Sygn. akt: KIO 9/23
WYROK
z dnia 17 stycznia 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Maxus Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością,
MM
Service
Monitoring
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, MM Service Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą lidera w Łodzi, ul. 3 - go Maja 64/66N, 93 - 408 Łódź w postępowaniu prowadzonym
przez:
Sieć Badawcza Łukasiewicz – Warszawski Instytut Technologiczny (przed
zmianą nazwy: Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytut Mechanizacji Budownictwa i
Górnictwa Skalnego) w Warszawie, ul. Racjonalizacji 6/8, 02-673 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
Time Security
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Sky One Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Mysłowicach, Plac Wolności 2, 41-
400 Mysłowice zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmawiającemu:
w części I - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: MJK
Sp. z o.o., Matpol Grupa Sp. z o.o., Matpol Grupa Bis Sp. z o.o. z siedzib
ą lidera w
Warszawie oraz Konsorcjum: Time Security Sp. z o.
o., Sky One Sp. z o.o. z siedzibą
lidera w Mysłowicach do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny
ofertowej i dokonanie ponownej oceny ofert;
w części II - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe „Parasol” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HETMAN” Sp. z
o.o. z siedzibą lidera w Katowicach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224
ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Sieć Badawcza Łukasiewicz –
Warszawski Instytut Technologiczny z
siedzibą w Warszawie, i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Maxus Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością,
MM
Service
Security
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Łodzi kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez
odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 9/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Sieć Badawcza Łukasiewicz – Warszawski Instytut Technologiczny
(przed zmiana nazwy:
Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytut Mechanizacji Budownictwa i
Górnictwa Skalnego) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o
udzielenie za
mówienia publicznego, pn.: „Usługa całodobowej ochrony osób i mienia w Sieć
Badawcza Łukasiewicz - Instytucie Mechanizacji Budownictwa i Górnictwa Skalnego” –
Część I i część II numer referencyjny: FZ-240-10/200. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowan
e w Biuletynie Zamówień Publicznych z 8 grudnia 2022 r. pod nr 2022/BZP
27 grudnia 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w części I i II postępowania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: MAXUS sp. z o. o., MM SERVICE MONITORING sp. z
o. o., MM SERVICE SECURITY sp. z o. o.
(dalej wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie
wobec:
W zakresie części I
I. zaniechania badania ceny ofert co
do których istnieje podejrzenie, że jest rażąco niska
wymienionych Wykonawców:
1/ Konsorcjum: MJK Sp. z o.o., Matpol Grupa Sp. z o.o., Matpol Grupa Bis Sp. z o.o. z
siedzibą lidera w Warszawie (dalej: „konsorcjum Matpol”),
2/ Konsorcjum: Time Security Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o.
z siedzibą lidera w Mysłowicach
(dalej: „Konsorcjum Time Security”).
W zakresie części II
I. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe „Parasol” sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HETMAN” Sp. z
o.o.
z siedzibą lidera w Katowicach wobec faktu, jest niezgodna z treścią specyfikacji
warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) poprzez skierowanie do realizacji zamówienia
pracowników z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności oraz
umiarkowanym spec
jalnym, podczas gdy Zamawiający dopuszczał pracowników z nie
wyższym niż lekki stopień niepełnosprawności,
II ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty,
która zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
W zakresie części I
1) odnośnie pkt I.1 odwołania- naruszenie art. 224 ust. 1;
W zakresie części II
Odnośnie pkt I.1 naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp;
e
wentualnie, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu pierwszego,
- naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum w sytuacji, gdy cena złożonej oferty była rażąco niska i
stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji poprzez zaniżenie kosztów realizacji usługi co
wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez
sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
W zakresie części I
1) uniewa
żnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum, którego liderem jest Time Security
sp. z o.o.;
wezwania do przedstawienia wyjaśnień dotyczących ceny ofert;
ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem wyjaśnień;
W zakresie części II
unieważnienie czynności wyboru Konsorcjum, którego liderem jest Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „Parasol” Sp. z o.o.,
2) odrzucenie oferty Wykonawcy wskazanego w pkt 1 jako niezgodnej z warunkami
zamówienia, ewentualnie jako zawierającej rażąco niską cenę,
3) dokonanie czy
nność wyboru spośród pozostałych, nieodrzuconych ofert.
W uzasadnieniu w z
akresie zarzutów dotyczących Części I zamówienia Odwołujący
m.in.
wskazał, że przedmiotem umowy w zakresie tej części jest ochrona 3 obiektów
Zamawiającego w wymiarze całodobowym. Zgodnie z zapisami § 6 ust. 2 d wzoru umowy
dla części II (załącznik nr 6 do SWZ oraz jego późniejszej modyfikacji dokonanej w dniu 15
grudnia 2022 r.) Zamawiający wymagał, aby przedmiot zamówienia był realizowany przez
pracowników/osoby posiadające nie wyższy niż lekki stopień niepełnosprawności, który nie
uniemożliwia wykonywania pełnego zakresu obowiązków przypisanych do posterunku
(Wykonawca złoży oświadczenie własne w celu potwierdzenia spełnienia warunku).
Powyższe ograniczenie w sposób istotny zaniża możliwy do uzyskania przez potencjalnych
Wykon
awców poziom pomocy publicznej do wynagrodzenia pracowników z Państwowego
Funduszu Rehabilitacji Zawodowej i Społecznej oraz Zatrudnianiu Osób Niepełnosprawnych.
