Sygn. akt: KIO 1506/24, KIO 1509/24, KIO 1534/24
WYROK
Warszawa, dnia 01 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak
Katarzyna Paprocka
Aleksandra Patyk
Protokolantka: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 22 maja i 24 czerwca 2024 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach, przy Placu Piastów 10 (44-101 Gliwice) i
Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach, przy ul.
Nad Bytomką 1 (44 -100 Gliwice) - sygn. akt: KIO 1506/24;
B.
w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie, przy ul. Hołubcowej 123 (02-854 Warszawa) - sygn. akt: KIO 1509/24;
C.
w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie, przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) - sygn. akt: KIO 1534/24;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice ul. Zwycięstwa 21 (44-
100 Gliwice),
przy udziale wykonawców:
− PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie – przystępującego po stronie
odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1506/24 i KIO 1534/24;
− Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie - przystępującego po stronie
odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1506/24 i przystępującego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1509/24;
− Mirbud spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach przy ul. Unii Europejskiej 19, (96-
100 Skierniewice)
przystępującego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt:
KIO 1506/24, KIO 1509/24 i KIO 1534/24;
orzeka:
KIO 1506/24
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka
akcyjna z siedzibą w Gliwicach i:
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w
Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą
w Gliwicach
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 716 zł 47 gr (słownie: siedemset szesnaście
złotych czterdzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem 1/3
części kosztów dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w
Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą
w Gliwicach
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka
akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka
akcyjna z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego kwotę 4 316 zł 47 gr
(słownie: cztery tysiące trzysta szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1/3 części kosztów dojazdu na
rozprawę.
KIO 1509/24
Uwzględnia odwołanie w części, tj. co do:
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw.
z art. 16 Pzp
(zarzut nr 3 w części co do pkt i) i iii)), zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1
Pzp (zarzut nr 4), zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp (zarzut nr 8 w
części co do pkt i)) i nakazuje zamawiającemu:
1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2 powtórzenie czynności badania i oceny ofert; w tym wezwanie wykonawcy Mirbud
spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224
ust. 1 Pzp dotyczących sposobu kalkulacji ceny w zakresie Opcji nr 1 poz. 25, w tym
złożenia dowodów oraz wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp dotyczących treści
złożonej oferty w zakresie wyceny Opcji od nr 2 do nr 8;
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie
w części 5/8 oraz zamawiającego Miasto Gliwice w części 3/8 i:
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 716 zł 47 gr
(słownie: siedemset szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) poniesioną
przez zamawiającego tytułem 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę;
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie
kwotę 4 803 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset trzy złote zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego będące różnicą
pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez
zamawiającego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego
wyniku.
KIO 1534/24
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 716 zł
gr (słownie: siedemset szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy)
poniesioną przez zamawiającego tytułem 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę;
zasądza od wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego kwotę 4 316 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące trzysta szesnaście
złotych czterdzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1506/24,
KIO 1509/24
KIO 1534/24
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miasto Gliwice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: ”Budowa szpitala miejskiego”, na
podstawie art. 3
ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), (
zwanej dalej: „Pzp” lub ustawą „Pzp”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 22 czerwca 2023 r. pod nr 2023/S 119-373683.
Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych
określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 1506/24
W dniu 29 kwietnia 2024 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka
akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej zwanych również: „odwołującym 1” lub „Mostostal”),
wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności podjętych przez
zamawiającego polegających na:
odrzuceniu oferty Odwołującego 1,
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Mirbud S.A. ul. Unii Europejskiej 19, 96-
100 Skierniewice (dalej: Wykonawca Mirbud),
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę Mirbud.
Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący 1 zarzucił naruszenie
następujących przepisów :
1. art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego i uznaniu,
że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, w sytuacji gdy cena oferty oraz wszystkie
składniki cenotwórcze zostały skalkulowane przy uwzględnieniu prawidłowej stawki
podatku VAT,
2. art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty; omyłka polegająca na przeniesieniu pozycji 27b
Formularza cenowego do poz. 25 Formularza cenowego,
3. art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez przekazanie odwołującemu wadliwej
informacji o odrzuceniu oferty odwołującego bez wskazania pełnego uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty odwołującego,
4. art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Mirbud, w sytuacji gdy oferta zawiera błędy w obliczenia ceny - Wykonawca Mirbud nie
określił ceny oraz składników cenotwórczych przy uwzględnieniu prawidłowej stawki
podatku VAT,
5. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Mirbud, w sytuacji gdy Wykonawca Mirbud nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do doświadczenia
w realizacji budowy obiektu szpitalnego,
6. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.b) w związku z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud, w sytuacji gdy z treści zobowiązania do
udostępnienia zasobów wynika, iż podmiot udostępniający zasoby zrealizuje
zamówienie w deklarowanym zakresie, pomimo braku doświadczenia podmiotu
udostępniającego co do realizacji budowy obiektu szpitalnego,
7. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud w sytuacji, gdy Wykonawca Mirbud
podlega wykluczeniu z postępowania bowiem w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia przez niego warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;
8. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud pomimo, iż istotne elementy części
składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ceny są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia, ewentualnie z ostrożności naruszenie (zarzut nr 9):
9. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Wykonawcy Mirbud do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny co do istotnych elementów części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę
ceny (zarzut ewentualny),
10. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Mirbud pomimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
11. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy oferta
Odwołującego spełnia wszystkie wymagania SWZ i jest ofertą najkorzystniejszą w
poszczególnych kryteriach oceny ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej przez
Wykonawcę Mirbud, w sytuacji gdy jego oferta podlega odrzuceniu;
12. art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców.
W związku z powyższym, odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy Mirbud, nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowną ocenę i badanie ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego 1.
Odwołujący 1 wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku
prawidłowego działania zamawiającego oferta odwołującego 1 mogłaby zostać uznana za
ofertę najkorzystniejszą, zaś oferta Wykonawcy Mirbud powinna podlegać odrzuceniu. W
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp odwołujący poniesie
szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a
tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji.
Odwołujący 1 dla uzasadnienie zarzuty nr 1 i 2 podkreślił, iż zamawiający, wskazał że
oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp,
ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny. Ustalenia poprzedzone zostały wezwaniem do
wyjaśnień oraz wyjaśnieniami złożonymi przez odwołującego co do przyjęcia w
wyszczególnionych pozycjach formularza ofertowego stawek podatku VAT w wysokości 8% i
23%. Pomimo złożenia obszernych wyjaśnień oraz dowodów stanowiących potwierdzenie
prawidłowego określenia stawek podatku VAT, zamawiający uznał, że błędy w obliczeniu ceny
zostały popełnione w związku z niewłaściwymi założeniami w następujących kwestiach:
1. uznania przez odwołującego, że w zakresie części podstawowej w ramach wstępnego
etapu realizacji instalacji gazów medycznych powstaje wyrób medyczny – dot.
Formularza cenowego lp. I poz. 1, 2 i 6 w części podstawowej;
2. uznania, że w zakresie prowadzącym do powstania instalacji gazów medycznych jako
wyrobu medycznego należy dokonać podziału świadczeń – dot. Formularza cenowego
lp. II poz. 20;
3. uznania, że w zakresie obejmującym wyposażenie niemedyczne i sprzęt niemedyczny
należy dokonać podziału świadczeń – dot. Formularza cenowego lp. II poz. 27;
4. nieuzasadnionego wyodrębnienia usług związanych z zagospodarowaniem terenów
zieleni i zastosowania do nich 8% stawki podatku VAT – dot. Formularza cenowego lp.
I poz. 5 w części podstawowej, lp. VI poz. 2 w opcji nr 5, lp. VII poz. 2 w opcji nr 6, lp.
IX poz. 1, 2 i 3 w opcji nr 8.
W ocenie zamawiającego założenia te nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentach
zamówienia.
W odniesieniu do instalacji gazów medycznych, zdaniem odwołującego stanowisko
zamawiającego jest błędne. Odwołujący prawidłowo zidentyfikował świadczenia, dla których
w sposób uprawniony przyjął właściwe stawki podatku VAT. Wykonanie czynności związanych
z instalacją gazów medycznych dotyczy przede wszystkim części podstawowej zamówienia.
Bez względu na to, czy docelowa instalacja (w całości lub części) będzie zrealizowana z
zakresie Opcji nr 1 zamówienia, to świadczenia w części podstawowej uprawniają
odwołującego do zakwalifikowania instalacji jako wyrób medyczny, a w związku z tym
zaoferowanie 8% stawki podatku VAT.
Odwołujący przywołał, iż jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego
„cała instalacja ma zostać zrealizowana w kilku etapach – początkowo w części podstawowej
w zakresie pozycji „Budynek szpitala”, „Budynek techniczny nr 1” oraz „Zagospodarowanie
terenu” oraz finalnie – jako certyfikowany wyrób medyczny – w zakresie opcji nr 1 w pozycji
„Instalacja gazów medycznych”. Kompletna, w pełni funkcjonująca, certyfikowana instalacja
gazów medycznych powstanie dopiero w wyniku realizacji przez Wykonawcę zakresu ujętego
w opcji nr 1
”. Zdaniem odwołującego zamawiający przyznał zatem, iż instalacja będzie
realizowana w etapach tj. w części zamówienia podstawowego, jak również może, ale nie
musi, w części Opcji nr 1. Decyzja o realizacji zamówienia opcjonalnego nie ma znaczenie dla
realizacji zamówienia podstawowego. Wykonawca zobowiązany był do wyceny prawa opcji,
ale to nie oznacza, iż będzie ją realizował. Pewna za to jest realizacja w zakresie części
podstawowej. Wymagania określone w części podstawowej dla wykonania instalacji w
budynku szpitala, budynku technicznym nie pozbawia zakresu tej instalacji przymiotu wyrobu
medycznego. Przede wszystkim wymagana jest realizacja w tej części zamówienia w oparciu
o normy i dokumenty właściwe dla wyrobów medycznych. Z wymagań normy ISO 7396-1 w
zakresie rozszerzania instalacji gazów medycznych wynika, że odrębnym wyrobem
medycznym, może być zarówno źródło gazów medycznych np. źródło próżni, jak i system
rozprowadzający gazów medycznych zakończony zaworem - jeśli przeznaczony jest do
późniejszego rozszerzenia tej instalacji i podłączania punktów poboru gazów medycznych. W
kontekście wymagań przywołanych w normie ISO 7396-1 oraz w kontekście wydawanych
deklaracji zgodności, standardem jest dokonywanie indywidualnej oceny zgodności
półproduktów i komponentów specjalnie produkowanych dla instalacji gazów medycznych np.
źródeł zasilania, systemów alarmowych czy systemów rozprowadzających, co wiąże się z
przeprowadzeniem badań, oceną zgodności oraz wydaniem deklaracji zgodności i
oznakowaniem wyrobu znakiem CE.
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z definicją stosowaną w normie system
rurociągowy do gazów medycznych składa się z czterech niezależnych komponentów.
Norma dopuszcza możliwość zbadania każdego z nich osobno. Badania przywołane w
normie takie jak D2, D3,
D4.1., D4.2, D5.1, D5.2, D5.3, D6.1, D6.2, D7, D8, D15, D20 mogą
zostać wykonane bez punktów poboru oraz źródeł, natomiast punkty poboru i źródła
dostarczane mogą być w formie gotowych wyrobów medycznych. Norma przewiduje
przypadek budowy, rozszerzania, mo
dyfikacji już istniejących instalacji bez dostawy
punktów poboru i źródeł. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom zamawiającego, wykonanie
czynności dotyczących instalacji gazów medycznych w części podstawowej zamówienia,
należy kwalifikować jako wyrób medyczny i na tej podstawie możliwe, a nawet konieczne
było określenie stawki podatku VAT na poziomie 8%.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, iż w dokumentacji postępowania tj. Tom I
– Specyfikacje Techniczne Wykonanie i Odbioru Robót, pkt 2 Wymagania dotyczące
właściwości wyrobów budowlanych oraz niezbędne wymagania związane z ich
przechowywaniem, transportem, warunkiem dostawy, składowaniem i kontrolą jakości, pkt
2.1 Wymagania
dotycząc materiałów wskazano, iż wymienione materiały i urządzenia
muszą posiadać aprobatę CE dla wyrobu medycznego odpowiedniej klasy, deklarację
zgodności wytwórcy oraz potwierdzenie złożenia wniosku zgłoszenia wyrobu do Urzędu
Rejestracji Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych m. in.:
• rury i kształtki do gazów medycznych i próżni;
• kompletny system rurociągowy do gazów medycznych i próżni,
• zawory do gazów medycznych i próżni.
