KIO 140/24 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r.

Sygn. akt: KIO 140/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca: 

Anna Kuszel - Kowalczyk 

Członkowie:   

Piotr Kozłowski 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  31  stycznia  2024 

r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  stycznia  2024  r.  przez 

wykonawcę IZBRUK M. R. Zakład Ogólnobudowlany z siedzibą w Dziedzicach 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Koluszki 

orzeka: 

oddala odwołanie,  

2.  k

osztami postępowania obciąża odwołującego IZBRUK M. R. Zakład Ogólnobudowlany 

z siedzibą w Dziedzicach i 

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

t

ytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  odwołującego  tytułem  usługi  prawnej  -

wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kwotę  3  600  zł  00  gr  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

zasądza  od  IZBRUK  M.  R.  Zakład  Ogólnobudowlany  z  siedzibą  w  Dziedzicach 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

przez 

zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: ……………………… 

Członkowie:         ……………………… 

……………………… 

Sygn. akt KIO 140/24 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Koluszki  -  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  11 

września 

2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. 

–  dalej  „ustawa  pzp”),  pn.  „Poprawa  warunków  obsługi  i  rozwoju  istniejących  terenów 

inwestycyjnych  na  terenie  gminy  Koluszki

”,  numer  referencyjny:  GIZ  271.93.(44).2023,    w 

podziale  na  dwa  zadania. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  opublikowane  zostało  w Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  w dniu  11  października  2023  r.,  pod  numerem  2023/S  168-

W  dniu  15  stycznia  2024 

r. odwołanie wobec zatrzymania wadium oraz zaniechania 

zwrotu  wadium  i  zaniechania  zawiadomienia 

o  czynności  zatrzymania  wadium  w  zakresie 

zadania  nr  1  postępowania,  wniósł  wykonawca  IZBRUK  M.  R.  Zakład  Ogólnobudowlany  – 

dalej Odwołujący.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp 

— poprzez zatrzymanie wadium z uwagi na niezłożenie 

podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia 

oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci, mimo że 

Odwołujący  nie  złożył  odpowiednich  podmiotowych  środków  dowodowych  z 

przyczyn nie leżących po jego stronie; 

art.  98  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  98  ust.  5  w  zw.  z  art.  98  ust.  6  pkt  1  Pzp 

— 

poprzez  zaniechanie  zwrotu  wadium  w  związku  z  upływem  terminu  związania 

ofertą oraz zatrzymanie wadium po upływie terminu związania ofertą; 

art.  16  pkt  2  w  zw.  z  art.  art.  98  ust.  6  pkt  1  Pzp  -  poprzez  zaniechanie 

zawiadomienia Odwołującego o czynności zatrzymania wadium, a co za tym idzie 

prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  bez  zachowania 

przejrzystości. 

Odwołujący  w  oparciu  o  wyżej  wskazane  zarzuty  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  jak 

również nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności zatrzymania wadium, 

2) zwrotu wadium. 

Ponadto 

Odwołujący wnosił o zasądzenia na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w 

tym  kosztów  zastępstwa  procesowego  według  spisu,  który  zostanie  przedłożony  na 

rozprawie (faktura). 

Odwołujący uzasadniając zarzuty  odwołania wskazał, że odwołanie dotyczy zadania 

nr 1. 

Odwołujący  podał,  że  ofertę  w  postępowaniu  w  zakresie  zadania  nr  1  złożył  m.in. 

Odwołujący.  Zaoferował  on  najniższą  cenę  (39  857  048,47  zł)  oraz  długość  udzielonej 

gwarancji i rękojmi na poziomie analogicznym jak pozostali wykonawcy (60 miesięcy). 

Dalej Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. 

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w toku postępowania nie poinformował Odwołującego 

o czynności zatrzymania wadium. Odwołujący uzyskał informację o zatrzymaniu wadium od 

Poręczyciela  w  dniu  3.01.2023  r.  Oświadczenie  o  zatrzymaniu  wadium  skierowane  było 

jedynie  do  Poręczyciela  oraz  nie  zawierało  podania  wprost  podstawy  prawnej  zatrzymania 

wadium  ani  opisu  okoliczności  faktycznych  uzasadniających  zatrzymanie  wadium 

(zawiadomienie Poręczyciela o zatrzymaniu wadium stanowi załącznik nr 3 do odwołania). 

Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  3.01.2024  r.  w  momencie  zatrzymania  wadium  przez 

Zamawiającego  nie  zapadł  wyrok  w  sprawie  KIO  3779/23  dotyczący  odwołania  z  dnia 

18.12.2023 r. Wyrok w tej sprawie zapadł w dniu 5.01.2024 r. 

Odwołujący argumentując odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: 

Ad. Zarzut 1. dot. naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp

poprzez zatrzymanie wadium z uwagi 

na  niezłożenie  podmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  brak  podstaw 

wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci, mimo 

że  Odwołujący  nie  złożył  odpowiednich  środków  dowodowych  z  przyczyn  nie  leżących  po 

jego stronie: 

Z  oświadczenia  Zamawiającego  skierowanego  do  Poręczyciela  wynika,  iż  zatrzymanie 

wadium  nastąpiło,  bowiem Odwołujący miał  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie nie  złożyć 

podmiotowych 

środków  dowodowych  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  oraz  spełnienie 

warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w oświadczeniu 

o zatrzymaniu wadium 

nie podał wprost ani podstawy prawnej ani uzasadnienia faktycznego. 

W szczególności nie wskazał wprost, że zatrzymanie wadium nastąpiło na podstawie art. 98 

ust. 6 pkt 1 Pzp ani o jakie podmiotowe środki dowodowe chodzi oraz dlaczego uznał, że ich 

niezłożenie nastąpiło w związku z okolicznościami leżącymi po stronie Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  uwzględniając  okoliczności  całokształt  postępowania  można 

przypuszczać, iż czynność zatrzymania wadium nastąpiła właśnie na podstawie art. 98 ust. 6 

pkt  1  Pzp  w  związku  z  przyczynami,  które  stanowiły  podstawę  do  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  w  dniu 6.12.2023 r.  Zamawiający  odrzucił  wówczas ofertę Odwołującego  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  Pzp.  Dalej 

Odwołujący  wskazał,  że  czynność 

zatrzymania  wadium  jest  nieprawidłowa,  bowiem  Odwołujący  nie  złożył  odpowiednich 

podmiotowych środków dowodowych z przyczyn nieleżących po jego stronie. Nie jest zatem 

wypełniona jedna z przesłanek zatrzymania wadium z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. 