Wiążąc powyższe ograniczenie z nakazem realizacji usługi przy pomocy pracowników
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę można wyliczyć minimalny poziom kosztów,
jakie poniesie wykonawca w ramach realizacji zamówienia publicznego. Wyliczenia
minimalnych kosztów jednostkowych 1 roboczogodziny pracy pracownika w 2023 r., przy
założeniu zatrudnienia pracowników z lekkim stopniem niepełnosprawności oraz lekkim
stopniem niepełnosprawności ze schorzeniem specjalnym, Odwołujący przedstawił w tabeli:
L.P
ROK
Uwagi
WYNAGRODZENIE ZASADNICZE
POZIOM UŚREDNIONY – DO
POŁOWY ROKU 3490,00 ZŁ OD
POŁOWY ROKU 3600,00 ZŁ
DODATEK ZA PRACĘ W GODZINACH
NOCNYCH DLA 1 ETATU
ŚREDNIO 56 RBH DLA 1 ETATU X
4,22 ZŁ
KOSZT 1 RBH W PORZE NOCNEJ
ZOSTAŁ WYLICZONY W
NASTĘPUJĄCY SPOSÓB
3545 / 168 RBH X 20 % = 4,22 ZŁ
PREMIA
ŁĄCZNIE
WYNAGRODZENIE
–
PODSTAWA SKŁADEK ZUS
POZ. 1 + POZ. 2
SKŁADKI ZUS Z PPK – 17,19 %
17,19 % X POZ. 4 (9,76 % składka
wypadkowa, 6,5 % składka
rentowa, 0,93 % składka wypadkowa)
WYNAGRODZENIE BRUTTO
POWIĘKSZONE O
SKŁADKI ZUS
Poz. 4 + Poz. 5
WYNAGRODZENIE ZA CHOROBĘ – 10
DNI W ROKU
[3781,32 – (3781,32 X 13,71%)] / 30
DNI X 80 % X 10 DNI / 12 MIESIĘCY
WYNAGRODZENIE ZA URLOP – 26
DNI W ROKU
4431,33 / 168 X 26 DNI X 8 RBH /
ŁĄCZNY KOSZT BRUTTO
WYNAGRODZENIA
POZ. 7 + POZ. 8 + POZ. 9
DOFINANSOWANIE Z PFRON
½ X 450 ZŁ + ½ X 1050 ZŁ
DO PRACOWNIKA Z LEKKIM
STOPNIEM NIEPEŁNOSPRAWNOŚCI
(POŁOWA PRACOWNIKÓW ZE
SCHORZENIEM SPECJALNYM)
ŁĄCZNY KOSZT 1 WYNAGRODZENIA
KOSZT 1 RBH
25,07 ZŁ
Następnie Odwołujący podał, że Wykonawca Konsorcjum Matpol zaoferował cenę
netto za 1 rbh
dla części 1 na poziomie: 23,77 zł netto, Wykonawca Konsorcjum Time
Security zaoferował cenę netto za 1 rbh dla części 1 na poziomie: 23,42 zł netto. Wyliczona
w tabeli kwota 1 roboczogodziny zawiera w sobie wyłącznie koszty wynagrodzenia
pracowników. Nie zawiera innych pozostałych kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia takich jak koszty wyposażenia pracowników, koszty nadzoru, koszty wsparcia
grup interwencyjnych, administracji itp. Ponadto Zamawiający nie może z góry założyć, iż
Wykonawcy dysponują w swoich zasobach pracownikami z lekkim stopniem
niepełnosprawności lub stopniem lekkim ze schorzeniem specjalnym. Tym samym
obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie weryfikacji możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami za zaoferowaną cenę. Obowiązek badania rażąco
niskiej ceny po stronie Zamawiającego aktualizuje się zawsze, kiedy istnieją co do niej
wątpliwości, a nie jedynie w okolicznościach określonych w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. W
szczególności w sytuacji, kiedy stawki za usługę ochrony są niższe niż wynikają z przepisów
o minimalnym wynagrodzeniu. Powyższą tezę potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 16 marca 2022 r., sygn. KIO 599/22, zgodnie z którym „bez znaczenia dla
niniejszej sprawy
pozostaje okoliczność, że cena zaoferowana przez przystępującego i
konsorcjum nie jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia ani
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Izba podkreśla, że zamawiający
obowiązany jest badać cenę oferty nie tylko na podstawie wymogów zawartych w przepisach
P. z. p., ale również w innych powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający
jest również obowiązany badać, czy zaoferowana przez wykonawców cena nie narusza
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Taka konstatacja jest oczywista w świetle
brzmienia zawartego w art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy P. z. p. W tym przypadku zastosowanie
znajdzie art. 224 ust. 1,
nie zaś ust. 2 ustawy P. z. p.”.
W zakresie zarzutów dotyczących części II zamówienia, odnośnie zarzutu
dotyczącego złożenia oferty niezgodnej z treścią SWZ, Odwołujący podał, że zgodnie z § 6
ust. 2 d wzoru umowy dla części II (załącznik nr 6 do SWZ oraz jego późniejszej modyfikacji
dokonanej w dniu 15 grudnia 2022 r.) Z
amawiający wymagał, aby przedmiot zamówienia był
realizowany przez pracowników/osoby posiadające nie wyższy niż lekki stopień
niepełnosprawności, który nie uniemożliwia wykonywania pełnego zakresu obowiązków
przypisanych do posterunku (Wykonawca złoży oświadczenie własne w celu potwierdzenia
spełnienia warunku). Wykonawca Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„Parasol” sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HETMAN” sp. z o.o. (dalej:
„Konsorcjum Parasol”) w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach odnośnie rażąco
niskiej
ceny wskazał, iż do realizacji przedmiotu zamówienia zamierza zatrudnić wyłącznie
osoby posiadające umiarkowany stopień niepełnosprawności (a więc wyższy stopień
niepełnosprawności niż dopuszczał Zamawiający). Powyższe potwierdza, iż Wykonawca
założył odmienny od wymaganego przez Zamawiającego sposób realizacji usługi, co
oznacza
, iż treść jego oferty jest niezgodna z SWZ.
Niezależnie od zarzutów podniesionych powyżej, Odwołujący wskazał, iż udzielone
wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny zawierają istotne błędy w wyliczeniu kosztów.
Poprawne wyliczenie kosztów pozwala stwierdzić, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco
niska. Wykonawca popełnił następujące pomyłki w udzielonych wyjaśnieniach:
Przyjęcie zaniżonej wysokości minimalnego wynagrodzenia obowiązującego przez cały
okres realizacji umowy
– Konsorcjum Parasol przyjęło kwotę 3490,00 zł tj. wartość
obowiązującą w pierwszym półroczu 2023 r. Minimalne wynagrodzenie za pracę w
drugim półroczu 2023 r. będzie wynosić 3600,00 zł Tym samym prawidłowa uśredniona
wartość minimalnego wynagrodzenia wyniesie 3545,00 zł, co wynika z poniższych
wyliczeń: (3490 x 6 miesięcy + 3600 x 6 miesięcy) / 12 miesięcy = 3545,00 zł;
Zaniżenie kosztów wynagrodzenia urlopowego
a.
Wykonawca Konsorcjum Parasol wskazał, iż oszacował koszt urlopów na poziomie 7,12
%. J
est to wartość znacząco zaniżona w świetle obowiązujących przepisów Kodeksu
pracy oraz u
stawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych. Wobec faktu, iż Wykonawca zamierza realizować usługę w oparciu o
pracowników zatrudnionych na umowę o pracę posiadających umiarkowany stopień
niepełnosprawności minimalny wymiar urlopu pracowniczego wyniesie 30 dni lub 36 dni
(20 lub 26 dni urlopu wynikającego z Kodeksu Pracy oraz 10 dni wynikających z zapisów
art. 19 ust.1 u
stawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych). Zgodnie z art. 19 Ustawy o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych osobie zaliczonej do
znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop
wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym. Prawo do
pierwszego urlopu dodatkowego osoba ta nabywa po przepracowaniu jednego roku po
dniu zaliczenia jej do jednego z tych stopni niepełnosprawności. Tym samym przyjmując
średnio miesięcznie 21 dniową normę czasu pracy przy założeniu urlopu w wymiarze 30
dni rocznie
koszt prawidłowo wyliczony koszt urlopu wyniesie 11,904 %. Wynika to z
następujących wyliczeń: (30 dni urlopu x 8 rbh / 21 dni x 8 rbh x 12 miesięcy = 11,904
b.