Wymienione elementy są ujęte w części podstawowej zamówienia. Jako, że sam
zamawiający w dokumentacji przesądza, że stanowią one wyrób medyczny (poprzez
wymienione powyżej wymagania) jedyną możliwą do zastosowania stawką podatku VAT
jest stawka podatku VAT właściwa dla wyrobu medycznego – czyli 8%. Odwołujący
wskazywał, iż potwierdzeniem tego, że zamawiający wymaga wykonania wyrobu
medycznego znajduje się również w dokumentacji: Tom I – Specyfikacje Techniczne
Wykonanie i Odbioru Robót, pkt 6.1. Badania i pomiary, gdzie zamieszczono następujące
wymaganie „należy wykonać wszystkie badania zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO
7396-1:2010 na formularzach określonych przez normę. Wymaga się atestowanych
urządzeń pomiarowych, których atesty zostaną przedłożone Inwestorowi przed
przystąpieniem do badań. Należy zwrócić uwagę, że niektóre z badań muszą zostać
wykonane w trakcie robót zanikających”.
Bez wątpienia według odwołującego, wykonanie instalacji gazów medycznych związane jest
także z wykonaniem robót zanikających, dla których należy przeprowadzić proces certyfikacji
właściwy dla wyrobów medycznych.
Zdaniem odwołującego, zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT potwierdza
przedłożona wraz z wyjaśnieniami (z 19 marca 2024 r.) Interpretacja Indywidualna Dyrektora
Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. Zamawiający jednak nie odniósł się do
przedłożonej przez odwołującego Interpretacji Indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji
Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. Nie zakwestionował tej interpretacji ani też nie uznał, iż nie
jest ona przydatna do oceny prawidłowości przyjętej przez odwołującego stawki podatku VAT.
Zastosowanie się przez odwołującego do interpretacji indywidualnej nie może działać
przeciwko niemu i nie można z tego tytułu wyciągać negatywnych dla odwołującego
konsekwencji, nawet w sytuacji, gdy zamawiający nie jest związany interpretacją indywidualną.
Na poparcie swojej argumentacji odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 20 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 1/23).
Reasumując, odwołujący podkreśli iż według niego był uprawniany do zastosowania
stawki podatku VAT w wysokości 8% zarówno w części podstawowej, jak i w zakresie Opcji nr
1 zamówienia. Odwołujący dokonał prawidłowej kwalifikacji wyrobu jako kwalifikującego do
zastosowania tej stawki, a kwalifikacja ta opiera się przede wszystkim na dokumentacji
postępowania, prawidłowej analizie przepisów podatkowych, oraz znajduje oparcie w
interpretacji Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. Prawidłowość
stanowiska odwołującego potwierdza opinia doradców podatkowych, która stanowi załącznik
do odwołania.
W odniesieniu do wyposażenia niemedycznego i sprzętu niemedycznego odwołujący
podkreślił, iż stanowisko zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał,
iż w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego z dnia 19 marca 2024 r., przekazał
Tabelę nr 1, w której określił dla wymaganych pozycji z formularza cenowego podstawę
prawną przyjętej przez Wykonawcę stawki podatku od towaru i usług oraz Tabelę nr 2 –
zawierającą wskazanie zakresu rzeczowego, dla którego przyjęto stawkę VAT w wysokości
8% i w wysokości 23 %. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, tak jak w przypadku
podatkowej interpelacji indywidualnej, nie tylko nie odniósł się do wyjaśnień wynikających z
Tabeli nr 1 i Tabeli nr 2, ale wręcz ją pominął. Zamawiający całkowicie zignorował, iż w poz.
nr 27 „wyposażenie niemedyczne i sprzęt niemedyczny”, odwołujący zidentyfikował wyroby
medyczne, które upoważniały go do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT w
wysokości 8 %. Z Tabeli nr 2 wprost wynika, iż odwołujący złożył ofertę na wyroby medyczne,
które ujął w pozycji 27 Formularza Cenowego: taborety obrotowe pneumatyczne (z oparciem
i bez oparcia), stanowiska do pielęgnacji noworodków przewijakiem i umywalką, stoliki do
pielęgnacji niemowląt typu „U” z wagą i szufladami, szafki przyłóżkowe (z podnoszonym
blatem i bez blatu), parawany sufitowe, osprzęt sanitarny dla niepełnosprawnych.
Odwołujący wskazał, iż wydzielenie nastąpiło w oparciu o wyszczególnione w
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych STWiORB-plik”280-IP-
00_XX-SP-A-00013-Wyposażenie niemedyczne.pdf”, zamieszczone w „dokumentacji
projektowej po modyfikacji (8.12.2023)”, udostępnionej przez zamawiającego w dniu 11
grudnia 2023 r.
Informacje o zakresie wyposażenia objętego przedmiotem zamówienia zostały zawarte
w wielu dokumentach składających się na opis przedmiotu zamówienia i pozostałe dokumenty
zamówienia. Wbrew jednak stanowisku zamawiającego – o ile jasne jest, że wyposażenie
takie należało wycenić a następnie dostarczyć, to nie było nigdzie przesądzone, w której
pozycji Formularza cenowego należy każdy z elementów ująć. Zamawiający opublikował m.in.:
1. TER (Tabela Elementów Rozliczeniowych);
2. Zestawienia wyposażenia;
3. Specyfikacje techniczne STWiOR (odrębne dla różnych zakresów przedmiotu
zamówienia), w tym w szczególności: „280-IP-00-XX-SP-A-00013 - Wyposażenie
niemedyczne”.
Odwołujący wskazuje, iż w żadnym z powyższych dokumentów, podział wyposażenia
objętego przedmiotem zamówienia nie został określony w sposób tożsamy z podziałem
zgodnym ze wzorem Formularza cenowego. Formularz cenowy przewidywał trzy pozycje:
poz. 25 wyroby medyczne wg wskazań Ustawy o wyrobach medycznych,
poz. 26 pozostałe wyposażenie medyczne i sprzęt medyczny,
poz. 27 wyposażenie niemedyczne i sprzęt niemedyczny.
Odwołujący zatem zastosował się do zaleceń zamawiającego wynikających wprost z
dokumentacji przetargowej – po pierwsze w zakresie wyodrębnienia elementów wyposażania
niemedycznego i sprzętu niemedycznego, które faktycznie należy zakwalifikować jako sprzęt
medyczny, po drugie – możliwości podziału poszczególnych pozycji Formularza cenowego, w
przypadku stwierdzenia, że w obrębie danej pozycji mieszczą się elementy, dla których można
zastosować odrębne stawki podatku VAT. Możliwość taką, zdaniem odwołującego,
zagwarantował zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 2840-2841.
W związku z powyższym wydzielenie w Formularzu cenowym odnoszącym się do
wyposażenia niemedycznego i sprzętu niemedycznego, elementów wyposażenia, dla których
można zastosować preferencyjna stawkę podatku VAT, w sytuacji gdy wydzielenie takie
wynika wprost z dokumentacji przetargowej, nie może być traktowane na niekorzyść
odwołującego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się na obowiązek
interpretowania wszelkich nieścisłości dokumentacji postępowania na korzyść wykonawców,
bowiem to z
amawiający, jako gospodarz postępowania, zobowiązany jest do należytego
opracowania dokumentacji przetargowej, której brzmienie powinno być jasne.
W dokumentacji postępowania, w szczególności w części SWZ dotyczącej sposobu
obliczenia ceny oferty zamawiający nie przesądził, jak należy podzielić całość wyposażenia
pomiędzy odpowiednie pozycje Formularza cenowego. Decyzja więc o tym, do której z pozycji
przypisać poszczególne wyroby, należała do wykonawców. Odwołujący dokonał
następującego podziału:
1. w poz. 25 ujęto elementy wyposażenia posiadające status wyrobu medycznego,
upoważnione do preferencyjnej stawki VAT, z wyłączeniem tych elementów, które
zostały wymienione w Specyfikacji technicznej „280-IP-00-XX-SP-A-00013-
Wyposażenie niemedyczne”,
2. w poz. 26 ujęto pozostałe wyposażenie medyczne i sprzęt medyczny, tzn. takie które
nie posiadają statusu wyrobu medycznego w świetle ustawy o wyrobach medycznych,
3. w poz. 27 ujęto wyposażenie wyszczególnione w Specyfikacji technicznej „280-IP-00-
XX-SP-A-00013- Wyposażenie niemedyczne”
W poz. 27 obok wyposażenia niemedycznego znalazły się elementy, które są wyrobami
medycznymi, ale zostały wyszczególnione w Specyfikacji technicznej „280-IP-00-XX-SP-A-
00013- Wyposażenie niemedyczne”. Odwołujący w załączeniu do odwołania przedłożył
dokument
tj.
Specyfikację
techniczną
„280-IP-00-XX-SP-A-00013-Wyposażenie
niemedyczne” z zaznaczonymi kolorem zielonym elementami wyposażenia, które stanowią
wyroby medyczne. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż zaznaczone wyroby medyczne
znajdowały się również w Dziale 2.13 pierwotnego (zastąpionego) TER-u „Wyposażenie
niemedyczne”, ale ze wskazaniem, że są to wyroby medyczne. Natomiast w Zbiorczych
zestawieniach wyposażenia, z kolei elementy te znalazły się pośród wyposażenia
medycznego. Są to: taborety obrotowe pneumatyczne (z oparciem i bez oparcia), stanowiska
do pielęgnacji noworodków z przewijakiem i umywalką, stoliki do pielęgnacji niemowląt typ „U”
z wagą i szufladami, szafki przyłóżkowe (z podnoszonym blatem i bez blatu), parawany
sufitowe, osprzęt sanitarny dla niepełnosprawnych. Składając ofertę, wycenę powyższych
elementów Odwołujący ujął w poz. 27b Formularza cenowego przyporządkowując stawkę
preferencyjną VAT – 8%.
Zamawiający w odpowiedzi na pytania nr 2840-2841 wskazał: „Zamawiający informuje,
że dokona modyfikacji formularza cenowego (załącznik nr 6 do SWZ) oraz harmonogramu
terminowo-rzeczowo-finansowego (załącznik nr 2 do wzoru umowy, który stanowi załącznik nr
7 do SWZ). W obu dokumentach, w opcji nr 1 wydzielono odrębną pozycję o nazwie: "Wyroby
medyczne wg wskazań Ustawy o wyrobach medycznych". Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia,
że w przypadku chęci zastosowania przez Wykonawcę dwóch różnych stawek podatku VAT
dla jednej z pozycji wskazanej we wzorze formularza cenowego należy w formularzu tym
wydzielić dwie pozycje dla wiersza wskazanego we wzorze dokumentu tj. jeśli np. dla pozycji
„Opcja nr 1 poz. 27” Wykonawca chce zastosować dwie stawki VAT to należy wydzielić
podpozycje: 27a i 27b i w obu podpozycjach wskazać stosowną stawkę VAT oraz kwoty netto,
których dana stawka dotyczy. Dodatkowo w takim przypadku należy wydzielić analogiczne
podpozycje w harmonogramie terminowo-rzeczowo-finansowym i każdą z tych wydzielonych
podpozycji stosownie uwzględnić w szczegółowym kosztorysie ofertowym. Informacja ta
została zamieszczona także w Formularzu cenowym.
Odwołujący w pozycjach 25-27 Formularza cenowego wycenił komplet wyposażenia
objętego przedmiotem zamówienia oraz podzielił wyposażenie pomiędzy pozycje 25, 26, 27,
zgodnie z wymaganiami zamawiającego, przyporządkowując właściwą stawkę podatku VAT:
•
• 8% dla pozycji 25,
•
23% dla pozycji 26,
•
8% dla pozycji 27b Formularza cenowego.
Odwołujący nie przeniósł elementów wyposażenia medycznego (wyrobów medycznych),
zidentyfikowanych w poz. nr 27b do poz. nr 25 Formularza cenowego, przyjmując, że
odpowiedź udzielona przez zamawiającego na pytania nr 2840-2841, dopuszcza takie
rozwiązanie. Co więcej takie wydzielenie pozycji nr 27a i 27b Formularza cenowego przez
odwołującego jest irrelewantne z punktu widzenia rozliczenia umowy. Bez względu na
zakwalifikowanie wskazanych elementów wyposażenia do konkretnej pozycji Formularza
cenowego, obowiązująca stawka podatku VAT wynosi 8 %. Wydzielenie z pozycji nr 27 poz.
27a i 27b Formularza cenowego umożliwia ocenę oferty oraz ustalenie jej poprawności w
zastosowaniu stawki VAT. Zamawiający posiada pełną informację o tym, co jest treścią oferty
i w jaki sposób zastosowano stawki podatku VAT. Tym samym ujęcie części wyrobów w
pozycji 27 lub 25 pozostaje bez żadnego wpływu na treść oferty i możliwość jej oceny.