Odwołujący  stwierdził,  że  okoliczności  postępowania  przemawiają  za  tym,  że  w  niniejszej 

sprawie  Zamawiający  nie  mógł  zatrzymać  wadium  na  podstawie  art.  98  ust.  6  pkt  1  Pzp. 

Niezłożenie  odpowiednich  podmiotowych  środków  dowodowych  nastąpiło  z  przyczyn 

nieleżących  po  stronie  Odwołującego.  Odwołujący  podkreślił,  że  w  okolicznościach 

postępowania  niezłożenie  przez  Odwołującego  aktualnej  informacji  z  Krajowego  Rejestru 

Karnego dotyczącej P. R. nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie. Zamawiający w 

toku postępowania nie zakwestionował jednoznacznie prawidłowości tego dokumentu, mimo 

że  dysponował  nim  już  od  dnia  23.11.2023  r.  oraz  kierował  do  Odwołującego  kolejne 

wezwania, a następnie - z uwagi na jego nieaktualność - odrzucił ofertę Odwołującego oraz 

dokonał  zatrzymania  wadium.  Gdyby  Zamawiający  jednoznacznie  zakwestionował 

nieprawidłowość  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  dotyczącej  P.  R.  -  Odwołujący 

przedłożyłby aktualny dokument w odniesieniu do tej osoby. 

Odwołujący  dodał  przy  tym,  że  datowana  na  dzień  12.04.2023  r.  informacja  z  Krajowego 

Rejestru  Karnego  dotycząca  P.  R.  przedstawiała  informacje  aktualne  na  moment  złożenia 

oferty  oraz  w  okresie  trwania postępowania  .  Sytuacja P.  R. -  w  kontekście braku  podstaw 

wykluczenia  z  postępowania  weryfikowanych  w  oparciu  o  informacje  z  Krajowego  Rejestru 

Karnego 

— nie ulegał zmianie. Znajduje to potwierdzenie w datowanej na dzień 12.01.2024 

r.  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  dotyczącej  P.  R..  Natomiast  odnosząc  się 

nieaktualności  dokumentów  potwierdzających  doświadczenie  nowego  podmiotu  trzeciego 

dotyczącego  zadanie  pod  nazwą  „Budowa  kanalizacji  sanitarnej  z  przyłączami  wraz  z 

przebudową  sieci  wodociągowej  w  miejscowości  Psary  Małe"  –  Odwołujący  wskazał,  że 

powołanie ich przez Odwołującego wynikło z jego przekonania, że doświadczenie to zdobyte 

zostało  w  terminie  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  skoro  prace  z  zakresu 

gwarancji  wykonywane  były  przez  podmiot  trzeci  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Budowlane 

RAWO P. R. jeszcze w latach 2018-2023.  

Przekonanie  Odwołującego  oparte  było  m.in.  na  stanowiskach,  gdzie  wskazuje  się,  że  dla 

możliwości  powołania  się  na  doświadczenie  nie  jest  konieczne,  aby  cały  okres  realizacji 

zamówienia  przypadał  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  terminem  składania  ofert  oraz 

wystarczające  jest  jeśli  prace  te  zakończyły  się  tym  okresie  (np.  wyrok  KIO  1176/23  czy 

wyrok KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16). 

Odwołujący  podsumował,  że  łącznie  powyższe  okoliczności  przesądzają,  że  niezłożenie 

odpowiednich  podmiotowych  środków  dowodowych  nastąpiło  z  przyczyn  nieleżących  po 

stronie  Odwołującego.  Powoduje  to,  iż  Zamawiający  nie  mógł  zatrzymać  wadium  na 

podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, wobec nie wypełnienia jednej z przesłanek zatrzymania 

wadium na tej podstawie. 

Ad. Zarzut nr 2 dot. naruszenia art. 98 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 98 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 6 

pkt  1    Pzp

poprzez  zaniechanie  zwrotu  wadium  w  związku  z  upływem  terminu  związania 

oferta oraz zatrzymanie wadium po

upływie terminu związania oferta: 

Odwołujący podkreślił, że oświadczenie Zamawiającego złożono w dniu 3.01.2024 r., tj. już 

po  terminie  związania  ofertą  w  postępowaniu.  Zgodnie  z  sekcją  IV  pkt  2.6  ogłoszenia  o 

zamówieniu  nr  2023/S  168-529475  oraz  roz.  XVII  SWZ  termin  związania  ofertą  upłynął  w 

dniu  2.01.2024 r. 

Jednocześnie należy wskazać, że w toku postępowania Zobowiązany  nie 

przedłużył terminu związania ofertą. 

Odwołujący podał, że w roz. XVI pkt 9 ppkt 1 SWZ Zamawiający określił, że zwróci wadium 

niezwłocznie,  nie  później  jednak  niż  w  terminie  7  dni  od  dnia  upływu  terminu  związania 

ofertą.  Z  kolei  w  świetle  przepisów  ustawy  Zamawiający  -  w  związku  z  upływem  terminu 

związania ofertą - zobowiązany jest z mocy prawa do zwrotu wadium. Zgodnie z art. 98 ust. 

1  pkt  1  Pzp 

zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 

dni  od  dnia  upływu  terminu  związania  ofertą.  Odwołujący  powołał  orzeczenia  KIO:  z  dnia 

19.04.2022 r.. sygn. akt KIO 892/22, z dnia 15.10.2021 r. sygn. 

akt KIO 2806/21, jak również 

uchwałę KIO z dnia 8.08.2022 r. sygn. akt KIO/KD 22/22, oraz stanowisko doktryny w postaci 

Komentarza  do  art.  98  Pzp, 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  (red.)  Marzena 

Jaworska.  Dorota  Grześkowiak-Stojek,  Julia  Jarnicka,  Agnieszka  Matu  siak,  wydanie  5, 

2023,  i  Komentarza  do  art. 

98  Pzp,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz.  E. 

Wiktorowska, A. Gawrońska-Baran. A. Wiktorowski. P. Wójcik. 

Odwołujący  wskazał,  że  oświadczenie  Zamawiającego  o  zatrzymaniu  wadium  złożone  w 

dniu  3.01.2024  r.,  podczas  gdy  w  dniu  2.01.2024  r.  upłynął  termin  związania  ofertą  -  jest 

sprzeczne z przepisem art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp. 

Z uwagi na upływ terminu związana ofertą w 

dniu 2.01.2024 r. Zamawiający powinien dokonać zwrotu wadium w sposób określony w art. 

98 ust. 5 Pzp a nie jego zatrzymania. Postępowanie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 

98 ust. 1 pkt 1 Pzp. 

