Sygn. akt: KIO 1499/24
WYROK
Warszawa, dnia 24 maja 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 29 kwietnia 2024 roku przez
wykonawcę Emitel spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich
w Warszawie
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 i 3 odwołania w odniesieniu
do wykreślenia słów: „do kontrolerów opraw oświetleniowych” jedynie w zakresie
punktu 1 warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.2.1
specyfikacji warunków zamówienia oraz w punkcie 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1, 2 i 3 odwołania
w odniesieniu do wprowadzenia na początku zdania słowa: „dostarczenie” w zakresie
punktu 1 warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.2.1
specyfikacji warunków zamówienia oraz w punkcie 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu
wykreślenie z warunku pkt 7.2.2.1 SWZ (5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu)
w punkcie 1 słów: „kontrolerów opraw oświetleniowych”,
wykreślenie z warunku pkt 7.2.2.1 SWZ (5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu)
słowa: „oraz” i wykreślenie punktu 2 warunku w całości.
3. K
osztami
postępowania
obciąża
Emitel
spółka
akcyjna
z
siedzibą
w Warszawie :
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Emitel
spółka
akcyjna
z
siedzibą
w
Warszawie
tytułem
wpisu
od odwołania,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną
przez
wykonawcę
Emitel
spółka
akcyjna
z
siedzibą
w Warszawie
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od Zamawiającego – Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie na rzecz
wykonawcy Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Emitel spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
sądu zamówień publicznych.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1499/24
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Usługa
wdrożenia i utrzymania systemu sterowania i zarządzania oświetleniem na terenie m.st.
Warszawy.
(Numer postępowania nadany przez Zamawiającego: ZDM/UM/DZP/16/PN/4/24).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 lutego 2024 r. pod numerem Dz.U. S: 37/2024 107357-2024 oraz
w tym samym dniu udostępniono dokumenty zamówienia na stronie internetowej
Zamawiającego.
W dniu 19 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
Dz.U. S 78/2024 234846-
2024 została ogłoszona zmiana Ogłoszenia o zamówieniu. W tym
samym dniu udostępniono na stronie internetowej Zamawiającego dokumenty
wprowadzające zmiany w dotychczasowych dokumentach Postępowania.
W dniu 29 kwietnia 2024 roku
Odwołujący działając na podstawie na podstawie
art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / ustawa Pzp
) wniósł
odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ") i ogłoszenia
o zamówieniu dotyczących przedmiotowego postępowania o udzielcie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 552 ust. 1 w zw. z 568 pkt 3 w zw. z art. 562 ust. 1 w zw. z art. 16 ust.
1 pkt 1, 2 i 3 ustawy, naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 61 par. 1 i 2 Kodeksu
cywilnego oraz naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy, art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy
art. 16 pkt i 3 ustawy przez niewykonanie oświadczenia Zamawiającego o uznaniu
odwołania zobowiązaniu, że Zamawiający sformułuje wymóg warunków udziału
w postępowaniu zdolności technicznych i zawodowych, tj. warunku opisanego w pkt.
7.2.2.1 SWZ oraz pkt. 5.1.9 ogłoszenia, gdzie Zamawiający wymaga doświadczenia
w zrealizowaniu usługi wdrożenia
„Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa
termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje)
następujące zamówienia:
(1) zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej na komunikację
z łącznie min. 15 000 urządzeniami IoT o podobnej do kontrolerów opraw oświetleniowych
funkcjonalności tj. np. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub
inteligentnego transportu w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście
oraz
(2) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 15 000 kontrolerów
opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście.”.
Odwołujący dokonał zaskarżenia postawionego w pkt 7.2.2.1 SWZ oraz pkt 5.1.9. ogłoszenia
wnosząc odwołanie z dnia 4 marca 2024 r. na treść postawionego wymagania
w dokumentacji postępowania. Odwołujący podniósł m.in., że postawienie wymogu realizacji
kontrolerów opraw oświetleniowych pozbawia możliwości udziału w postępowaniu
podmiotów, które posiadają adekwatne doświadczenie, w tym, że takie działanie stanowi
naruszenie: art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy, art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3
ustawy.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości na skutek czego doszło do umorzenia
postępowania prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławcza (postanowienie z 19 marca
2024 r., sygn. akt KIO 728/24).
Żądaniem odwołania rozpatrywanego pod sygn. akt KIO 728/24 była możliwość wykazania
się także innym niż dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie m.in. 15000
kontrolerów opraw oświetleniowych.
Prawidłowe wykonanie żądania w sprawie rozpatrywanej pod sygn. KIO 728 /24 i prawidłowe
wykonanie oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania/postanowienia
o umorzeniu
wymaga, aby Zamawiający zrezygnował ze spójnika „oraz” i zastąpił
go spójnikiem „lub” oraz by referencyjny projekt obejmował dostarczenie oraz zapewnienie
łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej na komunikację z min. 15 000
urządzeniami IoT o podobnej funkcjonalności, tj. wodociągowymi, gazowymi,
energetycznymi, oświetleniowymi lub inteligentnego transportu, w ramach jednego lub kilku
projektów w jednym mieście/aglomeracji. W ten sposób w postępowaniu zostanie
dopuszczona możliwość wykazania się doświadczeniem z wdrożenia różnych sieci IoT.
ewentualnie
2) naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy, art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy, art. 16 pkt 1, 2
i 3 ustawy przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznych i zawodowych, tj. warunku opisanego w pkt. 7.2.2.1 SWZ oraz
pkt. 5.1.9 ogłoszenia, gdzie Zamawiający wymaga doświadczenia w zrealizowaniu
usługi polegającej na wykonaniu:
„Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa
termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje)
następujące zamówienia:
(1) zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej na komunikację
z łącznie min. 15 000 urządzeniami IoT o podobnej do kontrolerów opraw oświetleniowych
funkcjonalności tj. np. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub
inteligentnego transportu w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście
oraz
(2) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 15 000 kontrolerów
opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście.”.
Zamawiający zwiększył ilość urządzeń jakimi należy się wykazać w projekcie dwukrotnie.
Z jednej bowiem strony wymaga w
skazania się realizacją sieci IoT o rozmiarze min. 15 000
urządzeń co już mogło by być wystarczające dla wykazania się doświadczeniem jednak
dodatkowo wym
aga posiadania doświadczenia w projekcie obejmującym dodatkowo min.
15.000 kontrolerów opraw oświetleniowych.
Powoduje to, że zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji
wykonawców do wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia
złożoności, warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, a także
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę
proporcjonalności. Jednocześnie postawione wymogi nie są przejrzyste.
3) naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy, art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 16 pkt 1, 2
i 3 ustawy PZP
przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznych i zawodowych, tj. warunku opisanego w pkt. 7.2.2.1 oraz pkt.
5.1.9 Ogłoszenia, jako naruszającego zasadę efektywności, która zobowiązuje
zamawiających do dążenia uzyskania możliwie najkorzystniejszych efektów
w następstwie udzielonego zamówienia w stosunku do nakładów finansowych, które
będzie ponosił Zamawiający.