Zamawiający zatem po zapoznaniu się z wyjaśnieniami odwołującego co do
zastosowanej stawki podatku VAT był uprawniony do uznania, iż działanie odwołującego było
prawidłowe. Ewentualnie przyjmując, że zamawiający chciał wszystkie wyroby medyczne ująć
w pozycji 25 (co jednak nie wynika wprost z treści dokumentów zamówienia), mógł poprawić
Formularz cenowy, kwalifikując wydzielenie wyrobów medycznych w poz. 27b jako omyłkę
polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Brak podjęcia czynności przez zamawiającego w powyższym zakresie
stanowi naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
W odniesieniu do kwestii związanej z zagospodarowaniem terenów zielonych
odwołujący nie zgadza się z zamawiającym, iż czynności związane z zielenią są czynnościami
o charakterze świadczeń pomocniczych dla zadania głównego jakim jest budowa szpitala. To
czynności nierozerwalnie ze sobą powiązane, zmierzające do kompleksowej realizacji całego
zadania i nadania terenowi objętemu inwestycją wartości użytkowych. Powyższe w sposób
jednoznaczny wynika z opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący kwestionuje stanowisko zamawiającego i w całości podtrzymuje wyjaśnienia
z dnia 19 marca 2024 r. dotyczące świadczenia usług związanych z zagospodarowaniem
terenów zieleni i zastosowania dla tego typu usług 8% stawki podatku VAT. Odwołujący
zastosował obniżoną stawkę podatku VAT dla świadczonych usług związanych z
zagospodarowaniem terenów zieleni do nasadzenia drzew i krzewów wraz z pielęgnacją oraz
do wykonania trawników wraz z pielęgnacją. Działanie to jest zgodne z klasyfikacją PKWiU
Odwołujący dalej kwestionuje twierdzenie zamawiającego, iż usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zieleni są usługami pomocniczymi dla budowy szpitala, a w
związku z tym należało zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. W
postępowaniu usługa związana z zagospodarowaniem zieleni nie jest usługą pomocniczą
względem budowy szpitala. Usługa ta w żaden sposób nie determinuje możliwości
skorzystania z rezultatu robót budowy szpitala, ani też nie jest niezbędna dla możliwości
skorzystania ze świadczenia podstawowego. Usługę zagospodarowania zieleni można
oddzielić od budowy szpitala i z tego względu może być traktowana jako odrębne świadczenie.
Niezmiernie łatwo jest wyobrazić sobie, że zlecenie zagospodarowania zieleni jest osobnym
zamówieniem od budowy budynku szpitala. Nie istnieje bowiem powiązanie techniczne lub
technologiczne a wykonawca nie musi posiadać tych samych umiejętności, zasobów w postaci
maszyn lub urządzeń oraz personelu. Zagospodarowanie zieleni może, ale nie musi być objęte
postępowaniem na wykonanie robót budowlanych.
Co istotne, zamawiający w Formularzu cenowym wyodrębnił zakres zagospodarowania
zieleni od m. in. budynku szpitala, zagospodarowania terenu i budowy ulic: Kujawska,
Pocztowa, Ceglarska. Odwołujący dla zakresu rzeczowego obejmującego zieleń w zakresie,
o którym mowa w Formularzu cenowym tj. część podstawowa poz. 5b zieleń, część
podstawowa poz. 6b zagospodarowanie terenu, opcja nr 5 poz. 2b zagospodarowanie terenu,
opcja 6 poz. 2 zieleń, opcja 8 poz.1b działka 224 obr. Ligota Zabrska; opcja 8 poz. 2b działka
226 obr. Ligota Zabrska; opcja 8 poz. 3b działka 658/2 obr. Ligota Zabrska - przyjęto stawkę
VAT w wysokości 8%. Ponadto Odwołujący dokonał rozróżnienia na zabezpieczenie drzew w
związku z budową, do czego zastosował stawkę podstawową (23% VAT) oraz czynności
nasadzeń i pielęgnacji drzew i krzewów oraz wykonania trawników i ich pielęgnacji, które nie
są związane z wykonywaniem usług budowlanych zostały objęte stawką obniżoną. Z tego
względu do usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni sklasyfikowanych pod
symbolem PKWiU 81.30.10.0 zastosowanie znajdzie stawka podatku VAT w wysokości 8%, a
działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu m. in.
zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8 % dla usług związanych z
zagospodarowaniem terenów zieleni, jak również z polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty Mirbud z powodu zastosowania dla tych usług stawki podatku VAT w wysokości 23 %
jest nieprawidłowa.
Odwołujący dla uzasadnienia zarzutu 3 wskazał, że zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty odwołującego wskazał, iż „błędy w obliczaniu ceny zostały popełnione w
związku z niewłaściwymi założeniami w następujących kwestiach:
1) uznania, że w zakresie części podstawowej w ramach wstępnego etapu realizacji instalacji
gazów medycznych powstaje wyrób medyczny – dot. lp. I poz. 1, 2 i 6 w części podstawowej;
2) uznania, że w zakresie prowadzącym do powstania instalacji gazów medycznych jako
wyrobu medycznego należy dokonać podziału świadczeń – dot. lp. II poz. 20 (..). Ad 1 i 2)
przedstawiona przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach argumentacja ni zasługuje na
uznanie (….). Zamawiający z niżej opisanych powodów nie podziela stanowiska wykonawcy,
że dla pozycji (…) b) lp. II 20 „Instalacja gazów medycznych” w zakresie opcji nr 1, w której
powstaje wyrób medyczny, należało w części zastosować stawkę 23 %”.
Zamawiający w dalszej części uzasadnienia odrzucenia na stronie 6 i 7, w ogólne nie
odnosi się i nie uzasadnia, z jakich względów „nie podziela stanowiska wykonawcy, że dla
pozycji (…) b) lp. II 20 „Instalacja gazów medycznych” w zakresie opcji nr 1, w której powstaje
wyrób medyczny, należało w części zastosować stawkę 23 %”. Mając na uwadze, że
zamawiający nie wskazał, z jakich względów uznał, że nie podziela stanowiska wykonawcy,
że dla pozycji (…) b) lp. II 20 „Instalacja gazów medycznych” w zakresie Opcji nr 1, w której
powstaje wyrób medyczny, należało w części zastosować stawkę 23 %”. Odwołujący tym
samym nie jest w stanie szczegółowo odnieść się do ogólnej i niejasnej podstawy odrzucenia
oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, iż takie działanie zamawiającego narusza art. 253
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, który nakazuje podanie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty.
Odwołujący w odniesieniu zarzutu 4 dotyczącego zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Mirbud ze względu na błąd w obliczeniu ceny wskazywał, iż w ofercie Wykonawcy
Mirbud wystąpiły błędy w obliczaniu ceny polegające na zastosowaniu stawki podatku VAT w
wysokości 23 %, zamiast 8 %, bowiem Wykonawca Mirbud uznał, że:
1. w zakresie części podstawowej w ramach wstępnego etapu realizacji instalacji
gazów medycznych nie powstaje wyrób medyczny – dot. Formularza cenowego
lp. I poz. 1, 2 i 6 w części podstawowej i w związku z tym nie wydzielił z
powyższych pozycji elementów, dla których właściwa jest stawka podatku VAT
w wysokości 8%,
2. zakresie prowadzącym do powstania instalacji gazów medycznych jako wyrobu
medycznego nie należy dokonać podziału świadczeń – dot. Formularza
cenowego lp. II poz. 20 i w związku z tym nie wydzielił z poz. 20 elementów
dotyczących instalacji gazów pozamedycznych;
3. nie zachodzi potrzeba wyodrębnienia usług związanych z zagospodarowaniem
terenów zieleni i zastosowania do nich 8% stawki podatku VAT – dot.
Formularza cenowego lp. I poz. 5 w części podstawowej, lp. VI poz. 2 w opcji
nr 5, lp. VII poz. 2 w opcji nr 6, lp. IX poz. 1, 2 i 3 w opcji nr 8.
Odwołujący podkreślił, iż wykonawca Mirbud dla usług związanych z instalacją gazów
medycznych zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy powinien
zastosować stawkę preferencyjną w wysokości 8%. Zamawiający przedstawił swoją
argumentację w tym zakresie powyżej. Odwołujący w zakresie kwestii związanej z
zagospodarowaniem terenów zielonych podkreślił, iż wykonawca Mirbud dla usług związanych
z zagospodarowaniem terenów zieleni zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Jak
wynika z uzasadnienia zarzutu nr 1 dotyczącego usług zieleni, właściwa w tym zakresie jest
stawka podatku VAT w wysokości 8%. Mirbud zaniechał określenia prawidłowej stawki
podatku VAT co oznacza, iż jego oferta podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca błędy w
obliczeniu ceny.
Jak twierdzi odwołujący, wbrew twierdzeniom Wykonawcy Mirbud usługi
zagospodarowania zieleni nie stanowią kompleksowej usługi budowlanej w związku z
wykonywaniem „świadczenia budowalnego”. Usługi zagospodarowania zieleni nie są
czynnościami uzupełniającymi w stosunku do robót budowlanych, jak również ich charakter i
efekt końcowy nie decyduje o tym, że wpisują się one w usługi budowlane. Nie przyczynią się
też w żaden sposób do wykonania świadczenia głównego.
W dalszej części odwołujący argumentował, iż przepisy ustawy o podatku od towarów
i usług oraz regulacje Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie
wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 s. 1 z późn. zm.), nie
regulują kwestii czynności złożonych, stąd zastosowanie koncepcji opodatkowania świadczeń
kompleksowych wypracowane przez m.in. Trybunał Sprawiedliwości UE, w wydanych
orzeczeniach na podstawie pierwotnie obowiązującej Szóstej Dyrektywy Rady (77/388/EWG)
oraz obecnie obowiązującej Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r., w
sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L nr 347. str. 1, z późn.
zm.). W szczególności w wyroku w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd., Trybunał
uznał, że każde świadczenie usług powinno być co do zasady, traktowane jako świadczenie
odrębne i niezależne. Jeżeli jednak dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane
przez podatnika są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym
jedną całość, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla
celów podatku od wartości dodanej.
Bez wątpienia w przypadku wykonania robót w zakresie „zieleni”, zdaniem
odwołującego nie można mówić o świadczeniu kompleksowym. Świadczenia polegające na
wykonaniu trawnika i nasadzeń drzew, krzewów wraz z ich pielęgnacją przy budowie ulic
Kujawskiej, Pocztowej i Ceglarskiej nie są świadczeniem kompleksowym, bądź czynnością
pomocniczą względem budowy szpitala. Twierdzenia Mirbud dotyczące świadczenia
kompleksowego zostały oparte na podatkowych interpretacjach indywidualnych wydanych dla
podmiotów, których w żaden sposób nie można zidentyfikować, jak również w sprawach, które
nie mają zastosowania do przedmiotowego zamówienia. Cytowane interpretacje
przywoływane są jedynie w zakresie mającym potwierdzać błędne założenie Mirbud, że
stawką podatku VAT w wysokości 23% jest prawidłowa w przypadku przedmiotowego
postępowania. Wykonawca Mirbud wskazał, iż obowiązek prawidłowego zakwalifikowania
świadczenia dotyczącego zieleni realizowanego wraz z robotami spoczywa na wykonawcy i w
związku z tym, jak również wobec braku interpretacji indywidualnej zezwalającej na
zastosowanie preferencyjnej stawki podatku, przyjął, iż właściwa jest stawka podatku VAT
23%. Podobnie błędne jest założenie co do części podstawowej w ramach wstępnego etapu
realizacji instalacji gazów medycznych, iż nie powstaje wyrób medyczny, a tym samym nie ma
potrzeby zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%, jak również nie wydzielenie z
poz. 20 Formularza cenowego dla Opcji nr 1 elementów dotyczących instalacji gazów
pozamedycznych. Odwołujący podkreślił, iż założenia te są błędne i powinny skutkować
odrzuceniem oferty.
Odwołujący dla argumentacji na poparcie zarzutu zarzut nr 5 i 6 tj. zaniechania
odrzucenia przez zamawiającego oferty Wykonawcy Mirbud ze względu na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu wskazał, iż zgodnie z postanowieniami Rozdziału 9 ust. 4
pkt 1 SWZ: „o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie
ostatnich 10 lata przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonaniu należycie co najmniej dwie umowy, w tym:
- przedmiotem co najmniej jednej z umów była budowa obiektu szpitalnego o kubaturze min.
50.000 m³
- przedmiotem co najmniej jednej z umów była budowa obiektu ogólnodostępnego o wartości
co najmniej 70.000.000, 00 zł brutto, obejmująca co najmniej branże: konstrukcyjną,
elektryczną, telekomunikacyjną i sanitarną”.
Wykonawca Mirbud na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia w zakresie realizacji budowy obiektu szpitalnego o kubaturze min.