Ad.  Zarzut  nr  3  dot.  naruszenia  art.  16  pkt  2  w  zw.  z  art.  art.  98  ust.  6  pkt  1  Pzp

poprzez 

zaniechanie  zawiadomienia  Odwołującego  o  czynności  zatrzymania  wadium,  a  co  za  tym 

idzie prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia bez zachowania przejrzystości: 

Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał zawiadomienia Odwołującego o czynności 

zatrzymania  wadium.  Odwołujący  powziął  w  tym  zakresie  informację  dopiero  od 

Poręczyciela. 

Mailem z dnia 3.01.2024 r. przedstawiciel Poręczyciela M. N. przesłał do Odwołującego mail 

Zamawiającego  z  dnia  3.01.2024  r.,  do  którego  załączono  oświadczenie  o  zatrzymaniu 

wadium,  oświadczenie  Poręczyciela  o  udzieleniu  poręczenia  zapłaty  wadium  Nr 

58/10/2023/PW  oraz  zaświadczenie  o  numerze  identyfikacyjnym  REGON.  Odwołujący 

podkreślił, że oświadczenie o zatrzymaniu wadium skierowane było jedynie do Poręczyciela. 

Odwołujący nie został przez Zamawiającego w ogóle zawiadomiony o czynności zatrzymania 

wadium. 

Niezależnie  od  tego,  że  Odwołujący  nie  został  poinformowany  przez  Zamawiającego  o 

czynności  zatrzymania  wadium,  to  wskazał,  że  w  oświadczeniu  o  zatrzymaniu  wadium 

Zamawiający  nie  podał  wprost  ani  podstawy  prawnej  ani  uzasadnienia  faktycznego.  W 

szczególności  nie  wskazał  wprost,  że  zatrzymanie  wadium  nastąpiło  na  podstawie  art.  98 

ust. 6 pkt 1 Pzp ani o jakie podmiotowe środki dowodowe chodzi oraz dlaczego uznał, że ich 

niezłożenie  nastąpiło  w  związku  z  okolicznościami  leżącymi  po  stronie  Odwołującego. 

Odwołujący podstawę zatrzymania wadium wywiódł z całokształtu postępowania.  

Odwołujący stwierdził, ze taki sposób prowadzenia przez Zamawiającego postępowania jest 

nieprzejrzysty,  pozostaje  sprzeczny  z  art.  16  pkt  2  Pzp. 

Zamawiający  powinien  był 

powiadomić  Odwołującego  o  czynności  zatrzymania  wadium  -  chociażby  po  to,  aby 

umożliwić mu skorzystanie ze środków ochrony prawnej w tym zakresie. Gdyby Poręczyciel 

nie  przekazał  Odwołującemu  oświadczenia  Zamawiającego  o  zatrzymaniu  wadium, 

Odwołujący  nie  dysponowałby  informacjami  umożliwiającymi  zaskarżenia  czynności 

zatrzymania  wadium.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  nie  zawiadamiając 

Odwołującego o czynności zatrzymania wadium naruszył przepisy art. 16 pkt 2 w zw. z art. 

98 ust. 6 pkt 1 Pzp. 

W  dniu  26  stycznia  2024  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł  o  oddalenie  wniesionego  odwołania  w  całości  oraz  przedstawił  argumentację  w 

sprawie.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale 

IX  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  odwołanie  nie 

zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  że  nie 

zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  Pzp,  które  skutkowałyby  odrzuceniem 

odwołania. 

Izba 

postanowiła  dopuścić  dowody  z  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania, 

odwołania  wraz  z załącznikami,  odpowiedzi  na  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  z  akt 

sprawy KIO 3779/23. 

Na  podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska  złożone  przez  strony  postępowania  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  18  grudnia  2023  r.  Odwołujący  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  od  decyzji  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty.  Odwołanie 

zarejestrowano  pod  sygnaturą  KIO  3779/23.  KIO  rozpoznało  ww.  odwołanie    w  dniu  3 

stycznia 2024 r. 

Orzeczenie zostało wydane w dniu 5 stycznia 2024 r.  

Wydając wyrok w sprawie KIO 3779/24, Izba dokonała ustalenia stanu faktycznego sprawy, 

które to ustalenia  skład orzekający uznaje za własne. 

Cyt. 

„Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  Izba  ustaliła,  że  z  oferty  Odwołującego 

wynikało,  że  polegał  on  będzie  na  zasobach  podmiotu  trzeciego,  RAWO  Infrastruktura  

Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Łodzi.  Zakres  zasobów  udostępnianych  Wykonawcy  obejmował 

zdolność techniczną lub zawodową, tj. wiedzę i doświadczenie - dwie realizacje polegające 

na:  budowie  nowej  lub  przebudowie  istniejącej  kanalizacji  sanitarnej  lub  deszczowej  

o wartości robót brutto nie mniejszej niż : 3.000.000,00 zł słownie: trzy miliony złotych każda 

realizacja: 

(1)  Nazwa  zadania:  Rozdzielenie  kanalizacji  na  kanalizację  sanitarną  i  deszczową  w  ciągu 

ul.  Ogrodowej,  Plac  Kościuszki,  ul.  J.  Słowackiego,  ul.  Targowej  i  ul.  Malinie  w  Pleszewie. 

Wartość zadania: 5.468.174,68; termin wykonania: lipiec 2021. 

(2) Nazwa zadania: Poprawa gospodarki wodno-

ściekowej na terenie Gminy i Miasta Warta. 

Budowa  kanalizacji  sanitarnej  i  deszczowej  w  ramach  zadania:  Kompleksowa  rozbudowa 

infrastruktury  kanalizacji w  obszarze  aglomeracji Warta;  Wartość  zadania:  13.376.879,30  zł 

brutto; termin wykonania: grudzień 2020 r.  

W  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  wskazano,  że  firma  RAWO  zrealizuje  część 

zamówienia  poprzez  jego  wykonanie  w  ramach  podwykonawstwa  na  podstawie  umowy 

cywilno-

prawnej.  Okres  realizacji:  przez  cały  okres  realizacji  inwestycji.  Firma  RAWO 

udostępniła zasoby poprzez przedłożenie jako środków dowodowych w postępowaniu w celu 

korzystania  z  nich  przez  Wykonawcę  –  w  przypadku  wyboru  jego  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu i udzielenia mu zamówienia - przy wykonaniu przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający,  w  dniu  6  listopada  2023  roku  wezwał  Odwołującego,  na  podstawie  

art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 SWZ, podmiotowych 

środków dowodowych, w tym między innymi: 

informacja z KRK sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;  

wykazu  robót  budowlanych,  spełniającego  wymagania  określone  w  rozdziale  VI  SWZ 

wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na 

rzecz których roboty te zostały wykonanie, oraz załączeniem dowodów określających, czy te 

roboty zostały wykonanie należycie.  

