danego pracownika orzeczono tzw. schorzenie specjalne, czyli chorobę psychiczną,

upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe, epilepsję lub wadę wzroku w stopniu

znacznym i umiarkowanym -

wówczas maksymalne stawki dofinansowania wynoszą:

•

o

3150 zł – gdy pracownik ma orzeczony znaczny stopień niepełnosprawności,

•

o

2100 zł – gdy pracownik ma orzeczony umiarkowany stopień niepełnosprawności,

•

o

1050 zł – gdy pracownik ma orzeczony lekki stopień niepełnosprawności

•

g) Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

5. Wśród podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia występują

podmioty, posiadające status zakładu pracy chronionej, prowadząc działalność polegającą na

rehabilitacji zdrowotnej, społecznej oraz zawodowej (rehabilitacja poprzez pracę) zatrudnionych

osób niepełnosprawnych. – na potwierdzenie powyższego załączono, jako dowody, zaświadczenia

o statucie zakładu pracy chronionej. Wykonawca wskazał, że dysponuje pracownikami

niepełnosprawnymi i uwzględnił w kalkulacji koszty zatrudnienia związane z dodatkowymi

usprawnieniami pracowniczymi osób niepełnosprawnych zgodnie z obowiązującymi przepisami

prawa.

6. Spółki tworzące konsorcjum są doświadczonymi podmiotami działającymi na rynku

medycznym (zarówno polskim, europejskim i światowym) od lat, osiągając na wielu rynkach

pozycję lidera. Wykonawca świadczy usługi podobne do usług objętych przedmiotem zamówienia

i usługi te nie odbiegają standardami, wymaganiami od oczekiwań Zamawiającego opisanych

w SWZ, dodatkow

o nie budzą żadnych zastrzeżeń ze strony klientów. Ponadto Wykonawca, który

działa w oparciu o obowiązujące normy europejskie, uzyskał certyfikaty potwierdzające,

iż wdrożony system zapewnienia jakości, zarządzanie środowiskowe i zarządzanie energią są na

wzorowym poziomie.

7. Wykonawca jako usługobiorca działający w skali międzynarodowej korzysta z zawartych

umów na dostawy sprzętu, profesjonalnych środków chemicznych, dezynfekcyjnych, korzysta

z ba

rdzo wysokich rabatów handlowych. Wszyscy pracownicy przed przystąpieniem do pracy

przechodzą szkolenia ze stosowanych technologii, dzięki czemu wydajność pracy i czasu jest

zmaksymalizowana.

8. Wykonawca należy do grupy kapitałowej Rekeep Polska S.A., która jest wiodącym

dostawcą rozwiązań z obszaru Facility Management, opieki zdrowotnej, cateringu oraz transportu

medycznego. Izan + Sp. z o.o. zalicza się o jednej z czołowych w Polsce spółek komercyjnych

świadczących usługi sprzątania dla odbiorców zewnętrznych publicznych. Przynależności do grupy

kapitałowej Rekeep Polska S.A. umożliwia korzystanie z autorskich rozwiązań logistycznych,

stanowiących majątek przedsiębiorstwa, rozwiązania techniczne, np. specjalne systemy do

bieżącego monitorowania norm zużycia paliwa, oraz posiadanie wielu oddziałów w całym kraju

pozwala na efektowną obsługę wielu podmiotów, z zachowaniem odpowiednich standardów

w zakresie świadczenia usług sprzątania.

9. Wykonawca nie musi zatrudniać dodatkowych technologów, księgowych, kadry,

specjalistów ds. jakości, ponieważ aktualni pracownicy administracyjni grupy są w stanie wykonać

je w ramach swoich dotychczasowych obowiązków. Wynagrodzenia pracowników Wykonawcy są

na odpowiednim, realnym poziomie i nie odbiegają od tych rynkowych.

10. Wykonawca jako usługobiorca działający w skali krajowej i centralnej korzysta

z zawartych

umów na dostawy profesjonalnych środków chemicznych, co umożliwia korzystanie

z bardzo wysokich rabatów handlowych. Rabaty handlowe umożliwiają uzyskanie rabatów od

naszych centralnych dostawców na poziomie 25-31% - na dowód załączono przykładowe

oświadczenie dostawcy w zakresie uzyskiwanych rabatów.