50.000 m³, powołał się na doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby – spółkę Wodpol
Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu. Spółka Wodpol złożyła zobowiązanie do udostępnienia
zasobów oraz referencje potwierdzające należyte wykonanie inwestycji pn.: „Budowa Nowego
Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem
terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu”. Z treści referencji wynika, iż prace zrealizowane
były w terminie od 12 grudnia 2018 r. do 30 stycznia 2020 r. Zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty zweryfikował doświadczenie osób dedykowanych do realizacji
zamówienia oraz doświadczenie Wykonawcy Mirbud co do realizacji Budowy hotelu pn.
Double Tree by Hilton Warsaw Conference Center and SPA w Warszawie, kierując do
zamawiających pytania, czy i w jakim zakresie osoby czy też Wykonawca Mirbud, zrealizował
umowy, na które powołuje się w wykazach w celu potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający zaniechał takiego działania w odniesieniu do doświadczenia
spółki Wodpol w zakresie budowy szpitala w Żywcu. Odwołujący podkreślił, iż z informacji
powszechnie dostępnych wynika, że spółka Wodpol nie zrealizowała w całości budowy
Szpitala w Żywcu.
Zamawiający postawił dwa wymagania co do doświadczenia podmiotu, który w
przyszłości ma realizować umowę: pierwsze w zakresie specjalistycznym dot. budowy obiektu
szpitala
określonej kubaturze, drugie zaś o charakterze bardziej ogólnym potwierdzające
umiejętność prowadzenia inwestycji kubaturowej o określonej wartości. Wykonawca Mirbud
nie posiada własnego doświadczenia specjalistycznego, stąd zapewne podparcie się
referencjami podmiotu udostępniającego zasoby. Problem jednakże polega na tym, ze również
ten podmiot nie posiada wymaganego doświadczenia. Jego doświadczenie to wykonanie prac
polegających na dokończeniu budowy budynku szpitalnego, który projektował i wykonał w
największym zakresie inny podmiot. Doświadczenie oznacza nabycie pewnych praktycznych
umiejętności, wyuczonych, ale i ugruntowanych w ramach praktycznej działalności.
Zamawiający wymagał doświadczenia w budowie szpitala - nie dopuszczał doświadczenia
polegającego na wykonaniu części prac. Byłoby to zresztą niecelowe – skoro podmiotem
doświadczonym jest podmiot, który wykonał budowę szpitala, to nie jest takim podmiotem ten,
który odpowiadał za wykonanie jedynie części prac związanych z taką budową. Gdyby
Zamawiający dopuszczał możliwość wykonania części prac, to dałby temu wyraz z swz, np.
określając jakie prace powinny wchodzić w zakres.
Spółka Wodpol nie posiada więc wymaganego doświadczenia, co za tym idzie w
sposób oczywisty nie ma zasobów, które mogłaby udostępnić w zakresie doświadczenia
polegającego na budowie szpitala o wymaganej kubaturze. Wykonawca Mirbud złożył wraz z
oferta zobowiązanie spółki Wodpol, w którym wskazuje ona zakres prac, które wykona: roboty
ogólnobudowlane, roboty wykończeniowe i instalacyjne. Zakres robót wskazanych w
zobowiązaniu wskazuje, iż nie są to roboty obejmujące pełną budowę szpitala. Nawet więc
gdyby kontrfaktycznie przyjąć, że spółka Wodpol posiada wymagane doświadczenie w
budowie szpitala, to nie zobowiązała się do przekazania zasobów niezbędnych do wykonania
tej budowy. Zakres udostępnienia jest enigmatyczny – powołano roboty ogólnobudowlane, co
jest pojęciem niedoprecyzowanym, roboty wykończeniowe oraz instalacyjne. Nie wiadomo
jednak, jaka jest skala prac zleconych do wykonania, na ile są to prace związane z specyfiką
wykonywania szpitala (którego budynek wchodzi w całości w zakres zamówienia), w jaki
sposób zasoby Wodpol zostaną wykorzystane przy wykonaniu prac specjalistycznych.
Zobowiązanie ma charakter ogólny, a przez to również niepozwalający na ocenę, na ile zasoby
faktycznie wymagane będą zaangażowane w realizację tak trudnego i specjalistycznego
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez
wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru
udostępnienia wymaganych zasobów. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu
trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w
wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W przeciwnym razie
powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego miałoby jedynie „papierkowy” charakter, tj.
służyłoby tylko formalnemu wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, bez
faktycznego zaangażowania udostępnionego potencjału na etapie realizacji zamówienia. W
opisywanym przypadku po pierwsze podmiot udostępniający nie posiada wymaganego
doświadczenia, po drugie zakres udostępnienia posiadanego doświadczenia jest określony
ogólnie, co wskazuje na jego pozorność. Odwołujący reasumując wskazał:
• Spółka Wodpol nie posiada doświadczenia w pełnej budowie szpitala w Żywcu, a
zatem nie jest spełniony warunek udziału w postępowaniu,
• Spółka Wodpol nie może skutecznie udostępnić swoich zasobów, a następnie nie
może realizować zamówienia w zakresie szerszym niż wynika to z jej doświadczenia i
zobowiązania do udostępnienia zasobów,
• nawet gdyby kontrfaktycznie przyjąć, że Wodpol posiada wymagane doświadczenie,
to przedstawione zobowiązanie do udostępnienia zasobów w żaden sposób nie
potwierdza, ze spółka ta będzie wykonywała prace niezbędne do wykonaniu budynku
szpitala (zgodnie z warunkiem).
Zasoby posiadane przez Spółkę Wodpol, zdaniem odwołującego, są zatem
niewystarczające do realizacji umowy, stąd też zachodzi konieczność odrzucenia oferty z
uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ewentualne wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie jest niedopuszczalne bowiem materializują
się przesłanki związane z koniecznością wykluczenia Wykonawcy Mirbud z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
W następnej kolejności odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu nr 7 czyli,
odrzucenie oferty wykonawcy Mirbud ze względu na zajście przesłanek wykluczenia
wykonawcy.
Wskazał, iż zamawiający w Rozdziale 11 SWZ przewidział zastosowanie
fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1) do
8) i pkt 10) ustawy Pzp. Zarówno Wykonawca Mirbud, jak i Spółka Wodpol złożyli
oświadczenia, iż nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie ww. przepisów.
Tymczasem Wykonawca Mirbud powołując się na zasoby Spółki Wodpol w zakresie
wykazania spełnienia warunków udziału dotyczących doświadczenia w budowie szpitala oraz
Spółka Wodpol składając oświadczenie o udostępnieniu zasobów i oświadczenie o spełnieniu
warunku, wprowadzili zamawiającego w błąd. Wykonawca oświadczył bowiem, iż
przedmiotem umowy była budowa obiektu szpitalnego w Żywcu, podczas gdy budowa ta w
całości nie była realizowana przez Spółkę Wodpol, co zostało wykazane powyżej. Na poparcie
swoje argumentacji przywołał wyrokiem KIO z 20.02.2023 r., sygn. akt KIO 261/23.
Wykonawca Mirbud składając wykaz robót budowlanych, referencję dotyczącą budowy
szpitala w Żywcu oraz zobowiązanie Spółki Wodpol do udostępnienia zasobów, wprowadził
zamawiającego w błąd, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca przedstawił
informacje, które są obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, a
które mają znaczenie dla danego postępowania. Nie można bowiem uznać, iż budowa szpitala
w Żywcu została w całości wykonana przez Spółkę Wodpol. Wykonawca też przejął budowę
w momencie, gdy budynek szpitala był już wybudowany i konieczne było wykonanie stolarki
okiennej, prac związanych z dachem oraz wykończenia. Na skutek wprowadzenia w błąd
oferta wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą.
Odnośnie zarzut nr 8, czyli zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud z uwagi
na rażąco niską cenę części składowych i zarzutu ewentualnego tj. zaniechania wezwania do
złożenia wyjaśnień to w ocenie odwołującego części składowe wyceny wskazane w ofercie
Wykonawcy Mirbud w sposób bezsporny i nie budzący wątpliwości wskazują, iż ceny te noszą
znamiona ceny rażąco niskiej. Dotyczy to poz. nr 25, 26, 27 – Opcja nr 1 Formularza
cenowego. Zsumowana wartość tych pozycji jednoznacznie wskazuje, że wycena wyrobów
medycznych, pozostałego wyposażenia medycznego i sprzętu medycznego, jak również
wyposażenie niemedycznego i sprzętu niemedycznego, jest znacznie zaniżona w odniesieniu
do ofert pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowane ceny części
składowych są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości, co
do możliwości należytego wykonania zamówienia. Odwołujący na dowód swoich twierdzeń
przedstawił zestawienie cen poz. 25, 26, 27 Opcji nr 1 Formularza cenowego, zaoferowanych
przez poszczególnych wykonawców. Z zestawienia wynika wprost, iż ceny składowe
Wykonawcy Mirbud są znacznie niższe niż ceny pozostałych wykonawców, co jest miarodajne
do stwierdzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny. Ceny poszczególnych wykonawców z
wyjątkiem Wykonawcy Mirbud są bowiem cenami zbliżonymi do siebie, nie zawierającymi
znacznych odstępstw, a nadto są cenami rynkowymi.
W ocenie o
dwołującego poz. nr 25, 26, 27 Opcji nr 1 Formularza cenowego, stanowią
istotne elementy składające się na przedmiot zamówienia, a zatem ich wycena stanowi istotną
część składową oferowanej ceny z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. W świetle
powyższego, mając na uwadze, iż przedmiotem zamówienia jest nie tylko budowa, ale i
wyposażenie szpitala, niewątpliwie materiały i sprzęt wyszczególnione w Opcji nr 1 Formularza
ofertowego (poz. 25, 26, 27) stanowią istotne elementy składowe zamówienia. Skoro tak, to
kluczowy dla ich oceny winien być sposób wyceny przez Wykonawcę. Tymczasem
Wykonawca Mirbud zaniżył ceny ww. elementów w sposób, który jednoznacznie wskazuje, iż
zaoferowane przez niego ceny jednostkowe w powyższym zakresie noszą znamiona ceny
rażąco niskiej.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, odwołujący wskazał, iż w przypadku nie
podzielenia przez skład orzekający zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud
z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny, Odwołujący zarzuca naruszenie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy Mirbud do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny co do istotnych
elementów części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ceny (zarzut ewentualny).
Odwołujący podsumował, iż wykonawca Mirbud nie skalkulował ceny w sposób
prawidłowy, zaś części składowe ceny noszą znamiona ceny rażąco niskiej. Dlatego też
zasadne jest zatem skierowanie do Wykonawcy Mirbud wniosku o wyjaśnienia w przedmiocie
rażąco niskiej ceny.
Dla uzasadnienia zarzutu nr 10
dotyczącego zaniechanie odrzucenia z uwagi na czyn
nieuczciwej konkurencji
odwołujący wskazał, iż istnieje duże prawdopodobieństwo, iż
Wykonawca Mirbud celowo zniżył ceny za materiały niezbędne do realizacji zamówienia
wyłączenie w celu pozyskania przedmiotowego zamówienia. Jak wskazano powyżej ceny
zostały zaniżone w stosunku do cen dostępnych na rynku i oferowanych przez wykonawców,
którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. W tym aspekcie zaniżenie ceny
uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została ona złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.1993 Nr 47 poz.211) ( zwana dalej: „ZNKU”).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ZNKU, wyrażającym tzw. klauzulę generalną, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W art. 3 ust. 2 ZNKU przykładowo wymienione zostały działania, kwalifikowane jako czyn
nieuczciwej konkurencji. Są nimi w szczególności wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów
albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo
produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym.
Odwołujący następnie podkreślił, iż w literaturze przedmiotu wskazuje się, iż jako czyn
nieuczciwej konkurencji praktykę manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen
jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w
oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część
jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen.
"Optymalizacja" ta z reguły dokonywana jest w celu uzyskania przewagi nad innymi
wykonawcami w przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, zawyżenia
ostatecznego wynagrodzenia przysługującego wykonawcom lub otrzymania części
wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie realizacji umowy.
W ocenie odwołującego, Wykonawca Mirbud zaniżył ceny jednostkowe, o których
mowa w Formularzu cenowym Opcja nr 1 poz. 25, 26 i 27 w sposób nieuprawniony, co z kolei
wskazuje, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca
Mirbud zaoferował ceny w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z
realizacją zamówienia. Zaniżenie cen do poziomu wskazanego przez Wykonawcę Mirbud, jest
nierealne w warunkach rynkowych i gospodarczych obecnie występujących. Pomimo takiego
ukształtowania elementów składowych ceny, zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Wykonawcy Mirbud z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny, a nadto złożenie oferty w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu nr 11 i 12 odwołujący wskazał, iż powyższe uchybienia stanowią
także naruszenie art. 16 ustawy Pzp bowiem zamawiający nie przeprowadził postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Ponadto dokonał wyboru oferty Wykonawcy Mirbud, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Sygn. akt: KIO 1509/24
W dniu 29 kwietnia 2024 r. wykonawc
a PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
(dalej zwany
również: „odwołującym 2” lub PORR), wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności podjętych przez zamawiającego polegających na:
1. odrzucenie oferty odwołującego 2 (dalej: „oferta PORR”) pomimo, że oferta jest: (i)
zgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) nie zawiera błędu w obliczeniu ceny (tj.