Postawienie wymogu realizacji „kontrolerów opraw oświetleniowych” nie realizuje obowiązku
dążenia przez Zamawiającego do uzyskania najlepszej jakości zamówienia w stosunku
do środków finansowych, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia
biorąc pod uwagę m.in. to, że:
należy odróżnić warunki udziału w postępowaniu od wymagań odnoszących się
do przedmiotu za
mówienia i sposobu realizacji. Warunki udziału w postępowaniu odnoszą
się do właściwości podmiotowych wykonawcy, natomiast wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia oraz związane z realizacją zamówienia do przedmiotu zamówienia i sposobu
jego wykonania (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz,
Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 424),
- Za
mawiający powinien dążyć do wprowadzenia w postępowaniu możliwie szerokiej
konkurencji, a dopuszczenie wykazania się doświadczeniem zdobytym przy realizacji sieci
opartej na urządzeniach wodociągowych, gazowych, energetycznych lub inteligentnego
transportu umożliwi zwiększenie konkurencyjności bez uszczerbku dla jakości, co szerzej
jest wykazane w uzasadnieniu,
zakres przedmiotu zamówienia wskazany w pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia (dalej:
„OPZ”) nie uzasadnia tak postawionego warunku udziału w postępowaniu, w pkt 3.3.1.6.19
OPZ wprost wskazano, że system sterowania oświetleniem powinien bazować
na skalowalnej i otwartej platformie Io
T, co do której adekwatność wykazania się
doświadczeniem wprost wnosi Odwołujący,
żaden z wymogów, który został wprowadzony dla kontrolera graficznego (por. pkt 3.1.5
OPZ) nie zawiera parametru, który byłby oryginalny i właściwy wyłącznie dla „kontrolerów
opraw oświetleniowych”, a wręcz przeciwnie — wszystkie z wymagań dla urządzenia są
tymi, które są spełniane przez kontrolery wykorzystywane w rozwiązaniach wodociągowych,
gazowych, energetycznych lub inteligentnego transportu,
Zamawiający postawił wystarczające i konkretne wymagania na spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w punkcie 7.2.2.2 SWZ (wymóg posiadania aż 7 ekspertów), które
de
facto są ściślej związane z przedmiotem zamówienia, niż osobą wykonawcy, a w których
jednocześnie nie doszło (co jest słuszne) do zawężenia doświadczenia w projektach
polegających na realizacji opraw oświetleniowych;
ryzyko ewentualnej niezdolności do wykonania zamówienia podmiotów (którym Odwołujący
zaprzecza), które realizowały wskazane powyżej świadczenia alternatywne dla opraw
oświetleniowych, powinno być mitygowana przez Zamawiającego co najwyżej jako
przedmiotowy
środek dowodowy, a ponadto wystarczającym jest, że są ograniczane poprzez
wiele instrumentów przewidzianych we wzorze umowy, gdzie przewidziano aż 19 podstaw
do naliczenia kar umownych (zob. par. 12
ust. 1 wzoru umowy) oraz umowne przesłanki do
rozwiązania umowy z winy wykonawcy.
Z
akres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców
do wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności,
warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, a także narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności.
Jednocześnie postawione wymogi nie są przejrzyste.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazania Zamawiającemu:
dokonania modyfikacji treści SWZ, określonego w 7.2.2.1 SWZ oraz w 5.1.9 ogłoszenia,
poprzez modyfikację tego postanowienia poprzez nadanie mu brzmienia:
„Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa
termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje)
następujące zamówienia:
(1) dostarczenie oraz
zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej
na komunikację z min. 15 000 urządzeniami IoT o podobnej funkcjonalności tj. np.
wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub inteligentnego transportu
w ramach jednego lub kilku projektów w jednym mieście / aglomeracji
lub
(2) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 15 000 kontrolerów
opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście.”.
Dodatkowo uwzględnienie wprowadzonych zmian w pozostałych dokumentach zamówienia.
P
rzeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów
wskazanych w treści niniejszego odwołania. Zasądzenie od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 575 ustawy oraz zasądzenie
od Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący podał, że spełnia przesłanki w zakresie art. 505 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podał, że przysługuje mu legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 ustawy ma interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, który świadczy związane z budową sieci
aglomeracyjnych służących do zdalnego zbierania danych dla samorządów.
Odwołujący jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
jednocześnie może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności
Zamawiającego. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sformułował
warunki udziału w postępowaniu w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. W związku
z powyższym należy stwierdzić, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym
do skorzystania ze środków ochrony prawnej w postaci odwołania.
W szczególności Zamawiający sformułował wymóg by Wykonawca wykazał się
dostarczeniem we wdrożeniem dwóch projektów o zbliżonej funkcjonalności z zakresu IoT
oraz zakresu kontrolerów opraw oświetleniowych.
W ten sposób jednak wykluczono przedsiębiorców, którzy mają doświadczenie w budowach
sieci aglomeracyjnych telekomunikacyjnych IoT zbierających dane na inne cele jak
wodomierze, gazomierze lub liczniki energii elektrycznej.
Podstawową kompetencją w kontekście świadczenia usług telekomunikacyjnych jest
zdolność do projektowania i implementacji niezawodnych, skalowalnych i bezpiecznych sieci
telekomunikacyjnych, które mogą obsługiwać różnorodne urządzenia końcowe.
W świadczeniu usług telekomunikacyjnych IoT kluczowe jest tworzenie sieci zdolnych
do różnego rodzaju danych i komunikacji między urządzeniami, niezależnie
od ich specyficznego zastosowania (np. lampy uliczne, miejsca parkingowe, gazomierze,
wodomierze czy liczniki energii
elektrycznej). Taka Sieć musi być przystosowana
do zarządzania dużą ilością urządzeń końcowych, zapewnienia odpowiedniej
przepustowości, niskiej latencji oraz wysokiego poziomu bezpieczeństwa. Odwołujący
budował skomplikowane sieci telekomunikacyjne aglomeracyjne IoT i ma kompetencje
do samodzielnego zrealizowania zamówienia. Skierowanie doświadczenia wyłączenie
do budowy „kontrolerów lamp oświetleniowych” ma działanie wykluczające Odwołującego
z zamówienia. Warun.ki te różnicują sytuację różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych
nie ze względu na doświadczenie w budowie sieci telekomunikacyjnych, ale ze względu
na urządzenia końcowe które w tych sieciach telekomunikacyjnych są monitorowane.
Kwestionowane postanowienia dokumentacji mają charakter ograniczające możliwość
złożenia przez Odwołującego oferty w postępowaniu co może prowadzić do wyrządzenia
szkody Odwołującemu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
W dniu 4 marca 2024 r. Odwołujący: Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści niektórych postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ i ogłoszenia niezgodnych - w jego ocenie -
ustawy.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1/ naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 pkt 1
ustawy PZP a także
art. 16 pkt 1
, 2 i 3 ustawy przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, tj. warunku opisanego w pkt 7.2.2.1
SWZ oraz pkt. 5.1.9 ogłoszenia,
2/ naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy, art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy,
a także art. 16 pkt
1, 2 i 3 ustawy
przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznych i zawodowych, tj. warunku opisanego w pkt. 7.2.2.1 SWZ oraz pkt.
5.1.9 Ogłoszenia, jako naruszającego zasadę efektywności, która zobowiązuje
zamawiających do dążenia uzyskania możliwie najkorzystniejszych efektów w następstwie
udzielonego zamówienia w stosunku do nakładów finansowych, które będzie ponosił
zamawiający.
Postępowanie zostało zarejestrowane pod sygn. KIO 728/24.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie
przepisu art. 522 ust. 1 ustawy.
W dniu 18 marca 2024 r. przed wyznaczoną rozprawą
do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego
o uwzględnieniu odwołania w całości.
Tym samym
zdaniem Odwołującego powstał stan uznania referencji z projektu IoT treści
wnioskowanej przez Odwołującego tj. „wymaga doświadczenia w zrealizowaniu usługo
dostarczenia oraz zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej
na komunikację z min. 15 000 urządzeń IoT o podobnej funkcjonalności tj. wodociągowymi,
gazowymi,
energetycznymi, oświetleniowymi, lub inteligentnego transportu, w ramach
jednego lub kilku projektów w jednym mieście / aglomeracji”
Zgodnie z art.522 ust. 1 ustawy Izba
postanowieniem z dnia 19 marca 2024 roku umorzyła
postępowanie odwoławcze z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W takim przypadku Zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Odwołujący podał:
zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy, Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 568 pkt. 3 ustawy, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, zgodnie z art. 562 ust. 1 ustawy Pzp, Orzeczenie Izby, po
stwierdzeniu przez sąd wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis
art. 781 S 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. -
Kodeks postępowania cywilnego stosuje się
odpowiednio,
zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 1
, 2 i 3 ustawy, Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny,
zgodnie z art. 8 ust. I ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360,
2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią „inaczej,
zgodnie art. 61 par. 1 ustawy Kodeks cywilny
, "Oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło
jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej,
zgodnie art. 61 par.
2 ustawy Kodeks cywilny, Oświadczenie woli wyrażone w postaci
elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji
elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią,
zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy, zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności,
zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy, warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej,
zgodnie art. 17 ust. 1 pkt 1, Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający, najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację.
Odwołujący przedstawił uwagi natury ogólnej.
W dniu 17 kwietnia 2024 roku Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ. Zamawiający nie
wykonał czynności zgodnie z żądaniem w odwołaniu sygn. KIO 728/24.
Zamawiający sformułował pkt 7.2.2.1 SWZ wymogi dwuczłonowo tj.
