Sygn. akt: KIO 1272/24
WYROK
Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko
Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym
przez
Port Lotniczy Wrocław S.A. z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A.
z siedzibą w Skierniewicach
oraz
uczestnika
po
stronie
zamawiającego
–
wykonawcy
Budimex
S.A.
z siedzibą w Warszawie
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
wykonawcy Budimex S.A. z siedzib
ą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b oraz pkt 7 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.
Kosztami postępowania obciąża uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego
sprzeciw: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
d
wadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania oraz kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw –
wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego kwotę
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie –
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ……………………………..
Sygn. akt KIO 1272/24
U z a s a d n i e n i e
Port Lotniczy Wrocław S.A. z siedzibą we Wrocławiu, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa
Pzp
” postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa i przebudowa płaszczyzn
lotniskowych w Porcie Lotnicz
ym we Wrocławiu”, dalej: „Postępowanie”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu
17 października 2023 r., r. pod numerem 2023/S 200-626505.
W dniu 15 kwietnia 2024 r. wykonawca
STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, dalej: „Odwołujący”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp
czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
polegających na wyborze oferty Budimex S.A. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta
złożona przez Budimex S.A. powinna zostać odrzucona, gdyż wykonawca ten nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1) Pzp, art. 112 ust.
1 pzp i art. 116 ust. 1 P
zp mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. jako złożonej przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowych, obejmujących dysponowanie jednym Kierownikiem robót
w specjalności elektrycznej, który sprawował funkcję kierownika robót elektrycznych lub
elektroenergetycznych na co najmniej jednym zadaniu o wskazanych parametrach,
określonych w rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ, podczas gdy Pan B. C., wskazany w
wykazie osób na stanowisko kierownika robót elektrycznych, w ramach zadania
referencyjnego wskazanego w tym wykazie w rzeczywistości nie sprawował funkcji
kierownika robót elektrycznych lub elektroenergetycznych i tym samym nie nabył
wymaganeg
o doświadczenia,
2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”), a także
art. 16 pkt 1) P
zp, mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie
i zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, która to oferta została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji, polegających na podaniu w celu przysporzenia korzyści
majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych
z prawdą informacji w wykazie osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu, z których
wynikało, że wskazany w tym wykazie Pan B. C. jako Kierownik robót
w specjalności elektrycznej posiada doświadczenie wymagane w rozdziale 7 pkt 7.1. ust.
A.2 lit d) SWZ, które zdobył podczas wykonania zadania referencyjnego w sytuacji, gdy
złożone w tym wykazie zapewnienia nie są zgodne z rzeczywistością.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Budimex jako oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty Budimex,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział
w postępowaniu,
dokonanie wyboru oferty STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutu nr 1 - naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp w zw. z art. 239
ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1) Pzp, art. 112 ust. 1 Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp
Odwołujący wskazał:
W rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d)
Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał,
iż w zakresie warunków udziału w postępowaniu wymaga, aby Wykonawca wykazał, że
skieruje (dysponuje lub będzie dysponował) do realizacji zamówienia co najmniej:
d) jednego Kierownika robót w specjalności elektrycznej, który posiada uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej
i elektroenergetycznej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane oraz, który sprawował
funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej
jednym zadaniu,
polegającym na budowie lub przebudowie nawierzchni lotniskowych (droga
startowa, droga kołowania, płyta postojowa, płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie
referencyjnym 4C lub wyższym.
Wraz z ofertą Budimex złożył Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. firmy HELI
FACTOR Sp. z o.o., zgodnie z którym podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia
Wykonawcy Budimex swoich zasobów w zakresie „zdolność zawodowa – w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 7.1. A. 2. Lit d) –
Kierownik robót w specjalności elektrycznej – Pan B. M. C.”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 11.03.2024 r. do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, wraz z pismem z dnia 19.03.2024 r. Wykonawca Budimex złożył
Załącznik nr 4.2 do SWZ – wykaz osób. W treści pisma z 19.03.2024 r. Budimex wskazał, iż
uzupełniony Załącznik nr 4.2 do SWZ składany jest celem potwierdzenia spełnienia warunku
wymaganego w pkt 7.1.A.2. SWZ (personel Wykonawcy).
W pkt 4) Załącznika nr 4.2 do SWZ – wykaz osób jako Kierownik robót w specjalności
elektrycznej wskazany został Pan B. C..
Następnie w pkt 4) Załącznika nr 4.2 do SWZ – wykaz osób, w rubryce „Opis kwalifikacji
zawodowych, uprawnień i doświadczenia” dotyczącej Kierownika robót w specjalności
elektrycznej Pana B. C. wskazano:
• Uprawnienia budowlane nr 162/DOŚ/10 z dnia 01.06.2010 r. w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń.
Wskazany Kierownik posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej (zgodnie z załącznikiem do
niniejszego wykazu). Pan B. C.
sprawował funkcję kierownika robót w specjalności
elektrycznej i elektroenergetycznej dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu
wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu
Lotniczego Poznań – Ławica) w okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r. Zadanie polegało m.in. na
przebudowie nawierzchni lotniskowych
– przebudowie drogi startowej. Port Lotniczy Poznań
Ławica posiadał kod referencyjny 4C przed rozpoczęciem realizacji wskazanej inwestycji.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z posiadanymi przez niego dokumentami Pan B. C. w
rzeczywiści nie sprawował funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej
i elektroenergetycznej dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego)
i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego
Poznań – Ławica”. W okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r. Funkcję Kierownika robót
elektrycznych dla ww. inwestycji sprawował Pan K. B..
Potwierdzeniem tej okoliczności jest wykaz osób – Załącznik nr 5 do SIWZ, złożony
Zamawiającemu – Port Lotniczy Poznań – Ławica Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego)
i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego
Poznań – Ławica, gdzie w pkt 13 wykazu osób jako Kierownik robót elektrycznych został
wskazany Pan K. B..
Ponadto okoliczność sprawowania przez Pana K. B. funkcji kierownika robót elektrycznych w
ramach ww. inwestycji referencyjnej potwierdzają wpisy do Dziennika budowy Nr 154/15 Tom
I str. 2 (37), Tom II str. 2 (67) i Tom III, str. 1 (83), prowadzonego dla inwestycji pn.
Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi
Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica, gdzie jako
Kierownik robót elektrycznych wpisany był Pan K. B..
Funkcję Kierownika robót elektrycznych dla ww. inwestycji sprawował również Pan T. G..
Potwierdzają to wpisy do Dziennika Budowy Nr 154/15 Tom III, str. 1 (83).
Dowód: wykaz osób – Załącznik nr 5 do SIWZ
Dowód: Dziennik budowy Nr 154/15 Tom I str. 2 (37), Tom II str. 2 (67) i Tom III, str. 1 (83)
Pan B. C.
wprawdzie uczestniczył w wykonaniu zadania pn. Zaprojektowanie
(w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi
Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica, jednak nie pełnił tam funkcji
kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej, a jedynie wykonywał
zadania zastępcy kierownika robót elektrycznych. Potwierdza to treść Dziennika budowy Nr
154/15 Tom I str. 2 (37), Tom II str. 2 (67) i Tom III, str. 1 (83), prowadzonego dla ww.
inwestycji.
Dowód: Dziennik budowy Nr 154/15 Tom I str. 2 (37), Tom II str. 2 (67) i Tom III, str. 1 (83)
W Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ Zamawiający określił, iż w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu wymaga, aby Wykonawca dysponował Kierownikiem robót
w specjalności elektrycznej o określonych uprawnieniach, który „w okresie ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert sprawował funkcję kierownika robót w specjalności
elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu polegającym na budowie
lub przebudowie nawierzchni lotniskowych (droga startowa, droga
kołowania, płyta postojowa,
płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie referencyjnym 4C lub wyższym.”
Odwołujący wskazał, że w niniejszym Postępowaniu, zgodnie z literalną treścią Rozdziału
7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ, Zamawiający wymagał, jeśli chodzi o Kierownika robót
w specjalności elektrycznej, aby osoba ta posiadała w szczególności doświadczenie
obejmujące „sprawowanie funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej
i elektroenergetycznej” w ramach zadania referencyjnego o wskazanych parametrach.
Zatem z SWZ wynika, iż warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego było wykazanie, iż Wykonawca dysponuje osobą, która posiada
doświadczenie obejmujące wykonywanie konkretnie określonej samodzielnej funkcji
technicznej w
budownictwie, tj. sprawowanie funkcji Kierownika robót w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2023 poz. 682 t.j.). Na takie rozumienie
powyższego warunku wskazuje użycie przez Zamawiającego w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2
lit d) SWZ sformułowania „sprawowanie funkcji”.
Odwołujący wskazał, że pojęcie „sprawowania funkcji Kierownika” należy odnieść do
przepisów Prawa budowlanego, gdyż przepisy te regulują sprawowanie tej funkcji. W art. 17
Prawa budowlanego ustawodawca w sposób enumeratywny wskazał uczestników procesu
budowalnego, którymi są: 1) inwestor, 2) inspektor nadzoru inwestorskiego, 3) projektant oraz
4) kierownik budowy lub kierownik robót.
Koresponduje to z treścią art. 12 ust. 1 pkt 2) Prawa budowlanego, gdzie wskazano, że
Kierownik robót to samodzielna funkcja techniczna w budownictwie. Sprawowanie funkcji
Kierownika robót wiąże się z wykonywaniem obowiązków, o których mowa w art. 22 w zw.
z art. 24 ust. 2 Prawa budowlanego oraz posiadaniem powiązanych z tymi obowiązkami
uprawnień, o których mowa w art. 23 w zw. z art. 24 ust. 2 Prawa budowlanego.
Z wykonywaniem w ramach zadania inwestycyjnego przez Kierownika robót powyższych
obowiązków i uprawnień powiązana jest także odpowiedzialność, w tym zawodowa oraz
karna, za ich należyte wykonanie. W szczególności powyższe obowiązki, uprawnienia
i odpowiedzialność odróżniają kierownika robót od osoby, która wykonuje zadania z zakresu
kierowania robotami, ale formalnie (tj. w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego)
kierownikiem robót nie jest. Dlatego też nie można stawiać znaku równości pomiędzy osobą,
która posiada doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robót w rozumieniu przepisów
Prawa budowlanego, z osobą, która jedynie wykonuje pewne zadania z tego zakresu. Wobec
użycia przez Zamawiającego w SWZ sformułowania „sprawowanie funkcji Kierownika robót”
warunki udziału w postępowaniu określone w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) spełniałaby
tylko osoba, która formalnie sprawowała funkcję kierownika robót w rozumieniu przepisów
Prawa budowlanego w ramach wskazanego zadania referencyjnego.
W wyroku z dnia 10.08.2020
r., sygn. akt KIO 1282/20, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła
się szczegółowo do zasad wykładni warunków udziału w postępowaniu, określanych przez
Zamawiającego w SWZ i dotyczących zdolności technicznych i zawodowych (doświadczenia).