Wykonawca zastosował prawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów
medycznych”);
2. zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD S.A. (dalej: „oferta MIRBUD”) pomimo, że
oferta MIRBUD: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia, (ii) zawiera błąd w
obliczeniu ceny (tj. Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz.
20 „Instalacja gazów medycznych” oraz wycenił Opcje nr 2 - nr 8 na jednakowym
poziomie), a także (iii) Wykonawca w rażący sposób zaniżył wartość istotnej części
składowej zamówienia, tj. poz. 25 Wyroby medyczne według wskazań ustawy o
wyrobach medycznych (Opcja nr 1);
3. zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX (dalej: „oferta BUDIMEX”) pomimo, że oferta
BUDIMEX: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd w
obliczeniu ceny (tj. Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz.
20 „Instalacja gazów medycznych” oraz przekroczył limit wartości Opcji 4 w sposób
uniemożliwiający poprawę w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp);
4. nieprawidłową ocenę wyjaśnień BUDIMEX z dnia 19.03.2024r. oraz wyjaśnień
MIRBUD z dnia 19.03.2024r. pomimo, że w sposób jednoznaczny wynika z nich, iż ww.
Wykonawcy zastosowali nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja
gazów medycznych”);
Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący 2 zarzucił naruszenie
następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez odrzucenie oferty PORR pomimo,
że oferta: (i) jest zgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) nie zawiera błędu w
obliczeniu ceny (tj. Wykonawca zastosował prawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20
„Instalacja gazów medycznych);
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty BUDIMEX oraz oferty MIRBUD pomimo, że oferty: (i) są niezgodne z warunkami
zamówienia oraz (ii) zawierają błąd w obliczeniu ceny, tj. (i) Wykonawcy zastosowali
nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych” (8%), (ii)
w ofercie BUDMIEX występuje przekroczenie limitu wartości Opcji 4, które nie
kwalifikuje się do poprawienia jako inna omyłka w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz
(iii) w ofercie MIRBUD w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia
dokonano wyceny Opcji nr 2 - nr 8 na jednakowym poziomie;
3. art. 239 ust. 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty MIRBUD
jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta: (i) jest niezgodna z warunkami
zamówienia (w ofercie MIRBUD w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia
dokonano wyceny Opcji nr 2- nr 8 w jednakowych kwotach), (ii) zawiera błąd w
obliczeniu ceny (Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20
„Instalacja gazów medycznych”) oraz (iii) zawiera rażąco niską wycenę poz. 25 Wyroby
medyczne według wskazań ustawy o wyrobach medycznych (Opcja nr 1);
4. naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
MIRBUD dotyczących sposobu kalkulacji poz. 25 dla Opcji nr 1 - Wyroby medyczne
według wskazań ustawy o wyrobach medycznych pomimo, że cena tej pozycji jest
rażąco niska w stosunku do wartości przedmioty zamówienia i nie jest możliwe
wykonanie tego zakresu zamówienia za cenę wskazaną przez MIRBUD (dostawa
urządzeń i sprzętu medycznego);
5. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD
pomimo, że w ofercie MIRBUD cena poz. 25 dla Opcji nr 1 – „Wyroby medyczne według
wskazań ustawy o wyrobach medycznych” jest rażąco niska w stosunku do wartości
przedmioty zamówienia i nie jest możliwe wykonanie tego zakresu zamówienia za cenę
wskazaną przez MIRBUD (dostawa urządzeń i sprzętu medycznego);
6. naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez istotną zmianę treści oferty BUDIMEX
wskutek poprawienia w trybie innej omyłki błędu polegającego na przekroczeniu limitu
wartości Opcji nr 4 i przeniesienie kwoty w wysokości prawie 5 mln zł stanowiącej
nadwyżkę ponad limit do zakresu podstawowego;
7. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień BUDIMEX
z dnia 19.03.2024r. oraz wyjaśnień MIRBUD z dnia 19.03.2024r. pomimo, że w sposób
jednoznaczny wynika z nich, że ww. Wykonawcy zastosowali nieprawidłową stawkę
VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych”;
8. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień
MIRBUD i BUDIMEX w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w celu weryfikacji zgodności ofert z
warunkami zamówienia oraz sposobu kalkulacji cen pomimo, że (i) w ofercie MIRBUD
w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonano wyceny w
jednakowych kwotach Opcji nr 2 - nr 8 oraz cena istotnej części składowej zamówienia
jest rażąco niska (poz. 25 Wyroby medyczne według wskazań Ustawy o wyrobach
medycznych) oraz (ii) w ofercie BUDIMEX występuje przekroczenie limitu wartości
Opcji 4, które nie kwalifikuje się do poprawienia jako inna omyłka w trybie art. 223 ust.
2 pkt 3 Pzp.
W związku z powyższym, odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego 2,
unieważnienia wyboru oferty MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnego
badania i oceny ofert odrzucenia oferty BUDIMEX oraz oferty MIRBUD, wybór oferty
odwołującego 2 jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie o wezwania BUDIMEX oraz
MIRBUD do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w celu weryfikacji zgodności ofert
z warunkami zamówienia oraz sposobu kalkulacji ceny.
Odwołujący 2 wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku
prawidłowego działania zamawiającego oferta odwołującego 2 mogłaby zostać uznana za
ofertę najkorzystniejszą, zaś oferta wykonawcy Mirbud powinna podlegać odrzuceniu. W
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp odwołujący 2 poniesie
szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym
samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Odwołujący ponadto wskazał, iż
posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą
działającym na rynku budownictwa kubaturowego oraz potencjalnym wykonawcą niniejszego
zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która została odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp (błąd w obliczeniu ceny). Zamawiający na podstawie ww.
przepisu odrzucił również dwie inne oferty. W konsekwencji zamawiający sklasyfikował w
rankingu ofert tylko dwie oferty, tj. ofertę Mirbud i ofertę Budimex pomimo, że ww. oferty
podlegają odrzuceniu. Wskutek zatem działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący 2 może
ponieść szkodę w postaci braku możliwości pozyskania niniejszego zamówienia. Zamawiający
w sposób nieprawidłowy ocenił ofertę odwołującego 2, a jednocześnie z naruszeniem
podstawowych zasad i przepisów Pzp wybrał ofertę Mirbud jako ofertę najkorzystniejszą i
sklasyfikował ofertę Budimex w rankingu ofert. Zaakceptowanie przez zamawiającego ofert
sporządzonych nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SWZ oraz zaniechanie wypełnienia
obowiązków w zakresie badania i oceny ofert nałożonych na zamawiającego przez przepisy
Pzp, stanowi wyraz nierównego traktowania wykonawców i stawia w gorszej pozycji
wykonawców, którzy sporządzili oferty zgodnie z wymaganiami SWZ. Wskazane działania i
zaniechania zamawiającego zagrażają interesom odwołującego 2, który prawidłowo i zgodnie
z oczekiwaniami zamawiającego skalkulował cenę ofertową. W przypadku zatem ponownej i
prawidłowej weryfikacji ofert przez zamawiającego, tj. zgodnie z zasadami ustalonymi w SWZ
i przepisach Pzp, odwołujący 2 ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia
publicznego.
Odwołujący 2 na wstępie swojego uzasadnienia przedstawił stan faktyczny, jak również
sposób obliczania ceny oferty wskazany w SWZ przez zamawiającego.
Następnie odwołujący 2 odniósł się do sposób wypełnienia formularza cenowego przez
Budimex i wskazał, iż wykonawca ten w formularzu cenowym (Załącznik nr 6) w odniesieniu
do Opcji nr 1 wskazał kwotę w wysokości 12.822.800,00 zł, która znacznie przewyższa 1%
całego zadania. Zamawiający zgodnie z zastrzeżeniem zamieszczonym w formularzu
cenowym (Załącznik nr 6) obniżył w ofercie Budimex kwotę Opcji nr 4 do maksymalnej
dopuszczalnej wartości tej opcji, a nadwyżkę dodał do pozycji „Budynek szpitala” w zakresie
części podstawowej (tj. kwotę 4.929.220,00 zł netto). W okolicznościach faktycznych niniejszej
sprawy takie działanie zamawiającego było nieuprawnione. Wskazana niezgodność nie mieści
się bowiem w definicji „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Zmiana w
istotny sposób zmodyfikowała przy tym treść oferty Budimex, tj. treść oświadczenia woli
Budimex. Zakres podstawowy stanowi gwarantowaną część zamówienia. Natomiast zlecenie
Opcji (w całości lub w części) jest dyskrecjonalną decyzją zmawiającego uzależnioną przede
wszystkim od wielkości środków pozyskanych na realizację inwestycji. Cena oferty Budimex
za wykonanie części podstawowej (420.227.040,00 zł brutto) znacznie przekracza budżet
zmawiającego na realizację tej części (350.587.026,08 zł brutto), tj. prawie o 70.000.000,00 zł
brutto. Trudno zatem racjonalne założyć, że w przypadku wyboru oferty Budimex nastąpi
uruchomienie jakiejkolwiek opcji.
W konsekwencji przeniesienie kwoty w wysokości 4.929.220,00 zł do zakresu
podstawowego, odwołujący 2 wskazał, iż sztucznie zawyża wartość tych robót. Jeżeli zatem
Opcja nr 4 nie zostanie uruchomiona zamawiający, wskutek przeniesienia kwoty w wysokości
ponad 4 mln złotych do części podstawowej (gwarantowanej), wydatkuje publiczne środki na
roboty/prace, które w rzeczywistości nie będą realizowane. Jednocześnie, jak podkreślił
odwołujący 2, zmiana dokonana przez zamawiającego spowodowała zmianę punktacji w
ramach kryterium ceny (zakres obejmujący wyłącznie wszystkie opcje zadania) ustalonego w
pkt 21 SWZ. Po modyfikacji, cena Opcji nr 4 w ofercie Budimex wynosi bowiem 7.893.580,00
zł. Natomiast cena za wykonanie Opcji nr 4 w ofercie Mirbud - 8.884.007,10 zł. W konsekwencji
obniżenie ceny Opcji nr 4 w ofercie Budimex do ustalonego limitu (1% całego zadania)
spowodowało, że Budimex otrzymał w tym kryterium oceny ofert maksymalną liczbę punktów
(40 punktów), a Mirbud - 39,97 punktów.
Odwołujący podkreślił, iż powyższe okoliczności w sposób jednoznaczny potwierdzają,
że oferta Budimex jest niezgodna warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny
nie podlegający walidacji w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niezgodność treści oferty Budimex
z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Oferta nie odpowiada
bowiem opisanemu przedmiotowi zamówienia co do zakresu (Opcja nr 4/zakres podstawowy)
oraz warunków realizacji istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami zamawiającego, a także zasadom konstruowania ceny ofertowej ustalonymi w
dokumentach postępowania. Powyższe uchybienie nie podlega zatem sanacji w trybie art. 223
ust. 2 pkt 3) Pzp. Na podstawie ww. przepisu zamawiający poprawia bowiem w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (np. SWZ),
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę,
którego oferta została poprawiona. Zamawiający może zatem poprawić inną omyłkę, gdy z
okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień.
W niniejszy przypadku przesunięcie ponad 4 mln zł do zakresu podstawowego
powoduje istotną zmianę treści oferty. Przyznaje bowiem Budimex prawo do otrzymania ww.
kwoty nawet w sytuacji, gdy nie zostanie uruchomiona Opcja nr 4. Zamawiający ustalił bowiem
ryczałtową formę wynagrodzenia (§ 7 projektu umowy). Ponadto wybrany wykonawca
zobowiązany będzie do przedłożenia szczegółowego kosztorysu ofertowego, zgodnego z
formularzem cenowym i harmonogramem terminowo -rzeczowo -finansowym. Szczegółowy
kosztorys ofertowy ma obejmować pełen zakres zadania z podziałem na część podstawową i
poszczególne opcje (pkt 22 ppkt 10) SWZ). Kwota przeniesiona do zakresu podstawowego
zostanie zatem rozbita w ramach pozycji kosztorysu ofertowego dotyczących zakresu
podstawowego (gwarantowanego). Przesunięcie kwot ma charakter stały.