W części 1:
„Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa
termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie
wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje)
następujące zamówienia:
(1) zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej na komunikację
z łącznie min. 15 000 urządzeniami IoT o podobnej do kontrolerów opraw oświetleniowych
funkcjonalności tj. np. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub
inteligentne
go transportu w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście
Sformułował jednak dodatkowo wymóg kolejnego projektu opisanego w części 2:
„oraz (2) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 15 000 kontrolerów
opraw oświetleniowych w ramach jednego łub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście.' .
Reguła wykładni prawa nakazuje przyjąć, że spójnik „oraz” oznacza, że muszą być spełnione
oba warunki, co powoduje, że Wykonawcy musza spełnić referencji projektów opisanych
w części 1 oraz części 2. Zamawiający dodatkowo zawęził kryteria referencji z części 1
wskazując, że obecnie może to być max 5 projektów (wcześniej liczba nie była
zdefiniowana), projekty mają być przeprowadzone w jednym mieście (uprzednio również
w jednej aglomeracji). Takie zawężenie nie może stanowić wykonania odwołania.
Skierowane przez Odwołującego odwołanie KIO 728/24 nie miało takiego celu. Odwołujący
postulował by uznać również referencyjne projekty IoT z innych obszarów
tj. wodoci
ągowych, gazowych, energetycznych, oświetleniowych lub inteligentnego
transportu na równi doświadczeniem z realizacji projektów dotyczących kontrolerów opraw
oświetleniowych.
Zamawiający uznał odwołanie i żądanie Odwołującego, co ma daleko idące konsekwencje.
Dokonanie modyfikacji SWZ stanowi więc sprzeczną z uznanym odwołaniem KIO 728/24
zmianę oświadczenia woli Zamawiającego w stosunku do oświadczenia złożonego
Wykonawcy w tamtym postępowaniu. Przepis art. 61 par. 1 kodeksu cywilnego określa
chwilę skutecznego złożenia oświadczenia woli składanego innej osobie. Następuje to, jak
tylko dotrze ono do tej osoby w taki sposób, że mogła się z nim zapoznać. Treść takiego
oświadczenia woli odebrał Odwołujący oraz przystępujący po stronie Odwołującego
w postępowaniu KIO 728/24. Treść uznania była skuteczna i w pełni zrozumiała
dla Odwołującego, prowadziła do uznania odwołania w całości a więc zarówno postawionych
zarzutów jak i żądań. Odwołujący rozpoczął również działania w zaufaniu do otrzymanego
oświadczenia Zamawiającego, że możliwe jest uczestniczenie w zamówieniu na podstawie
posiadanych referencji z obszarów uznanego przez Zamawiającego. Działania
te sprowadzają się do prowadzenia negocjacji z podwykonawcami oraz podejmowaniu
innych działań dla skutecznego złożenia oferty tj. pozyskanie dokumentów.
Brak jednak działania zgodnego ze złożonym oświadczeniem woli powoduje również
uznanie odwołanie w sprawie KIO 728/24 było pozorne. Stan taki jest niedopuszczalny
bowiem Zaprawiający mogli by bowiem stale działać w ten sposób, że uznając odwołania
na ustalenie SWZ a następnie nie wykonując takich oświadczeń o uznaniu odwołania.
Działaniem takim nie doprowadzili by nigdy do ustalenia SWZ lub badania SWZ o zgodność
ich postanowień z przepisami prawa bowiem w przypadku uznania odwołania Izba
nie prowadzi sporu między stronami. Mając powyższe na względzie uznanie odwołania
powinien prowadzić do realizacji czynności zgodnie z takim uznaniem.
Uwagi dodatkowe.
Zamawiający, opisując warunki, które powinni spełniać wykonawcy ubijający się o udzielenie
zam
ówienia publicznego, powinien zachować równowagę pomiędzy swoim interesem
w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, którzy
poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania
(tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2015 r. sygn. K_IO 412/15). Zgodnie
z art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 Pzp),
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Proporcjonalność należy rozumieć przy tym jako zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie
wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych
do wykonania zam
ówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału
w
postepowaniu
wymaga
wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie
wykonawców posiadających faktyczne doświadczenie w realizacji równoważnego projektu.
W świetle art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót
budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia ale w ramach środków, które może
przeznaczyć na jego realizację.
Warunki udziału w postępowaniu określone w pkt. 7.2.2.1. SWZ nie spełniają podniesionych
powyżej granic, w jakich Zamawiający uszczegóławiać może warunki udziału
w postępowaniu w famach katalogu przewidzianego art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy oraz art.
17 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia jest usługa wdrożenia i utrzymania systemu
sterowania i zarządzania oświetleniem na terenie m.st. Warszawy zgodnie z pkt. 4.1 SWZ.
Usługa ta sprowadza się do uruchomienia sieć IoT (Internet of Things). Wyjaśniał, że sieci
IoT to sieci komunikacyjne, w których urządzenia fizyczne, wyposażone w technologię
sensoryczną, stacji bazowych (gatweway) oraz oprogramowanie komunikują się ze sobą
i wymieniają danymi przez internet. Sieci IoT mają szerokie zastosowanie w działalności
samorządów do monitorowaniu, zarządzania i optymalizacji infrastruktury: wodociągowej,
gazowej i elektrycznej oraz mobilności ruchu miejskiego. Istotą IoT jest zdolność
do automatyzacji i optymalizacji procesów poprzez zbieranie, analizę i wykorzystanie danych
generowanych przez te urządzenia. Dzięki temu możliwe jest zarządzanie infrastrukturą
miejską, monitorowanie środowiska, poprawa efektywności energetycznej, usprawnianie
procesów produkcyjnych oraz tworzenie inteligentnych domów i miast. Niezależnie od
obszaru zastosowania, sieci IoT są budowane na tych samych fundamentalnych zasadach:
a/ W każdym z tych obszarów istotne jest monitorowanie parametrów technicznych
urządzeń, takich jak zużycie energii, przepływ wody, poziom zużycia gazu czy też ruch
pojazdów. Sieci IoT umożliwiają ciągłe monitorowanie tych parametrów za pomocą
czujników i zbieranie danych w czasie rzeczywistym; b/ Dane zebrane przez urządzenia IoT
są następnie przetwarzane i analizowane w celu wyciągnięcia istotnych wniosków.
Wszystkie te obszary wymagają analizy danych w celu identyfikacji wzorców, wykrywania
anomalii oraz podejmowania decyzji na podstawie zebranych informacji; c/ Sieci IoT
umożliwiają zdalne zarządzanie i kontrolę nad infrastrukturą. To oznacza, że operatorzy
mogą monitorować i sterować urządzeniami z dowolnego co jest kluczowe w przypadku
szybkiej reakcji na awarie lub nieprawidłowości; d/ Ze względu na dużą ilość zbieranych
danych, bezpieczeństwo informacji jest kluczowe. Wszystkie te obszary wymagają
odpowiednich zabezpieczeń, aby chronić dane przed nieuprawnionym dostępem i atakami
cybernetycznymi. Każdy bowiem z obszarów które podlegają zarządzaniu przez sieci IoT są
obszarami krytycznymi z punku widzenia odbiórców (mieszkańców e/ Wdrażanie sieci IoT
często wiąże się z integracją z istniejącymi systemami. Wszystkie te obszary muszą
integrować nowe technologie z istniejącymi infrastrukturarni w sposób spójny i wydajny;
f/ Wreszcie, celem-
wdrażania sieci IoT we wszystkich tych obszarach jest zazwyczaj
poprawa efektywności operacyjnej i optymalizacja wykorzystania zasobów. Poprzez lepsze
monitorowanie, analizę danych i zdalne zarządzanie, możliwe jest osiągnięcie większej
wydajności i zrnniejszenie kosztów operacyjnych. Dlatego też, choć konkretne zastosowania
sieci IoT mogą się różnić w tych różnych obszarach, podstawowe zasady wdrażania
i działania tych sieci są podobne. Przedsiębiorcy wdrażający sieci IoT w różnych obszarach
energetycznych, wodociągach, gazowniczych lub inteligentnego transportu nabywają
podobne doświadczenia, mimo że mogą działać w różnych branżach. Dla każdego bowiem
z wdrożeń budowy sieci istnieją wspólne wyzwania.