Wykonawca Konsorcjum Parasol wyliczając koszty urlopu jako podstawę ich wyliczania
przyjął wyłącznie wynagrodzenie zasadnicze, pomijając dodatek za pracę w porze
nocnej, który także winien być wliczony jako podstawa wyliczenia kosztów urlopu. Kwota
kosztów urlopu w wysokości 248,49 stanowi 7,12 % kwoty 3490,00 zł. Prawidłowo
skalkulowany koszt
urlopu winien zostać wyliczony od sumy wynagrodzenia
zasadniczego oraz
dodatku za pracę w porze nocnej.
3. Zawyżenie kosztów pomocy publicznej dla niepełnego wymiaru etatu pracownika. W
przypadku niepełnego etatu dofinansowanie do jego wynagrodzenia przysługuje
proporcjonalnie do wymiaru jego etatu. Zgodnie z art. 26 a ust. 6 Ustawy o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych: Przyjmując poziom
dofinansowania 1200 zł dla 0,35 etatu Konsorcjum Parasol zawyżyło kwotę pomocy
publicznej dla 1 etatu o kwotę 780 zł miesięcznie.
W załączeniu Odwołujący przedstawił własną kalkulację kosztów, stwierdzając, iż
prawidłowo wyliczona kwota kosztów wynosi 223 629,35 zł brutto, co przewyższa
zaoferowaną cenę o kwotę 14 274,99 zł. Oznacza to, że konsorcjum Parasol z tytułu
realizacji przedmiotu zamówienia zamiast zysku poniesie stratę w wysokości co najmniej 14
274,99 zł. Kwota straty może być jeszcze wyższa, gdyby okazało się, że pracownicy
skierowani do realizacji usługi posiadać będą 36 dniowy wymiar urlopu wypoczynkowego.
Konsorcjum w udzielonych wyjaśnieniach nie doprecyzowało sposobu kalkulacji kosztów
absencji urlopowo chorobowej.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował, iż na podstawie
uchwały nr 11/2022 Rady Centrum Łukasiewicz z dnia 29 grudnia 2022 r. z dniem 1 stycznia
3 r. Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytut Mechanizacji Budownictwa i Górnictwa
Skalnego połączył się z Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytutem Mechaniki Precyzyjnej. W
wyniku tego Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytut Mechanizacji Budownictwa i Górnictwa
Ska
lnego zmienił nazwę na Sieć Badawcza Łukasiewicz – Warszawski Instytut
Technologiczny oraz
wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska, Zamawiający podał m.in., że w zakresie części
I zamówienia nie był zobligowany do badania cen złożonych ofert pod kątem ewentualnego
wystąpienia rażąco niskiej ceny. Przepis art. 224 ust. 2 Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 w
przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Tymczasem żadna ze
złożonych ofert nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, o której mowa
wyżej. Zamawiający mógłby żądać od wykonawcy udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części, zgodnie z
przepisem art. 224 ust. 1 Pzp, w sytuacji, gdyby zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydawały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budziły wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów. Zamawiający w zakresie części I zamówienia nie powziął takich
wątpliwości. Przepis art. 224 ust. 1 Pzp posługuje się pojęciami nacechowanymi elementami
subiektywnymi, odwołuje się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazuje, że „cena
wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że zamawiający w każdym przypadku
zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jeżeli
Zamawiający nie powziął zaś takich wątpliwości, to tym samym nie musiał, a nawet nie był
uprawniony, do zwracania się do Wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny.
Zamawiający stwierdził, że co prawda zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
części I zamówienia kwotę brutto 905 083,20 zł, a wszystkie złożone oferty zawierają niższą
cenę, ale pozostają one na bardzo zbliżonym poziomie. Jedyną ofertą odbiegającą w
zakresie ceny jest oferta konsorcjum w składzie Agencja Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i Agencja Ochrony Kowalczyk Security
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która
zaoferowała cenę 867 586,90 zł. Ceny pozostałych ofert przy tej skali wartości różniły się
nieznacznie.
Oferta nr 1: 76
8 350,99 zł (miesięcznie: 64 029, 25 zł)
Oferta nr 3: 787 422, 38 zł (miesięcznie: 65 618,53 zł)
Oferta nr 4: 757 037,44 zł (miesięcznie: 63 086,45 zł)
W ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego, zgodnie z którym możliwe jest
wykonanie umowy za kwotę 65 618,53 zł miesięcznie (kwota zaproponowana przez
Odwołującego), ale zdecydowanie niemożliwe jest wykonanie tej umowy za kwotę 63 086,45
zł miesięcznie i jest to cena rażąco niska uznać, należy za bezpodstawny. Rażąco niska
cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji
rynkowej (Komentarz do art. 224, [w:]
A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, Warszawa 2022, wersja el. LEX). Z wykładni
językowej pojęcia „rażący” wynika, że w przepisie tym jest mowa o przypadkach
oczywistych, wyraźnych, bezspornych, niewątpliwych, „rzucających się w oczy” (Komentarz
do art. 224, [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz,
Warszawa 2021, s. 705). W tym przypadku różnica w cenie pomiędzy ofertami trzech
wykonawców, którzy złożyli oferty z najniższymi cenami jest tak niewielka, że nie wzbudziła
ona wątpliwości Zamawiającego. Wartość najniższej oferty jest niższa od średniej
arytmetycznej wszystkich czterech złożonych ofert o niecałe 5%. Okolicznością notoryjną
jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie
dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu,
że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową -
ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej,
różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne
ceny ofertowe w zakresie oferowanej us
ługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny
rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i
zawsze na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi
w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent (wyrok KIO z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. KIO
Zamawiający zwrócił uwagę, że wyliczenia Odwołującego opierają się na błędnych
założeniach. W wierszu 10. tabeli Odwołujący wskazuje uśrednione dofinansowanie z
PFRON na poziomie 750 zł (połowa pracowników z lekkim stopnień niepełnosprawności, do
wynagrodzenia których PFRON dopłaca 450 zł miesięcznie i połowa pracowników z lekkim
stopnień niepełnosprawności z wyszczególnionymi schorzeniami, do wynagrodzenia których
PFRON dopłaca 1050 zł miesięcznie). Zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy
Zamawiający dopuszczał, aby przedmiot zamówienia był realizowany przez pracowników
posiadających nie wyższy niż lekki stopień niepełnosprawności, który nie uniemożliwia
wykonywania pełnego zakresu obowiązków przypisanych do posterunku. Nic nie stoi zatem
na przeszkodzie, aby Wykonawca zatrud
nił wyłącznie osoby posiadające lekki stopień
niepełnosprawności z wyszczególnionymi schorzeniami, do wynagrodzenia których PFRON
dopłaca miesięcznie kwotę 1050 zł. Niezasadne jest zatem uśrednianie dofinansowania z
PFRON na poziomie 750 zł na pracownika, podczas gdy Wykonawca może uzyskiwać
miesięcznie kwotę 1050 zł. Pozostałe elementy kalkulacji wynagrodzenia zaprezentowanej
przez Odwołującego również budzą wątpliwości. Odwołujący wskazuje np. „wynagrodzenie
za chorobę – 10 dni w roku”. Odwołujący nie uzasadnia jednak w żaden sposób, na jakiej
podstawie uznał, że przeciętnie pracownik ochrony choruje 10 dni w roku. Tego elementu
kalkulacji kosztów nie sposób przewidzieć. Niekoniecznie również wszystkim zatrudnionym
pracownikom przysługiwać będzie 26 dni urlopu (jak to przyjęto w kalkulacji). Przyjmując
wskazane przez Odwołującego w tabeli dot. kalkulacji wynagrodzeń dane, pomijając już ich
poprawność, przy uwzględnieniu, że Wykonawca zatrudni osoby z lekkim stopniem
niepełnosprawności ze szczególnymi schorzeniami, do wynagrodzenia których PFRON
dopłaca 1050 zł, a nie 750 zł koszt roboczogodziny wyniósłby 23,28 zł, a zatem
zdecydowanie mniej niż to wskazał w tabeli Odwołujący (25,07 zł) i mniej niż oferta
Wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę.