11. Sposób przygotowania oferty jest zgodny z procedurami i standardami stosowanymi

u Wykonawcy oraz z wymagani

ami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca

po

twierdza, że będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie.

Ponadto:

Wykonawca wskaz

ał, iż skalkulował ofertę zgodnie z wytycznymi Zamawiającego podanymi

w SWZ i w odpowiedziach na pytania, w

tym odpowiedzią na pytanie 16 z dnia 08.07.2022 r.

(pismo numer WSZ-EP-12/947/2022) tj.:

Pytanie 16. Jakie stawki wynagrodzeń należy przyjąć do kalkulacji kosztów usługi, jeżeli na

dzień składania ofert obowiązująca stawka wynagrodzenia przy zatrudnieniu na Umowę o Pracę

wynosi 3010,00 zł brutto, zaś nie znane są stawki na 2023 rok. Czy Zamawiający udzieli

waloryzacji w 2023 roku potencjalnemu Wykonawcy, który skalkuluje wartość postępowania wg

obowiązujących stawek?

Odpowiedź Zamawiającego:

Zamawiający oczekuje złożenia oferty aktualnej na dzień jej złożenia, ewentualną

waloryzację stawek Zamawiający może rozważyć w oparciu o obowiązujące przepisy w tym

zakresie.

W związku z powyższym Wykonawca przyjął przy szacowaniu kosztów osobowych

wynagrodzenie mi

nimalne aktualne na dzień składania ofert.

Wykonawca przedstawi

ł szczegółową wycenę wszystkich elementów, które Wykonawca

planuje wykorzystać przy realizacji zamówienia zgodnie z załącznikiem nr 1A do wyjaśnień.

Dla pakietu 2

powtórzono argumentację i dołączono dodatkowo kalkulację w Załączniku 1B

do wyjaśnień.

Załączniki do wyjaśnień stanowiły także:

1. Certyfikaty ISO 9001, ISO 14001, ISO 45001 ,

2. Potwierdzenie posiadania statusu zakładu pracy chronionej (Naprzód Hospital Sp. z o.o.,

Naprzód Service Sp. z o.o.),

4. Oświadczenie dostawcy w zakresie uzyskiwanych rabatów

Zamawiający poinformował o wynikach postępowania, gdzie za najkorzystniejszą została

uznana w obu pakietach oferta konsorcjum Impel oraz

wskazał, że odrzuca w obu pakietach ofertę

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W

uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że pismem z dnia 3 listopada 2022 r. Zamawiający,

w wykonaniu wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej wydanego w dniu 19 października 2022 r.

w sprawie o sygnaturze akt KIO 2648/22, wez

wał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 224 ust. 1 ustawy,

w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu.

Zważywszy, że zaoferowana przez Konsorcjum Naprzód cena w zakresie Pakietu nr 1

i Pakietu nr 2 wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający wezwał

Konsorcjum Naprzód do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,

w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w zakresie Pakietu nr 1 i nr 2.

W szczególności Zamawiający wezwał Konsorcjum Naprzód do udzielenia wyczerpujących

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym przez

złożenie dowodów, w szczególności w zakresie:

1) zarządzenia procesem produkcji, świadczonych usług,

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług,

3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę,

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej

stawki godzino

wej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi

związane jest realizowane zamówienie,

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących

pomocy publicznej,

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska,

8) wy

pełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy.

Zamawiający w szczególności zwrócił się o wyjaśnienie:

czy, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości Konsorcjum Naprzód skalkulowało ryzyko

niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia,

jaką stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę Konsorcjum Naprzód przyjęło przy

szacowaniu kosztów osobowych realizacji usługi w 2023 r.,

jak Konsorcjum Naprzód skalkulowało koszty osobowe, biorąc pod uwagę spodziewany

wzr

ost wynagrodzenia za pracę w 2023 r. i ryzyko niedokonania przez zamawiającego waloryzacji

wynagrodzenia.

Ponadto Zamawiający poprosił o wyjaśnienie czy przedmiot zamówienia został wyceniony

zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia i załącznikami do niej oraz o potwierdzenie,

że zaproponowana w ofercie cena jest realna.