Izba podkreśliła konieczność odczytywania pojęć, którymi posługują się Zamawiający w SWZ
określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia,
w sposób powszechnie rozumiany i używany w branży budowlanej. Jeśli zatem Zamawiający
posługuje się pojęciem „pełnienia funkcji kierownika robót”, to warunek ten rozumieć należy
jako pełnienie funkcji kierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane.
„Branża budowlana dysponuje szeroką gamą pojęć - zarówno ustawowych, jak
i zwyczajowych, odnoszącą się m.in. do funkcji osób występujących w procesie budowlanym.
I w przypadku, gdy dane pojęcie jest zdefiniowane w przepisach, co do zasady w takim
znaczeniu jest używane. Zatem, gdy mowa o „kierowaniu”, automatycznie nasuwa się
rozumienie
„bycie kierownikiem” - a jako że przy robotach budowlanych „kierownik” to
kierownik budowy lub kierownik robót w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, to pełnienie
jednej z ty
ch dwóch funkcji. Nazwanie swojego pracownika przez wykonawcę „kierownikiem”
danych robót lub ich części, np. betoniarskich nie oznacza jeszcze, że pełnił on funkcję
kierownika robót w znaczeniu powszechnie używanym w branży, tj. w rozumieniu
samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, o której mowa w ustawie Prawo budowlane.
Podobnie jeśli chodzi o sferę zamówień publicznych (w której notabene przy robotach
budowlanych używa się pojęć z zakresu ustawy Prawo budowlane i przepisów wykonawczych
w znaczeniu nadanym przepisami -
jeśli dany zamawiający nie zawrze w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia innej definicji danego pojęcia) i pojęć używanych w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu, a od czasu wprowadzenia przepisu art. 91 ust. 2 pkt
5 ustawy Prawo zamówień publicznych - także kryteriów oceny ofert. W obu tych dziedzinach
w momencie, gdy mowa jest o doświadczeniu osoby proponowanej na stanowisko kierownika
robót budowlanych danej branży, bez dodatkowych wskazań, powszechnie rozumie się, że
powinna posiadać doświadczenie w kierowaniu jako kierownik robót (w rozumieniu ustawy
Prawo budowlane). Wynika to nie tylko z logiki działania podmiotu formułującego wymogi,
którą powinien się wykazywać zamawiający, ale także ustawowego nakazu formułowania
warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
wyrażonego w art. 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia
10.08.2020 r., sygn. akt KIO 1282/20).
Z wyroku KIO z dnia 10.08.2020 r.
, sygn. akt KIO 1282/20, wynika ponadto, iż jeśli wolą
Zamawiającego byłoby inne rozumienie pojęcia „pełnienia funkcji kierownika robót”, niż
pełnienie funkcji kierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane,
to Zamawiający powinien był to w sposób jednoznaczny zapisać w SWZ. W przeciwnym razie
każdy z wykonawców dowolnie interpretowałby zakres działań wykonywanych jako
„sprawowanie funkcji kierownika robót”, a w konsekwencji oferty wykonawców złożone
w ramach Postępowania nie byłyby porównywalne, gdyż wykonawcy konkurowaliby osobami
o nietożsamym doświadczeniu i kwalifikacjach.
„Zamawiający mógłby oczywiście sformułować warunek udziału lub wymóg kryterium
w sposób odmienny od wskazanego powyżej, dopuszczając też inne stanowiska, lecz - w opinii
Izby -
wymagałoby to jednoznacznego wskazania w warunku i kryterium oceny ofert.
W przeciwnym wypadku nie wiadomo, jaka jest granica wymogu: kierownik robót, majster,
brygadzista, asystent kierownika, dyrektor, właściciel firmy wykonującej roboty, pracownik
podwykonawcy, czy też osoba o nieustalonym statusie „faktycznym”, ale „kierująca” kimś lub
czymś o nieustalonym zakresie. Należy tu przyznać rację Odwołującemu, że w takim
przypadku wykonawcy konkurowaliby osobami o nierównych kwalifikacjach. A także nie
wiedzieliby a priori, przed oceną zamawiającego, gdzie leży granica pomiędzy spełnieniem
a niespełnieniem warunku lub wymogu kryterium. Naruszałoby to zarówno zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak też przejrzystość postępowania. Poza
tym wątpliwy byłby także stosunek tych osób do osób formalnie ustanowionych na danych
robotach budowlanych i odpowiedzialnych za ich wykonanie.” (wyrok KIO z dnia 10.08.2020
r., sygn. akt KIO 1282/20).
Doświadczenie Pana B. C., wskazane w wykazie osób, złożonym w niniejszym postępowaniu,
tj. doświadczenie zdobyte przez niego w ramach wykonania zadania pn. Zaprojektowanie (w
zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania
November Portu
Lotniczego Poznań – Ławica” nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
określonych w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ. Pan B. C. jest bowiem osobą, która
posiada jedynie doświadczenie w wykonywaniu robót z branży elektrycznej w ramach zadania
referencyjnego, ale nie jest osobą, która sprawowała w ramach tego zadania funkcję
kierownika
robót
elektrycznych
i elektroenergetycznych w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo budowlane. W Prawie
budowlanym brak jest bowiem samodzielnej funkcji technicznej określonej jako „zastępca
kierownika robót”. Fakt wpisywania się przez Pana B. C. w Dzienniku budowy jako „zastępca
kierownika
robót
elektrycznych”
dowodzi
jedynie,
iż
brał
on
udział
w wykonywaniu ww. inwestycji. Podkreślenia wymaga przy tym, iż wpisy Pana B. C. w
Dzienniku budowy to wpisy dokonywane przez osobę, która w rzeczywistości nie była do tego
uprawniona. Ponadto wpisywanie się do Dziennika budowy inwestycji jako „zastępca
kierownika robót elektrycznych” nie stanowi dowodu na to, iż Pan B. C. formalnie sprawował
funkcję
kierownika
robót
elektrycznych
i
elektroenergetycznych
w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo budowlane. Funkcję kierownika robót elektrycznych
w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo budowlane w ramach ww. inwestycji sprawował
bowiem zgodnie z treścią Dziennika budowy ktoś inny (tj. K. B. i T. G.). Gdyby Pan B. C.
rzeczywiście pełnił w ramach ww. zadania funkcję kierownika robót elektrycznych w
rozumieniu przepisów ustawy – Prawo budowlane, jego wpisy w Dzienniku budowy nie miałyby
dopisku „zastępca” oraz co najważniejsze – nie byłby podpisywane przez Kierownika robót
elektrycznych Pana T. G..
Dowód: Dziennik budowy Nr 154/15, Tom III
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że doświadczenie Pana B. C. zdobyte podczas
wykonywania zadania pn. Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego)
i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego
Poznań – Ławica nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale
7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ, gdyż Pan B. C. nie pełnił na tym zadaniu funkcji Kierownika robót
elektrycznych i elektroenergetycznych.
Wobec powyższego, w świetle przedłożonych dokumentów Odwołujący wskazał, że uznać
należy, iż Budimex podał w wykazie osób, złożonym w postępowaniu, nieprawdziwe
informacje w zakresie dysponowania osobą spełniającą warunki udziału w postępowaniu
określone w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ dla osoby pełniącej funkcję kierownika
robót elektrycznych i elektroenergetycznych, poprzez powołanie się na kwalifikacje
i
doświadczenie zawodowe Pana B. C. w określonym w wykazie osób zadaniu referencyjnym.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy Budimex, wbrew oświadczeniu złożonemu w
postępowaniu, w rzeczywistości nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
określonym w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ. W konsekwencji oferta Budimex, jako
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, podlega
odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp.
Odwołujący wskazał, że podanie przez Wykonawcę w postępowaniu nieprawdziwych
informacji należy wyraźnie odróżnić od sytuacji, gdy dokumenty lub oświadczenia złożone
w postępowaniu są niekompletne lub zawierają błędy. W przeciwieństwie bowiem do
możliwości poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń zawierających błędy
lub niekompletnych, w trybie art. 128 ust. 1 P
zp nie podlegają poprawieniu dokumenty lub
oświadczenia, zawierające nieprawdziwe informacje. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia
19.01.2022 r., sygn. akt KIO 10/22:
„… po drugie zaś że, zgodnie z dyspozycją art. 128 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia,
po
prawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, jeżeli wykonawca nie przedstawił
tych oświadczeń lub dokumentów, są one niekompletne lub zawierają błędy. Nie dotyczy to
natomiast dokumentów i oświadczeń, które zawierają informacje nieprawdziwe lub
wp
rowadzające w błąd. W takim wypadku Zamawiającemu pozostają do rozważenia
konsekwencje wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ze
względu na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.”
Pod
obny wniosek odnośnie niedopuszczalności stosowania art. 128 ust. 1 Pzp do
uzupełnienia/korygowania oświadczeń, tudzież podmiotowych środków dowodowych
zawierających nieprawdziwe informacje, wynika również z uzasadnienia wyroku z dnia
14.03.2022 r., sygn. akt KIO 449/22.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: znku), a także art. 16 pkt 1) Pzp, Odwołujący
podkreślił, że choć w warunkach zamówienia Zamawiający nie przewidział przesłanek
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) P
zp, nie oznacza to, iż wykonawcy biorący w udział
postępowaniu zwolnieni są z obowiązku przedstawiania prawdziwych informacji oraz
stosowania zasad współżycia społecznego, w tym zasad uczciwości kupieckiej. Jak słusznie
podniesiono w wyroku KIO z dnia z dnia 21 lutego 2024
r., sygn. akt KIO 353/24: „Sam brak
ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych
z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy
zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej
konkurencji.”
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku
wynika w ocenie Odwołującego
z tego, że oferta Budimex została wybrana jako najkorzystniejsza w sytuacji, gdy Budimex
złożył nieprawdziwe oświadczenie co do spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Budimex oświadczył, że dysponuje kierownikiem robót elektrycznych i elektroenergetycznych
(tj. Pan B. C.
), posiadającym wymagane doświadczenie na stanowisku kierownika robót w
specjalności elektrycznej i elektrotechnicznej, o którym mowa w Rozdz. 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit.
d) SWZ, które to doświadczenie miało zostać zdobyte podczas wykonywania przez Pana B.
C.
zadania
wskazanego
w
wykazie
osób.
W
rzeczywistości
jednak
w ramach wykonywania zadania wskazanego w wykazie osób Pan B. C. nie pełnił funkcji
kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektrotechnicznej i tym samym nie nabył
doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w Rozdz. 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit
d) SWZ.
W takim stanie faktycznym zaniechanie odrzucenia oferty Budimex prowadziłoby do akceptacji
sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami zachowania Budimex. Zachowanie Budimex nie
tylko narusza interesy wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ale również interes
Zamawiającego i interes publiczny. Nawet bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu nie stosuje
się podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) Pzp, nie można
zaaprobować sytuacji udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy, który złożył
w postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie co do informacji istotnych dla postępowania,
w szczególności tych, które dotyczą warunków udziału w tym postępowaniu, a takim był
warunek wskazany w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ i w konsekwencji mają
bezpośredni wpływ na wynik postępowania przetargowego.