Odwołujący,  w  dniu  17  listopada  2023  roku  złożył  dokumenty,  w  tym  wykaz  robót  

i  referencje  wystawione  przez  Zakład  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  Warcie  dla  zadania 

„Poprawa  gospodarki  wodno-ściekowej  na  terenie  Gminy  i  Miasta  Warta  –  budowa 

kanalizacji  sanitarnej  i  deszczowej  w  ramach  zadania:  Kompleksowa  rozbudowa 

infrastruktury  kanalizacyjnej  w  obszarze  aglomeracji  Warta”,  o  wartości  13  376  879,30  zł 

brutto, wykonywane od 08.01.2018 r. do 29.12.2020 r. 

Zamawiający, pismem z dnia 21 listopada 2023 roku, na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 

ustawy  Pzp  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  brakujących  dokumentów  praz  wyjaśnień 

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zaznaczył, że 

brakuje informacji z KRK sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem dla 

podmiotu  trzeciego,  a  także  zauważył,  że  zadanie  referencyjne  realizowane  było  

w  konsorcjum,  w  związku  z  powyższym  Zamawiający  zażądał  przedłożenia  dokumentów, 

które roboty w ramach konsorcjum wykonał podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby, 

wraz  z  wyodrębnieniem  wartości  robót.  Ponadto  pokreślono,  że  wymienione  dokumenty 

powinny  być  podpisane  podpisem  kwalifikowanym  przez  podmiot  udostępniający  zasoby,  

w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą.  

Odwołujący, złożył dokument w postaci informacji z KRK dla Pana P. R. datowany na 

12 kwietnia 2023 roku. Ponadto Odwołujący wskazał, że firma RAWO Sp. z o. o. z siedzibą 

w  Łodzi  wykonała  zakres  prac  spełniający  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

udostępnionych  zasobów.  Zakres  prac  wykonanych  podczas  inwestycji  pn.  „Poprawa 

gospodarki wodno-

ściekowej na terenie Gminy i Miasta Warta. Budowa kanalizacji sanitarnej 

i  deszczowej  w  ramach  zadania:  Kompleksowa  rozbudowa  infrastruktury  kanalizacji  w 

obszarze  aglomeracji  Warta”  -  sieci  kanalizacyjne  wraz  z  robotami  drogowymi  – 

3.900.000,00  zł  brutto.  Ponownie  przedstawiono  referencje  dotyczące  przedmiotowej 

inwestycji.  

Dodatkowo, w piśmie tym Odwołujący przedstawił oświadczenie, z którego wynikało, 

że istnieje możliwość wymiany podmiotu na inny zgodnie z zapisem SWZ IX punkt 7 „Jeżeli 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  nie  potwierdzają  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  

w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu  podstawy  wykluczenia,  zamawiający 

zażąda,  aby  wykonawca  w  terminie określonym przez  zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot 

innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  że  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu”  jeśli  Zamawiający  nie  uzna,  że  firma  RAWO  Sp.  z  o.  o.  nie  spełnia 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie udostępnienia zasobów. 

W  dniu  28  listopada  2023  roku,  Zamawiający,  na  podstawie  art.  128  ust.  4  ustawy 

Pzp,  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  odnośnie  do  zadania  referencyjnego  dotyczącego  budowy 

kanalizacji  sanitarnej  i  deszczowej  w  obszarze  aglomeracji  Warta,  ponownie  zaznaczając,  

że powyższą inwestycję realizowało konsorcjum firm, żądając by Odwołujący wyjaśnił, które 

roboty w ramach konsorcjum na zadaniu wykonała firma udostępniająca zasoby.  

Odwołujący,  w  dniu 30  listopada 2023 roku,  przesłał  oświadczenie,  że firma RAWO 

Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi musi odstąpić od zobowiązania innego podmiotu 

do  oddania  wykonawcy  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów.  Odwołujący  zaznaczył,  

że referencje, które otrzymał od Spółki budzą wątpliwości Zamawiającego, co do spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  dlatego  podjęto  decyzję  o  zmianie  podmiotu  na 

następujący Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane RAWO P. R. z siedzibą w Tuliszkowie. 

Na potwierdzenie warunków  złożono: zobowiązanie innego podmiotu  do oddania zasobów, 

dokumenty  potwierdzające  wykonanie  robót  wraz  z  wykazem  robót,  gdzie  przedstawiono 

następującą  inwestycję  referencyjną:  „Budowa  kanalizacji  sanitarnej  z  przyłączami  wraz  z 

przebudową  sieci  wodociągowej  w  m.  Psary  Małe”,  wykonaną  na  rzecz  zamawiającego  – 

Gminy Września, za 3 216 082, 93 zł brutto, w okresie od 26/07/2017 do 21/12/2017 wraz z 

referencjami  potwierdzającymi  dane  zawarte  w  Wykazie  robót  i  potwierdzającymi  należyte 

wykonanie prac. Złożono również informację z KRK dla Pana P. R. datowaną na 12/04/2023 

roku.  

Zamawiający,  w  dniu  30  listopada  2023  roku,  poinformował  Odwołującego,  

że podmiot udostępniający zasoby firma RAWO Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi 

nie  potwierdziła  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wskazane  roboty 

referencyjne.  Dlatego  też  Zamawiający,  na  podstawie  art.  122  oraz  art.  128  ust.  1  ustawy 

Pzp wezwał Odwołującego, by ten zastąpił ten podmiot innym podmiotem albo wykazał, że 

samodzielnie  spełnia  warunki.  Dalej  Zamawiający  dodał,  że  Odwołujący  poinformował,  

że zastępuje podmiot innym podmiotem ale jednocześnie załączył niekompletne dokumenty. 

Zamawiający  przywołał  w  wezwaniu  jakie  dokumenty  winien  złożyć  wykonawca,  w  tym 

informację  z  KRK  sporządzoną  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  dniem  jej  złożenia,  

a  także  poprawiony  wykaz  robót  budowlanych  (jeżeli  zaszły  w  nim  zmiany  związane  

z  potwierdzeniem  spełnienia  warunków)  spełniający  wymagania  określone  w  rozdziale  VI 

SWZ.  

Odwołujący, w dniu 4 grudnia 2023 roku przedstawił komplet dokumentów tożsamych 

pod  względem  treści  z  dokumentami  złożonymi  Zamawiającemu  w  dniu  30  listopada  2023 

roku.  