Zamawiaj
ący stwierdził, że nie zakłada, że Wykonawcy zatrudniają wyłącznie
pracowników z lekkim stopniem niepełnosprawności lub lekkim stopniem niepełnosprawności
ze scho
rzeniami specjalnymi (jak zdaje się sugerować Odwołujący). Zamawiający nie może
jednak odrzuca
ć oferty jako rażąco niskiej tylko dlatego, że dany wykonawca zatrudnia
pracowników z określonym stopniem niepełnosprawności (dopuszczonym w SWZ i
załącznikach do niej) i z tego tytułu uzyskuje dofinansowanie do ich wynagrodzeń, co
ostatecznie pozwala mu z
mniejszyć koszty wykonania umowy. Godziłoby to w zasadę
równego traktowania wykonawców. Aktywizacja zawodowa osób niepełnosprawnych
zasługuje na pochwałę i jest zgodna z kierunkami rozwoju społecznego i rozwoju rynku pracy
wyznaczanymi
przez prawodawcę.
Podsumowując, zarzut Odwołującego w zakresie części I. zamówienia Zamawiający
stwierdził, że nie był zobligowany do zwracania się do Wykonawcy, który zaoferował
n
ajniższą cenę o udzielenie wyjaśnień, ponieważ wskazana przez niego cena nie budziła
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie uzasadnił również,
że wybrana oferta może zawierać cenę rażąco niską. Przedstawiona przez niego tabela z
kalkulacją wynagrodzeń oparta jest na błędnych przesłankach. Wystarczy zmienić jedną
daną (w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami), aby uzyskać zupełnie inny wynik.
W
odniesieniu do części II. zamówienia Zamawiający wskazał, że w specyfikacji
warunków zamówienia nie wymagał, aby pracownicy zatrudniani przez Wykonawcę posiadali
nie wyższy niż lekki stopień niepełnosprawności. Wymóg taki znajduje się jedynie w
projektowa
nych postanowieniach umownych. Ponadto, Wykonawca, którego ofertę wybrano,
w swojej ofercie ni
e wskazał, że zamierza realizować zamówienie przy udziale pracowników
legitymujących się wyższym niż lekkim stopniem niepełnosprawności. W związku z tym nie
było podstaw do odrzucenia jego oferty, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, na podstawie
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
. W wyjaśnieniach datowanych na 22 grudnia 2022 r.
Wykonawca uwzględnił co prawda, że planuje zaangażować do wykonywania umowy
pracowników posiadających umiarkowany bądź też umiarkowany specjalny stopień
niepełnosprawności, ale nie oznacza to, że Zamawiający nie zamierza egzekwować
obowiązku wskazanego w § 6 ust. 2 lit. d. projektowanej umowy tj. zatrudniania osób
posiadających nie wyższy niż lekki stopień niepełnosprawności, który nie uniemożliwia
wykonywania pełnego zakresu obowiązków przypisanych do posterunku. Zamawiający
dysponuje określonymi środkami prawnymi. Zgodnie z § 10 ust. 1 pkt 1 lit. b projektowanej
umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku niewykonania przez
Wykonawcę w całości lub w części usługi określonej w § 1 umowy, w wysokości 10%
wartości wynagrodzenia miesięcznego brutto za każde zdarzenie, w szczególności za
obsadę posterunku osobami niespełniającymi wymogów określonych w § 6 niniejszej
umowy. Ponadto, Zamawiający uprawniony jest do wypowiedzenia umowy, zgodnie z § 16
ust. 1 umowy, z zachowaniem miesięcznego okresu wypowiedzenia w sytuacji, gdy
Wykonawca (a) wykonuje umowę w sposób nienależyty i nie zmienia sposobu wykonywania
pomimo dwukrotnego wezwania przez Zamawiającego do zmiany sposobu świadczenia
usług, (b) suma kar umownych, których Zamawiający zażądał do Wykonawcy przekracza
kwotę 10 000 zł. Zamawiający uprawniony jest również w określonych przypadkach do
wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym (§ 16 ust. 3).
Zamawiający podniósł, że Odwołujący zarzuca, że „[oferta wykonawcy] jest
niezgodna z treścią SWZ poprzez skierowanie do realizacji zamówienia pracowników z
orzeczonym umiarkowa
nym stopniem niepełnosprawności oraz umiarkowanym specjalnym”.