Zamawiający poinformował Konsorcjum Naprzód, że:

ocena wyjaśnień, które złoży Konsorcjum Naprzód, będzie mieć na celu ustalenie czy

cena została skalkulowana rzetelnie i czy wykonawca będzie w stanie zrealizować przedmiotowe

zamówienie,

Konsorcjum Naprzód powinno wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz

w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona,

przedstawione przez Konsorcjum Naprzód wyjaśnienia oraz dowody muszą być

merytoryczne, a wyk

onawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez

Z

amawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać

przedmiot zamówienia, dlatego Konsorcjum Naprzód powinno przesłać wszelkie informacje oraz

dowody, k

tóre uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, choćby

Zamawiający wyżej ich nie wymienił,

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

wykonawcy,

- zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy odrzuceniu, jako oferta

z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień

w

wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Za

mawiający wyznaczył Konsorcjum Naprzód termin na udzielenie wyjaśnień na dzień

9 listopada 2022 r.

Pismem z dnia 9 listopada 2022 r. Konsorcjum Naprzód udzieliło odpowiedzi na wezwanie

do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.

Złożone przez Konsorcjum Naprzód wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają jednak

podanej w ofercie ceny.

Udzielone przez Konsorcjum Naprzód wyjaśnienia są nierzetelne, niekonkretne,

ogólnikowe, niewyczerpujące i niewystarczająco umotywowane, nie rozwiewają wątpliwości co do

zaoferowanej ceny. Ponadto Konsorcjum Naprzód nie przedstawiło dowodów, które

potwierdzałyby prawidłowość i zasadność zaoferowanej ceny.

W szczególności Konsorcjum Naprzód nie udzieliło odpowiedzi na pytania dotyczące

skalkulowania ryzyka niedokona

nia przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia.

Ponadto dokumenty

załączone przez Konsorcjum Naprzód nie uzasadniają zaoferowanej

ceny.

W szczególności dołączone certyfikaty nie odnoszą się do kosztów, ale do jakości

realizowanych usług, w związku z tym nie stanowią dowodu na obniżenie kosztu wykonania

zamówienia.

Z kole

i przedłożona decyzja o przyznaniu wykonawcy statusu zakładu pracy chronionej nie

potwierdza, że w tym postępowaniu Konsorcjum Naprzód miał prawo przyjąć do obliczenia ceny

niższe niż minimalne koszty wykonania zamówienia. Wykonawca nie udowodnił możliwości

obniżenia kosztów zatrudnienia osób niepełnosprawnych, ponieważ nie wykazał, że zatrudniona

przez niego osoba niepełnosprawna z przyznanym dodatkiem do wynagrodzenia zostanie

skierowan

a do realizacji tego konkretnego zamówienia.

Wykonawca nie wykazał, że dysponuje określonym zespołem osób niepełnosprawnych

z przyznanymi dofinansowaniami, które będą realizować to konkretne zamówienie.

Niezależnie też Zamawiający podkreślił, że wyliczenia przedstawione w Załączniku nr 1A

i Załączniku nr 1B są nieprawidłowe. W Załączniku nr 1A Konsorcjum Naprzód podało, że przy

realizacji

zamówienia 4 etaty mają przypaść osobom zaliczonym do III grupy specjalnej

z dofinansowaniem w wysokości po 1.050,00 zł na każdy etat. Gdyby powyższe dane zostały

udowodnione, czego jednak wykonawca nie uczynił, to mogłyby one skutkować co najwyżej

możliwością obniżenia kosztów wynagrodzeń o iloczyn ww. liczby etatów i kwoty dofinansowania,

tj. łącznie o 4.200,00 zł. Tymczasem Konsorcjum Naprzód niezasadnie odjęło od sumy

wynagrodzeń z tytułu ww. dofinansowania kwotę dwukrotnie wyższą, tj. 8.400,00 zł. Podobnie

w Załączniku nr 1B Konsorcjum Naprzód podało, że przy realizacji zamówienia 33 etaty przypadną

osobom zaliczonym do III grupy specjalnej z dofi

nansowaniem w wysokości po 1.050,00 zł na

każdy etat. Gdyby powyższe dane zostały udowodnione, czego jednak wykonawca nie uczynił,