Odwołujący dalej argumentował, iż jest to przy tym przesunięcie kwot pomiędzy dwoma
odrębnymi zakresami zamówienia, które były kalkulowane rozłącznie oraz możliwa jest ich
rozłączna realizacja. W sytuacji zatem gdy nie zostanie uruchomiona Opcja nr 4 zmiana nie
ograniczy się modyfikacji terminu rozliczenia przeniesionej kwoty. Powoduje ona
wprowadzenie na trwałe do zakresu podstawowego istotnej pozycji kosztowej, tj. kwoty za
wykonanie zakresu robót nie objętego zamówieniem podstawowym. Powyższa korekta w
trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp byłaby uzasadniona i możliwa w przypadku niewielkiego
przekroczenia limitu narzuconego przez Zamawiającego. Taka zamian byłaby zgodna z celem
wprowadzenia ww. przepisu, którym jest zapobieganie odrzucaniu ofert z powodu niewielkich
czy błahych omyłek. Natomiast niegodność występująca w ofercie Budimex nie mieści się w
pojęciu „omyłki”. Zamawiający przenosząc zatem ww. kwotę do zakresu podstawowego
przekroczył granice poprawy omyłek wyznaczone w art. 223 ust. 1 Pzp i zakreślone przez
siebie (poprzez odniesienie do ww. przepisu) w formularzu cenowym.
Odwołujący podkreślił, iż warunkiem sine qua non dokonania korekty oferty w trybie
art. 223 ust. 1 Pzp jest, aby inna omyłka została popełniona przez wykonawcę w sposób
niecelowy czy z powodu niedochowania należytej staranności przy wypełnianiu formularza.
Poprawiana omyłka nie może zatem wynikać z zamierzonego i celowego działania
wykonawcy. W niniejszym postępowaniu Zamawiający skonstruował formularz cenowy
(Załącznik nr 6) w sposób umożliwiający jednoznaczną i natychmiastową identyfikację
przekroczenia limitów poszczególnych Opcji. W pkt 6 tegoż Formularza cenowego
zamawiający wskazał wprost, że sformułowanie „FAŁSZ”/”PRAWDA” znajdujące się poza
obszarem wydruku tego formularza ma na celu wskazanie wykonawcy, czy podane przez
niego kwoty dla poszczególnych opcji nie przekraczają wskazanych przez zamawiającego
dopuszczalnych maksymalnych procentowych wartości całego zadania. W związku z tym w
warunkach niniejszego postępowania przekroczenie limitu Opcji nr 4 w ofercie Budimex o
prawie 5 mln złotych nie można zakwalifikować jako niezamierzonego czy omyłkowego
działania.
Zdaniem odwołującego 2, zamawiający był uprawiony do dookreślenia w treści
dokumentów przetargowych okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w
ofertach w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Obecnie zatem zamawiający dokonując opisanych
korekt nie może przekraczać ustalonych przez siebie zasad. Zamawiający stosując zasadę
równego traktowania wykonawców powinien więc odrzucić ofertę Budimex na podstawie art.
223 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wskazana niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy części
merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia, ma charakter
zasadniczy oraz nieusuwalny, który nie może zostać konwalidowany na podstawie art. 223
ust. 2 pkt 3 Pzp. Decyzja zamawiającego o poprawieniu omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3
Pzp jest zatem nieprawidłowa. Zamawiający za pomocą tej czynności zmodyfikował w sposób
istotny treść oferty Budimex. Budimex składając ofertę w takiej formie miał przy tym pełną
świadomość skalkulowania jej części składowej niezgodnie z wymaganiami zamawiającego,
tj. przekroczenia ustalonego limitu Opcji nr 4 o znaczną kwotę, tj. o prawie połowę
dopuszczalnej kwoty.
Zamawiający wymagał od wykonawców dostosowania sposobu realizacji inwestycji
oraz rozliczania wynagrodzenia wykonawcy do konkretnych limitów. Zaproponowanie
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z tymi wymaganiami, przesądza
zatem o niezgodności oferty Budimex z warunkami zamówienia. Dlatego też zdaniem
odwołującego 2, oferta Budimex podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Skoro bowiem ww. wykonawca zdecydował się na odstępstwo od schematu realizacji
zamówienia i rozliczenia jego wartości ustalonego przez zamawiającego, uczynił to na własne
ryzyko i na własną odpowiedzialność. Zamawiający wyraźnie bowiem zastrzegł obowiązek
rozliczenia wynagrodzenia w ramach limitów. Brak jest bowiem usprawiedliwienia do
przenoszenia kosztów zamówienia opcjonalnego w tak istotnym zakresie w koszty zamówienia
podstawowego, czyli gwarantowanego przez zamawiającego, zawierającego przesłanki do
potencjalnych roszczeń odszkodowawczych w stosunku do zamawiającego jako świadczenia
gwarantowanego przez zamawiającego.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący 2 skupił się na zarzutach dotyczących
sposobu wypełnienia formularza cenowego przez Mirbud. Wskazał, iż wykonawca ten w
formularzu cenowym (Załącznik nr 6) wycenił Opcje nr 2 - nr 8 na jednakowym poziome, tj.
każda z tych Opcji w ofercie Wykonawcy kosztuje 8.884.007,11 zł brutto. Powyższy sposób
wyceny Opcji nr 2 - nr 8 nie skłonił jednak zamawiającego do podjęcia jakichkolwiek
dodatkowych działań w celu weryfikacji zgodności oferty Mirbud z warunkami zamówienia i
prawidłowości kalkulacji ceny w ramach tych Opcji, czego konsekwencją był wybór przez
zamawiającego oferty MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w Załączniku nr
15 „Opis podziału zadania na część podstawową i na część objętą prawem opcji” szczegółowo
opisał zakres rzeczowy części podstawowej zadania i poszczególnych Opcji nr 1-8.
Konsekwencją tego podziału jest konstrukcja formularza ofertowego (Załącznik nr 1) i
formularza cenowego (Załącznik nr 6), w których należało rozłącznie podać ceny za wykonanie
poszczególnych zakresów zamówienia. Co więcej w ramach poszczególnych pozycji
formularza cenowego (Załącznik nr 6) dokonano dalszego rozbicia ww. zakresów. Z uwagi na
powyższe nie było możliwe skalkulowanie ceny poszczególnych Opcji na jednakowym
poziomie. Różny jest bowiem zakres i wartość robót oraz dostaw przewidzianych do
wykonania w ramach tych opcji.
Sposób kalkulacji kwot podanych w ofercie Mirbud za wykonanie Opcji nr 2 - nr 8, jak
wskazał odwołujący 2, tylko formalnie odpowiada zatem zasadom kalkulacji ceny ofertowej
ustalonym przez zamawiającego. Żadna z tych kwot nie przekracza bowiem ustalonego limitu,
tj. 1% całego zadania. Jednak zachowanie ww. limitów nie świadczy o tym, że oferta Mirbud
jest zgodna z postanowieniami SWZ. W celu sprostania ww. wymaganiu w ofercie Mirbud w
sztuczny sposób zniżono wartości jednych Opcji i podwyższono wartości innych Opcji w celu
„zmieszczenia” się w limicie cenowym. Należy bowiem wskazać, że przekroczenie limitów
opcji było wprost sygnalizowane w formularzu cenowym za pomocą sformułowań
„FAŁSZ”/”PRAWDA” znajdujących się poza obszarem wydruku tego formularza. Odwołujący
podkreślił, że jedynie Mirbud w swojej ofercie dokonał kalkulacji Opcji nr 2 – nr 8 ww. sposób.
W ofertach innych wykonawców ceny poszczególnych opcji są zróżnicowane.
Dlatego też
oferta MIRBUD jest niezgodna warunkami zamówienia. Należy przy tym podkreślić, że
niezgodność treści oferty Mirbud z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i
nieusuwalny. Oferta nie odpowiada bowiem opisanemu w postanowieniach SWZ przedmiotowi
zamówienia (zakres robót i dostaw w ramach poszczególnych Opcji). Ponadto z uwagi na
dyskrecjonalną możliwość uruchomienia przez zamawiającego poszczególnych opcji (lub ich
części), istnieje duże prawdopodobieństwo, że w przypadku zlecenia wykonania Opcji
wycenionych ponad ich wartość, Mirbud otrzyma zapłatę za roboty i dostawy w rzeczywistości
niewykonane.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. W niniejszym przypadku niezgodność oferty Mirbud z
warunkami zamówienia polega na nieprawidłowej, oderwanej od opisu przedmiotu
zamówienia - wycenie Opcji nr 2 - nr 4. Wycena tych Opcji nie odpowiada bowiem
przedmiotowi zamówienia opisanemu w postanowieniach SWZ (tj. zakresowi robót i dostaw w
ramach poszczególnych Opcji). Prawidłowy sposób wyceny rozłącznych części zamówienia
(w tym poszczególnych Opcji, których zlecenie zależy od swobodnej decyzji zamawiającego)
ma kluczowe znaczenie z uwagi na odrębny sposób rozliczania tych części.
W niniejszym postępowaniu zamawiający narzucił sposób podziału ceny warunkowany
wysokością środków pozyskanych na realizację zamówienia – zakres podstawowy i Opcje. W
związku z tym wykonawcy byli zobligowania do dostosowania sposobu wyceny do tak
ukształtowanych warunków zamówienia. Przyjęcie zasad rozliczenia wynagrodzenia
pomijających całkowicie te wymagania stanowi o niezgodności treści oferty warunkami
zamówienia. Każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu
przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest bowiem elementem
treści merytorycznej oferty. W tych okolicznościach zamawiający był zobowiązany do
weryfikacji treści oferty Mirbud. Zamawiający nie podjął jednak żadnych działań w celu
wyjaśnienia tej wątpliwości. W dokumentach postępowania nie ma jakiegokolwiek wezwania
skierowanego do Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w odniesieniu
do tego uchybienia, tj. wyceny Opcji nr 2-nr 8 w jednakowych kwotach. Wskazana niezgodność
z warunkami zamówienia ma charakter nieusuwalny, ponieważ dotyczy sfery merytorycznej
zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia. Należy przy tym zauważyć, że opis
robót i dostaw podlegających wykonaniu w ramach poszczególnych części zamówienia jest
precyzyjny i jednoznaczny oraz został wyartykułowany w dokumentach postępowania (w
szczególności w Załączniku nr 15). Dlatego też jak odwołujący 2 podkreślił, obowiązkiem
zamawiającego w niniejszej sytuacji było odrzucenie oferty Mirbud na podstawie art. 223 ust.
1 pkt 5 Pzp, czego zamawiający zaniechał. Niezgodność oferty Mirbud z warunkami
zamówienia nie dotyczy bowiem formalnych aspektów oferty, ale jej warstwy merytorycznej,
tj. wyceny poszczególnych Opcji niezgodnie z ich opisem zwartym w opisie przedmiotu
zamówienia. Mirbud zapewne w dowolny sposób przerzucił pomiędzy opcjami koszty ich
wykonania celu utrzymania 1% limitów.
Zamawiający w dokumentach postępowania zastrzegł możliwość skorzystania z prawa
opcji w dowolnym zakresie, tj. z wszystkich opcji, z niektórych opcji lub z poszczególnych
części opcji w dowolnej konfiguracji. Z uwagi na to zamawiający nie powinien akceptować
przerzucania kosztów pomiędzy opcjami. Zgadzając się na takie kreowanie ceny ofertowej
zamawiający zobowiązuje się bowiem do zapłaty za świadczenie, którego nie otrzymał, w
przypadku nie skorzystania z zamówień opcyjnych w pełnym zakresie. Odwołujący podkreślił,
iż oferta Mirbud zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny. Została bowiem skalkulowana w
sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami zamawiającego
dotyczącymi opisu sposobu obliczania ceny oferty (podział na zakres podstawowy i Opcje, w
tym na podpozycje). Z tych względów oferta Mirbud powinna zostać odrzucona. W takim
przypadku powinnością zamawiającego było co najmniej zwrócenie się do ww. Wykonawcy z
prośbą o przedstawienie wyjaśnień szczegółowych albo odrzucenie oferty, z uwagi na jej
oczywistą niezgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający nie wykonał takiej czynności i
w konsekwencji wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Mirbud obarczaną powyższymi błędami.
Odwołujący następnie skupił swą argumentację, na odrzuceniu oferty PORR i wskazał,
iż w niniejszym postępowaniu przetargowym zamawiający odrzucił jego ofertę z uwagi na
zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT w formularzu cenowym (Załącznik nr 6) w pozycji 20
„Instalacja gazów medycznych” w Opcji nr 1. Działanie zamawiającego jest nieuprawnione,
ponieważ odwołujący 2 przygotował kalkulację ofertową w oparciu o postanowienia SWZ wraz
z załącznikami (w tym Załącznikiem nr 1 – formularz ofertowy oraz Załącznikiem nr 6 –
formularz cenowy). W szczególności odwołujący 2 zastosował i podał w formularzu ofertowym
stawki podatku od towarów i usług (VAT) właściwe dla przedmiotu zamówienia zgodnie ze
stanem obowiązującymi na dzień składania ofert, tj. stawki w wysokości 8% i 23%.