Spełnienie przez Budimex warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale 7 pkt
7.1. ust. A.2 lit d) SWZ, jeśli chodzi o doświadczenie, badane było na podstawie oświadczenia
własnego wykonawcy. Tym samym Budimex nie miał obowiązku przedłożenia
Zamaw
iającemu dowodów potwierdzających prawdziwość oświadczeń dotyczących
w szczególności zdolności zawodowej (doświadczenia) personelu wskazanego w wykazie
osób (np. referencji od zamawiających na rzecz których wykonywano zadanie wskazane
wykazie osób lub dziennika budowy). Dlatego też kluczowa jest rzetelność oświadczeń
Wykonawcy składanych w postępowaniu. Takie stanowisko koresponduje z wzorcem
postępowania wymaganym od Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, prezentowanym w wyroku KIO z 27.01.2023 r., sygn. akt KIO 84/23:
„właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez
siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym
stanem rzeczy. Jeżeli wykonawca składa solenne zapewnienie, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu w określony sposób, zamawiający ma prawo działać w zaufaniu do
rzetelności tego oświadczenia”.
W ocenie Odwołującego, działanie Budimex w niniejszym postępowaniu, a w szczególności
złożenie oferty i powiązanych z nią dokumentów, w tym podmiotowych środków dowodowych
mających wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, odbyły się w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów znku. Powyższe powinno skutkować
odrzuceniem oferty ww. podmiotu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp.
Art. 1 znku stanowi, że ustawa ta reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji
w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie,
handlu i usługach - w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zatem ustawa
służy zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwości w konkurowaniu na rynku, w tym zwalczaniu
i
zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu służy wszystkim –
interesowi publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego interes publiczny łączy się z interesem klienta, ponieważ
zamawia
jący posiadają oba te interesy. Także przedsiębiorca kwestionujący postępowanie
innego przedsiębiorcy, zarzucając mu czyn nieuczciwej konkurencji działa nie tylko w interesie
własnym, ale i publicznym, który wyraża się w domaganiu się sprawiedliwych reguł gry na
rynku.
Przedstawienie przez Budimex nieprawdziwych informacji w wykazie osób w odniesieniu do
doświadczenia wymaganego dla osoby wskazanej jako kierownik robót elektrycznych
i elektroenergetycznych, w ocenie Odwołującego spełnia przesłanki czynu, o którym mowa
w art. 3. ust. 1 znku.
Art. 3 ust. 1 znku stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że art. 3 ust. 1 znku może
stanowić samodzielną podstawą uznania określonego zachowania jako czyn nieuczciwej
konkurencji (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 09.01.2008 r., sygn. II CSK 363/07).
Na gruncie tego przepisu warto również przytoczyć stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia
17.09.2020 r., sygn. KIO 2048/20: „czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie
niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie
zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli
generalnej jakimi są dobre obyczaje. Jest to podobnie jak dawna uczciwość kupiecka, czy
cywilistyczne zasady współżycia społecznego zbiory norm niepisanych wyznaczające reguły
egzystencji w danej społeczności, jak tajemnica korespondencji, zakaz lichwy. Generalnie
dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności,
zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów
drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd”.
Odwołujący wskazał, że Budimex swym działaniem dotyczącym prezentowania niezgodnych
z rzeczywistością informacji dotyczących doświadczenia wymaganego dla kierownika robót
elektrycznych i elektroenergetycznych wypełnił wszystkie przesłanki czynu z art. 3 ust. 1 znku,
tj:
działanie zostało podjęte w związku z działalnością gospodarczą;
czyn był sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami;
działanie zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący podkreślił, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości,
iż działanie Budimex, związane z przedłożeniem w postępowaniu podmiotowych środków
dowodowych zawierających nieprawdziwe informacje, jest działaniem podejmowanym
w związku z działalnością gospodarczą.
Złożenie przez Budimex oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje co do
posiadania przez Pana B. C.
doświadczenia odpowiadającego wymogom stawianym przez
Zamawiającego w Rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ, zdobytego
w ramach zadania wskazanego w wykazie osób, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez
Odwołującego
dokumentów
wynika,
że
Pan
B.
C.
takiego
doświadczenia
w rzeczywistości nie posiada, należy traktować jako sprzeczne z prawem i dobrymi
obyczajami.
Jeśli chodzi o sprzeczność z dobrymi obyczajami Odwołujący nadmienił, że prawo nie definiuje
tego pojęcia. W doktrynie przez sprzeczność z dobrymi obyczajami rozumie się staranność
zawodową, uczciwość działania oraz dobrą wiarę. Natomiast treść oraz podmiotowy
i przedmiotowy zakres powinności przestrzegania dobrych obyczajów wymaga konkretyzacji.
Dokonuje tego każdorazowo ad casum judykatura. Każde rozstrzygnięcie w konkretnej
sprawie wymaga szerszego rozważenia „jakie skutki przyniesie w przyszłości potraktowanie
pewnego obyczaju, który znalazł odbicie w zachowaniu stron lub jednej z nich, jako zgodnego
z dobrzmi obyczajami albo z nimi sprzecznego, co w konsekwencji przyczyni się do jego
upowszechnienia bądź też odwrotnie do jego zwalczania.” (zob. J. Szwaja, [w:] Ustawa
o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, J. Szwaja (red.), Warszawa 1994, str. 42).
Wytyczne co do sposobu rozumienia, a także sposobu zastosowania tej przesłanki zawarł Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 02.01.2007 r. w sprawie o sygn. V CSK 311/06: „zatem, nie sam
fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji
mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu
działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.).
Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca
i czasu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych,
zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. Wina
naruszyciela nie jest elementem niezbędnym dla stwierdzenia, że dopuścił się on czynu
nieuczciwej konkurencji, jednakże jej wykazanie powinno stanowić argument na rzecz
przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.”
KIO wielokrotnie wypowiadała się co do standardów profesjonalnego zachowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnosząc się do zasad rządzących
tym postępowaniem oraz art. 355 § 2 kc. Wskazywano, iż właściwym wzorcem postępowania
Wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji
rze
telnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. W tym kontekście
Odwołujący podniósł, że sposób, w jaki Budimex rywalizował o udzielenie zamówienia
w niniejszym
postępowaniu (tj. przedstawiając nieprawdziwe oświadczenie, które formalnie
wykazywało spełnienie warunku udziału w postępowaniu) jest nie do pogodzenia z wzorcem
postępowania dotyczącym przedstawiania w składanych przez wykonawcę oświadczeniach
informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, czyli takich
na których Zamawiający mogą po prostu polegać.
Odwołujący podkreślił, że z punktu widzenia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 3 ust. 1 znku, znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność
z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia natomiast ewentualna wina sprawcy,
jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody.
Złożenie przez Budimex nieprawdziwego oświadczenia co do spełnienia warunku udziału
w postępowaniu naruszyło interes Zamawiającego, Odwołującego i pozostałych oferentów.
Interes Zamawiającego oraz pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego należy rozumieć
szeroko.
Interes Zamawiającego został naruszony, ponieważ Zamawiający w toku postępowania
dokonał czynności wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej, polegając na
nieprawdziwym oświadczeniu. Nadto, postawa Budimex naruszyła interes Zamawiającego
w ogólności jako podmiotu publicznego prowadzącego sprawy publiczne. Interesem
Zamawiającego publicznego jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone
było zgodnie z przepisami prawa oraz zgodnie z zasadami rządzącymi postępowaniem
o udzielenie zamówienia, w szczególności zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz aby
decyzje w tym postępowaniu podejmowane były na podstawie prawdziwych informacji.
Budimex naruszył interes Odwołującego w postępowaniu, ponieważ z uwagi na działanie
Budimex, wyczerpujące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, to oferta Budimex została
wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący zaś zakładał zarówno w niniejszym postępowaniu, jak również w innych
postępowaniach, że wykonawcy konkurują ze sobą w m.in. doświadczeniem, które jest
przedstawiane w sposób zgodny z rzeczywistością. W interesie Odwołującego nie leży
dopuszczeni
e możliwości wygrywania przetargów na podstawie nierzetelnych informacji,
w tym tych dotyczących doświadczenia.
Zachowanie Budimex naruszyło nie tylko interes Zamawiającego i Odwołującego, ale także
interes wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Interesem oferentów jest
możliwość uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na
r
ównych, uczciwych zasadach. Służą temu w szczególności zasady konkurowania na rynku
zamówień publicznych, wynikające z przepisów prawa, w tym Pzp. W interesie wszystkich
uczestników rynku zamówień publicznych leży eliminowanie zachowań, które są niepożądane.
W tym kontekście za niedopuszczalne uznać należałoby stosowanie podwójnych standardów,
jeśli chodzi o skutki działań wykonawców, naruszające zasady uczciwej konkurencji. Podanie
nieprawdziwych informacji powinno bowiem skutkować odrzuceniem oferty zarówno
w sytuacji, gdy w warunkach postępowania Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp, jak i w przypadku postępowań,
gdzie takiej podstawy wykluczenia nie przewidziano. Dla wszystkich postępowań powinien
obowiązywać jeden i ten sam wzorzec oceny tożsamych zachowań, a zachowanie takie w obu
przypadkach powinno być sankcjonowane.
W wyroku z dnia 21 lutego 2024
r., sygn. akt KIO 353/24, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,
iż „Zdaniem Izby oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem
nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania
sprzecznego z dobrymi obyczaj
ami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców,
którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej
sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia
podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest
więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk”.
Po
przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła:
Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp,
których skutkiem jest odrzucenie odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp,
po
stronie
Zamawiającego
przystąpienie
zgłosił
wykonawca
Budimex
S.A.
z siedzibą w Warszawie, dalej: „Przystępujący(I)”, po stronie Odwołującego przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A.
z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, dalej: „Przystępujący
(II)”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – w piśmie z dnia 25 kwietnia 2024 r. oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w całości.
Przystępujący(I) wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości, a także o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście
bezpodstawnego i całkowicie bezzasadnego.
Przystępujący(I) przedstawił swoje stanowisko, w którym przywołał okoliczności nawiązania
współpracy i potwierdzenie posiadania przez Pana B. C. wymaganego doświadczenia.
Przystępujący(I) wskazał, że w dniu 30 października 2023 r. skierował do Heli Factor Sp. z o.o.
zapytanie ofertowe, w ramach którego opierając się o brzmienie warunku
z rozdziału 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit. d) SWZ (zmienionego w dniu 15 listopada 2023 r.) prosił
o wskazanie, czy
w przedsiębiorstwie Heli Factor Sp. z o.o. pracuje kierownik, który spełnia
ww. wymagania (dokumentacja postępowania została przekazana w całości, aby uniknąć
ewentualnych nieporozumień). W odpowiedzi z tego samego dnia przedstawiciel Heli Factor
Sp. z o.o
. wskazał, że podmiot ten dysponuje kierownikiem spełniającym wymagania
określone przez Zamawiającego w SWZ: „Dysponujemy Kierownikiem Robót Elektrycznych
spełniającym wymagania SIWZ tj. Panem B. C. zatrudnionym obecnie w Heli Factor Sp. z o.o.
na etacie na stanowisku Dyrektor Działu Realizacji. Pan B. kierował robotami elektrycznymi
przy przebudowie Drogi Startowej i Drogi Kołowania November na lotnisku Poznań-Ławica do
kategorii CAT II
– poz. 14 załączonego wykazu w word (lotnisko Poznań- Ławica ma kategorię
4D) (…).”