to mogłyby one skutkować co najwyżej możliwością obniżenia kosztów wynagrodzeń o iloczyn

lic

zby etatów i kwoty dofinansowania, tj. łącznie 34.650,00 zł. Tymczasem Konsorcjum Naprzód

niezasadnie

odjęło od sumowy wynagrodzeń z tytułu ww. dofinansowania kwotę dwukrotnie

wyższą, tj. 69.300,00 zł. Powyższe oznacza, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Naprzód jest

zaniżona co najmniej o ww. kwoty. W rezultacie uwzględnienia przez Konsorcjum Naprzód

w obliczeniach niewłaściwych zawyżonych kwot dofinansowania kalkulacje przedstawione

w Załączniku nr 1A i Załączniku nr 1B nie mogą zostać uznane za prawidłowe i wyjaśniające cenę

zaoferowaną przez wykonawcę. Co istotne, nawet w sytuacji gdyby wykonawca wykazał

zasadność obniżenia kosztów wynagrodzeń o właściwe kwoty dofinansowania, wartości

zaoferowane przez Konsorcjum Naprzód wskazywałyby na niedoszacowanie wyceny, ponieważ

wyliczenia te nie zakładałyby jakiegokolwiek racjonalnego zysku, co prowadzi do wniosku,

że zaoferowana cena jest ceną nierealistyczną.

Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie

ceny oferty powin

no być przez niego udowodnione. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić,

że złożona oferta została przygotowana rzetelnie, a cena prawidłowo oszacowania.

Jeżeli wyjaśnienia nie są rzetelne, staranne, wyczerpujące, konkretne i przekonujące, nie mogą

zostać uznane za wystarczające dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny.

Konsorcjum Naprzód nie przedstawiło dowodów na to, że zaoferowana cena jest realna i że

uwzględnia ryzyko niedokonania waloryzacji wynagrodzenia z powodu wzrostu płacy minimalnej

w 2023 r.

Z powyższych powodów w ocenie Zamawiającego Konsorcjum Naprzód nie obaliło

domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, co uzasadnia odrzucenie oferty Konsorcjum

Naprzód na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy.

Bior

ąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie w całości

podlegało oddaleniu.

Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z

rażąco niską ceną lub

kosztem, podlega oferta wykonawcy,

który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub

jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́

wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej

ceny oferty, ale

także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają̨ się̨ rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do

złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub

kosztu, lub ich is

totnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami okr

eślonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca

zobow

iązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje

należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie

obi

ektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym

czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte

być stosownymi dowodami.

Co do zasady dopuszczalne jest

również ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia

dodatkowych wyjaśnień, jeżeli w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach powstają kolejne

kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania. W przedmiotowej sprawie, w ocenie

Izby, co słusznie podkreślono w odpowiedzi na odwołanie, taka konieczność nie zachodziła.

Wystos

owanie do Odwołującego kolejnego wezwania do wyjaśnień stanowiłoby dla Wykonawcy

drugą szansę na wyjaśnienie ceny, a nie byłoby podyktowane koniecznością wyjaśnienia przez

Zamawiającego dodatkowych kwestii, które przedstawione zostały w wyjaśnieniach.

To na wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania poszczególnych przywołanych

w

wyjaśnieniach okoliczności, które wpłynąć mogły na obniżenie ceny.

P

rzenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez

Odwołującego wyjaśnienia nie były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco

niska.

Odwołujący nie przedstawił w ocenie Izby wystarczających dowodów, by uznać, że podane

w wyjaśnieniach okoliczności, mogły wpłynąć na wysokość ceny. Odwołujący jedynie lakonicznie

odn

iósł się do szczegółowego zapytania Zamawiającego w jaki sposób skalkulowano ryzyko

dotyczące podwyższenia płacy minimalnej w 2023 roku. Dostrzeżenia wymaga, iż wbrew

twierdzeniom odwołania, nie był to kluczowy powód odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający

uważał, że oferta podlega odrzuceniu, ponieważ w wyjaśnieniach przywołano okoliczności, które

przez Odwołującego nie zostały wykazane. Sam zaś sposób kalkulacji związanej z podniesieniem

wynagrodzenia p

łacy minimalnej o tyle nie miał znaczenia decydującego.