Przedmiotem zamówienia jest budowa szpitala miejskiego w Gliwicach. Postępowanie
zostało podzielone na część podstawową oraz na część objętą prawem opcji. Odwołujący
zastosował do części zamówienia stanowiącej roboty budowlane podstawową stawkę VAT
23% na podstawie art. 41 ust 1 w zw. z art. 146ef ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r.
o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U.2024.361 ze zm., dalej jako:„ ustawa o VAT”), w tym
również do prac związanych z instalacją gazów medycznych. Natomiast do części zamówienia
obejmującego dostawę wyrobów medycznych przyjęto stawkę VAT 8% na podstawie art. 41
ust 2 w zw. z art. 146ef ust.1 pkt 2 oraz poz.13 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Z uwagi na
charakter niniejszego zamówienia oraz sposób jego realizacji ustalony przez zamawiającego
w dokumentach postępowania oraz prawne uwarunkowania stosowania preferencyjnej stawki
VAT (8%) w odniesieniu do pozycji 20 „Instalacja gazów medycznych” w Opcji 1 należało
zastosować stawkę podstawową VAT 23%.
Odwołujący podkreślił, iż zmawiający zastrzegł bowiem możliwość skorzystania z
prawa opcji w niepełnym zakresie (§ 15 ust. 3 wzoru umowy). Zgodnie z § 15 ust. 5 wzoru
umowy, zamawiający może uruchomić: jedną opcję lub jej część, kilka opcji (bez względu na
to czy poszczególne opcje będą uruchamiane w całości czy w części) lub wszystkie opcje.
Oznacza to, to według odwołującego 2, że zamawiający może zlecić wykonanie Opcji nr 1 w
części. Jednocześnie w Uwagach do Opcji 1 zawartych w Załączniku nr 15 (str. 13)
zamawiający doprecyzował sposób częściowego skorzystania z Opcji nr 1. Zamawiający
zastrzegł sobie prawo do odrębnego uruchomienia poszczególnych części opcjonalne, przy
czym za część uważa się:
- wykończenie docelowe jednego lub kilku działów lub oddziałów,
- pojedynczą jednostkę wyposażenia.
Zamawiający, zdaniem odwołującego 2, w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, pomija
część ww. zapisu, tj. możliwość zlecenia w ramach Opcji nr 1 pojedynczej jednostki
wyposażenia. Odwołujący 2 następnie przytoczył, iż zamawiający wskazał bowiem w ww.
uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że :
W świetle przytoczonych powyżej zapisów Załącznika nr 15, wbrew twierdzeniom
zamawiającego, uruchomienie Opcji 1 w części w odniesieniu do instalacji gazów medycznych
nie zawsze będzie równoznaczne ze zleceniem wykonania wyrobu medycznego
podlegającego certyfikacji. W ramach zakresu podstawowego oraz Opcji nr 1 (zgodnie z
dokumentacja postępowania) występują elementy, które dopiero w przypadku łącznego
wykonania ich wszystkich mogą uzyskać status certyfikowanego wyrobu medycznego.
Jedynie w odniesieniu do takich wyrobów medycznych możliwe jest zastosowanie
preferencyjnej stawki VAT 8%. W świetle obowiązujących przepisów prawa, nowe instalacje
niepalnych gazów medycznych uzyskują status wyrobów medycznych klasy IIB jako całość
dopiero po zakończeniu procesu certyfikacji. Status wyrobu medycznego instalacja gazów
medycznych może zatem uzyskać po wykonaniu robót budowlanych na etapie uzyskiwania
decyzji pozwolenia na użytkowanie obiektu, tj. w procesie odbioru obiektu przez odpowiednie
służby. Po wykonaniu certyfikacji instalacji gazów przez uprawnionego wytwórcę wyrobu
medycznego można dokonać zgłoszenia jej jako wyrobu medycznego do Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produkcji Biobójczych.
Natomiast zamawiający zastrzegł możliwość częściowego zlecenia wszystkich Opcji,
w tym dodatkowo w przypadku Opcji nr 1 wskazał na możliwość zlecenia nawet pojedynczych
jednostek wyposażenia. Zamawiający niezgodnie z literalnym brzmieniem dokumentów
postępowania (Załącznik nr 15) wskazuje zatem, że wykonawca w każdym przypadku zlecania
prac dot. instalacji gazów medycznych ma pewność, iż zlecony zostanie pełny zakres prac, tj.
od źródeł gazów medycznych do punktów poboru gazów medycznych (tj. wykonania wyrobu
medycznego) w sposób umożliwiający dokonanie certyfikacji chociaż części instalacji do
późniejszej rozbudowy.
Twierdzenie to według odwołującego 2, nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentach
postępowania. W pkt 6 Załącznika nr 15 jako odrębne pozycje wymieniono bowiem: punkty
poboru gazów medycznych, sygnalizację alarmową stanu gazów medycznych i próżni czy
źródła gazów medycznych. Zmawiający zgodnie zastrzeżeniem zawartym w „Uwadze” do
Opcji nr 1 (str. 13 Załącznika nr 15) może zatem ograniczyć zamówienie do dowolnie
wybranych elementów wyposażenia, tj. zlecić tylko wybrane jednostki zaopatrzenia
medycznego (np.
zlecić wykonanie tylko punktów poboru gazów medycznych bez instalacji
zasilającej czy źródeł). Natomiast zamawiający opiera swoją argumentację na wybiórczo
prezentowanych zapisach Załącznika nr 15 i wykreowanym na tej podstawie podziale Opcji nr
1 (np. jeden oddział). Ponadto zamawiający całkowicie pomija, że wykonanie instalacji
niepalnych gazów medycznych wymaga wykonania nie tylko prac wymienionych w Opcji nr 1
(np. jednostki zaopatrzenia medycznego z punktami poboru), ale również w zakresie sieci
zewnętrznych i źródeł gazów w budynku technicznym
Zamawiający zatem, wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego 2, może zlecić wykonanie instalacji gazów medycznych w ramach Opcji nr 1, w
zakresie który uniemożliwi certyfikację na tym etapie. W konsekwencji z uwagi na sposób opisu
(podział) elementów składowych instalacji gazów medycznych w Załączniku nr 15 oraz zasady
uruchamiania Opcji nr 1 przewidziane w dokumentach postępowania (projekt umowy i
Załącznik nr 15), tj. w różnych Opcjach i nawet pojedynczych ich pozycjach, brak było podstaw
do przyjęcia założenia, że intencją zamawiającego jest zlecenie wykonania ww. instalacji jako
wyrobu medycznego klasy IIB i zastosowania prewencyjnej stawki VAT.
Z uwagi na powyższe okoliczności, odwołujący 2 zastosował stawkę podstawową tj
23% VAT. W przypadku niniejszego zamówienia realizacja instalacji gazów medycznych może
zostać ograniczona do dowolnie wybranego przez zamawiającego zakresu tych robót. W
związku z tym na etapie składania oferty wykonawca nie miał pewności co do możliwości
wykonania przedmiotowej instalacji w całości, a w konsekwencji zakwalifikowania robót
budowlanych ujętych ww. pozycjami formularza ofertowego jako związanych z dostawą
wyrobu medycznego klasy IIB i zastosowania preferencyjnej stawki VAT (8 %)
Ponadto wykonawca wskazuje, że w ramach niniejszej inwestycji planowane jest
wykonanie nowej instalacji gazów medycznych. Nie jest to rozbudowa czy modernizacja
istniejącego wyrobu medycznego (instalacji) podzielona na etapy, gdzie certyfikacja etapami
jest zazwyczaj wykonalna zgodnie z normą. W ramach projektu powstanie nowy wyrób
medyczny klasy IIB. W celu wytworzenia tego jednego wyrobu medycznego konieczne jest
wykonanie go całości w taki sposób, aby możliwe było dokonanie czynności, o których mowa
w dziale nr 12. Badania i odbiór końcowy normy EN ISO 7396-1:2016 Część 1: Systemy
rurociągowe do sprężonych gazów medycznych i próżni. Norma EN ISO 7396 jednoznacznie
określa wymagany zakres badań, np. w pkt. 12.6.5.3 „Identyfikacja” nałożono obowiązek
sprawdzenia wszystkich punktów poboru pod kątem poprawnej identyfikacji i etykietowania.
Niemożliwe jest spełnienie tego warunku w sytuacji, gdy zamawiający nie zleci wykonania
punktów poboru. Ponadto nawet w przypadku zlecenia ich dostaw i zainstalowania podmiotowi
trzeciemu w ramach dostaw inwestorskich, wykonawca w dacie składania oferty nie miał
wiedzy czy i kiedy zamawiający zdecyduje się na taki zakup, tj. przed terminem
przeprowadzenia przedmiotowego badania certyfikującego zgodnie z normą.
Odwołujący podkreślił, iż analogiczna sytuacja będzie miała miejsce, gdy zamawiający
zleci wykonawcy wykonanie wyłącznie źródeł i rurociągów tranzytowych do budynku. W takim
przypadku nie będą występowały punkty poboru, pośrednie węzły oraz strefowe zespoły
zaworo-kontrolne. Nie będzie zatem możliwe wykonanie próby, o której mowa w pkt. 12.6.6
„Badania lub sprawdzenia wydajności systemu” weryfikującej, czy system dostarcza gaz o
wymaganym przepływie obliczeniowym pod nominalnym ciśnieniem rozprowadzania dla
wybranych punktów poboru, a także badania systemów monitorujących i systemów
alarmowych w warunkach eksploatacyjnych i awaryjnych (pkt 12.6.9. ww. normy). Nie jest
możliwe przeprowadzenie w sposób wiarygodny na wybiórczych częściach instalacji prób i
stwierdzeń wymaganych do certyfikacji wyrobu medycznego oraz przeprowadzanie ich w
zgodzie z ich instrukcjami użytkowania opracowanymi przez wytwórcę wyrobu medycznego.
Następnie odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia (część podstawowa i opcje, w tym część instalacji gazów medycznych została
ujęta w części podstawowej poz. 1 Budynek Szpitala) oraz etapów jego realizacji (zasady
uruchomiania opcji) dokonał podziału procesu realizacji tego elementu zamówienia (jednego
wyrobu medycznego) na poszczególne sekwencje, które obejmują odrębne wyprodukowanie
i wybudowanie poszczególnych jego części składowych, bez gwarancji zlecenia wykonania go
w całości przez wykonawcę, któremu zostanie powierzona realizacja niniejszego zamówienia.
Natomiast możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT tj. 8%, warunkowana jest
wykonaniem instalacji gazów medycznych w częściach jakie można poddać certyfikacji, tj. od
źródła do punktów poboru.
Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego 2 na etapie ofertowania niezasadnym
było zastosowanie stawki VAT 8% w odniesieniu do ww. pozycji formularza ofertowego.
Niemożliwe było natomiast sporządzenie oferty przewidującej dwa warianty realizacyjne, tj.
wariant zakładający udzielenie zamówienia na wyrób medyczny w całości oraz wariant
zakładający udzielenie tylko części przedmiotowego zakresu. W konsekwencji Wykonawca
kalkulując ten zakres oferty (część podstawowa poz. 1 Budynek Szpitala, poz. 2 Budynek
techniczny nr 1 oraz Opcja nr 1 poz. 20 formularza cenowego) zastosował jednolicie
podstawową stawkę VAT w wysokości 23%. Odwołujący dalej podkreślił, że możliwość
zastosowania obniżonej stawki VAT w wysokości 8% do instalacji gazów medycznych jedynie
w przypadku spełniania przez tę instalację definicji wyrobu medycznego zgodnie z przepisami
ustawy o wyrobach medycznych, znajduje potwierdzenie w interpretacjach podatkowych.
Na koniec w uzasadnieniu tego zarzutu odwołujący 2 wskazał, iż zamawiający w
pierwotnie ogłoszonej dokumentacji postępowania z dnia 22.06.2023 SWZ z załącznikami, w
tym formularzu oferty (Załącznik nr 1), dla części podstawowej i Opcji nr 1-8 jako właściwą
wskazał stawkę VAT w wysokości 23 %. Formularz został następnie zmieniony w dniu 17
listopada 2023 r. poprzez usunięcie stawki VAT. Jednocześnie zamawiający pomimo
wielokrotnych wniosków oferentów o wskazanie elementów zamówienia podlegających
obniżonej stawce VAT - 8% (odpowiedzi z dnia 22 listopada 2023r., dnia 10 stycznia 2024r.
oraz dnia 23 stycznia 2024r.), nie doprecyzował treści formularza ofertowego. Dlatego też,
zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę odwołującego 2 z naruszeniem art. 226
ust. 1 pkt 10 Pzp.