Po  analizie  dokumentów,  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego,  ponieważ 

złożone  przez  Wykonawcę  podmiotowe  środki  dowodowe  potwierdzające  brak  podstaw 

wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu są nieaktualne tj : 

Załączone  dokumenty  poświadczają,  że  zadanie  pod  nazwą  „Budowa  kanalizacji 

sanitarnej z przyłączami wraz z przebudową sieci wodociągowej w miejscowości Psary Małe” 

zrealizowane  było  w  2017  roku,  a  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  wymagane  są  zadania,  które  zostały  zrealizowane  nie  wcześniej  niż  

w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert. 

Załączone zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego Pana P. R. wystawione jest 

w  dniu  12.04.2023  r,  a  wymagane  jest  zaświadczenie  sporządzone  nie  wcześniej  niż  6 

miesięcy przed jej złożeniem. 

Jako podstawę prawną wskazano art. 226 ust. 1 punkt 2 c ustawy Pzp.”. 

Ponadto  Izba 

rozpoznając  sprawę  KIO  3779/24  stwierdziła,  że  „Biorąc  powyższe 

ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało 

oddaleniu w całości.  

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 128 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 

1 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Odwołujący  podnosił,  że  wskazana  przez  niego  inwestycja  pn.  Budowa  kanalizacji 

sanitarnej  z  przyłączami  wraz  z  przebudową  sieci  wodociągowej  w  m.  Psary  Małe,  która 

polegała na budowie kanalizacji sanitarnej i wodociągowej o wartości 3 216 082,93 zł brutto 

potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Z twierdzeniami tymi nie można się 

zgodzić.  Dostrzeżenia  wymaga,  iż  w  Wykazie  robót  Odwołujący  zaznaczył,  że  inwestycja 

wykonywana  było  w  okresie  od  26.07.2017  r.  do  21.12.2017  r.  Takie  same  daty 

wykonywania  prac  potwierdzono  w  dołączonej  do  wykazu  referencji  wystawionej  przez 

Burmistrza Gminy Września. Podane informacje były spójne i jednoznaczne. Odwołujący nie 

zaprzeczał, że wskazany okres nie mieści się w 5 latach wyznaczonych warunkiem udziału  

w  postępowaniu.  Jednocześnie  Odwołujący  innych  dokumentów  świadczących  

o  wykonywaniu  prac  w  innych  terminach  niż  podane  w  Wykazie,  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Zamawiającemu  nie  przedstawił.  Zamawiający, 

bazując  na  posiadanych  dokumentach  nie  mógł  uznać,  że  wskazane  roboty  budowalne 

potwierdzają  spełnianie  ustalonego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  którego  treści  

i  zakresu  Odwołujący  nie  kwestionował.  Wobec  tożsamych  i  jednoznacznych  oświadczeń 

złożonych  w  Wykazie  robót  i  referencjach,  Zamawiający  nie  miał  podstaw  przyjąć,  

że to zadanie wypełnia cechy warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał także 

podstaw,  by  zwracać  się  do  podmiotu,  który  wystawił  referencje,  nie  było  bowiem 

wątpliwości,  by  zakładać,  że  prace  wykonywano  w  innych  terminach  niż  podane  

w dokumentach, którymi Zamawiający dysponował. 

Odwołujący wraz z odwołaniem złożył dodatkowe dokumenty, z których w jego ocenie 

wynikać  ma,  że  prace  na  zadaniu  referencyjnym  wykonywane  były  także  w  2019  roku,  

co  oznaczałoby,  że  pozycja  Wykazu  potwierdza  spełnianie  warunku  udziału.  Zauważyć 

należy przede wszystkim, iż Odwołujący dokumentów tych nie przedstawił Zamawiającemu, 

choć  miał  taką  szansę.  Następnie,  w  ocenie  Izby  ocena  merytoryczna  treści  tych 

dokumentów  nie  daje  podstaw,  by  uznać  je  za  potwierdzające  tezy  prezentowane  

w odwołaniu. Złożone wraz z odwołaniem jedno z pism adresowane jest do Przedsiębiorstwa 

Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  we  Wrześni.  Nie  jest  to  podmiot,  który  wykonywał 

inwestycję referencyjną. Zatem wnioskować można, iż po zakończeniu inwestycji, sieć wraz  

z  przyłączami  przekazana  została  do  zarządzania  spółce  miejskiej,  do  której  obowiązków 

należy  bieżące  utrzymanie  i  eksploatacja  sieci.  Ponadto,  z  pism  wynika,  że  wykonawca 

przeprowadził  wizję  lokalną  i  inspekcję  TV,  w  wyniku  których  stwierdzono  wymienione  

w  piśmie  usterki,  naprawa  usterek  będzie  miała  miejsce  w  określonym  w  piśmie  terminie. 

Treść  ta  wskazuje  raczej  na  wykonywanie  przez  wykonawcę  działań  gwarancyjnych  czy 

serwisowych,  a  nie  związanych  z  kontynuacją  robót  budowlanych  na  danej  inwestycji.  

Jak  celnie  zauważył  na  rozprawie  Zamawiający,  ze  złożonego  materiału  nie  wynika  także,  

że  prace  te  zostały  wykonane  i  odebrane.  Owszem,  Izba  podziela  stanowisko,  że  zgodnie 

z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dla  możliwości  powołania  się  na 

doświadczenie nie jest konieczne, aby cały okres realizacji zamówienia przypadał w okresie 

ostatnich  5  lat  przed  terminem  składania  ofert  oraz  wystarczające  jest  jeśli  prace  te 

zakończyły  się  tym  okresie,  tym  niemniej  nie  jest  to  przypadek,  który  zaistniał  

w  przedmiotowej  sprawie.  Złożone  przez  Odwołującego  dokumenty  nie  potwierdzają,  

że  w  2019  roku  na  inwestycji  były  wykonywane  czy  kontynuowane  dodatkowe  roboty 

budowlane.  

Konkludując,  w  ocenie  Izby  przedstawiona  w  Wykazie  robót  inwestycja  nie 

potwierdzała  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Zamawiający  zobowiązany  był 

więc do uznania oferty Odwołującego za nieprawidłową.  

Co  do  poprawności  złożonej  przez  Odwołującego  informacji  z  KRK  dla  Pana  P.  R., 

datowanej  na  14  kwietnia  2023  roku,  to  zgodnie  z  art.  128  ust.  2  ustawy  Pzp  Wykonawca 

składa  podmiotowe  środki  dowodowe  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  aktualne  na 

dzień  ich  złożenia.  Izba  w  pełni  podziela  i  przyjmuje  za  własną  argumentację  i  wykładnię 

przepisów  przedstawioną  w  odpowiedzi  na  odwołanie  przez  Zamawiającego.  Dostrzeżenia 

wymaga, iż Odwołujący kilkukrotnie składał dokument dotyczący tej samej osoby, zawsze był 

to  ten  sam  dokument,  opiewający  na  tę  samą  datę.  Zamawiający  też  kilkukrotnie  w 

kierowanych  do  Odwołującego  wezwaniach  zwracał  Wykonawcy  uwagę,  że  dokument  ten 

uznać  należy  za  nieaktualny,  wskazywał  jednocześnie  przyczynę  takiego  stanu.  Na 

argumentację  tę  Odwołujący  pozostał  bierny  i  ciągle  posługiwał  się  tym  samym 

dokumentem.  