Można prześledzić to na przykładach dwóch wdrożeń IoT które zrealizował Odwołujący.
a/ Pierwszy z projektów zrealizowany został przez Odwołującego na potrzeby Zarządu Dróg
Miejskich w Ostrowie Wielkopolskim i obejmował wdrożenie sieci IoT na potrzeby
inteligentnego transportu celem monitorowania czujników zajętości miejsc parkingowych
w mieście Ostrów Wielkopolski: Zakres tego projektu budowy sieci aglomeracyjnej IoT
obejmował: Budowa sieci radiowej do odczytu urządzeń pomiarowych w mieście Ostrów
Wielkopolski,
Instalacja końcowych parkingowych urządzeń pomiarowych (1000 szt),
Instalacja tablic informacyjnych,
Zarządzanie zdalnie informacją, Przesyłanie
danych
odczytowych z urządzeń końcowych do systemu, Utrzymanie i serwis urządzeń końcowych,
Stały monitoring sieci i optymalizacja parametrów pracy.
Dowód: Dokumentacja SWZ przetargu Zarząd Dróg Miejskich w Ostrowie Wielkopolskim.
b/ Drugi z projektów zrealizowany został przez Odwołującego na potrzeby spółki miejskiej
MPWiK Wrocław i obejmował wdrożenie sieci IoT na potrzeby obsługi stacjonarnego
systemu odczytu danych z urządzeń pomiarowych wodociągowych.
Zakres tego projektu budowy sieci aglomeracyjnej IoT obejmował: Budowa sieci radiowej
do odczytu urządzeń pomiarowych, obejmująca obszar administracyjny aglomeracji
Wrocławia ( 115 stacji bazowych do odczytu ), Dostawa i instalacja końcowych urządzeń
pomiarowych ( 45000 szt.),
Umożliwienie zarządzenia informacją przez MPWiK Wrocław,
Przesyłanie danych odczytowych z urządzeń końcowych do systemu, Utrzymanie i serwis
urządzeń końcowych, Stały monitoring sieci i optymalizacja parametrów pracy.
Dowód, Dokumentacja SWZ przetargu MPWiK Wrocław.
Odwołujący podał, że wyzwania jakie stoją we wdrożeniu różnych sieci IoT są podobne.
Z perspektywy sieci telekomunikacyjnej, wdrażanie sieci IoT w różnych obszarach wymaga
zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej, zabezpieczeń, zarządzania danymi oraz
utrzymania sieci.
Pomimo, iż Odwołujący skutecznie wdrażał sieci IoT aglomeracyjne obejmujące tysiące
urządzeń oraz o znacznej wartości, nie może samodzielnie wystartować w przetargu
ze względu na ograniczenie w postaci podłączonych urządzeń końcowych w postaci
kontrolerów lamp oświetleniowych. Obrazowo można przenieść takie wymogi na rynek
transmisji mobilnych operatorów komórkowych. Nie ma znaczenia jakie urządzenia końcowe
w postaci telefonu, smartfonu, czytnika e-
book, przenośnej konsoli go gier podłączymy
do sieci komórkowej. Istotne z punktu widzenia doświadczenia w budowie sieci
telekomunikacyjnej komórkowej to zdolność do projektowania i implementacji niezawodnych,
skalowalnych i bezpiecznych sieci telekomunikacyjnych, przy czyrn sieci te mogą obsługiwać
różne urządzenia końcowe. Zamawiający uznał taką argumentację w postępowaniu jednak
nie została ona prawidłowo wdrożona w postaci nadania SWZ brzemienia zgodnego z nią.
Zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 ustawy
zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Posłużenie się w tym przepisie
sformułowaniem „umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia” oznacza, że zamawiający nie może swobodnie i arbitralnie kształtować
warunków udziału w postępowaniu, nawet jeśli trzyma się kategorii warunków określonych
ust. 2, ale przy ich określaniu musi ograniczyć się wyłącznie do wymagań niezbędnych
do należytego wykonania zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego warunki udziału
nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne do osiągnięcia celu,
a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania
zamówienia. Przestrzeganie zasady proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu
oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione
w odniesieniu do rodzaju zamówienia, jego przedmiotu oraz wymagań związanych
z realizacją zamówienia, w szczególności odpowiednie do charakteru (w tym stopnia
złożoności), ilości (w tym zakresu) lub znaczenia, a także przeznaczenia nabywanych robót
budowlanych, dostaw lub usług. Formułując warunki udziału w postępowaniu przez
zamawiającego jest zapewnienie, aby zamówienie było realizowane przez podmiot dający
rękojmię jego należytego wykonania. Niezbędne jest zatem zachowanie równowagi między
interesem zamawiającego, a interesem wykonawcy po to, aby nadmierne wymagania
zamawiającego nie doprowadziły do wyeliminowania z postępowania wykonawców zdolnych
do prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego przedsiębiorca
(w
szczególności
przedsiębiorca
wyspecjalizowany
jakim
jest
przedsiębiorca
telekomunikacyjny) realizujący radiową sieć telekomunikacyjną IoT dla różnych celów jak
wodociągowe, gazowe lub energetyczne oraz inteligentnego transportu korzysta
z podobnego zasobu doświadczeń. Doświadczenia te różnią się jedynie urządzeniami
końcowymi z których pozyskiwane są dane, ale to nie znaczy, że przedsiębiorca skutecznie
realizujący sieć zdalnego odczytu wodomierzy czy gazomierzy nie byłby w stanie zbudować
Sieci
zdalnego odczytu informacji z urządzeń energetycznych. Przedsiębiorca ten korzysta
bowiem z analogicznych zasad dotyczących budowy sieci telekomunikacyjnych. Analiza
rynku pokazuje również, że nie ma wśród przedsiębiorców specjalizacji polegającej
na budowie sieci wyłącznie dla kontroli lamp oświetleniowych. Przedsiębiorcy realizujący
sieci Io
T wdrażają je dla różnych zastosowań. W przypadku Odwołującego na potrzeby
realizacji sieci IoT realizował zdalne odczyty wodomierzy, realizował również dla zarządów
dróg projekty związane ze zbieraniem danych o wolnych miejscach parkingowych.
Odwołujący ma więc zasoby kadrowe, które zapoznały się ze specyfiką budowania sieci
aglomeracyjnych.
Przedsiębiorcy budujący sieci IoT nie są wyspecjalizowani tylko w jednym rodzaju urządzeń
podłączonych do takich sieci. Istnieje kilka powodów, dlaczego tak się dzieje: a/ Technologia
IoT jest ogólnie dostępna i może być stosowana w różnych kontekstach i branżach. Czujniki,
urządzenia komunikacyjne i platformy zarządzania danymi mogą być dostosowane
do różnych potrzeb, co umożliwia firmom IoT obsługę różnych rodzajów danych; b/
Przedsiębiorcy budujący sieci IoT mogą obsługiwać klientów z różnych branż, którzy mają
różnorodne potrzeby i wymagania dotyczące monitorowania i zarządzania danymi;
c/ Platformy IoȚ często są projektowane w sposób modułowy, co umożliwia dostosowywanie
ich do różnych zastosowań i integrację z różnymi typami urządzeń i czujników. To pozwala
przedsiębiorcom Świadczącym usługi IoT obsługiwać różne rodzaje danych bez
konieczności specjalizacji w jednym konkretnym rodzaju odczytów; d/ Przedsiębiorcy
budujący sieci IoT często dążą do rozwoju i rozszerzenia swojego portfolio usług, aby
zaspokoić zróżnicowane potrzeby klientów. Skalowalność i elastyczność ich oferty pozwalają
na obsługę różnych rodzajów danych i zastosowań, co może być korzystne z perspektywy
biznesowej.
Przedsiębiorcy oferujący sieci IoT w Polsce przedstawiają różne zastosowanie takich sieci:
Dla przykładu: a/ Spółka Orange Polska S.A. buduje sieci IoT min. dla następujących
zastosowań: Inteligentne i ekologiczne oświetlenie w miastach, - Inteligentny monitoring
pomi
aru zużycia wody, - Inteligentny system aktywnych przejść dla pieszych.
Dowód: Wydruk ze strony Orange Polska SA
b/ Spółka Polkomtel Sp. z o.o. buduje sieci IoT min. dla następujących zastosowań:
Optymalizacja systemów ciepłowniczych, Monitoring przepływu wody w sieci wodociągowej,
Kontrola stopnia wypełnienia śmietników odpadami, Sterowanie oświetleniem miejskim.
Dowód: Wydruk ze strony Polkomtel Sp. o.o.
F
irmy świadczące usługi IoT zazwyczaj nie są wyspecjalizowane tylko w jednym rodzaju
odczytów danych ze względu na uniwersalność technologii IoT, różnorodność klientów,
elastyczność platformy oraz dążenie do rozwoju i zróżnicowania portfolio usług. Dzięki temu
mogą obsługiwać różne branże i zastosowania, oferując elastyczne i dostosowane
rozwiązania dla swoich klientów.