Wybrany Wykonawca nie skierował jednak jeszcze żadnych pracowników do realizacji
zamówienia, ponieważ umowa nie została zawarta, a na etapie realizacji zamówienia
Zamawiający czuwać będzie nad prawidłowym wykonywaniem umowy. Fakt, że Wykonawca
wyjaśniając cenę wspomniał, że zamierza zaangażować pracowników posiadających
umiarkowany stopień niepełnosprawności nie oznacza, że Zamawiający powinien odrzucić
jego ofertę. Po podpisaniu umowy Wykonawcę wiązać będą postanowienia umowne, w
których zawarto obowiązek zatrudniania pracowników legitymujących się nie wyższym niż
lekki stopień niepełnosprawności.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny Zamawiający podtrzymał uwagi do
zarzutu
odwołania w zakresie części I. zamówienia. Ubocznie wskazał, że drobne błędy w
wyjaśnieniach przekazanych przez Wykonawcę nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia
jego oferty. Zamawiający bowiem, zgodnie z zasadami wyrażonymi w przepisie art. 16 Pzp,
obowi
ązany jest przygotowywać i prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób proporcjonalny. Odrzucenie oferty jedynie na podstawie drobnych nieścisłości w
zakresie wyjaśnień co do ceny prowadziłoby do naruszenia tej zasady.
Przedstawione przez Odw
ołującego wyliczenia w zakresie rażąco niskiej ceny oparte
są na błędnych założeniach. Odwołujący zarzuca m.in., że Wykonawca z najniższą ceną
zaniżył koszty wynagrodzenia urlopowego, ponieważ osobom ze znacznym lub
umiarkowanym stopniem niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w
wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym. Zamawiający w projektowanych
postanowieniach umownych nie dopuszcza jednak zatrudniania przez Wykonawcę osób z
wyższym niż lekki stopień niepełnosprawności. Nie ma zatem podstaw do uwzględniania w
kosztach wynagrodzenia urlopowego dodatkowego 10-dniowego urlopu. Tym samym
wyliczenia Odwołującego prowadzą do błędnego wyniku.
Zamawiający stwierdził również, że nawet gdyby koszt wykonania zamówienia przez
wybranego Wyk
onawcę, nieznacznie przewyższał kwotę wynagrodzenia przewidzianą w
umowie, to nie jest to podstawą do automatycznego odrzucenia oferty Wykonawcy. Należy
wziąć bowiem pod uwagę wszelkie korzyści, które Wykonawca może odnieść z tytułu
realizacji umowy. Umow
a w sprawie zamówienia z definicji jest umową odpłatną (art. 7 pkt
32 Pzp
). Wskazuje się jednak, że pojęcie odpłatności należy rozumieć szeroko (zob.
Komentarz do art. 7, [w:] P. Graneck
i, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021, wersja el. Legalis). KIO w wyroku z dnia 8 grudnia 2021 r.,
sygn. KIO 2542/11, rozpatrywała odwołanie od postępowania o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem było otwarcie i prowadzenie rachunków skonsolidowanych funduszy w
ramach FUS, FEP oraz rachu
nków ZUS i realizację płatności masowych dotyczących
wypłaty świadczeń. Jedna z ofert zawierała wówczas cenę 0 zł. W ocenie Izby umowa, w
której bank zobowiązuje się do prowadzenia rachunków i przeprowadzania rozliczeń
pieniężnych za 0 zł, będzie umową odpłatną, wzajemną o charakterze majątkowym. W
doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że przez umowę odpłatną należy rozumieć umowę,
na
mocy której strona dokonująca przysporzenia na rzecz drugiej strony otrzymuje w zamian
korzyść majątkową. Jednocześnie wskazać należy, że w doktrynie istnieje spór, czy w
przypadku umów o udzielenie zamówienia publicznego korzyść majątkowa obligatoryjnie
musi mieć charakter pieniężny, czy też może przybrać postać świadczenia niepieniężnego.
Zgodnie z ostatnim poglądem odpłatność obejmuje każdy rodzaj korzyści, które przedstawia
wartość pieniężną, z tym jednak zastrzeżeniem, iż korzyść, wynikająca z umowy nie musi
być uiszczana w postaci pieniężnej. W ocenie Izby zaprezentowanej w przywołanej sprawie,
pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko i obejmuje ono nie tylko świadczenia
pieniężne, lecz również każdy rodzaj korzyści, które zamawiający akceptuje w zamian za
wykonanie zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny tamtejszej
sprawy, Izba wskazała, że bank przewiduje uzyskać z tytułu realizacji umowy korzyści
wynikające przede wszystkim z faktu uzyskania depozytów bieżących, czyli środków
pieniężnych gromadzonych na rachunkach oszczędnościowo - rozliczeniowych osób
fizycznych, będących świadczeniobiorcami ZUS, a także ze środków pieniężnych
zgromadzonych na rachunkach funduszy ZUS. Podobne stanowisko KIO zajęła w wyroku z
dnia 3 stycznia 2012 r., sygn. KIO 2725/11, dopuszczając możliwość wykonania przez
Wykonawcę zamówienia za 0 zł. Zdaniem Zamawiającego rozważania poczynione przez
KIO w sprawie o sygn. 2542/11, pomimo
że nie zaszedł przypadek, w którym Wykonawca
zaoferował wykonanie usługi za 0 zł, odnieść można również do realiów niniejszej sprawy.
Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach datowanych na dzień 22 grudnia 2022 r. wskazuje,
że w dłuższej perspektywie bardziej opłacalne dla niego jest utrzymanie sprawdzonej i
wykwalifikowanej kadry poprzez przeniesienie jej na inny obiekt (nawet pozyskany po
konkurencyjnej stawce), niż rezygnacja z pracowników, a ponadto nieuzyskanie
przedmiotowego zamówienia wywołałoby określone koszty po jego stronie, takie jak
obowiązek wypłaty odpraw, ekwiwalentów za niewykorzystany urlop itd. Korzyścią
W
ykonawcy z realizacji przedmiotowego zamówienia będzie zatem nie tylko kwota 209
354,36 zł wypłacona przez Zamawiającego, ale również możliwość zachowania
sprawdzonego personelu oraz zaoszczędzenia określonej kwoty, którą Wykonawca musiałby
wydatkować w celu wypłaty odpraw i ekwiwalentów pieniężnych za niewykorzystany urlop.
Dla Wykonawcy bardziej opłacalne jest uzyskanie niższej kwoty za zamówienie od
Zamawiającego niż wypłacanie pracownikom odpraw oraz rekrutowanie na nowo
pracowników w przyszłości (zwłaszcza w obecnej sytuacji społeczno-gospodarczej, w której
stopa bezrobo
cia jest na stosunkowo niskim poziomie, a szereg pracodawców zauważa
ogromne trudności w pozyskaniu dobrych pracowników).