Zapytanie

Zamawiającego o ryzyko kalkulacji było jednym z czynników, które mogły

obniżyć cenę. Jednocześnie nie wyczerpywało ono możliwości, które mógł przedstawić

i udowodnić wykonawca. Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia Odwołującego,

że Zamawiający pytał tylko o jedną kwestię, koncentrując się na wysokości płacy minimalnej.

Zamawiający jasno podał, że prosi o wyjaśnienie tej kwestii „w szczególności”, co oznacza,

że można i trzeba było podnieść także inne okoliczności, w zależności od indywidualnej sytuacji

danego wykonawcy. O

koliczności takie Odwołujący podał, ale ich nie wykazał.

W

yjaśniając kwestię oszacowania ryzyka Odwołujący przywołał jedynie odpowiedź na

pytanie udzieloną przez Zamawiającego i zaznaczył, że przyjął przy szacowaniu kosztów

osobowych wynagrodzenie mi

nimalne aktualne na dzień składania ofert. Podano również, że

ewentualne braki zostaną pokryte z rezerwy przewidzianej dla każdego z pakietów. W ocenie Izby,

za

Zamawiającym, takie stwierdzenie nie stanowi odpowiedzi na pytanie. Nie podano w jaki

sposób Wykonawca zabezpieczył się na wypadek podniesienia wysokości płacy minimalnej,

a tego dotyczyło pytanie Zamawiającego. Izba nie przeczy, że Wykonawca kalkuluje ofertę na

momen

t jej złożenia, biorąc pod uwagę dostępne wówczas dane. Sam jednak Odwołujący

wskazywał na rozprawie przed Izbą, że znane były wstępne progi, do których zamierzano

podnieść wynagrodzenie minimalne w 2023 roku. Okoliczności tych Wykonawca nie uwzględnił,

skoro oświadczył, że szacował wynagrodzenie na wysokość aktualną w momencie złożenia oferty.

Wykonawca miał przecież świadomość, że przedmiot zamówienia będzie realizowany w 2023 roku

a umowa nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. Nie

zasługuje na podzielenie argumentacja,

z

godnie z którą różnica dla wynagrodzenia może być pokryta z przewidzianej rezerwy i zysku.

W ocenie Izb

y są twierdzenia powstałe na okoliczność niespodziewanego wezwania do wyjaśnień

i postępowania odwoławczego będącego skutkiem odrzucenia oferty Odwołującego. Dodatkowo

przewidziane dla rezerwy

kwoty nie są wystarczające do pokrycia powstałej różnicy, nawet jeżeli

za punkt wyjścia przyjmie się średnie wynagrodzenie w wysokości przewidywanej na moment

złożenia oferty, abstrahując od danych, które podstawił do wyliczeń Zamawiający w odpowiedzi na

odwołanie. Kierując się tylko średnią dla wynagrodzeń z momentu składania ofert, ani sama

rezerwa, ani rezerwa z zyskiem nie są wystarczające do pokrycia powstałej różnicy. Dotyczy to

w szczególności pakietu 1.

N

astępnie w wyjaśnieniach Odwołujący wskazywał na możliwość korzystania z pomocy

publicznej

, którą uzyskuje zatrudniając pracowników niepełnosprawnych. W zasadzie dla tych

kwestii

wyjaśnienia ograniczają się do przytoczenia przepisów prawa i wysokości refundacji, którą

można uzyskać. W ocenie Izby są to twierdzenia niewystarczające, by uznać złożone wyjaśnienia

za pełne i wyczerpujące. Odwołujący nie przedstawił ani w jaki sposób korzystał z tej pomocy

w przes

złości, na jaki jej poziom może liczyć obecnie. Wykaz pracowników z orzeczeniami

o stopniu ich niepełnosprawności Odwołujący złożył dopiero na rozprawie przed Izbą. Moment ten

należy uznać za spóźniony. Odwołujący w wyjaśnieniach nie podał jaką liczbą pracowników na

dany moment dysponuje,

co umożliwia mu przyjęcie założenia, że ową pomoc otrzyma.