Dla pogodzenia tych naczelnych zasad zamówień publicznych oraz interesów
Zamawiających, dopuszczalna jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania danego
zamówienia, ale wyłącznie w zakresie, w jakim jest to proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, co jest emanacją zasady proporcjonalności, kolejnej naczelnej zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (również wyrażonej w art.
16 ust. 1 ustawy
): Proporcjonalność określenia warunków udziału do przedmiotu zamówienia
oznacza w szczególności, że Zamawiający dobierając i określając te warunki powinien się
ograniczyć do wymagań minimalnych, a zarazem wystarczających dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia, a ich opis powinien być adekwatny do rodzaju zamówienia, stopnia
jego złożoności i rozmiaru, zakresu wymaganych uprawnień czy umiejętności specjalnych
(za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 16.10.2020 r. KIO 2194/20).
Odwołujący nie kwestionuje poziomu ilości podłączonych urządzeń (wolumenu rozmiaru
sieci IoT) ale kwestionuje
te postanowienia, które są nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i związane są z konkretnymi urządzeniami. Odwołujący realizował sieci
telekomunikacyjne o wartości przekraczającej istotnie wartość zamówienia określonego
przez Zamawiającego.
Przykładem mogą być następujące realizacje Świadczone dla podmiotów publicznych o
których informacja jest dostępna publicznie:
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Odwołujący wskazał na wyrok Izby sygn. akt KIO 371/17.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wykazał się znajomością uwarunkowań
rynkowych. Nie ma bowiem na rynku takich usług telekomunikacyjnych które służą
zapewnieniu dedykowanych telekomunikacyjnych z kontrolerów opraw lamp. Transmisje
jakie się wykorzystuje w takich celu to transmisje Internet. Takie usług Internet są typowe dla
realizacji przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Nie ma również rynku
telekomunikacyjnego właściwego który można określić jako „rynek transmisji danych
z kontrolerów lap” właściwym rynkiem dla usług tego tupu jest rynek telekomunikacyjnych
dostaw
sieci
telekomunikacyjnych
tzw.
rynek
operatorski.
Zastosowane
przez
Zamawiającego środki koncentrujące się na rodzaju urządzenia podłączonego do sieci
transmisyjnej zaburzają równowagi pomiędzy przedsiębiorcami, którzy realizują dostawy
sieci IoT. Takie działanie Zamawiającego i stosowane metody i środki zmierzające
do osiągnięcia zakładanych celów skutkują zaburzeniem wymaganej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia równowagi. Zamawiający nie wykazał się znajomością kręgu
zainteresowanych podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia w taki sposób, który
pozwoliłby na precyzyjne określenie możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej
strony gwarantującego należyte spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, aby nie doprowadzić za ich pomocą
do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Wskazać nadto, należy, że w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości określenie „proporcjonalny” używane jest w znaczeniu
„zachowujący właściwą proporcję”. Budowa skomplikowanej i rozległej sieci IoT obejmującej
15000 urządzeń podłączonej do takiej sieci daje wykonawcy doświadczenie by należycie
wykonać postawione przez Zamawiającego zamówienie w niniejszym postępowaniu
jednocześnie nie ogranicza kręgu potencjalnych wykonawców którzy mogą wykonać
zamówienie.
Zauważyć również należy, że Zamawiający nie identyfikuje głównego przedmiotu
Świadczenia przez pryzmat podłączonych urządzeń kontrolerów. Zamawiający
zidentyfikował jako główny przedmiot zamówienia (pkt. 4.4. SWZ) zgodnie z Wspólnym
Słownikiem Zamówień (CPV): następujące usługi - 72260000-5 Usługi w zakresie
oprogramowania; dodatkowe kody 72720000-
3 Usługi w zakresie rozległej sieci
komputerowej, 72800000-
8 Usługi audytu komputerowego i testowania komputerów.
Odwołujący podniósł, że to nie podłączone kontrolery lamp są istotną zamówienia
ale budowa rozległej sieci miejskiej która będzie zbierać dane oraz stworzenie
mechanizmów programistycznych umożliwiających przetworzenie takich danych.
Postawienie więc nacisku na doświadczenia w zakresie budowy różnych rozległych sieci IoT
jest zasadne.
Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 112 ust. 1 ustawy oznacza,
że określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być
uzasadnione warto
ścią zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub
warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać one dostępu do zamówienia
wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Tymczasem kwestionowane
przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu ograniczają możliwość realizacji
zamówienia podmiotom które mają doświadczenie w budowie rozległych sieci
aglomeracyjnych loT koncentrując się wyłącznie na podłączonych do sieci IoT urządzeniach
końcowych w postaci lampy ulicznej. Można również wyobrazić sobie takiego oferenta, który
posiada doświadczenie w budowie sieci IoT na potrzeby systemu sygnalizacji ulicznej
obejmującego 15000 urządzeń który w świetle wymogu postawionego przez Zamawiającego
podłączenia do oświetlenia lampy oświetleniowej innego typu byłby wyeliminowany
z możliwości złożenia oferty.
Reasumując tak postawione wymogi nie mogą zostać uznane za uzasadnione, celowe
i proporcjonalne.
Wyrażony w art. 17 ust. 1 ustawy obowiązek dążenia do uzyskania
najlepszych efektów związany jest również z przyznaniem możliwości uzyskania najlepszych
efektów gospodarczych. Przedsiębiorcy telekomunikacyjni budujący sieci dla różnych
urządzeń IoT (wodociągowych, energetycznych, gazowych czy zarządzenia ruchem) mogą
osiągną różnego rodzaju synergie, które przełożą się na możliwość obniżenia ceny usługi
oferowanej Za
mawiającego a tym samym kosztów działania samorządu. Zawężanie
doświadczenia wyłącznie do obszaru podłączonego konkretnie urządzenia do sieci IoT
przeczy takiemu założeniu. Wymagało by bowiem istnienia dedykowanego przedsiębiorcy,
który realizuje wyłącznie sieci Internetu rzeczy jedynie celem konkretnego urządzenia.
Z rozeznania rynkowego Spółki wynika, że nie jest znana na polskim rynku spółka, która
zrealizowała sieć IoT mającą na celu podłączenie 15000 kontrolerów oświetleniowych
jednocześnie, dostarczając kontrolery oraz zapewniającą łączność oraz utrzymanie tych
sieci. Nie odnotowano podmiotów, które z powodzeniem zrealizowałyby tak rozległy projekt
w Polsce.
Jednocześnie pozyskanie konsorcjanta lub podwykonawcy zagranicznego
dla potrzeb tego projektu staje się niemal niemożliwe. Podmioty zagraniczne często
nie posiadają stosownych uprawnień do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej
w Polsce, co stanowi przeszkodę w realizacji projektu przez firmy spoza kraju. Ograniczenia
prawne i regulacyjne mogą stanowić barierę dla zagranicznych podmiotów chcących
uczestniczyć w realizacji tego projektu. Rozwiązaniem takiego problemu było by
wykorzystanie doświadczeń przedsiębiorców, którzy podłączali do sieci IoT urządzenia
o podobnej funkcjonalności.
Dowód: Wiadomość mail Biura Zakupów Odwołującego na okoliczność braku ustaleń
doświadczeń Polskich przedsiębiorców z obszarów dostaw kontrolerów, zapewnienia
łączności oraz utrzymania 15000 kontrolerów.
Biuro Zakupów Odwołującego prowadziło poszukiwania potencjalnych przedsiębiorców
w Polsce, którzy mieliby możliwość realizacji podobnego projektu, jednakże nie udało się
znaleźć takich podmiotów na krajowym rynku. Mimo intensywnych wysiłków i analizy
potencjalnych partnerów, brak było firm spełniających wymagania dotyczące doświadczenia
oraz zdolności technicznych do zrealizowania projektu. W międzyczasie, zagraniczni
przedsiębiorcy wykazali ograniczone zainteresowanie pozyskaniem wpisu do rejestru
przedsiębiorców telekomunikacyjnych w Polsce. Ich główne zainteresowanie skupia się
na dostawach urządzeń, a nie na prowadzeniu działalności telekomunikacyjnej na terenie
Polski.
Odwołujący podał, że w postępowaniu nie jest również w pełni jasna treść postawionego
przez Zamawiającego warunku.