Do pisma została m.in. załączona uchwała nr 11/2022 Rady Centrum Łukasiewicz z
29 grudnia 2022 r.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do złożonych przez strony pism.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
pos
tępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że w zakresie części I zamówienia, oferta Odwołującego po
dokonaniu prawidłowej oceny ofert może być ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Z uwagi na niezgodne z prawem
zaniechanie czynności badania ceny ofert wykonawców wskazanych w niniejszym
od
wołaniu, co w konsekwencji mogłoby prowadzić do odrzucenia tych ofert jako
zawierających rażąco niską cenę, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zysku, który
planował w przy realizacji usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. W zakresie części
II zamówienia oferta Odwołującego po dokonaniu prawidłowej oceny ofert jest
najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu. Z uwagi na niezgod
ne z prawem zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Konsorcjum, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji zamówienia. W
konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zysku, który planował w przy realizacji usługi objętej
przedmiotowym postępowaniem. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do wniesienia
odwołania.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Ad
zarzuty dotyczące części I
Stosownie do art. 224 ust. 1 Pzp:
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Podstawowym celem wyst
ąpienia zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienia jest
ustalenie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest należyte wykonanie zamówienia przez
wykon
awcę, bez poniesienia strat z tego tytułu, przy uwzględnieniu w szczególności
przedmiotu i specyfiki zamówienia.
W sprawie zwraca uwagę, że zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia i
praktykę wykonawców działających w branży ochroniarskiej przy wycenie usług poza
obowiązującą w danym okresie kwotą minimalnego wynagrodzenia szczególnego znaczenia
nabiera możliwość uzyskania dofinansowania z Państwowego Funduszu Rehabilitacji
Zawodowej i Społecznej (PFRON).
W analizowanym postępowaniu Zamawiający wymagał do realizacji zamówienia
skierowania osób zatrudnionych na umowę o prace i wyłączył możliwość zatrudnienia
praco
wników posiadających wyższy niż lekki stopień niepełnosprawności, zastrzegając przy
tym, ze stopień ten nie może uniemożliwiać wykonywania pełnego zakresu obowiązków
przypisanych do posterunku.
Nie jest sporne, że w przypadku zatrudnienia osób
spełniających określone w SWZ wymogi, maksymalna pomoc publiczna może wynosić
1050,00 zł. Nie jest także sporne, że w 2023 r. wynagrodzenie minimalne od 1 stycznia do
30 czerwca wynosi
3490,00 zł, zaś od 1 lipca – 3600,00 zł. Kwoty te służą do wyliczenia
minimalnej st
awki godzinowej za pracę.
Z wyliczeń przedstawionych przez Odwołującego w odwołaniu wynika, że przy
zatr
udnieniu połowy takich osób i przy uwzględnieniu wysokości minimalnego
wynagrodzenia określonego na 2023 r. i założonych przez Odwołującego obciążeń
pracodawcy
np. wynagrodzenia za urlop czy związanego z choroba pracowników oraz
składkami do ZUS, godzinowa stawka powinna wynosić 25,07 zł. Przedstawiona w
odwołaniu kalkulacja poza kosztami związanymi z zatrudnieniem osób nie dotyczy innych
kosztów realizacji usługi, np. kosztów umundurowania czy kosztów administracyjnych.
Z
formularzy ofertowych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: MJK sp. z o.o., Matpol Grupa sp. z o.o., Matpol Grupa Bis sp. z
o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
Time Security sp. z o.o., Sky One sp. z o.o
. wynika, że zaoferowana przez tych wykonawców
w części I stawka wynosi odpowiednio: 23,77 zł oraz 23,42 zł netto. Z założenia stawki te
powinny obejmo
wać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, tj. nie tylko koszty
wynagrodzenia pracowników, ale też koszty obciążające pracodawcę, w tym z tytułu składek
ZUS. Tymczasem stawki
ww. wykonawców są bardzo zbliżone do stawek minimalnego
wynagrodzenia
za pracę, co powinno wzbudzić wątpliwości co do uwzględnienia wszystkich
czynników wpływających na cenę w postępowaniu. Przy kalkulacji ceny oferty wykonawcy
powinni bowiem uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia.
Jak wynika z odpo
wiedzi na odwołanie Zamawiający nie miał wątpliwości co do cen
ofert złożonych przez wykonawców Konsorcjum Parasol i Konsorcjom Time Security.
Zamawiający przyznał jednocześnie, że na sfinansowanie części I zamówienia zamierzał
przeznaczyć kwotę brutto 905 083,20 zł, a złożone przez ww. wykonawców w tej części
oferty zawierają niższe ceny, pozostają one jednak na zbliżonym poziomie do ceny oferty
złożonej przez Odwołującego. Zamawiający swoją argumentację odniósł do ceny oferty
Odwołującego stwierdzając, że w jego ocenie: zarzut Odwołującego, zgodnie z którym
możliwe jest wykonanie umowy za kwotę 65 618,53 zł miesięcznie (kwota zaproponowana
przez Odwołującego), ale zdecydowanie niemożliwe jest wykonanie tej umowy za kwotę 63
086,45 zł miesięcznie i jest to cena rażąco niska uznać, należy za bezpodstawny.
Tymczasem
okoliczność, że cena oferty Odwołującego niewiele różni się od cen
dwóch zakwestionowanych przez niego ofert, samo w sobie nie przesądza o prawidłowym
skalkulowaniu tych ofert. Z
arzut odwołania nie dotyczy zaniechania odrzucenia ofert ww.
wykonawców z uwagi na rażąco niską cenę, lecz dotyczy zaniechania Zamawiającego
wystąpienia o wyjaśnienia ceny tych ofert z podaniem wyliczeń, które wskazują zdaniem
Odwołującego, na zaistnienie podstaw do wystąpienia o wyjaśnienia cent tych ofert.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że na każdą cenę oferty ma wpływ cały szereg
okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. W
okolicznościach analizowanej jednak to właśnie te indywidualne czynniki wpływające na
wysokość cen ww. ofert winny być wyjaśnione. W sytuacji bowiem, gdy zaoferowana przez
wykonawcę stawka zbliżona do minimalnego wynagrodzenia za pracę, powinno wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego czy cena oferty pozwala na należyte wykonania zamówienia bez
ponoszenia na nim straty. Tym bardziej, gdy Zamawiający wyłączył możliwość zatrudnienia
pracowników posiadających wyższy niż lekki stopień niepełnosprawności, zastrzegając
jednocześnie, że nie może on uniemożliwiać wykonywania pełnego zakresu obowiązków
przypisanych do posterunku
, co przekłada się na wysokość ewentualnej pomocy publicznej.