Następnie pracownik Przystępującego(I) skierował do Heli Factor Sp. z o.o. prośbę
o przesłanie dokumentu, który potwierdzałby udział pana B. C. w realizacji lotniska Poznań –
Ławica.
W
odpowiedzi
Przystępujący(I)
otrzymał
List
referencyjny
z
dnia
19 grudnia 2023 r., który stanowił oświadczenie Inżyniera Kontraktu (osoby zarządzającej
inwestycją z ramienia zamawiającego) - pana R.K., sprawującego nadzór nad realizacją
inwestycji „Zaprojektowanie (w okresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji
Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica”, zgodnie z
którym inżynier Kontraktu oświadczył, że pan B. C. sprawował w okresie od 7 maja 2015 r. do
11 grudnia 2015 r. funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej elektroenergetycznej
z
należytą
starannością,
zgodnie
z
obowiązującymi
przepisami,
w sposób, który potwierdza wiedzę i kompetencje w zakresie wykonywanych prac. W dalszej
części oświadczenia Inżynier Kontraktu opisał szczegółowo przedmiot zadania oraz wskazał
na łączną wartość prac.
Jako dowód Przystępujący(I) przedstawił: korespondencję e-mail z dnia 30 października 2023
r. pomiędzy pracownikiem Przystępującego i Prezesem Zarządu Heli Factor Sp. z o.o.,
korespondencję e-mail z dnia 24 listopada 2023 r. pomiędzy pracownikiem Przystępującego(I)
i Prezesem Zarządu Heli Factor Sp. z o.o. oraz List referencyjny -oświadczenie Inżyniera
Kontraktu - Pana R.K. z dnia 19 grudnia 2023 r.
Odnosząc się do powołanych przez Odwołującego dwóch dowodów, które miałyby rzekomo
świadczyć o tym, że pan B. C. nie sprawował funkcji kierownika robót w specjalności
elektrycznej i elektroenergetycznej dla inwestycji (Port Lotniczy Poznań-Ławica) w okresie
– 11.12.2015 r. Przystępujący(I) wskazał, że w odniesieniu do pierwszego
z dokumentów, którym jest wykaz osób złożonego zamawiającemu inwestycji referencyjnej
stanowiącej doświadczenie zawodowe Pana B. C. należy wskazać, że sam fakt ujawnienia w
rzeczonym dokumencie nazwiska osób wskazanych do pełnienia na kontrakcie określonych
funkcji w żadnej mierze nie może stanowić dowodu na rzeczywiste i faktyczne pełnienie przez
daną osobę określonych funkcji.
Przystępujący(I) wskazał, że często zdarza się, że osoby wpisane w treści wykazu składanego
na etapie przygotowania oferty będą się pokrywały z osobami faktycznie realizującymi
przedmiot zamówienia, jednak ani nie jest to ostateczny wymóg ustawowy, ani takie działanie
nie
jest potwierdzone praktyką. W praktyce zdarza się bardzo często, np. za sprawą wypadków
losowych, upływu drugiego długiego okresu czasu pomiędzy złożeniem oferty a przejęciem
placu budowy czy innych okoliczności często niezależnych od samego wykonawcy, skład
osobowy wymieniony w ofercie ulega całkowitemu przetasowanie i zmianie. O ile tylko nowo-
wskazane osoby spełniają niezbędne wymagania Zamawiającego - nie ma przeszkód do
dokonania takiej zmian na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Konkluzja taka jest tym
bardziej zasadna, że dowodu na prawidłowość argumentacji Przystępującego(I) dostarcza
sam dowód przedstawiony przez Odwołującego - z treści wykazu wynika, że funkcję
Kierownika Projektu pełnił Pan M. S., podczas gdy Dziennik Budowy opatrzony jest
pieczęciami Kierownika Projektu - Pana R. K..
Odnosząc się do drugiego z dokumentów, tj. Dziennika Budowy Przystępujący(I) stwierdził, że
faktem jest, że w Dzienniku Budowy nr 154/15 z 2015 r. (Tom I) na stronie 37 odnoszącej się
do „Kierowników robót” w kolumnie „Rodzaj robót” pod pozycją 3 – „Elektryczne” wpisał się
pan K. B.
. Jedną pozycję wyżej wymieniono natomiast sformułowaniem: „Zastępca Kierownika
Robót Elektrycznych, Instalacje Elektroenergetyczne”, przy czym w kolumnie odnoszącej się
do tytułu zawodowego i tożsamości kierownika wpisano: mgr inż. B. C..
W ramach Dziennika Budowy, przekazanego przez Odwołującego wraz z odwołaniem,
znalazły się również następujące przykładowe wpisy dotyczące przedmiotowego zagadnienia
(t. j. pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych na inwestycji):
1) str. 8 Dziennika budowy (Tom I) (str. 43 Dokumentacji powykonawczej) - pierwszy wpis
pochodzi z dnia 30 kwietnia 2015 r. i odnosi się do przejęcia przez pana K. Sokolskiego
obowiązków kierownika budowy,
2) str. 8 Dziennika budowy (str. 43 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z 2 maja 2015 r.
Pana Zdzisława Zaręby w zakresie robót elektrycznych o treści: „Potwierdzam wykonanie
oznakowania. Wykonano prace związane z ułożeniem kanalizacji wtórnej w nawierzchni
(odcinek 0-
500 m) zgodnie z protokołem częściowego odbioru robót nr 2/Ds. z dnia 1.05.
Potwierdzam wykonanie w/w robót,”
3) str. 12 Dziennika budowy (str. 47 Dokumentacji powykonawczej) - pierwszy wpis z dnia
15 maja 2015 r. Pana B. C.
ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Wykonano
kanalizację wtórną do opraw osiowych przy progu 10 w kierunku DK Delta 2”,
4) str. 13 Dziennika budowy (str. 47 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia
18 maja 2015 r. pana B. C.
o treści: „Przeniesiono i zamontowano oświetlenie PAPI w
zaprojektowanym miejscu. Zainstalowano tymczasowe oświetlenie progu i końca DS. na
kierunku 10 oraz na skróconym pasie od kier. 28. Rozpoczęto budowę kanalizacji kablowej
pierwotnej od kier. 28. Rozpoczęto budowę kanalizacji kablową wtórną
w nawierzchni DS w odcinku I
,”
5) str. 15 Dziennika budowy (str. 50 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 24 maja 2015
r. pana B. C.
ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Zakończono układanie kanalizacji
wtórnej na odcinku 209.0 – 215.0 (Resa),”
6) str. 16 Dziennika budowy (str. 51 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z 25 maja w 2015
r. Pana B. C.
ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Zamontowano podłączono
ustawiono PAPI (…) 10,28”,
7) str. 17 Dziennika budowy (str. 51 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 26 maja 2015
r. pana B. C.
ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Przeprowadzono odlot
sprawdzający PAPI przez PAŻP (kierunek 0 (…)8),”
8) str. 18 Dziennika budowy (str. 53 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 27 maja 2015
r. Pana B. C.
ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Rozpoczęto budowę kanalizacji
kablowej wtórnej nawierzchni DK Alts i DK November do (…),”
9) str. 19 Dziennika budowy (str. 54 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia 29 maja 2015
r. Pana B. C.
ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Zakończono układanie kanalizacji
wtórnej w nawierzchni DS odc. II”,
10) str. 21 Dziennika budowy (str. 56 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia
30 maja 2015 r. pana B. C.
ze zgłoszeniem wykonania robót o treści: „Zdemontowano
PAPI na kierunku 10 i zamontowano tymczasowe, które zostało podłączone i
wyregulowane,”
11) str. 10 Dziennika budowy (Tom II) (str. 69 Dokumentacji powykonawczej)
– wpis
z 11 czerwca 2015 r. Pana B. C.
o treści: „Zgłaszam rozpoczęcie prac związanych z
układaniem o orurkowania kanalizacji pierwotnej po stronie północnej na odcinku 1600-
m
oraz
DK
November.
Zgłaszam
rozpoczęcie
prac
związanych
z budową systemu ICE-Alert i zasilania pompowni PD1 i PD2”,
12) str. 10 Dziennika budowy (str. 92 Dokumentacji powykonawczej) -
wpis z dnia 26 września
2015 r. pana B. C.
o treści: „Przeniesiono pulpit sterowania ośw. do nowego TWR.
Zgłaszam do odbioru kanalizację kablową wtórną w DS., kanalizację pierwotną, studnie
kablowe F900, kable pierwotne ułożone w kanalizacji. Rozpoczęto montaż fragmentów
opraw krawędziowych,”
13) str. 15 Dziennika budowy (str. 97 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia
5 października 2015 r. Pana B. C. ze zgłoszeniem robót o treści „Rozpoczęto montaż
opraw oświetlenia krawędziowego DS.,”
14) str. 15 Dziennika budowy (str. 97 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia
6 października 2015 r. Pana B. C. ze zgłoszeniem robót o treści: „Zakończono prace
związane z przebudową układów SZR w rozdzielni głównej ST-2, zainstalowano karty
SNMP w UPS’ach w ST-2, uruchomiono nowe zasilanie CCR w ST-2, wykonano
klimatyzację w ST-2. Zakończono prace związane z zasilaniem pompowni PD1 i PD2"
15) str. 17 Dziennika budowy (str. 99 Dokumentacji powykonawczej)
– wpis z dnia
8 października 2025 r. Pana B. C. ze zgłoszeniem robót o treści „Zakończono montaż i
uruchomiono oświetlenie progu, końca, krawędziowe Drogi Startowej. Przeprowadzono
odlot. Sprawdzający oświetlenie przez PAŻP,”
16) str. 18 Dziennika budowy (str. 100 Dokumentacji powykonawczej)
– wpis z dnia
9 października 2015 r. Pana B. C. ze zgłoszeniem robót o treści „W dniu 09.10.2015 r.
dokonano odbioru opraw oświetlenia progu końca i krawędziowego DS., zgłoszonego do
rejestru LUN przez Urząd Lotnictwa Cywilnego. Wynik pozytywny,”
17) str. 19 Dziennika budowy (str. 101 Dokumentacji powykonawczej)
– wpis z dnia
10 października 2015 r. Pana B. C. ze zgłoszeniem robót o treści „Przywrócono
oświetlenie krawędziowe i osłonowe Dróg Kołowania, uruchomiono oznakowanie
pionowe, przeprowadzono próby oświetlenia całego oświetlenia nawigacyjnego lotniska z
nowej wieży kontroli lotów. Zgłaszam do odbioru prace elektryczne etapu II,”
18) str. 21 Dziennika budowy (str. 103 Dokumentacji powykonawczej) - wpis z dnia
30 października 2015 r. Pana B. C. ze zgłoszeniem zakończenie robót
o treści: „Zakończono wszystkie prace związane z budową oświetlenia nawigacyjnego
drogi startowej i DK November oraz budowę instalacji Ice-Alert. Przeprowadzono odlot
sprawdzający oświetlenie DS. przez PAŻP. Zgłaszam roboty elektryczne do odbioru
końcowego.”