Zamawiający postawił bowiem wymóg: „następujące zamówienia”:
zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej na
komunikację z łącznie min. 15 000 urządzeniami IoT o podobnej do kontrolerów opraw
oświetleniowych funkcjonalności tj. np. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi,
oświetleniowymi lub inteligentnego transportu w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów
w jednym oraz
dostarczenie i zapewnienie
prawidłowego działania łącznie min. 15 000 kontrolerów
opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście.”
Stwierdzenie (zawarte w tre
ści warunku udziału w postępowaniu, „następujące zamówienia”)
rodzi niejasność: a/ Czy użycie liczby mnogiej „następujące zamówienia” oraz „jednego lub
kilku projektów” oznacza, że wykonawca, aby wykazać spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, był zobowiązany przedstawić w wykazie usług kilku usług np. 3 usług
po 5
000 kontrolerów opraw oświetleniowych, a więc „zamówień” których łączna wartość
wyniosła by 15 000 kontrolerów opraw oświetleniowych?; b/ Czy użycie liczby mnogiej
„następujące zamówienia” odnosi się wyłącznie do części 1 oraz części 2. Tym samym czy
chodzi o jedno zamówienia na część 1 oraz jedno zamówienie na część 2? c/ Czy
zamówienia z części 1 oraz 2 mają być realizowane w jednym mieście tj. tym samym
mieście? Mając powyższe na względzie postawione wymogi nie spełniają warunku
określonego w przepisie art. 16 ust. 1-3 ustawy. Działanie Zamawiającego narusza przy tym
zasadę przejrzystości, nazywaną także zasadą transparentności. Odwołujący wskazał na
treść Komentarza UZP (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M.
Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 154.)
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron na podstawie
zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”)
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 29 kwietnia 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2024
roku.
Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu,
co
wynika z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 20 maja 2024
roku „Odpowiedź na dowołanie”.
Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego wyrażone w piśmie z dnia 20 maja 2024
roku „Pismo Emitel S.A.”.
Izba, postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy, dopuściła dowody
zawnioskowane i złożone przy odwołaniu przez Odwołującego oraz dowód złożony w trakcie
rozprawy tj. złożony do Sądu Rejonowego w Warszawie wniosek o nadanie klauzuli
wykonalności orzeczeniu Izby sygn. akt KIO 728/24.
Zakres umorzenia postępowania odwoławczego:
Izba, na podstawie oświadczenia Zamawiającego złożonego do protokołu, wcześniej
artykułowanego w piśmie procesowym, po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem
Odwołującego oraz wysłuchaniu stanowiska Odwołującego:
Umarzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 i 3 odwołania w odniesieniu
do wykreślenia słów: „do kontrolerów opraw oświetleniowych” jedynie w zakresie punktu 1
warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.2.1 specyfikacji warunków
zamówienia oraz w punkcie 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu.
Umarzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1, 2 i 3 odwołania w odniesieniu
do wprowadzenia na początku zdania słowa: „dostarczenie” w zakresie punktu 1 warunku
udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.2.1 specyfikacji warunków zamówienia
oraz w punkcie 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu
Izba
ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania skierowanych do rozpoznania:
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
- art. 8 ust. 1 ustawy -
Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców
oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz
do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
- art. 16 pkt 1 ustawy -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty,
3) proporcjonalny.
- art. 17 ust. 1 ustawy -
Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
- art. 112 ust. 1 ustawy -
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
- art. 112 ust. 2 ustawy -
Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej,
o ile wynika to z odrębnych przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej.
- art. 116 ust. 1 ustawy -
W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia
na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby
wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie
dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania
środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w dokumentach zamówienia.
- art. 522 ust 1 ustawy -
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili
do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
- art. 553 ustawy
– O oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku.
W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie.
- art. 552 ust. 1 ustawy -
Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania odwoławczego.
- art. 562 ust. 1 ustawy -
Orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności,
ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada
1964 r. -
Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio.
- art. 568 ustawy -
Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia,
w przypadku:
(…)
3) o którym mowa w art. 522.
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (dalej: KC):
Art. 61
§ 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło
do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego
oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej.
§ 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą,
gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta
mogła zapoznać się z jego treścią.
Izba ustaliła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
W specyfikacji Warunków zamówienia (dalej: SWZ) oraz odpowiednio w ogłoszeniu
o zamówieniu (pkt 5.1.9) Zamawiający podał:
Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
nie podlegają wykluczeniu,
spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
(…)
zdolności technicznej lub zawodowej, tj.:
Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym
upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje)
następujące zamówienia:
dostarczenie oraz zapewnienie łączności i prawidłowego działania min. 15 000 kontrolerów
opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku projektów w jednym mieście/aglomeracji.
W dniu 4 marca 2024 roku Odwołujący złożył odwołanie i w sprawie zostało wydane
postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie
zarzutów odwołania, sygn. akt KIO 728/24. W uzasadnieniu postanowienia Izba między
innymi podała:
W dniu 4 marca 2024 r. Odwołujący: Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści niektórych postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ i ogłoszenia niezgodnych - w jego ocenie - z
przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1/ naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP a także
art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP -
poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, tj. warunku opisanego w pkt. 7.2.2.1
SWZ oraz pkt. 5.1.9 ogłoszenia,
2/ naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP a także
art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp -
poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, tj. warunku opisanego w pkt. 7.2.2.1
SWZ oraz pkt. 5.1.9 Ogłoszenia, jako naruszającego zasadę efektywności, która
zobowiązuje zamawiających do dążenia uzyskania możliwie najkorzystniejszych efektów w
następstwie udzielonego zamówienia w stosunku do nakładów finansowych, które będzie
ponosił zamawiający.
Izba zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na
podstawie przepisu art. 522 ust.1 ustawy Pzp .
W dniu 18 marca 2024 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości.
Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca
może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane.
Zgodnie z art.522 ust.1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Izba ustaliła, że w ramach postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem
z dnia 4 marca 2024 roku odwołujący wnosił o zmianę warunku 7.2.2.1 SWZ (5.1.9
ogłoszenia o zamówieniu) przez nadanie mu brzmienia:
Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa
termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje)
zamówienia:
dostarczenie oraz zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej
na komunikację z min. 15 000 urządzeń IoT o podobnej funkcjonalności, tj. wodociągowymi,
gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub inteligentnego transportu, w ramach
jednego lub kilku projektów w jednym mieście/aglomeracji.
Pismem z dnia 17 kwietnia 2024 roku Zamawiający:
Zarząd Dróg Miejskich zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zmienia treść specyfikacji
warunków zamówienia w poniższy sposób.
(…)
4) Pkt 7.2.2.1. SWZ otrzymuje brzmienie:
„Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa
termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje)
następujące zamówienia:
(1) zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej na komunikację
z łącznie min. 15 000 urządzeniami IoT o podobnej do kontrolerów opraw oświetleniowych
funkcjonalności tj. np. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub
inteligentnego transportu w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście
oraz
(2) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 15 000 kontrolerów
opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście.”.
Izba zważyła:
W zakresie zarzutu 1 naruszenia art. 552 ust. 1 w zw. z 568 pkt 3 w zw. z art. 562
ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy, naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 61
par. 1 i 2 Kodeksu cywilnego oraz naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy, art. 17 ust. 1
pkt 1 ustawy art. 16 pkt i 3 ustawy przez niewykonanie oświadczenia Zamawiającego
o uznaniu odwołania zobowiązaniu, że Zamawiający sformułuje wymóg warunków udziału
w postępowaniu zdolności technicznych i zawodowych, tj. warunku opisanego w pkt. 7.2.2.1
SWZ oraz pkt. 5.1.9 ogłoszenia, gdzie Zamawiający wymaga doświadczenia w zrealizowaniu
usługi wdrożenia – Izba zarzut uznała za zasadny.
W ramach rozpoznania tego zarzutu odwołania kluczowe znaczenie ma określony
zakres postawionego zarzutu odwołania w odwołaniu 4 marca 2024 roku oraz czynności
wykonanych przez Zamawiającego, jak również pierwotnego brzmienia SWZ (oraz
ogłoszenia o zamówieniu).