Zwraca w tym zakresie
uwagę, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł,
że wyliczenia Odwołującego opierają się na jego założeniach, które na sobie znanej
podstawie ocenił jako błędne. Wskazał np. że Odwołujący przyjął w przedstawionych
wyliczeniach
uśrednione dofinansowanie z PFRON na poziomie 750 zł (połowa
pracowników z lekkim stopnień niepełnosprawności, do wynagrodzenia których PFRON
do
płaca 450 zł miesięcznie i połowa pracowników z lekkim stopnień niepełnosprawności z
wyszczególnionymi schorzeniami, do wynagrodzenia których PFRON dopłaca 1050 zł
miesięcznie), stwierdzając, że wykonawca może zatrudnić wyłącznie osoby posiadające lekki
st
opień niepełnosprawności z wyszczególnionymi schorzeniami, do wynagrodzenia których
PFRON dopłaca miesięcznie kwotę 1050 zł. Zamawiający zatem przedstawia jedną z
możliwości w tym zakresie, bardziej korzystną dla wykonawców, jeśli chodzi o wysokość
możliwej do otrzymania przez nich pomocy publicznej. Trudno jednak nie zauważyć, że bez
uzyskania wyjaśnień od wykonawcy, można byłoby czynić odmienne hipotetyczne założenia,
także takie, które wskazywałyby, że te przyjęte przez Odwołującego są nazbyt
optymistyczne. Nawet zatem, gdyby
istniały podstawy do uznania, że wszystkie osoby
skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia posiadają jeden ze wskazanych w
SWZ stopni
niepełnosprawności, to z uwagi na istniejące różnice w możliwym do otrzymania
dofinansowaniu z PFRON
, nie może to być okoliczność, która zważywszy na wysokość
zaoferowanych
przez ww. wykonawców stawek za godzinę pracy, nie powinna być
przedmiotem zbadania
przez Zamawiającego. W związku z tym nie można zgodzić się z
wyliczeniami
Zamawiającego, który stwierdził, że przy uwzględnieniu, że Wykonawca
zatrudni osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności ze szczególnymi schorzeniami, do
wynagrodzenia których PFRON dopłaca 1050 zł, a nie 750 zł koszt roboczogodziny
wyniósłby 23,28 zł, a zatem zdecydowanie mniej niż to wskazał w tabeli Odwołujący (25,07
zł) i mniej niż oferta Wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę. Okoliczności te powinny
być przedmiotem wyjaśnień złożonych Zamawiającemu na jego wezwanie. To, że istnieje
m
ożliwość dofinansowania, nie oznacza, że Zamawiający powinien taką możliwość przyjąć
za pewnik i bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie cen ofert, uznać,
że w odniesieniu do ww. wykonawców przyjąć, najwyższą kwotę pomocy możliwą do
otrz
ymania przy uwzględnieniu wymogów postawionych w SWZ. Skoro Zamawiający nie
posiada wiedzy co do rzeczywistego poziomu dofinansowania z PFRON otrzymywanego
przez wykonawców, dopiero po otrzymaniu stosownych wyjaśnień, będzie w stanie dokonać
oceny co do tego
czy obniżenie stawki godzinowej przez wykonawców było uprawnione.
Również stanowisko Zamawiającego dotyczące
kalkulacji
wynagrodzenia
przedstawionej w odwołaniu, w zakresie przyjęcia wynagrodzenia chorobowego w wymiarze
10 dni w roku oraz 26 dniowego urlopu,
pokazuje, że Zamawiający podważa takie wyliczenia
wskazując jedynie na trudności w ich oszacowaniu czy hipotetyczną możliwość przyjęcia w
tym zakresie innych założeń niż Odwołujący. Pokazuje to, że także w tym przypadku
Zamawiający samodzielnie, bez uzyskania od wykonawców wyjaśnień, zakłada wystąpienie
innych podstaw do wyceny, np. urlop w niższym wymiarze.
O
cena, czy w okolicznościach analizowanego postępowania, Zamawiający był
zobowiązany przeprowadzić postępowanie wyjaśniające cen ofert ww. wykonawców, o
którym mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, jest dokonywana z uwzględnieniem okoliczności
dotyczących zamówienia. Wobec postawienia zarzutu zaniechania wystąpienia do
konkurencyjnych wykonawców o wyjaśnienia cen ich ofert, ciężar dowodu na ogólnych
zasa
dach obciążał Odwołującego, bowiem to on wywodził skutki prawne z braku takiego
wezwania, co wynika m.in. z przepisu art. 534 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby, zostało wykazane przez Odwołującego, że cena zaoferowana przez
wykonawc
ów Konsorcjum Parasol i Konsorcjum Time Security powinna wydać się
Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzić jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Jakkolwiek kalkulacja wynagrodzenia
przedstawiona w odwołaniu na potwierdzenie
prezentowanego przez Odwołującego stanowiska, może się różnić od wyliczeń ww.
wykonawców, to jednak pokazuje ona, że cena tych ofert powinna wydać się
Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzić jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W
konsekwencji
należy uznać, że Odwołujący wykazał, że po stronie Zamawiającego powstał
obowiązek wystąpienia o wyjaśnienia cen tych ofert. W związku z tym wykonawcy powinni
zostać wezwani do wyjaśnienia oraz wykazania, że cena ich oferty została rzetelnie
skalkulowana.
W okolicznościach analizowanej sprawy nie ma przy tym znaczenia, że cena tych
ofert
nie jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia ani średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do
badania ceny oferty nie tylko
wówczas, gdy wystąpi powyższa przesłanka procentowa, ale
także gdy treść oferty budzi wątpliwości co do zastosowania się wykonawcy do powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, w tym przepisów dotyczących minimalnego
wynagrodzenia
za pracę czy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, na co
wskazuje przepis art. 224 ust. 1 i ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp.
Ad
zarzuty dotyczące część II
W tym zakresie, wobec wzajemnie przenikającej się argumentacji przedstawionej w
odwołaniu, w szczególności dotyczącej ujawnionego w wyjaśnieniach ceny oferty, złożonych
przez Konsorcjum Parasol na wezwanie Zamawiającego, zamiaru zatrudnienia do realizacji
zamówienia pracowników posiadających wyższy niż dozwolony w SWZ stopień
niepełnosprawności, rozpatrzeniu w tym aspekcie podlega zarzut w pełnym wymiarze, tj.
zarówno jako zarzut podstawowy dotyczący odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami
zamówienia, jak też jako oferty co do której ww. wykonawca w złożonych na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnieniach ceny oferty, nie obalił domniemania, iż zawiera ona rażąco
niską cenę.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp przez warunki
zamówienia należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, co
oznacza, że do wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść
złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczne wymagania, w tym co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla
wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego
oczekiwania
oraz o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Dla
odrzucenia oferty na podstawie ww. art. 226 ust. 1 pkt
5 Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i
wykazanie niezgodności treści oferty z określonymi w SWZ wymaganiami, przy czym
podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości.