Biorąc  pod  uwagę  przepisy  ustawy  Pzp  oraz  aktów  wykonawczych  do  tej  ustawy,  

w  ocenie  Izby  Zamawiający  słusznie  uznał,  że  informacja  z  KRK  sporządzona  na  datę  

12  kwietnia  2023  roku  nie  spełnia  wymogów  ustawowych.  Jak  wynika  ze  stanowiska 

doktryny  i  orzecznictwa,  składane  podmiotowe  środki  dowodowe  powinny  być  aktualne  na 

dzień ich złożenia, co oznacza, że mają poświadczać pożądane okoliczności na ten właśnie 

dzień.  Wymogu  tego  nie  należy  identyfikować  z  datą  składania  ofert.  Nawet  gdyby  uznać 

twierdzenia odwołania za prawidłowe, to biorąc pod uwagę brzmienie przepisów ustawy Pzp 

i  §  2  ust.  1  rozporządzenia  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych 

dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, to przepisy te 

należy  odczytywać  w  następujący  sposób:  informacja  z  KRK  ma  być  sporządzona  nie 

wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  jej  złożeniem  i  jednocześnie  ma  być  aktualna  na  dzień  jej 

złożenia. Sformułowania „przed jej złożeniem” nie należy odnosić do terminu składania ofert, 

choćby  ze  względu  na  użytą  w  przepisie  składnię  zdania.  Moment  złożenia  odnosi  się  do 

informacji a nie oferty.  

Zarzut  ewentualny  naruszenia  art.  128  ust.  1  w  zw.  z  art.  122  w  zw.  z  art.  16  pkt  1 

ustawy Pzp podlegał oddaleniu w całości.  

Odwołujący  był  kilkukrotnie  wzywany  do  złożenia  wyjaśnień  oraz  do  uzupełnienia 

dokumentów  zawierających  błędy.  Prawdą  jest,  iż  Odwołujący  dokonał  zmiany  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  na  inny  podmiot.  Nie  można  jednak  w  przedmiotowej  sprawie 

pominąć,  że  osoba,  dla  której  przedstawić  należało  stosowane  informacje  z  KRK  była  tą 

samą  osobą.  Zawsze  należało  przedstawić  zaświadczenie  dla  Pana  P.  R..  Odwołujący  był 

wezwany  do  uzupełnienia  tożsamego  dokumentu  już  w  listopadzie  2023  roku.  Odwołując, 

wobec  jasnego  stanowiska  Zamawiającego,  zdawał  sobie  sprawę,  że  Zamawiający  uznaje 

przedstawiany  dokument  za  nieaktualny,  a  mimo  to  konsekwentnie  składano  dokument 

datowany na 12 kwietnia 2023 roku. Zamawiający w wezwaniu z 30 listopada 2023 roku, po 

zmianie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  kierując  do  Odwołującego  kolejne  pismo 

zaznaczył, że złożone dokumenty mają niekompletny charakter i są nieaktualne w zakresie 

informacji z KRK. W ocenie Izby treść takiego wezwania wyczerpuje obowiązek wezwania do 

uzupełnienia  dokumentów,  w  przypadku  gdy  zawierają  one  błędy  lub  są  niekompletne. 

Wykonawca  otrzymał  więc  szansę  na  naprawienie,  uzupełnienie,  doprecyzowanie  lub 

skompletowanie  stosownych  informacji  lub  dokumentacji  w  odpowiednim  terminie,  z  której 

nie  skorzystał.  Kierowanie  kolejnych  wezwań  naruszałoby  zasady  prowadzenia 

postępowania odnoszące się do równego traktowania wykonawców.”  

Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty 

w  postępowaniu,  w  tym  Odwołującego,  do  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą  i  przedłużenia  ważności  wadium.  Wyznaczył  też  termin  na  złożenie 

stosownych  oświadczeń:  do  dnia  02  stycznia  2024  r.  Odwołujący  nie  przedłużył  terminu 

związania  ofertą  ani  ważności  wadium.  Odwołujący  zabezpieczył  swoją  ofertę  wadium 

złożonym w postaci poręczenia zapłaty wadium Nr 58/10/2023/PW wystawionego w dniu 05 

października 2023 r. przez Fundusz Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego SA z 

siedzibą w Poznaniu i obowiązującego do dnia 03 stycznia 2024 r.  W dniu 03 stycznia 2024 

r. 

Zamawiający  wystąpił  do  Funduszu  Rozwoju  i  Promocji  Województwa  Wielkopolskiego 

S.A.  z  żądaniem  zapłaty  wadium.  W  dniu  18  stycznia  2024  r.  poręczyciel  spełnił  żądanie 

Zamawiającego dokonując przelewu na jego konto bankowe. 

Iz

ba zważyła co następuje. 

Odwołanie podlegało oddaleniu. 

Na  wst

ępie  należy  zwrócić  uwagę  na  dyspozycję  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  tj.  Izba 

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. 

Niewątpliwie w niniejsze odwołanie nie jest nakierowane na zmianę wyniku postępowania, co 

jest konieczne dla 

możliwości jego uwzględnienia w przypadku potwierdzenia podnoszonych 

zarzutów.  Odwołujący  nie  kwestionuje  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  de  facto  nie 

kwe

stionuje również – wobec treści wyroku KIO 379/23 odrzucenia swojej oferty. Czynnością 

jak

ą kwestionuje odwołujący jest czynność zatrzymania wadium i na tej czynności skupia się 

argumentacja odwołania. Za wyrokiem KIO 609/23 z dnia 31 marca 2023 r. wskazać należy, 

iż  zgodnie  z  art.  554  ust.  1  pkt  1  Pzp  odwołanie  podlega  uwzględnieniu  wówczas,  gdy 

naruszenie zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa 

na  wynik  postępowania).  W  świetle  przywołanego  ww.  przepisu  warunkiem  uwzględnienia 

odwołania,  obok  potwierdzenia  zasadności  samych  zarzutów  wobec  czynności  lub 

zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na 

wynik  postępowania.  Z  kolei  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

należy  rozumieć  przez  pryzmat  pojęcia  tego  postępowania  zdefiniowanego,  tj.  jako  akt 

wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia 

publicznego. 