Ponadto Przystępujący wskazał, że po dokonaniu dogłębnej analizy wszystkich wpisów do
Dziennika budowy stwierdził, że:
w okresie od rozpoczęcia Dziennika Budowy nr 154/15 Tom I, tj. pierwszego wpisu z dnia
30 kwietnia 2015 r. do zakończenia Dziennika Budowy nr 154/15 Tom III, tj. ostatniego wpisu
z dnia 13 listopada 2015 r. dokonano dwudziestu trzech wpisów Kierowników Robót
Elektrycznych, spośród których łącznie dwadzieścia dwa wpisy zostały dokonane przez Pana
B. C.,
w trakcie trwania pracy w zakresie robót elektrycznych w okresie referencyjnym, do Dziennika
budowy wpisywał się wyłącznie Pan B. C. odnotowując przebieg realizowanych prac i
zgłaszając odbiory poszczególnych zrealizowanych części, a większość wpisów została
potwierdzona przez Inspektora Nadzoru - Pana T. G.
lub zostały pod wpisami B. C.
umieszczone odpowiednie adnotacje czy odpowiedzi Inspektora Nadzoru zatwierdzające
dokonanie czynności,
w okresie, w którym w Dzienniku Budowy znajdują się wpisy Pana B. C., tj.
w okresie od 15 maja do 30 października 2015 r., wpisów nie dokonywał żaden inny Kierownik
Robót Elektrycznych.
Przystępujący(I) wskazał również, że zgodnie z artykułem 17 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane, uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy, są: 1) inwestor,
2) inspektor nadzoru inwestorskiego, 3) projektant, 4) kierownik budowy lub kierownik robót.
J
ednocześnie, zgodnie z art. 47 e ustawy Prawo budowlane uprawnionymi do dokonania
wpisu w dzienniku budowy są: 1) uczestnicy procesu budowlanego, 2) geodeta uprawniony
wykonujący na terenie budowy czynności geodezyjne na potrzeby budownictwa,
3) upoważnieni pracownicy organów nadzoru budowlanego i innych organów uprawnionych
do kontroli przestrzegania przepisów na terenie budowy, w ramach dokonywanych czynności
kontrolnych.
Pan B. C.
, w czasie pełnienia funkcji na referencyjnej inwestycji dokonywał odpowiednich
wpisów w treści Dziennika budowy - łącznie aż dwadzieścia dwa wpisy, bez przerwy w ciągu
kilku następujących po sobie miesięcy realizacji. Biorąc pod uwagę fakt, że wpisy do Dziennika
budowy są, zgodnie z przepisami, dokonywane wyłącznie przez uczestnika procesu
budowlanego, którym jest (zgodnie z pkt 4) kierownik budowy lub kierownik robót, analizując
dokonane wpisy należy stwierdzić, że Pan B. C. pełnił na referencyjnej inwestycji funkcję
Kierownika robót elektrycznych. Jednocześnie powyższe nie wyklucza dopuszczalności
udziału innych kierowników robót elektrycznych w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji
– w przepisach Prawa budowlanego nie ma ograniczenia co do liczby kierowników robót który
mogą
swoją
funkcję
wykonywać
na
jednej
inwestycji
w jednym czasie.
W ramach weryfikacji doświadczenia pana B. C., Przystępujący(I) wskazał, że otrzymał
również od Heli Factor Sp. z o.o. szereg dodatkowych dokumentów potwierdzających
faktyczny udział w realizacji referencyjnej inwestycji, tj. protokoły z narad koordynacyjnych, na
których
omawiano
kwestie
związane
z
branżą
elektryczną,
protokoły
i notatki z przeglądów, protokoły i raporty częściowego odbioru terenu i robót. We wszystkich
tych dokumentach w branży robót elektrycznych figuruje wyłącznie pan B. C..
Przystępujący wskazał następujące dowody do powyższego stanowiska:
a)
Protokół z Narady Koordynacyjnej nr 6 z dnia 18 maja 2015 r.,
b)
Protokół z Narady Koordynacyjnej nr 7 z dnia 22 maja 2015 r.,
c)
Protokół z Narady Koordynacyjnej nr 21 z dnia 17 listopada 2015 r.,
d)
Lista obecności na naradzie koordynacyjnej nr 6,
e)
Lista obecności na naradzie koordynacyjnej nr 7,
f)
Lista obecności na naradzie koordynacyjnej nr 21,
g)
Protokół uzgodnień narada Techniczna nr 13 - z dnia 18 maja 2015 r.
h)
Notatka z I dnia przeglądu oświetlenia nawigacyjnego oraz wykonanych robót Nr
1/DS./2015 z dnia 13/11/2015,
i)
Raport częściowego odbioru robót nr 30 /DS. z dnia 10 /08/2015 dot. kanalizacji wtórnej
i fragmentów DK N,
j)
Protokół częściowego odbioru terenu i robót dla odcinka III nr 13/DS. z dnia 17/05/2015,
k)
Raport częściowego odbioru robót numer 24ELE/DS. z dnia 29/05/2015 dot. kanalizacji
pierwotnej DK N,
l)
Protokół częściowego odbioru terenu i robót nr 26 /DS. z dnia 11/10/2025,
m)
Protokół częściowego odbioru terenu i robót nr 22/DS. z dnia 13/11/2015.
Przestępujący(I) podsumował powyższe dowody stwierdzając, że Pan B. C. zgłaszał
wykonanie kolejnych etapów robót (odnotowywał przebieg prac), informował
o rozpoczęciu i zakończeniu budowy i elementów, a także zgłaszał odbiory robót.
Na zdecydowanej większości, czy właściwie niemal wszystkich dokumentach sporządzonych
w trakcie realizacji inwestycji, a dotyczących robót elektrycznych - widnieje pieczątka
„Kierownik robót”, względnie „zastępca kierownika robót” i podpis Pana B. C.. Pan B. C. pełnił
także
funkcję
Przedstawiciela
Wykonawcy,
najczęściej
wspólnie
z R. K. (Kierownikiem Projektu), S. K.
(Zastępcą Kierownika Budowy) i K. M. (Kierownikiem
robót). Na żadnym z protokołów czy notatek nie znajduje się inna pieczęć czy podpis innego
Kierownika robót elektrycznych poza Panem B. C..
Pan B. C.
organizował także roboty w zakresie branży elektrycznej, nadzorował je
i koordynował prowadząc korespondencję w tym zakresie z personelem zamawiającego.
Przystępujący(I) wskazał na Notatkę z I dnia przeglądu funkcjonowania oświetlenia
nawigacyjnego oraz wykonywanych robót NR 1/DS./2025 z dnia 13/11/2015, w którym w pkt
3 wskazano: Zakres robót podlegających odbiorowi
• Według maila od B. C. z dnia 10/11/2015 dot. przeprowadzenia prób
i szkoleń dla wykonywanych instalacji elektrycznych oraz oświetlenia nawigacyjnego DS.
W pkt III pisma -
Analiza i ocena stanu faktycznego i prawnego Przystępujący(I) wskazał, że
potwierdził on spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W jego ocenie wszystkie powyżej
opisane okoliczności bezsprzecznie wskazywały, że pan B. C. pełnił na referencyjnej
inwestycji
Port
Lotniczy
Poznań-Ławica”
funkcję
kierownika
robót
w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej. O zakresie zaangażowania
i wykonywanych czynności nie powinna decydować wyłącznie nominalna nazwa stanowiska,
a faktyczny i realny zakres wykonywanych czynności, które determinują rzeczywiście zdobyte
na
budowie wiedzę i doświadczenie. Przystępujący(I) wskazał, że przyjmując optykę, jaką
stara się narzucić Odwołujący doszłoby do sytuacji, w której jeden wpis na samym początku
Dziennika budowy jest ważniejszy niż zakres przedmiotowy wykonywanych czynności,
podejmowanych decyzji czy zdobywanego doświadczenia. Realny zakres czynności
wykonywanych przez pana B. C. pozwala na przypisanie Panu B.owi C.owi wymaganego
doświadczenia, zdefiniowanego w Rozdziale 7 ust. 7.1.A.2 lit. d) SWZ. Prawidłowość
twierdzeń Przystępującego(I), jak wskazał, potwierdza treść Listu referencyjnego
wystawionego na rzecz Pana B. C.
przez Inżyniera Kontraktu - pana R.K. (Przedstawiciela
inwestora) z dnia 19 grudnia 2023 r., jak również szereg dokumentów załączonych do jego
stanowiska, włącznie z wpisami zawartymi w treści Dziennika Budowy. W związku z tym, w
ocenie Przystępującego(I), był on ze wszech miar uprawniony, aby przy tak sformułowanym
warunku udziału w postępowaniu, zgłosić dysponowanie Panem B. C. do pełnienia funkcji
Kierownika robót elektrycznych.
Zgodnie z art. 22 i 23 w zw. z art.
24 ustęp 2 ustawy Prawo budowlane, do podstawowych
obowiązków kierownika robót należy m.in. prowadzenie dokumentacji budowy, koordynowanie
realizacji zadań zapobiegających zagrożeniom bezpieczeństwa i ochronę zdrowia, zgłoszenie
prac do odbioru odpowiednim
wpisem do dziennika, uczestniczenie w czynnościach odbioru.
Wszystkie czynności były realizowane przez Pana B. C., który potwierdzał ich wykonanie
wpisami do Dziennika budowy. Co więcej, ustawa Prawo budowlane nie definiuje funkcji
„zastępcy kierownika robót”, którą to funkcję Panu B. C. przypisuje Odwołujący, a
jednocześnie z przepisów Prawa budowlanego, o czym była mowa w ramach stanowiska,
uprawnionymi do dokonywania wpisu do dziennika budowy (zgodnie z art. 47e Prawo
budowlane) są kierownicy budowy lub kierownicy robót.
Wszystkie argumenty prowadzą do jasnej i nie budzącej wątpliwości konkluzji, że B. C.,
wpisując się do dziennika budowy, za pomocą czego systematycznie informował
o postępach w prowadzonych przez siebie i nadzorowanych prac, pełnił funkcję kierownika
robót elektrycznych i ponosił za tę pracę odpowiedzialność.
Przystępujący(I) podkreślił, że w świetle wszystkich opisanych w ramach pisma okoliczności,
brak podstaw do uznania, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego
w treści SZW odniesieniu do doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Kierownika
robót elektrycznych, a w konsekwencji brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że doszło
do podania w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu
i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym
Zamawiającemu w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu, iż oferta Przystępującego(I) została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, Przystępujący(I) wskazał, że doświadczenie Pana B. C., nawet przy
przyjęciu skrajnie interpretacji Odwołującego, kwalifikuje się do uznania go jako relewantnego
dla
potrzeb
przedmiotowego
postępowania
i
odpowiadającego
oczekiwaniom
i wymaganiom Zamawiającego do realizacji przedmiotowej inwestycji. Wszelkie oświadczenia
składane przez Przystępującego(I) w ramach wykazu osób posiadały swoje umocowanie tak
w treści SWZ, jak i w okolicznościach faktycznych związanych z referencyjną realizacją Pana
B. C.
, umożliwiając ich weryfikację przez Zamawiającego i ocenę na ich podstawie
poprawności i adekwatności doświadczenia Pana C..