Sekwencja zmiany postanowienia odnoszącego się do warunku doświadczenia była
następująca:
pierwotnie w SWZ (oraz ogłoszeniu o zamówieniu)
7.2.2.1. Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia,
w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonuje) następujące zamówienia:
dostarczenie oraz zapewnienie łączności i prawidłowego działania min. 15 000 kontrolerów
opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku projektów w jednym mieście/aglomeracji.
wnioskowana w odwołaniu z dnia 4 marca 2024 roku zmiana tego postanowienia na:
Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa
termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje)
zamówienia:
dostarczenie oraz zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej
na komunikację z min. 15 000 urządzeń IoT o podobnej funkcjonalności, tj. wodociągowymi,
gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub inteligentnego transportu, w ramach
jednego lub kilku projektów w jednym mieście/aglomeracji.
zmiana wprowadzona przez Zamawiającego w dniu 17 kwietnia 2024 roku:
„Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia, w którym upływa
termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
wykonał (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje)
następujące zamówienia:
(1) zapewnienie łączności i prawidłowego działania sieci IoT pozwalającej na komunikację
z łącznie min. 15 000 urządzeniami IoT o podobnej do kontrolerów opraw oświetleniowych
funkcjonalności tj. np. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub
inteligentnego transportu w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście
oraz
(2) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 15 000 kontrolerów
opraw oświetleniowych w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście.”.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że w związku z uwzględnieniem
w ograniczonym zakresie zarzutów odwołania Izba umarzyła postępowanie odwoławcze
w zakresie zarzutu 1, 2 i 3 odwołania w odniesieniu do wprowadzenia na początku zdania
słowa: „dostarczenie” w zakresie punktu 1 warunku udziału w postępowaniu określonego
w punkcie 7.2.2.1 specyfikacji warunków zamówienia oraz w punkcie 5.1.9 ogłoszenia
o zamówieniu. Tym samy w tym zakresie wszelka argumentacja Odwołującego zostaje
pominięta, jak również z uwagi na nieskierowanie zarzutu do rozpoznania w tym zakresie
Izba nie odnosi się do tego elementu warunku udziału w postępowaniu.
Na podstawie zestawienia
treści warunku ukształtowanego w SWZ (i ogłoszeniu
o zamówieniu) przez Zamawiającego oraz wprowadzonych zmian przez Zamawiającego
Izba stwierdza, że Zamawiający nie wykonał czynności w postępowaniu o zamówienia
publicznego zgodnie ze złożonym oświadczeniem co do uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania w sprawie odwoławczej o sygn. akt KIO 728/24. W wyniku uwzględnienia
zarzutów odwołania w całości przez Zamawiającego Izba ww. sprawie odwoławczej wydała
postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego, co spowodowało aktualizację
obowiązku, wynikającego z art. 522 ust. 1 zd.2 ustawy, po stronie Zamawiającego w ramach
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
W zakresie wnioskowanym przez Odwołującego odwołaniem z dnia 4 marca 2024 roku było
wprowadzenie wymagania odnoszącego się do łączności i prawidłowego działania sieci
IoT,
pozwalającej na komunikację z min. 15 000 urządzeń IoT o podobnej
funkcjonalności, tj. wodociągowymi, gazowymi, energetycznymi, oświetleniowymi lub
inteligentnego transportu
– te elementy warunku stanowiły wnioskowane zmiany przez
Odwołującego. Przy czym zmiany jakie wnioskował Odwołujący odnosiły się do wykreślenia
słów „kontrolerów opraw oświetleniowych”, co w efekcie powodowało, że prowadziło
to do wykreślenia warunku odnoszącego się do zapewnienie łączności i prawidłowego
działania min. 15 000 kontrolerów opraw oświetleniowych (SWZ). Wynika to w sposób
jednoznaczny z zestawienia pierwotnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz
zarzutu odwołania i wnioskowanej zmiany warunku odwołaniem z dnia 4 marca 2024 roku.
Zmiana w zakresie warunku udziału w postępowaniu wprowadzona przez Zamawiającego
w dniu 17 kwietnia 2024 roku w punkcie 7.2.2.1 SWZ oraz punkcie 5.1.9 ogłoszenia
o zamówieniu w ocenie Izby, w kontekście zarzutów i wniosków odwołania z dnia 4 marca
2024 roku, jest zmiana pozorną co do wnioskowanych zmian przez Odwołującego.
Zamawiający dokonał modyfikacji ww. warunku oraz w zasadzie ukształtował
dwuelementowy warunek udziału w postepowaniu przez wprowadzenie wymagania warunku
w punkcie (1) odpowiadającego w znacznej części wnioskowanym zmianom z odwołania
z dnia 4 marca 2024 roku, przy czym nie wykreślił słów do kontrolerów opraw
oświetleniowych, która była wnioskowana przez Odwołującego. Jednoczesnej
Zamawiający dokonał modyfikacji polegającej na wprowadzeniu drugiego elementu warunku,
obligatoryjnie wymaganego do spełnienia, tj. wymagania dotyczącego (2) dostarczenie
i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 15 000 kontrolerów opraw
oświetleniowych w ramach jednego lub kilku (max. 5) projektów w jednym mieście.”.
Poza elementami, które nie były objęte treścią warunku pierwotnie ukształtowanego,
i co do których nie był podnoszony zarzut odwołania z dnia 4 marca 2024 roku
i wnioskowane zmiany
(bowiem nie były one określone na tym etapie) tj. „(max. 5)” oraz
wykreślenie przez Zamawiającego z treści warunku „/aglomeracji” treść warunku w zasadzie
jest zbieżna.
Izba wskazuje w tym miejscu, że uwzględnienie zarzutów odwołania przez
Zamawiającego nie może stanowić czynności pozornej, bowiem pozbawiałby to sensu
i znaczenia prawnego określonych ustawą przepisów i prowadziło w prostej linii do wniosku,
że ustawodawca był nieracjonalny w przyjmowaniu takiego rozwiązania legislacyjnego.
Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze
na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem
że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca.
Taka sytuacja miała miejsce w przypadku rozpoznania odwołania pod sygn. akt
KIO 728/24.
Izba podkreśla w tym miejscu, że zdanie 2 art. 552 ust. 1 ustawy nakłada
na Zamawiającego, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, w sposób
jednoznaczny i konkretny określone obowiązki w zakresie postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego tj. w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia
czynności
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia,
zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z takiej regulacji ustawowej wynika podstawowa
informacja, a mianowicie, że uwzględnienie zarzutów odwołania w całości powinno być
dokonane po analizie potrzeb i wymagań Zamawiającego, nie może następować w sposób
automatyczny i tym samym prowadzić do dokonywania tej analizy dopiero po uwzględnieniu
zarzutów odwołania.
Konstrukcja stanowiska
jaką argumentuje Zamawiający w piśmie procesowym prowadzi
do wniosku, że Zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania, dokonuje analizy, a następnie
wprowadza postanowienia do SWZ, które uznaje w świetle swoich potrzeb za niezbędne.
Z dalszej argumentacji opartej o orzeczenia Izby wynika, że wprowadzenie zmian w wyniku
uwzględnienia zarzutów odwołania w całości może być skarżone oraz podlegać ocenie.
Niemniej w ocenie Izby takie stanowisko jest nieprawidłowe. Skoro Zamawiający uznał
w całości zarzuty odwołania to zgodnie z art. 552 ust. 1 zd. 2 ustawy obowiązany był
wykon
ania w postępowaniu o zamówienie publiczne czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Uwzględnienie zarzutów odwołania należy postrzegać w kategorii
podzielenia przez Zamawiającego stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. To nie
jest instytucja prawa pozwalająca Zamawiającemu na działania asekuracyjne, lecz
postanowienia art. 552 ust. 1 ustawy jednoznacznie przewidują określone skutki czynności
procesowej u
względnienia zarzutów odwołania jakie obowiązkowo wywołują w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego. Izba podziela stanowisko Odwołującego,
że modyfikacja warunku z dnia 17 kwietnia 2024 roku stanowi sprzeczną z uznanym
odwołaniem w sprawie sygn. akt KIO 278/24 zmianę oświadczenia Zamawiającego.
W przypadku, gdy Z
amawiający zidentyfikuje konflikt pomiędzy obowiązkiem
wynikającym z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy a przekonaniem, że wykonanie tego obowiązku
doprowadzi do niezgodności z prawem przyrzeczonej do wykonania czynności,
prawidłowość postępowania o udzielenie zamówienia powinna być dla niego nadrzędna
Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-
Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, rok 2023, wyd. 5, art. 522, Legalis).