S

amo złożenie decyzji o przyznaniu statutu zakładu pracy chronionej nie oznacza jeszcze,

że podmiot nadal będzie korzystał z pomocy publicznej i spełnia przesłanki do jej otrzymania.

Wbrew twierdzeniom o

dwołania nie chodziło o przedstawienie Zamawiającemu konkretnego

zespołu ale wykazanie chociażby, że dysponuje się zespołem o takich cechach, że możliwe jest

kalkulowanie ceny z ujęciem dofinansowania do wynagrodzeń dla zespołu na podawanym

poziomie. Tymczasem

Odwołujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami jedynie decyzje określające

jego statut. Nie

jest obowiązkiem Zamawiającego poszukiwanie informacji, czy okoliczności, na

które powołuje się dany wykonawca rzeczywiście mają miejsce. To Odwołujący winien był

wykazać, że w przeszłości z takiej pomocy korzystał i nadal utrzymuje tak wysoki współczynnik

zatrudnienia nie

pełnosprawnych, iż przyznanie dofinansowania jest niemal pewne. Zamawiający

nie musi poszukiwa

ć informacji na bliżej nieokreślonych stronach internetowych, czy w rejestrach,

które nie muszą zawierać danych pewnych, a ich prowadzenie ma charakter informacyjny.

Skąd Zamawiający miałby pozyskać takie dane, by ocenić prawidłowość kalkulacji, Odwołujący nie

wyjaśnił.

Zu

pełnie niezrozumiałe są dla Izby zarzuty odwołania związane z możliwością poprawienia

w kal

kulacji złożonej do wyjaśnień błędów odnośnie do liczby pracowników przewidzianej

w

poszczególnych pakietach do realizacji przedmiotu zamówienia. Izba nie wie na jakiej podstawie

Zamaw

iający miał uznać, że to właśnie liczba pracowników jest błędna. Równie dobrze można

było przyjąć, że to suma za wynagrodzenie tych osób została obliczona błędnie albo została

podana z innym

poziomem dofinansowania lub też Odwołujący przyjął jeszcze inne założenia

kalkulacyjne. W

ocenie składu orzekającego Izby nie jest to nieścisłość złożonego oświadczenia

woli, którą można skorygować przy zastosowaniu regulacji ustawy Pzp. Nie jest rolą

Zamawiającego odgadywanie intencji Wykonawcy, dlaczego przyjął on do kalkulacji

dofinansowanie w wy

sokości dwukrotnie wyższej niż wskazuje liczba pracowników. Zdaniem Izby

Zamawiający nie mógł domniemywać, że to liczba pracowników jest podana w sposób

niepr

awidłowy. Dopytanie Odwołującego o tę kwestię, czyni natomiast omyłkę nieoczywistą.

Odwołujący, jako profesjonalista, powinien tak przedstawić kalkulację w poszczególnych

pakietach, by była ona jasna i czytelna, bez konieczności czynienia domniemań po stronie

Zamawiającego. Powtórne wezwanie do wyjaśnień jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą

u Z

amawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla

Z

amawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. W przedmiotowej sprawie,

w ocenie Izby, z

taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia. Odwołujący przedstawił pewne założenia

ale

nie zdołał wiarygodnie i wyczerpująco wyjaśnić w jaki sposób wpłyną one na możliwość

obniżenia ceny oferty.

Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

przez konsorcjum IZAN

wyjaśnienia nie były wyczerpujące i spójne, nie obrazowały

poszczególnych kosztów do poniesienia na wystarczającym poziomie, by zapewnić danemu

wykonawcy zysk na zadaniu. W ocenie Izby

Zamawiający w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca nie

ty

lko nie wykazał, ale również nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie przedstawił

wystarczających dowodów na prawidłowość kalkulacji. Tym samym nie zasługiwał na

uwzględnienie zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp. Zamawiający dokonał w ocenie Izby wyboru

oferty najkorzystniejszej

w sposób prawidłowy, przy zastosowaniu reguł i zasad wynikających

z ustawy Pzp.

Rea

sumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach

Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie

a

rt. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1

i ust

. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości

i sposobu pobierania wpisu od o

dwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając

w tym zakresie

o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodniczący:

……………………………