Przystępujący(I) wskazał, że Odwołujący w ramach uzasadnienia wniesionego odwołania
sugerował, że Przystępujący(I) dla swoich własnych partykularnych potrzeb tego
postępowania dokonał niezgodnej z przepisami interpretacji warunku udziału w postępowaniu,
choć miał wszelkie podstawy sądzić (co w dalszym ciągu podtrzymuje), że Pan B. C. pełnił
wskazaną funkcją na inwestycji referencyjnej. Przystępujący(I) podkreślił, że życiorys,
doświadczenie i oświadczenia w przedmiocie wskazanej realizacji Pana B. C. zostały przez
niego zweryfikowane na podstawie dostępnych źródeł i przekazywanej mu dokumentacji. Nie
jest też tak, że Przystępujący(I) do celów tego postępowania przedstawił informacje
intencjonalnie „zniekształcone” czy „dostosowane” do wymogów tej konkretnej Specyfikacji,
ukrywając faktycznie zdobyte przez Pana C. doświadczenie. Wręcz przeciwnie, wszelkie
okoliczności stanowiące podstawę dokonania przez Przystępującego oświadczenia, znajdują
potwierdzenie w faktach i dokumentacji.
Przystępujący(I) wskazał, że brak jest możliwości kwalifikacji działań Przestępującego(I) jako
czyn nieuczciwej konkurencji. Aby można było mówić o złożeniu oferty przez
Przystępującego(I) w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającym na podaniu
w celu przysporzenia korzyści majątkowej wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych
z prawdą informacji (jak sformułował zarzut Odwołujący) należy bezspornie łącznie wykazać,
że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, a ich
przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego (wykonawca wiedząc, że informacje są
nieprawdziwe -
chciał je przedłożyć) lub zamiaru ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie
chciał przedłożyć nieprawdziwych informacji przewidywał realną możliwość, że są one
nieprawdziwe
i na to się godził), bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość
przedłożenia informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie
to ujawnione albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia
nieprawdziwych info
rmacji, chociaż powinien i mógł taką możliwość przewidzieć (tak
przekładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2012 r., sygn. akt 264/12).
Odwołujący tymczasem powołując się na dwa dokumenty załączone do odwołania (wykaz
osób i Dziennik Budowy) i argumentację z treści samego odwołania wywodzi działanie
Przystępującego w ramach czynu nieuczciwej konkurencji, co miałoby skutkować
automatycznym odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b oraz pkt 7ustawy Pzp.
Przystępujący(I) zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przywoływany na końcu
odwołania, tj. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 353/24.
Odwołujący uwzględnił w treści swojego odwołania cytat dotyczący oświadczenia nieprawdy
w celu
uzyskania zamówienia traktowanego jego czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
nie dodał, że w stanie faktycznym sprawy wykonawca, którego oferta podlegała ocenie nie
miał żadnych podstaw do składania oświadczeń, które wpisał w treści wykazu (co do wartości
robót drogowych oraz ujętego procentowo czasu pełnienia funkcji kierownika budowy) mając
świadomość (co zostało wykazane), że nie przekazuje oświadczeń zgodnych ze stanem
faktycznym. Podobnie orzekła również Izba w niedawnym wyroku z 2 kwietnia 2024 r. (sygn.
akt KIO 802/24), w której odrzucono ofertę wykonawcy przedkładającego Zamawiającemu
referencje potwierdzające realizację prac, które nigdy się nie odbyły. Wykonawca wezwany do
wyjaśnień zaczął naprędce realizować roboty, jednak wykonanie było dalekie od tego, który
został opisany w treści przedstawionych referencji. Wykonawca zachowywał się więc
niebywale zuchwale, z pełną świadomością nieprawidłowości działania, na to wskazują
podejmowane przez niego czynności. Przystępujący(I) wskazał, że z analogiczną sytuacją nie
mamy do czynienia w przypadku Przystępującego(I), który (co zostało wykazane) przesłał
podmiotowi udostępniającemu zasoby treść dokumentacji postępowania, potwierdził
u podmiotu, że wskazana osoba spełnia wymagania Zamawiającego, a następnie poprosił
o dokumenty potwierdzające posiadanie przez kierownika posiadane przez kierownika
doświadczenie i należycie je zweryfikował potwierdzając jednocześnie ocenę dokonaną przez
podmiot trzeci.
Przystępujący(I) wskazał, że w bieżącym stanie faktycznym przekazał w treści wykazu osób
informacje zgodnie z jego stanem wiedzy, przekonaniem i zgromadzonymi dokumentami
–
Przystępujący opierał się przede wszystkim na Liście referencyjnym podpisanym przez
Inżyniera Kontraktu, autentyczności którego Przystępujący(I) nie był w stanie podważyć, poza
tym dokument ten nie wzbudził w ogóle jego wątpliwości. W takim stanie rzeczy nawet jeżeli
uznać, że powyższy dokument należało dodatkowo skonfrontować z innymi, ewentualne
przekazanie nieprawdziwych informacji Zamawiającemu nie miało charakteru niewątpliwego
i pewnego, a tym samym nie kwalifikuje się do uznania go za przejaw popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim jednak w ocenie Przystępującego(I) złożone przez
Wykonawcę oświadczenia mają oparcie w zebranym materiale dowodowym.
Na marginesie Przystępujący(I) wskazał, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie
zdecydował się na weryfikację fakultatywnych przesłanek wykluczenia wynikających z treści
art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Chociaż w okolicznościach sprawy nie może być
mowy o jakimkolwiek wp
rowadzeniu w błąd Zamawiającego przez Przystępującego(I), tym
bardziej o działaniu w ramach czynu nieuczciwej konkurencji.
Uzupełniająco Przystępujący(I) wskazał, że w tych okolicznościach faktycznych oczywistym
jest, że nawet gdyby należało uznać, że Pan B. C. nie posiada doświadczenia
w pełnieniu funkcji Kierownika robót elektrycznych (czemu Przystępujący(I) zaprzeczył)
zasadne, pożądane i zgodne z przepisami ustawy Pzp będzie skorzystanie przez
Zamawiającego z dyspozycji art. 122 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli w toku badania
podmiotowych środków dowodowych okaże się, że potencjał podmiotu trzeciego jest
niewystarczający albo wobec którego albo wobec tego podmiotu zachodzą podstawy
wykluczenia, zamawiający kieruje wezwanie do uzupełnienia dokumentu, wskazując jako
dopuszczalną ścieżkę postępowania, o której mowa w art. 122 ustawy Pzp. W stanie
faktycznym sprawy w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza wbrew okolicznościom
faktycznym uznała, że Pan B. C. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, istnieje w
dalszym ciągu możliwość skierowania do Wykonawcy wezwania do uzupełnienia wykazu osób
o inną (nową) spełniającą warunek udziału w postępowaniu.
Przystępujący(I) nadmienił, że dysponuje innym kierownikiem robót w specjalności
elektrycznej, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej lub odpowiadające im
uprawnienia budowl
ane oraz, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej
i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu, polegającym na budowie lub
przebudowie na
wierzchni lotniskowych (droga startowa, droga kołowania, płyta postojowa,
płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie referencyjnym 4C lub wyższym.
Przystępujący(I) ponownie wskazał, że uznaje, że funkcję kierownika robót elektrycznych na
inwestycji Port Lotniczy Poznań - Ławica pełnił Pan B. C., co wykazano za pomocą szeregu
niepodważalnych i jednoznacznych dowodów, pochodzących wprost od inwestora. Wskazał
również, że jest w stanie wykazać spełnienie warunku również w inny sposób poprzez
wskazanie innej osoby do pełnienia funkcji Kierownika elektrycznych.
Przystępujący(I) wskazał, że wniesione przez Odwołującego odwołanie nie znajduje podstaw
prawnych i faktycznych. Zdaniem Przystępującego(I) Odwołujący w sposób nieuprawniony
próbuje wykorzystać środki ochrony prawnej do podważenia doświadczenia kadry
konkurencyjnego wykonawcy, ale nie przedstawia samodzielnie (pomimo, że jest to jego
podstawowym obowiązkiem jako podmiotu inicjującego spór) kompleksowych, dokładnych
i wyczerpujących informacji o kwestionowanym przez niego doświadczeniu Pana B. C.. Przede
ws
zystkim formułowane tezy nie zostały przez Odwołującego udowodnione. Trudno jest
udowodnić Przystępującemu(I) brak dochowania właściwego w danych okolicznościach
miernika staranności, biorąc pod uwagę, że Przystępujący dochował należytej staranności w
zweryfikowaniu doświadczenia posiadanego przez Pana B. C.. Złożone oświadczenia
Przystępującego(I) i przekazane stanowisko oraz dokumenty w tym Postępowaniu
potwierdzają jednoznacznie prawidłowość złożonej oferty, a także potwierdzają spełnienie
wszystkich war
unków udziału w Postępowaniu przez Przystępującego(I). W ocenie
Przystępującego(I) zarzuty sformułowane przez Odwołującego są bezzasadne i zasługiwały
na oddalenie w całości.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony oraz Przystęującego(I) na
posiedzeniu i rozprawie.
Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie
z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie
zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust.
2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy
odwoławczej, załączone do odwołania, odpowiedzi na odwołanie z 25 kwietnia 2024 r., pisma
Przystępującego z dnia 26 kwietnia 2024 r., a także złożone podczas rozprawy w dniu
29 kwietnia 2024 r.
Stan faktyczny ustalony przez Izbę
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa i przebudowa
płaszczyzn lotniskowych w Porcie Lotniczym we Wrocławiu”.
W rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał,
iż w zakresie warunków udziału w postępowaniu wymaga, aby Wykonawca wykazał, że
skieruje (dysponuje lub będzie dysponował) do realizacji zamówienia co najmniej:
d) jednego Kierownika robót w specjalności elektrycznej który posiada uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej
i elektroenergetycznej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane oraz, który sprawował
funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej
jednym zadaniu, polegającym na budowie lub przebudowie nawierzchni lotniskowych (droga
startowa, droga kołowania, płyta postojowa, płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie
referencyjnym 4C lub wyższym.
Wraz z ofertą Przystępujący(I) złożył Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj.
firmy HELI FACTOR Sp. z o.o., zgodnie z którym podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia
Wykonawcy Budimex swoich zasobów w zakresie „zdolność zawodowa – w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 7.1. A. 2. Lit d) –
Kierownik robót w specjalności elektrycznej – Pan B. M. C.”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – (pismo z dnia 11.03.2024 r.) do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, wraz z pismem z dnia 19.03.2024 r. Przystępujący(I)
złożył Załącznik nr 4.2 do SWZ – wykaz osób. Przystępujący(I) wskazał, iż uzupełniony
Załącznik nr 4.2 do SWZ składany jest celem potwierdzenia spełnienia warunku wymaganego
w pkt 7.1.A.2. SWZ (personel Wykonawcy).