Zamawiający nie wykazał w żaden sposób, że wykonanie czynności zgodnie
z wnioskiem odwołania prowadziłoby do naruszenia bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa. Wręcz w piśmie procesowym określił, że wymaganie warunku
ukształtowane w dniu 17 kwietnia 2024 roku i o kreślone w punkcie 2 tego warunku w jego
ocenie jest zgodne z ustawą oraz niezbędne do wyboru oferty wykonawcy dającego rękojmię
prawidłowej realizacji zamówienia – co oznacza, że dokonał w zasadzie oceny pierwotnie
ukształtowanego warunku.
Mając na uwadze zbieżność pierwotnie określonego warunku udziału w punkcie 7.2.2.1 SWZ
(oraz 5.9.1 ogłoszeniu o zamówieniu) oraz w warunku określonym w punkcie 7.2.2.1 SWZ
(oraz 5.9.1 ogłoszeniu o zamówieniu) podpunkt 2 po zmianie z dnia 17 kwietnia 2024 roku,
oraz mając na uwadze powyższe stanowisko Zamawiającego, jednoznacznie należy
stwierdzić, że czynność uwzględnienia zarzutów odwołania z dnia 4 marca 2024 roku była
pozorna, a jej wynikiem nie jest, na moment wydania wyroku w przedmiotowej sprawie
odwoławczej, wykonanie w postępowaniu czynności zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu z dnia 4 marca 2024 roku. Izba podkreśla, że nie poddaje w tym miejscu ocenie
zasadności czy braku zasadności tak ukształtowanego w wyniku modyfikacji z dnia
17 kwietnia 2024 roku warunku, lecz ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego
w kontekście oświadczenia procesowego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania
z 4 marca 2024 roku, obligatoryjną konsekwencją czego był ustawowy obowiązek dokonania
czynności w postępowaniu o zamówienie zgodnie z wnioskami Odwołującego.
Izba uznała za zasadne stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym stwierdza
on pozorność działania Zamawiającego, a w konsekwencji możliwość powtarzalności
składania oświadczeń o uwzględnieniu odwołania, a następnie braku wykonania takiego
oświadczenia o uznaniu zarzutów odwołania. Taki stan rzeczy w ocenie Izby może
prowadzić do patologicznego stosowania przepisów obowiązującego prawa. Wymaga
podkreślenia, że regulacja art. 522 ust. 1 ustawy nie ma w ocenie Izby charakteru
reklamacyjnego polegającego na przyjęciu reklamacji, a następnie dopiero oceny
jej zasadności. Zamawiający uwzględniając zarzuty odwołania w całości – w postępowaniu
odwoławczym – obowiązany jest ustawowo do dokonania wynikających z tego czynności
określonych w żądaniach odwołania w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Skutek
oświadczenia Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym jednoznacznie ustawowo
przełożony zostaje na obowiązek Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego. Podkreślenia wymaga, że nikt nie zmusza Zamawiającego do podejmowania
takich działań polegających na uwzględnieniu zarzutów dowołania, niemniej podjęcie takich
działań i złożenie oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości rodzi skutki
jakich Zamawiający musi być świadomy, a polegających na ustawowym obowiązku
(Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynność w postępowaniu o zamówienie)
wykonania określonych czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia.
Izba podkreśla, że zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. A contrario, jeżeli nie wykonał
Zamawiający żądań zgodnie ze złożonym oświadczeniem i nie wykonał czynności zgodnie
z wnioskami/żądaniami odwołania przysługuje mu odwołanie. Też w przypadkach
wprowadzenia do postanowień dokumentacji zamówienia nowych treści, innych
iż wymienione w żądaniach odwołania, odwołanie nie będzie podlegało odrzuceniu.
W rozpoznawanym przypadku Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu, tym samym nie zostały wypełnione przesłanki do odrzucenia
odwołania, a to potwierdziło brak dokonania w postępowaniu o zamówienie publiczne
czynności, do których Zamawiający się zobowiązał składając w dniu 18 marca 2024 roku
oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania z dnia 4 marca 2024 roku.
W ramach rozpoznania tego zarzutu odwołania kwestia bardzo istotną jest to,
że regulacja z art. 522 ust. 1 ustawy in fine (zd. 2) stanowi w ocenie Izby, samodzielną
norm
ę materialnoprawną. Wynika to jednoznacznie z faktu, że ustawodawca nakłada
na Zamawiającego obowiązek wykonania określonych czynności zgodnie z żądaniami
odwołania, która to norma dotyczy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Czyli skutkiem oświadczenia Zamawiającego złożonego w postępowaniu odwoławczym jest
aktualizacja obowiązku dokonania czynności w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym
samym obowiązek nałożony na Zamawiające materializuje się w obrębie postępowania
o udzielnie
zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że charakter przepisu nie jest
determinowany jego umiejscowieniem w treści ustawy lecz jego znaczeniem faktycznym
i odniesieniem do elementów materialnoprawnych czynności w postępowaniu o zamówienie.
Nie jest to rozwiązanie nieznane prawodawstwu „zamówieniowemu”, bowiem przykładem
tożsamego rozwiązania obowiązującego na kanwie ustawy z 2004 roku było umiejscowienie
w przepisach procedury odwoławczej materialnoprawnej regulacji odnoszącej się
do zawieszenia biegu związania ofertą w przypadku wniesienia odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadny zarzut 1 odwołania i nakazała
Zamawiającemu:
wykreślenie z warunku pkt 7.2.2.1 SWZ (5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu) w punkcie 1 słów:
„kontrolerów opraw oświetleniowych”,
wykreślenie z warunku pkt 7.2.2.1 SWZ (5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu) słowa: „oraz”
i wykreślenie punktu 2 warunku w całości.
Izba nakazała tym samym wykonanie czynności uwzględniając treść wniosków odwołania
z dnia 4 marca 2024 roku.
Izba podkreśla, że w ramach rozpoznania odwołania związana
jest jedynie zarzutami odwołania, a nie wnioskami Odwołującego (art. 555 ustawy). W ocenie
Izby doszło również do naruszenia zasad postępowania o zamówienie publiczne, z uwagi
na brak realizacji przez Zamawiającego obowiązku ustawowego wynikającego z art. 522
ust. 1 zd. 2 w ramach tego postępowania o zamówienie.
Izba nie nakazała wprowadzenia do postanowienia z warunku pkt 7.2.2.1 SWZ (5.1.9
ogłoszenia o zamówieniu) w punkcie 1 słów „/aglomeracji”, bowiem ta treść nie była objęta
zakresem wniosków odwołania z dnia 4 marca 2024 roku. Zamawiający w wyniku
modyfikacji warunku w dniu 17 kwietnia 2024 roku wprowadził zmianę przez to,
że z brzmienia warunku udziału w postępowaniu wykreślił: „/aglomeracji”. Jest to nowa
czynność Zamawiającego, która zgodnie z obowiązującymi przepisami, w określonym
ustawowo terminie mogła być kwestionowana w ramach postepowania odwoławczego.
W zakresie zarzutu 2 i 3 odwołania Izba wskazuje, że zgodnie z treścią odwołania
zarzuty te zostały podniesione przez Odwołującego jako zarzuty ewentualne.
W
ramach odniesienia do zarzutów (zarzut 2 i 3) odwołania podniesionych przez
Odwołującego jako zarzutów ewentualnych Izba wyjaśnia, że w orzecznictwie Izby i również
sądów powszechnych i Sądu Najwyższego - uchwała Sądu Najwyższego z dnia
18 października 2013 r. III CZP 58/13 - utrwaliła się jednolita obecnie praktyka,
że w postępowaniu odwoławczym możliwe jest kształtowanie zarzutów ewentualnych.
Tym samym, zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października
2021 roku sygn. akt XXIII Zs 53/21 Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania
należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem
ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego
nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny
nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego.
Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne
jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie
KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego
w postępowaniach prowadzonych na podstawie Pzp.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że żądanie ewentualne zgłaszane jako
dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest
szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego
Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw
do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia
1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia
4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy
w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62
stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek
nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979
r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny
przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie -
mianowicie sąd orzeka o żądaniu
ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu.
Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu
głównego odwołania skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego,
a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych
dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem
orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego.
Mając na uwadze powyższe zarzut 2 i 3 odwołania nie podlegały rozpoznaniu przez
Izbę jako zarzuty ewentualne, podniesiony na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu
nr 1
odwołania.
Koszty:
Izba
uwzględniła odwołanie.
Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r.,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2
lit. b oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodnicząca: ……………………………………….