W  niniejszej  sprawie  wobec  sposobu  sformułowania  zarzutów,  brak  jest 

możliwości  wpływu  nawet  potencjalnego  naruszenia  przepisów  na  wynik  postępowania  i  z 

tego te

ż względu odwołanie podlega oddaleniu. 

Jednakże,  w  ocenie  Izby,  nawet  w  okolicznościach,  które  mogłyby  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Odwołujący  wnosząc  odwołanie  w  zarzucie  pierwszym  wskazywał  na  naruszenie  przez 

Zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  98  ust.  6  pkt  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z 

odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których 

mowa  w art.  97  ust.  7  pkt  2-4

,  występuje  odpowiednio  do  gwaranta  lub  poręczyciela  z 

żądaniem  zapłaty  wadium,  jeżeli  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa 

w art.  107  ust.  2 lub art.  128  ust.  1

,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył 

podmiotowych  środków  dowodowych  lub  przedmiotowych  środków  dowodowych 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o 

którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na 

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości 

wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

Wobec  powyższego,  aby  zaistniały  okoliczności  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  w 

oparciu o ww. przepis konieczne jest łączne wystąpienie trzech przesłanek, tj.: 

1) wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie; 

2) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, nie złożył 

podmiotowych środków dowodowych lub podmiotowych środków dowodowych; 

3)  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako 

najkorzystniejszej. 

Bezsporne  w  sprawie  było,  iż  Odwołujący  nie  złożył  podmiotowych  środków  dowodowych 

dotyczących podmiotu  trzeciego  na  zasobach  którego  polegał  ubiegając  się  o  zamówienie, 

wskazanych przez Zamawiającego w odrzuceniu oferty z dn. 06 grudnia 2023 r. tj. aktualnej 

informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  dla  p.  P.  R.  oraz 

dokumentów  potwierdzających 

posiadanie przez podmiot trzeci wymaganej wiedzy i  

doświadczenia nabytego nie wcześniej 

niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert. Bezsporne również 

było,  iż  wobec  zastosowanych  w  postępowaniu kryteriów  oceny  ofert,  oferta  Odwołującego 

po 

złożeniu  podmiotowych  środków  dowodowych  mogła  być  wybrana  jako  oferta 

najkorzystniejsza,  a  nie  złożenie  tych  środków  spowodował  brak  możliwości  dokonania 

wyboru  tej  oferty  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu.  Wyrokiem  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 

3779/23 Izba stwierdziła prawidłowość czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia 

oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  c  ustawy  Pzp,  Izba  wydając 

powyższy  wyrok  nie  dopatrzyła  się  również  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  16  i  17 

ustawy  Pzp. 

Formułując  zarzut  nr  1 Odwołujący  kwestionował  spełnienie przesłanki  nr  1 tj. 

nie złożenie wymaganych podmiotowych środków dowodowych z przyczyn leżących po jego 

stronie  argumentując,  iż  niezłożenie  nastąpiło  w  związku  z  wystąpieniem  okoliczności  od 

niego  niezależnych,  przejawiających  się  w  odstąpieniu  od  zobowiązania  do  udostępnienia 

zasobów  przez  podmiot  RAWO  Infrastruktura  Sp.  z  o.o.  oraz  wyznaczenie  przez 

Zamawiającego  krótkiego  terminu  na  złożenie  podmiotowych  środków  dowodowych. 

Odwołujący podnosił także, iż w jego ocenie Zamawiający nie zakwestionował jednoznacznie 

w toku postępowania prawidłowości Informacji z Krajowego Rejestru Karnego dot. p. P. R.  

Oceny  zachowania  O

dwołującego  w  niniejszym  postępowaniu  należy  dokonać  z 

uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z 

art.  8  ust.  1  p.z.p),  a 

więc  stosować  podwyższony  miernik  staranności  wymaganej  od 

profesjonalnego wykonawcy. 

Wykonawca będący uczestnikiem rynku zamówień publicznych 

winien  znać  regulacje  prawne  nim  rządzące.  W  związku  z  powyższym,  w  ocenie  Izby  nie 

można  uznać  argumentacji  Odwołującego.  Trudno  uznać,  iż  wykonawca  realizujący 

zamówienia  publiczne  nie  jest  w  stanie  ustalić  w  jakim  okresie  zakończyła  się  realizacja 

robót  (wykonanie  i  odbiór)  i  przyjmuje,  iż  realizował  roboty  referencyjne,  w  sytuacji  gdy 

faktycznie 

realizował  działania  gwarancyjne  czy  serwisowe  po  zakończeniu  tych  robót  (co 

potwierdzają  dowody  złączone  do  odwołania)  czy  też  jaką  datę  winny  nosić  dokumenty 

składane na potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia. 

Podkreślić  należy,  iż  jak  ustalono,  Zamawiający  wzywał  wykonawcę  do  uzupełnienia 

dokumentów podmiotowych i wyjaśnienia ich treści, w odpowiedzi Odwołujący samodzielnie 

(bez uprzedniego wezwania 

Zamawiającego dokonał zmiany podmiotu trzeciego i częściowo 

złożył  podmiotowe  środki  dowodowe  dla  Przedsiębiorstwa  Usługowo-Budowlanego  RAWO 

P.  R. 

już  w  dniu  30.11.2023 r.    Zamawiający,  wykonując  dyspozycję  art.  122  oraz  art.  128 

ust.  1  Pzp, 

wezwał  w  dniu  30.11.2023  r.,  wykonawcę  do  uzupełnienia  dokumentów  i 

ewentualnego  zastąpienia  podmiotu  trzeciego  wskazanego  uprzednio  innym  podmiotem. 

Wykonawca 

wykonując tę dyspozycję podtrzymał zastąpienie firmy RAWO Infrastruktura Sp. 

z  o.o.  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Budowlanego  RAWO  P.  R..  Tym  samym,  uznać 

należy,  że  odwołujący  wiedzę  o  zmianie  podmiotu  trzeciego  i  konieczności  pozyskania 

określonych  podmiotowych  środków  dowodowych  miał  już  przed  wezwaniem 

Zamawiającego  z  dn.  30.11.2023 r.  –  co  potwierdza  fakt  złożenia  części  z  nich  w  ramach 

„samouzupełnienia” już w dn. 30.11.2023 r. i noszących datę 29.11.2023 r.  