W pkt 4) Załącznika nr 4.2 do SWZ – wykaz osób jako Kierownik robót w specjalności
elektrycznej wskazany został Pan B. C..
Następnie w pkt 4) Załącznika nr 4.2 do SWZ – wykaz osób, w rubryce „Opis kwalifikacji
zawodowych, uprawnień i doświadczenia” dotyczącej Kierownika robót w specjalności
elektrycznej Pana B. C. wskazano:
• Uprawnienia budowlane nr 162/DOŚ/10 z dnia 01.06.2010 r. w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń.
Wskazany Kierownik posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej (zgodnie z załącznikiem do
niniejszego wykazu). Pan B. C.
sprawował funkcję kierownika robót w specjalności
elektrycznej i elektroenergetycznej dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu
wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu
Lotniczego Poznań – Ławica) w okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r. Zadanie polegało m.in. na
przebudowie nawierzchni lotniskowych
– przebudowie drogi startowej. Port Lotniczy Poznań
Ławica posiadał kod referencyjny 4C przed rozpoczęciem realizacji wskazanej inwestycji.
W dniu 5 kwietnia 2024 r.
Zamawiający poinformował, iż oferta Przystępującego(I) została
wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
W dniu 15 kwietnia 2024
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp
czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
polegających na wyborze oferty Przystępującego(I) jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy
oferta złożona przez Przystępującego(I) powinna zostać odrzucona, gdyż wykonawca ten nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Izba
– uwzględniając materiał dowodowy przedłożony przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione
w o
dwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – mając na uwadze
brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, uwzględniła odwołanie w całości.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z brzmieniem art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Stosownie do art. 112 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w
odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby
wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie
dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania
środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w dokumentach zamówienia.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali, że skierują (dysponują lub będą
dysponowali
) do realizacji zamówienia co najmniej:
d) jednego Kierownika robót w specjalności elektrycznej który posiada uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej
i elektroenergetycznej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane oraz, który sprawował
funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej
jednym zadaniu, polegającym na budowie lub przebudowie nawierzchni lotniskowych (droga
startowa, droga kołowania, płyta postojowa, płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie
referencyjnym 4C lub wyższym.
Przystępujący(I) wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. firmy
Heli Factor
Sp. z o.o., zgodnie z którym podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia
Przystępującemu(I) swoich zasobów w zakresie „zdolność zawodowa – w zakresie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 7.1. A. 2. Lit d) – Kierownik
robót w specjalności elektrycznej – Pan B. M. C.”, a następnie złożył Załącznik nr 4.2 do SWZ
– wykaz osób i wyjaśnił, iż uzupełniony Załącznik nr 4.2 do SWZ składany jest celem
potwierdzenia spełnienia warunku wymaganego w pkt 7.1.A.2. SWZ (personel Wykonawcy).
W pkt 4) Załącznika nr 4.2 do SWZ – wykaz osób jako Kierownik robót
w specjalności elektrycznej wskazany został Pan B. C. z wyjaśnieniem, że wskazany
Kierownik posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej (zgodnie z załącznikiem do niniejszego
wykazu). Pan B. C.
sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i
elektroenergetycznej dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i
wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego
Poznań – Ławica) w okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r. Zadanie polegało m.in. na
przebudowie nawierzchni lotniskowych
– przebudowie drogi startowej. Port Lotniczy Poznań
Ławica posiadał kod referencyjny 4C przed rozpoczęciem realizacji wskazanej inwestycji.
Tymczasem jak wynika
z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: Dziennika
Budowy Nr 154/15, Tom I, II oraz III
, prowadzonego dla inwestycji „Zaprojektowanie
(w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi
Kołowania November Portu Lotniczego Poznań – Ławica) w okresie 07.05.2015 – 11.12.2015
r., informacji z dnia 24 kwietnia 2024 r. uzyskanej, w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, przez
Zamawiającego od przedstawiciela Portu Lotniczego Poznań-Ławica oraz informacji
uzyskanej przez Odwołującego w trybie przewidzianym na podstawie ustawy o dostępie do
informacji publicznej z 26 kwietnia 2024 r.
wynika, że Pan B. C. nie pełnił funkcji kierownika
robót elektrycznych w zadaniu pn: „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i
wykonanie modernizacji Drogi Startowej oraz Drogi Kołowania November Portu Lotniczego
Poznań-Ławica”.
Z informacji przekazanej
przez przedstawiciela Portu Lotniczego Poznań-Ławica wynika, że
osobą formalnie zgłoszoną przez wykonawcę prac na stanowisko kierownika robót
elektrycznych na w/w zadaniu inwestycyjnym od początku realizacji zadania był pan K. B.,
natomiast w trakcie realizacji zadania został zmieniony na pana T. G., który podpisał
oświadczenia końcowe kierownika robót elektrycznych – pismo z dnia 26 kwietnia 2024 r.,
znak: PLP/SR/401-1/2024/TA.
Natomiast zgodnie z informacj
ą uzyskaną przez Zamawiającego w dniu 24 kwietnia 2024 r.,
w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp:
„Od początku realizacji kontraktu „Zaprojektowanie
(w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej oraz Drogi
Kołowania November Portu Lotniczego Poznań-Ławica”, tj. od dnia 19.03.2015 r. osobą
formalnie zgłoszoną przez Wykonawcę na stanowisko Kierownika robót elektrycznych był Pan
K. B.. Dnia
16.12.2015 r. Wykonawca pismem dokonał zmiany na stanowisku Kierownika robót
elektrycznych z Pana K. B. na Pana T. G..
Pan B. C.
uczestniczył z ramienia firmy Qumak w realizacji robót elektrycznych na w/w
kontrakcie, występując jako osoba zastępująca Kierownika robót elektrycznych podczas narad
koordynacyjnych oraz dokonując w jego imieniu wpisów do dziennika budowy w okresie od
7.05.2025 r. do końca realizacji inwestycji, tj. do dnia 11.12.2015 r.
Podpis Pana B. C.
widnieje na oświadczeniu końcowym kierownika budowy/robót obok
podpisu Pana T. G.
, jednak nie został przez Wykonawcę formalnie zgłoszony jako osoba
sprawująca funkcje w rozumieniu Prawa budowlanego.”
Również z zapisów w Dzienniku Budowy Nr 154/15, Tom I, II i III, wynika, że funkcję kierownika
robót elektrycznych dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego)
i wykonanie modernizacji Drogi Startowej oraz Drogi Kołowania November Portu Lotniczego
Poznań-Ławica” sprawował Pan K. B., a następnie Pan T. G.. Pan B. C. w w/w Dzienniku
Budowy
wskazany został jako zastępca kierownika robót elektrycznych. Natomiast w wykazie
osób – Załącznik nr 5 do SIWZ, który został złożony Zamawiającemu – Port Lotniczy Poznań
– Ławica jako kierownik robót elektrycznych został wskazany Pan K. B..
W ocenie Izby, z
postanowień SWZ wynika, iż warunkiem udziału w niniejszym Postępowaniu
o udzielenie zamówienia było wykazanie, iż wykonawca dysponuje osobą, która posiada
doświadczenie obejmujące wykonywanie samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, tj.
sprawowanie funkcji k
ierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane.
Zgodnie z art. 17 u
stawy Prawo budowlane zarówno kierownik budowy, jak i kierownik robót
są uczestnikami procesu budowlanego. Z tego tytułu spoczywają na nich określone w ustawie
konkretne obowiązki.
Art. 42 ust. 4 ww. ustawy stanowi,
iż w przypadku prowadzeniu robót budowlanych, do
kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-
budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić
ustanowienie kierownika robót w danej specjalności.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, przepisy ust. 1 oraz art. 22 i art. 23 stosuje
się odpowiednio do kierownika robót.
Wobec powyższego, do podstawowych obowiązków kierownika robót, który nadzoruje
wykonanie określonego wycinka robót budowlanych, zgodnie z art. 22 ustawy Prawo
budowlane
należy:
1) protokolarne przejęcie od inwestora i odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy wraz ze
znajdującymi się na nim obiektami budowlanymi, urządzeniami technicznymi i stałymi
punktami osnowy geodezyjnej oraz podlegającymi ochronie elementami środowiska
przyrodniczego i kulturowego;
2) prowadzenie dokumentacji budowy (wpis do dziennika budowy);
3) zapewnienie geodezyjnego wytyczenia obiektu oraz zorganizowanie budowy i kierowanie
budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę,
przepisami, w tym techniczno-
budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy;
3a) koordynowanie realizacji zadań zapobiegających zagrożeniom bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia:
a) przy opracowywaniu technicznych lub organizacyjnych założeń planowanych robót
budowlanych lub ich poszczególnych etapów, które mają być prowadzone jednocześnie lub
kolejno,
b) przy planowaniu czasu wymaganego do zakończenia robót budowlanych lub ich
poszczególnych etapów;
3b) koordynowanie działań zapewniających przestrzeganie podczas wykonywania robót
budowlanych zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zawartych w przepisach dotyczących
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia przy wykonywaniu robót budowlanych, oraz w planie
bezpi
eczeństwa i ochrony zdrowia;
3c) wprowadzanie niezbędnych zmian w informacji, dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia ze względu na specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej
w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
wynikających z postępu wykonywanych robót budowlanych;
3d) podejmowanie niezbędnych działań uniemożliwiających wstęp na budowę osobom
nieupoważnionym;
3e) zapewnienie przy wykonywaniu robót budowlanych stosowania wyrobów wytworzonych
w celu zastosowania w obiekcie budowlanym w sposób trwały o właściwościach użytkowych
umożliwiających prawidłowo zaprojektowanym i wykonanym obiektom budowlanym spełnienie
podstawowych wymagań;
4) wstrzymanie robót budowlanych w przypadku stwierdzenia możliwości powstania
zagrożenia oraz bezzwłoczne zawiadomienie o tym właściwego organu;
5) zawiadomienie inwestora o wpisie do dziennika budowy dotyczącym wstrzymania robót
budowlanych z powodu wykonywania ich niezgodnie z projektem;
6) realizacja zaleceń wpisanych do dziennika budowy;
7) zgłaszanie inwestorowi do sprawdzenia lub odbioru wykonanych robót budowlanych
ulegających zakryciu bądź zanikających oraz zapewnienie dokonania wymaganych
przepisami lub ustalonych w umowie prób i sprawdzeń instalacji, urządzeń technicznych i
przewodów kominowych przed zgłoszeniem obiektu budowlanego do odbioru;
8) przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego;
9) zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy
oraz uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad,
a także przekazanie inwestorowi oświadczenia o zgodności wykonania robót budowlanych
z projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami, oraz
o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także – w razie korzystania
– drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu.
Zgodnie z art. 23 ustawy Prawo budowlane
kierownika robót ma prawo:
1) występowania do inwestora o zmiany w rozwiązaniach projektowych, jeżeli są one
uzasadnione koniecznością zwiększenia bezpieczeństwa realizacji robót budowlanych lub
usprawnienia procesu budowy;
2) ustosunkowania się w dzienniku budowy do zaleceń w nim zawartych.