W sprawie nie jest sporne, że Zamawiający wymagał, aby przedmiot zamówienia był
reali
zowany przez pracowników/osoby posiadające nie wyższy niż lekki stopień
niepełnosprawności, który nie uniemożliwia wykonywania pełnego zakresu obowiązków
przypisanych do posterunku (m.in. § 6 ust. 2 lit. d wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6
do SWZ). N
ie jest także sporne, że wykonawca Konsorcjum Parasol w złożonych
wyjaśnieniach ceny wskazał, że zamierza realizować zamówienie przez pracowników
posiadających wyższy stopień niepełnosprawności, a zatem stopień, który nie został
dopuszczony przez Zamawiającego. W przedstawionej w wyjaśnieniach kalkulacji
wykonawca ten uwzględnił wyższą pomoc publiczną dla przewidzianych do realizacji
zamówienia osób niż ta, która przysługiwałaby w sytuacji, gdyby w kalkulacji uwzględnił
wymogi SWZ. Skutkowało to obniżeniem ceny oferty. Zwraca przy tym uwagę, że
jednocześnie w przedstawionej kalkulacji, wykonawca Konsorcjum Parasol, nie uwzględnił
wyższego wymiaru urlopu przysługującego pracownikom, którzy posiadają przyjęty przez
niego
stopień niepełnosprawności. Oznacza to, że nie był konsekwentny w swoich
założeniach, co do zatrudnienia / skierowania pracowników na potrzeby realizacji
zamówienia.
W związku z tym, z uwagi na ww. brak konsekwencji wykonawcy, a zatem
ewentualne
w tym aspekcie wątpliwości, a także ewentualne wątpliwości związane z
prezentowanym przez
Zamawiającego stanowiskiem, które jakkolwiek wskazuje na błędne
interpretowanie na etapie badania i oceny ofert wzoru
umowy, jako dokumentu, który nie
stanowi integralnej części SWZ, to jednak wynika z niego, że byłby w stanie wyegzekwować
wykonywanie przedmiotu zamówienia przez osoby posiadające stopień niepełnosprawności,
który dopuścił w SWZ, w okolicznościach analizowanej sprawy, informację co do stopnia
niepełnosprawności osób planowanych przez wykonawcę Konsorcjum Parasol do realizacji
zamówienia, należy przede wszystkim oceniać pod kątem zaistnienia przesłanki do
odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.
W ocenie Izby w sprawie zostało wykazane, że przesłanka ta została wypełniona.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp: Odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Konsekwencją przyjętego w kalkulacji ceny oferty ww. założenia jest zawyżenie kwot
pom
ocy publicznej, co przekłada się na nieuzasadnione obniżenie ceny oferty.
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Konsorcjum Parasol przewidział bowiem w
odniesieniu do dwóch pracowników pomoc z publiczną wynikającą z ustawy o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych w wysokości 2 100,00 zł,
a w odniesieniu do trzech (także osoby zatrudnionej w wymiarze 0,35 etatu) – 1 200,00 zł,
podczas, gdy nie jest sporne, że w przypadku osób z dopuszczalną w SWZ
niepełnosprawnością maksymalnie pomoc ta mogłaby wynosić 1 050,00 zł za pełny etat.
Oznacza to, że wyliczenia przedstawione przez wykonawcę Konsorcjum Parasol w
tym aspekcie zostały sporządzone w sposób nierzetelny.
Ponadto,
jak słusznie zauważył Odwołujący, kalkulacja ceny oferty przedstawiona
przez wykonawcę Konsorcjum Parasol nie uwzględnia, że w 2023 r., tj. w czasie realizacji
zamówienia mają obowiązywać dwie wielkości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Nie
jest sporne,
że od 1 stycznia 2023 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 490,00 zł ,
a od 1 lipca 2023 r.
– 3 600,00 zł. Tymczasem wykonawca ten dla całego roku przyjął kwotę
490,00 zł i z jej uwzględnieniem liczył pozostałe koszty pracownicze, w tym wynagrodzenie
za pracę w godzinach nocnych czy za urlop oraz narzuty ZUS. Także zatem w pozostałym
zakresie przedłożona kalkulacja nie uzasadnia podanej w ofercie ceny.
Zamawiający nie dopatrzył się uchybień w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę
Konsorcjum Parasol. Ze stanowiska zaprezentowanego w odpowiedzi na
odwołanie wynika,
że jakkolwiek wymagał, aby przedmiot zamówienia był realizowany przez pracowników
posiadających nie wyższy niż lekki stopień niepełnosprawności, który nie uniemożliwia
wykonywania pełnego zakresu obowiązków przypisanych do posterunku, to jednak mimo, iż
wykonawca Konsorcjum Parasol
w kalkulacji przyjął kwotę dofinansowania z PFRON na
poziomie 2
100, 00 zł i 1 200,00 zł, tj. zdecydowanie zawyżoną, nie uznał tych kwot za
nieprawidłowo skalkulowanych.
Trudno zatem uznać, że przeprowadzony przez Zamawiającego w tym aspekcie
sposób oceny wyjaśnień Konsorcjum Parasol jest prawidłowy.
Zastrzeżenia budzi także ocena Zamawiającego co do pozostałych elementów
kalkulacji wynagrodzenia Konsorcjum Parasol
, której dał wyraz w odpowiedzi na odwołanie
od
nosząc się do zaprezentowanej przez Odwołującego kalkulacji.
R
ozstrzygając spór co do zaistnienia tej przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy,
Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie. Wystosowanie przez
zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem
domniemania istnienia w tej ofercie
rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża
wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 Pzp.
W analizowanej sprawie
wykonawcę Konsorcjum Parasol złożył wyjaśnienia, które
Odwołujący w odwołaniu w istotnych aspektach skutecznie podważył. W okolicznościach
analizowanej sprawy w cenie Izby
nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, który w
odpowiedzi na od
wołanie dał wyraz temu, że uznaje błędy w wyjaśnieniach przekazanych
mu przez w
ykonawcę Konsorcjum Parasol za drobne, które nie mogą stanowić podstawy do
odrzucenia oferty
tego wykonawcy, bowiem prowadziłoby to jego zdaniem do naruszenia
zasad określonych w art. 16 ustawy Pzp, który nakazuje przygotowanie i prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny.
Wbrew bowiem stanowisku Za
mawiającego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
Konsorcjum Parasol wskazują nie na drobne, lecz na bardzo istotne błędy, które nie powinny
zostać przez niego zbagatelizowane. W szczególności przyjęcia do wyceny odmiennego
sposobu realizacji zamówienia niż przewidziany w SWZ i związanego z tym uwzględnienia w
cenie oferty nienależnych kwot dofinansowania, jak też przyjęcia do wyliczeń nieprawidłowej
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę nie można uznać, za drobne błędy.
W związku z tym wyjaśnienia te nie mogą być uznane za takie, które obalają
domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. Z tych wglądów oferta wykonawcy Konsorcjum
Parasol
winna zostać odrzucona na wskazanej w wyroku podstawie.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować
uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględnia
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodni
czący: ………………….………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"