W tym miejscu należy nadmienić, iż Izba w wyroku KIO 3779/23 stwierdziła, że Zamawiający 

kilkukrotnie w kierowanych wezwaniach 

zwracał odwołującemu uwagę, iż informacja z KRK 

jest  nieaktualna

,  okoliczności  te  potwierdzają  akta  sprawy  z  których  wynika,  iż  również  w 

wezwaniu  z  dnia  30.11.2023  r., 

Zamawiający  wskazywał,  że  wykonawca  zobowiązany  jest 

do złożenia informacji z KRK sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem 

(analogiczna informacja zawarta była w pismach z 06.11.2023 r. i 21.11.2023 r.).  Dla oceny 

wystąpienia  omawianej  przesłanki,  nie  bez  znaczenia  pozostaje  fakt,  iż  pomimo  zmiany 

podmiotu trzeciego wymagana informacja z Krajowego Rejestru 

Karnego cały czas dotyczyła 

tej samej osoby tj. p. P. R.. 

Zatem słusznie stwierdza Zamawiający, iż wiedzę o wymaganym 

dokumencie Odwołujący miał już 06 listopada 2023 r. i dysponował wystarczającym czasem 

na pozyskanie i przedłożenie właściwego dokumentu.  

Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający stwierdza, że nie można uznać, iż niezłożenie 

podmiotowych  środków  dowodowych  nastąpiło  z  przyczyn  niezależnych  od  wykonawcy.  W 

szczególności fakt  niezłożenia  aktualnej  informacji z  KRK  pomimo  kilkukrotnego  wezwania, 

nie  może  być  oceniany  jako  zdarzenie  niezależne  od  wykonawcy.  W  takim  stanie  rzeczy, 

zważywszy,  że  przesłanka  oznaczona  powyżej  jako  pierwsza,  spełniła  się,  a  spełnienie 

pozostałych  przesłanek  było  bezsporne,  skład  orzekający  stwierdza,  że  czynność 

zatrzymania wadium przez Zamawiającego jest zgodna z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. 

Jednocześnie  Izba  uznała  za  nieprzydatne  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  powołane  przez 

Zamawiającego  jako  dowód  w  sprawie  Ogłoszenia  o  wykonaniu  umowy.  Wykonawca 

po

siada  dowolność  m.in.  w  zakresie  wyboru  podmiotu  trzeciego  oraz  wykazywanych 

zasobów  i  to  on  ponosi  konsekwencje  gdy  okaże  się,  że  zasoby  te  nie  są  właściwe  dla 

potwierdzenia spełniania warunków. Ponadto z samych ogłoszeń o wykonaniu umowy, bez 

znajomości wszystkich aspektów realizacji umowy  trudno wywodzić, iż spełnia ona warunki 

udziału w postępowaniu. 

Odnośnie  kolejnego  zarzutu  należy  wskazać,  iż  Odwołujący  zaniechał  przedstawienia 

argumentacji  co  do  braku  podstaw  do  zatrzymania  wadium. 

Odwołujący  skupił  się  na 

argumentacji w zakresie terminu zwrotu wadium 

i w tym zakresie przedstawił uzasadnienie. 

W ocenie Izby instytucje zwrotu wadium oraz jego zatrzymania 

są instytucjami odrębnymi od 

siebie, a przepis art. 98 ust. 1 pkt 1 reguluje zwrot wadium w przypadku gdy nie podlega ono 

zatrzymaniu. 

Wobec  powyższego  w  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  zatrzymanie 

wadium nast

ąpiło z naruszeniem art. 98 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 98 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 

6 pkt 1 ustawy Pzp.  

W ocenie Izby nie potwierdził się również trzeci z podnoszonych zarzutów. Zamawiający miał 

uprawnienie do skierowania wezwania do zapłaty wadium do poręczyciela. Słusznie podnosił 

i 

wywodził Zamawiający, i w tym zakresie Izba stanowisko Zamawiającego uznaje za własne, 

iż przepisy prawa nie nakładają na niego obowiązku informowania wykonawcy o zatrzymaniu 

wadium w sytuacji, gdy jest ono składane w formie poręczenia. Z samego zaś Oświadczenia 

Poręczyciela jednoznacznie wynika, że poręczenie jest udzielane solidarnie (§ 3 ust 1 zd. 2) 

a  wśród  wymogów  skuteczności  żądania  jego  wypłaty  (§  4)  nie  znajduje  się  wymóg 

wcześniejszego  zawiadomienia  Zobowiązanego.  Niezależnie  od  powyższego  należy 

podnieść,  że  zarówno  doktryna  jak  i  orzecznictwo,  w  tym  orzecznictwo  KIO  uznają,  iż 

zobowiązanie poręczyciela do zapłaty wadium jest solidarne ze zobowiązaniem wykonawcy, 

oba zobowiązania powstają jednocześnie (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

29  września  2021  r.  w  sprawie  o  sygn.  KIO  2589/21).  A  skoro  tak,  to  Zamawiający  mógł 

skierować  żądanie  zapłaty  kwoty  wadium  bezpośrednio  do  Poręczyciela,  bez  konieczności 

wzywania  do  zapłaty,  czy  chociażby  informowania  o  swym  żądaniu  Odwołującego.  Jak 

zresztą  wynika  z  samego  odwołania,  Poręczyciel  zawiadomił  w  tym  samym  dniu  tj. 

03.01.2024  roku  Odwołującego  o  wystąpieniu  Zamawiającego  z  żądaniem  zapłaty. 

Odwołujący  nie  został  tym  samym  pozbawiony  możliwości  obrony  swych  praw,  z  czego 

skorzystał, składając odwołanie.  

Nie  można  zgodzić  się  z  tezą,  iż  interesy  wykonawcy  były  zagrożone  również  z  tego 

względu, iż mógł on, zgodnie z dyspozycją art. 515 ust. 3 pkt. 1) Pzp skorzystać ze środków 

ochrony  prawnej  w  terminie  liczonym  od  momentu  powzięcia  informacji  o  wystąpieniu 

okoliczności  uzasadniających  odwołanie,  a  tym  samym  brak  informacji  ze  strony 

Zamawiającego nie wpływała na prawo do obrony wykonawcy. 

Biorąc  pod  uwagę  materię  odwołania  należy  wskazać,  iż  wykonawca  może  dochodzić 

roszczeń  związanych  z  zatrzymaniem  wadium  przed  sądem  cywilnym,  gdyż  sprawa  o 

zasądzenie  jego  wartości  na  rzecz  wykonawcy  jest  sprawą  cywilną  w  sensie 

materialnoprawny i formalnym. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 575 oraz art. 574 P

zp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.)  zasądzając  od 

Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  w wysokości  3  600,00  zł  na  podstawie  faktury  VAT 

złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Przewodnicząca: ……………………… 
 
Członkowie:         ……………………… 
 

………………………