W ocenie Izby
realizacja niektórych obowiązków związanych z realizacją zadania:
„Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonywanie modernizacji Drogi
Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań-Ławica” w zastępstwie
kierownika
robót elektrycznych, tak jak to miało miejsce w przypadku Pana B. C., nie może
być uznane za sprawowanie samodzielnej funkcji kierownika robót elektrycznych
w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego.
Tym bardziej, że wszystkie wpisy w Dzienniku Budowy nr 154/15 Pana B. C. dokonywane z
adnotacją „Zastępca kierownika robót elektrycznych”.
Słusznie wskazuje Przystępujący(I), że ustawa Prawo budowlane nie definiuje funkcji
„zastępcy kierownika robót”, którą to funkcję przypisał Odwołujący Panu B. C., a uprawnionymi
do dokonywania wpisu do dziennika budowy (zgodnie z art. 47e Prawa budowlanego)
są
kierownicy
budowy
lub
kierownicy
robót,
jednakże,
w
ocenie
Izby,
z faktu dokonywania
wpisów przez Pana B. C. w Dzienniku Budowy nr 154/15 nie można
wywodzić, iż pełnił on funkcję kierownika robót elektrycznych na w/w inwestycji, jak również o
powyższym nie świadczy fakt posługiwania się przez Pana B. C. pieczątką Kierownik robót
elektrycznych
, np. w Protokole Częściowego Przekazania Terenu Robót Nr 25/DS z dnia
21/09/2015, Protokole
Częściowego Odbioru Terenu i Robót Nr 22/DS z dnia 13/11/2015.
Jeżeli chodzi o dowody przedstawione przez Przystępującego(I) w postaci dokumentów: Listu
referencyjnego z 19 grudnia 2023 r. podpisanego przez Pana R.K.
– Inżyniera Kontraktu oraz
Oświadczenia Pana S. K. z 25 kwietnia 2024 r., zgodnie z którymi Pan B. C. pełnił funkcję
kierownika
robót
w
specjalności
elektrycznej
i elektroenergetycznej podczas realizacji zadania: Zaprojektowanie (w zakresie projektu
wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej
i Drogi Kołowania November Portu
Lotniczego Poznań-Ławica, to w ocenie Izby, to oświadczenia w nich zawarte pozostają
w sprzeczności w wpisami w Dzienniku Budowy nr 154/15 oraz oświadczeniem
przedstawiciela
Zamawiającego, zgodnie z którymi Pan B. C. nie został zgłoszony przez
wykonawcę jako kierownik robót elektrycznych. W ocenie Izby sama treść referencji nie była
wystarczająca do ustalenia roli, jaką pełnił Pan B. C. podczas realizacji zadania:
Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi
Startowej i Drogi Kołowania November Portu Lotniczego Poznań-Ławica, ponieważ ich rolą
jest przede wszystkim
potwierdzenie należytej realizacji danego przedmiotu zamówienia.
Ponadto Pan S. K.
w swoim Oświadczeniu, powołując się na bliżej nieokreślone wymagania
kontraktowe, stwierdz
ił jednak, że Pan B. C. w schemacie budowy pełnił funkcję zastępcy
kierownika robót.
Izba stwierdza, że słusznie została podkreślona przez Odwołującego następująca wątpliwość:
gdyby Pan B. C.
rzeczywiście pełnił w ramach zadania realizowanego w Porcie Lotniczym
Poznań-Ławica funkcję kierownika robót elektrycznych, to jego wpisy nie byłyby opatrzone
zapisem zastępca kierownika robót elektrycznych.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Przystępujący(I), który powołał się na
doświadczenie Pana B. C., który w rzeczywistości nie sprawował funkcji kierownika robót
elektrycznych, nie spełniał warunku udziału w Postępowaniu, a zatem jego oferta podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że przepis art. 122 ustawy Pzp, na który powołał się Przystępujący(I) w sytuacji
uznania, że Pan B. C. nie posiada doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót
elektrycznych, nie
stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów na potwierdzenie okoliczności względem wykonawców, którzy wykazują
posiadanie wymaganych zasobów (spełnianie warunków udziału w postępowaniu) przy
pomocy podmiotów udostępniających te zasoby. Przepis ten określa jedynie sposób, w jaki
wykonawcy, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy
zasobów podmiotów udostępniających zasoby, mogą odpowiedzieć na wezwanie skierowane
do nich w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Z
godnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wzywa wykonawcę do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, jeżeli wykonawca nie
przedstawił tych oświadczeń lub dokumentów, są one niekompletne lub zawierają błędy.
Jednakże Izba wskazuje, że powyższy przepis nie znajdzie zastosowania wówczas, gdy
oświadczenie wykonawcy zawiera nieprawdziwe informacje. Jak wynika z dokumentów
przedstawionych przez
Odwołującego – Dziennik Budowy Nr 154/15 oraz informacje uzyskane
od
Zamawiającego Port Lotniczy Poznań-Ławica, ale również Przystępującego(I) – Notatka
z I Dnia Przeglądu Oświetlenia Nawigacyjnego oraz Wykonywanych Robót Nr 1/DS/2015
z dnia 13.11.2015 r. Pan B. C. nie
sprawował funkcji kierownika robót elektrycznych.
Brak jest wiec podstaw do wezwania
Przystępującego(I) do uzupełnienia dokumentów zgodnie
z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
W
powyższym wypadku z uwagi na brak wykazania przez Przystępującego(I) spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
Przystępującego(I) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.
Wobec powyższego zarzut nr 1 odwołania okazał się zasadny, a zatem podlegał
uwzględnieniu.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania, Izba wskazuje następujące okoliczności.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W art. 3 ust. 1 tej ustawy
została zawarta ogólna definicja czynu nieuczciwej konkurencji,
którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ustępie 2 powyższego przepisu wskazany został
otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za
czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może
być uznane również działanie, które nie zostało wymienione pośród przypadków wskazanych
w art. 5 - 17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, jeżeli odpowiada tylko wymogom
wskazanym w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
ogólnym określeniu
czynu nieuczciwej konkurencji. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji
wymaga ustalenia,
na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako
konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo
deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ww. ustawy.
Z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego (wykaz osób – załącznik nr 5 do SIWZ,
złożony Zamawiającemu Port Lotniczy Poznań-Ławica, Dziennik budowy Nr 154/15), ale także
dokumentach przedstawionych przez Przystępującego(I) - Notatki z I Dnia Przeglądu
Oświetlenia Nawigacyjnego oraz Wykonywanych Robót Nr 1/DS/2015 z dnia 13.11.2015 r.
wynika, że stanowisko kierownika robót elektrycznych w zadaniu realizowanym dla
Zamawiającemu Por Lotniczy Poznań-Ławica w okresie od 17.05.2015 r. do 11.12.2015 r.
pełnił p. K. B., a następnie p. T. G., natomiast Pan B. C. został wskazany jako osoba pełniąca
funkcję zastępcy kierownika robót. A zatem Pan B. C. nie sprawował, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego,
funkcji
kierownika
robót
w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu o zakresie
wskazanym przez
Zamawiającego. Jak wynika z dokumentów wykonywał tylko niektóre
z obowiązków kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, Przystępujący(I) złożył nieprawdziwe oświadczenie
dotyczące doświadczenia Pana B. C. w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, co niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem Izby przedstawienie
nieprawdziwych informacji w wykazie osób dotyczących
wymaganego doświadczenia celem uzyskania zamówienia stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi
obyczajami. Narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym
wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia, narażony jest także interes
Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich
kompetencji do jego zrealizowania
. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 21 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 353/24, które to stanowisko skład orzekający
podziela.
W ocenie Izby podanie
przez Przystępującego(I) nieprawdziwych informacji dotyczących
wymaganego doświadczenia osoby, którą wykonawca zamierzał skierować do realizacji
zamówienia było skutkiem nienależytej weryfikacji informacji uzyskanych od podmiotu, na
zasoby którego się powoływał. Jak przyznał Przystępujący(I) dokonał on weryfikacji informacji
dotyczących
doświadczenia
Pana
B.
C.
na
podstawie
dostępnych
źródeł
i dokumentacji przekazanej przez
podmiot, do którego Przystępujący przesłał zapytanie
o dysponowanie
kierownikiem, spełniającym wymagania wskazane przez Zamawiającego:
Listem referencyjnym z dnia 19 grudnia 2023 r., protokołami z narad technicznych, protokołami
częściowych odbiorów.
W ocenie Izby,
wbrew stanowisku Przystępującego(I), nie przeprowadził on rzetelnej
weryfikacji powyższych informacji, np. w oparciu o Dziennik Budowy prowadzony dla
referencyjnej inwestycji, czy
też informacji uzyskanych bezpośrednio od Zamawiającego Port
Lotniczy
Poznań-Ławica.
W dokumentach
, którymi dysponował Przystępujący(I) - Notatce z I Dnia Przeglądu
Oświetlenia Nawigacyjnego oraz Wykonywanych Robót Nr 1/DS/2015 z dnia 13.11.2015 r.,
Pan B. C.
został wskazany jako zastępca kierownika robót elektrycznych. Zdaniem Izby już
sama t
a informacja powinna skłonić Przystępującego(I) do rzetelnego ustalenia roli, jaką pełnił
Pan B. C. w realizacji
zamówienia na rzecz Zamawiającego Port Lotniczy Poznań-Ławica.
Wobec powyższego nie można zatem uznać, że Przystępujący(I) zachował należytą
staranność przy weryfikacji doświadczenia Pana B. C..
Przystępujący(I) działając w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą wskazał
w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami nieprawdziwe informacji dotyczące wymaganego
doświadczenia osoby, którą ten wykonawca zamierzał skierować do realizacji zamówienia,
a działanie to naruszało interes innych wykonawców oraz interes Zamawiającego.
A
wobec powyższego, w ocenie Izby spełnione zostały przesłani odrzucenia oferty
P
rzystępującego(I) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wobec powyższego, potwierdził się również zarzut nr 2 odwołania, a w związku z tym
odwołanie w powyższym zakresie podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie do
art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Zgodnie z
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego
zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego,
a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust.
2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego,
który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600
złotych.
§ 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw,
który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu;
w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego
równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego
zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych, zaś mając na
uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie
pełnomocnika Odwołującego.
Wobec
uwzględnienia odwołania Izba zasądziła od Przystępującego(I) na rzecz Odwołującego
na rzecz kwotę 23.600 zł, na którą składają się wpis oraz koszty poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Zamawiający złożył wniosek o zwrot kosztów postępowania odwoławczego oraz fakturę
obejmującą koszt poniesiony w związku z reprezentacją Zamawiającego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, jednak wniosek powyższy nie został przez Izbę uwzględniony, w związku z tym,
że w wypadku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego, który
przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw oraz uwzględnienia odwołania w całości
Izba
zasądza koszty postępowania odwoławczego od uczestnika wnoszącego sprzeciw na
rzecz odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca: ……………..…………