Odwołujący 2 w argumentacji dotyczącej określenia błędnej stawki VAT w ofertach
Budimex i Mirbud
dla Instalacji gazów medycznych Opcja nr 1, wskazał, iż zamawiający
sklasyfikował w rankingu ofert jedynie ofertę Mirbud i ofertę Budimex. W przypadku obydwu
ww. ofert w odniesieniu do poz. 20 Instalacji w gazów medycznych w ramach Opcji nr 1
zastosowano preferencyjną stawkę VAT tj. 8%. Zamawiający zaakceptował taki sposób
wyceny tej części zamówienia pomimo, że w przypadku Instalacji gazów medycznych
zawartych w Opcji nr 1 i zawartych w zakresie podstawowym mamy do czynienia z taką samą
sytuacją faktyczną. Zamawiający dokonał podziału elementów składowych ww. instalacji
pomiędzy zakres podstawowy i Opcje w sposób, który w przypadku zlecenia tylko części tych
elementów w ramach Opcji nr 1 (pewnych elementów instalacji) uniemożliwia wykonanie
zarówno w ramach prawa opcji, jak i zakresu podstawowego - wyrobu medycznego klasy IIB
podlegającego certyfikacji. Z uwagi na powyższe w odniesieniu do Instalacji gazów
medycznych w ramach Opcji nr 1 należało zastosować podstawową stawkę VAT (23%), na
argumentację w trym zakresie Odwołujący powołała się we wcześniejszej treści uzasadnienia
Następnie odwołujący 2 przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska w zakresie
zarzutu dotyczącego oferty Mirbud i rażąco niskiej ceny istotnej części składowej zamówienia
(zakres podstawowy)
. Wskazał, iż w ramach pozycji 25 „Wyroby medyczne wg wskazań
Ustawy o wyrobach medycznych” należało wycenić urządzenia i sprzęt medyczny
wyspecyfikowane przez Zamawiającego w projekcie, część XI Technologia medyczna - Wykaz
wyposażenia wraz ze szczegółową specyfikacją techniczną.
Ceny ofert Mirbud i Mostostal wykazują rażącą dysproporcję w stosunku do wartości
tej części zamówienia w innych ofertach. Jednocześnie tak istotnej różnicy nie można
racjonalnie wytłumaczyć, z uwagi na szczegółowo opisane przez zamawiającego parametry
urządzeń i sprzętu medycznego, możliwościami realizacyjnymi któregokolwiek z
wykonawców. Realizacja tej części zamówienia polega bowiem na zakupie od producentów
lub dystrybutorów wyrobów medycznych o określonych parametrach. Rynkowa wartość tych
urządzeń wyznacza zatem poziom cen tej części zamówienia. W ofercie Mirbud
zaproponowana cena nie stanowi nawet połowy wartości rynkowej tych urządzeń. Nie jest przy
tym możliwe uzyskanie na rynku rabatów na poziomie, który niwelowałby tę różnicę. W
konsekwencji w ofercie Mirbud dokonano wyceny innych urządzeń i sprzętu niż wymaganych
przez zamawiającego, albo wykonawca nie wycenił tej części zamówienia w całości.
Odwołujący 2 podkreśli, iż powyższe rozbieżności powinny skłonić zamawiającego do
weryfikacji sposobu kalkulacji tej istotnej części składowej zamówienia. Wskazana różnica
wyceny jest przy tym zauważalna, a także w prosty sposób sprawdzalna, tj. poprzez
odniesienie do wykazu wymaganych urządzeń. Niewątpliwie przy tym rozmiar dostaw i robót
objętych tą pozycją stanowi istotną część całego zakresu podstawowego zamówienia oraz z
reguły jest to druga pod względem wysokości kosztów pozycja w formularzach cenowych
wykonawców. Zamawiający przy tym, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się nabywaniem
wyrobów medycznych ma pełne rozeznanie co do ich wartości. Ponadto wysokość kosztów tej
pozycji została zapewne określona w kosztorysie inwestorskim i była dokonana na podstawie
zdefiniowanych szczegółowo wymagań technicznych. Zamawiający jednak nie dokonał
powyższego sprawdzenia, co spowodowało wybór oferty Mirbud jako oferty najkorzystniejszej.
Natomiast w takiej sytuacji obowiązkiem zamawiającego było sprawdzenie realności istotnej
części składowej oferty. Nie ma przy tym znaczenia, że całościowa cena oferty nie jest niższa
o 30% od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej założonych ofert ani fakt, że za
robotę lub usługę w ramach zamawiający może, ale nie musi zapłacić.
Na koniec swojego stanowiska odwołujący 2 wskazał, dlaczego jego zdaniem doszło
do naruszenia zasad legalizmu postępowania przy wyborze najkorzystniejszej oferty tj.
naruszenia art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp w zw. z art. 16 Pzp.
Odwołujący powołując się na art. 17 ust. 2 Pzp wskazał, iż zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Natomiast zamawiający
zamierza powierzyć realizację niniejszego zamówienia Wykonawcy, który został wybrany z
naruszeniem przepisów Pzp szczegółowo wskazanych w odwołaniu, warunków zamówienia
ustalonych w dokumentach postępowania oraz podstawowych zasad zamówień publicznych
określonych w art. 16 Pzp. Odwołujący podkreślił, iż wybrana oferta nie odpowiada warunkom
zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, co oznacza, że dokonując jej wyboru
Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w trakcie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego arbitralnie zdecydował, w jakim zakresie stosuje przepisy Pzp i postanowienia
SWZ oraz w stosunku, do których ofert. Uchybienie zamawiającego stanowi zatem wprost
naruszenie art. 17 ust. 2 Pzp, ponieważ jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
podlegająca odrzuceniu. Takie zachowanie zamawiającego świadczy również o nierównym
traktowaniu wykonawców, ponieważ przetarg wygrał wykonawca, który złożył wadliwą ofertę.
Natomiast wykonawcy (w tym odwołujący 2), którzy w sposób zgodny z prawem skalkulowali
swoje oferty i których oferty nie zawierały takich istotnych błędów, nie zostali wybrani.
Sygn. akt: KIO 1534/24
W dniu 29 kwietnia 2024 r. wykonawc
a Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
(dalej zwany
również: „odwołującym 3” lub „Budimex”), wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec czynności podjętych przez zamawiającego polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w
Skierniewicach (dalej również jako „Mirbud”);
2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud, mimo iż oferta zawiera rażąco niską
cenę;
3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud, mimo iż oferta zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu;
4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud, mimo iż oferta została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący 3 zarzucił naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, w zw. z art. 16
ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mirbud, pomimo iż oferta ta
powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia w zakresie stanowiącym istotną część składową oferty, co
jest sprzeczne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym z zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości
postępowania;
ewentualnie, w przypadku gdyby Izba uznała, że odrzucenie oferty Mirbud byłoby na
tej podstawie przedwczesne:
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mirbud do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie Opcji nr 4 formularza
cenowego złożonego przez Mirbud;
2) art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art.
224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i
w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Mirbud, pomimo iż oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na zawarte
w niej błędy w obliczeniu ceny w zakresie określenia stawki podatku VAT dla wyrobów
medycznych ujętych w ramach formularza cenowego, co w konsekwencji prowadzi
jednocześnie do konstatacji, że oferta Mirbud zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji nr 25 w Opcji nr 1 formularza cenowego,
co jest sprzeczne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym z zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości
postępowania;
ewentualnie, w przypadku gdyby Izba uznała, że odrzucenie oferty Mirbud byłoby na
tej podstawie przedwczesne:
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Mirbud do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie pozycji nr 25 i pozycji nr 26 formularza
cenowego złożonego przez Mirbud;
art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art.
3 ust. 1 ZNKU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mirbud, pomimo że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU, a w
konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący 3 wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Mirbud i powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, odrzucenie oferty złożonej przez Mirbud, ewentualnie (w przypadku
nieuwzględnienia zarzutów dalej idących) wezwanie Mirbud do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych,
względnie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący 3 wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Oferta
odwołującego uzyskała 90,08 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na drugiej pozycji
wśród ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu. Oferta Mirbud została natomiast
sklasyfikowana na pierwszej pozycji z sumaryczną liczbą punktów 99,97. Na skutek
niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, odwołujący, który złożył prawidłową ofertę,
obejmującą wszystkie wymagania określone w treści SWZ i posiadający stosowne
doświadczenie wymagane treścią SWZ, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, a
następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący ma realną
szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym
istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Budimex. Szkoda ta polega na braku
możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom do wniesienia
odwołania określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący na wstępie opisał szczegółowo okoliczności faktyczne związane z
przedstawionymi przez niego zarzutami.
Następnie w odniesieniu do zarzuty dotyczącego oferty Mirbud, która zawiera rażąco
niską cenę w zakresie istotnych części składowych, odwołujący przywołał zestawienie
pochodzące z formularzy cenowych wszystkich wykonawców i wskazał, że wartości netto i
stawki VAT wszystkich ofert w ramach podanych zakresów, w zestawieniu z ofertami dwóch
wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, tj. z ofertą odwołującego oraz Mirbud,
przedstawiają się następująco:
Podkreślił, iż pomimo, że ceny zaoferowane przez Mirbud w zaznaczonych pozycjach w
sposób rażący odbiegają od średniej złożonych ofert, okoliczność ta nie wzbudziła w
zamawiającym żadnych wątpliwości.
Następnie odwołujący uwypuklił, iż najwięcej wątpliwości budzi sposób określenia ceny
dla pozycji nr 25 formularza cenowego, tj. „Wyrobów medycznych wg wskazań Ustawy o
wyrobach medycznych”. Pozycja ta jest ściśle określona, dlatego lista sprzętów, które
wchodzą w jej zakres odnosi się w sposób konkretny do Ustawy o wyrobach medycznych. To
z ustawy wprost wynika, że takich wyrobów medycznych, które należy uwzględnić do wyceny
oferty w ramach pozycji nr 25 jest łącznie 206. Dla przypomnienia, w ramach tej pozycji
odwołujący przyjął kwotę wynoszącą 147.145.900,00 zł, a Mirbud przyjął kwotę 69.215.039,88
zł. Stawka podatku VAT, jaką należało przyjąć w ramach tej pozycji to 8% i kwestia ta jest
bezsporna, była też zresztą wyjaśniana przez zamawiającego w toku postępowania. Dla
ostatecznego potwierdzenia okoliczności związanej z kwestią stawki VAT dla wyrobów
medycznych ujętych w ramach pozycji nr 25 odwołujący powołuje się na postanowienia ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 361), która z
kolei odwołuje do definicji wyrobów medycznych zawartych w rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów
medycznych, które to rozporządzenie w fragmencie odwołujący przywołał.
Następnie odwołujący 3 wskazał, iż zgodnie z art. 145 c ustawy o podatku od towarów
i usług do wyrobów medycznych, o których mowa w poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy w
brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o
wyrobach medycznych (Dz. U. poz. 974 oraz z 2023 r. poz. 1938), stawkę podatku, o której
mowa w art. 41 ust. 2, stosuje się do dnia 27 maja 2025 r. Jednocześnie, zgodnie z art. 145 d
tej ustawy, do usług napraw i konserwacji wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy z dnia
20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1565) dopuszczonych do
obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z tą ustawą stosuje się stawkę
podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2). Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów
i usług Dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż
klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z
wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7 %, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art.
138i ust. 4.
Z powyższych przepisów wynika, jak argumentował odwołujący, że w sytuacji, gdy
dany wyrób wpisuje się w podaną definicję wyrobu medycznego na podstawie odpowiednich
regulacji, wówczas ma być zaoferowany w stawce 8%. W tym duchu został sformułowany
formularz cenowy w wierszu nr 25, zamawiający bowiem wprost określił, że w ramach tej
pozycji mają być ujęte wyroby medyczne według wskazań Ustawy o wyrobach medycznych.
Jeżeli mamy zaś do czynienia z wyrobem, którego nie można w tak prosty sposób
przypisać do określonej kategorii, tj. określone przyporządkowanie nie wynika wprost z
przepisów (w szczególności gdy dany sprzęt nie został ujęty w ustawie), a wykonawca
otrzymuje od dostawców oferty ze stawką 8% lub 23%, wówczas to wykonawca musi
samodzielnie tą kwestię przeanalizować i ustalić, jaka stawka VAT jest właściwa, bowiem to
każdy podatnik samodzielnie musi określić stawkę podatku VAT, nawet jeśli dostawca określi
ją w sposób nieprawidłowy. Zamawiający w ramach kilku pozycji uwzględnionych w STWIORB
określił, że dane urządzenie ma zostać wpisane do rejestru wyrobów medycznych i w związku
z tym dane urządzenie ma zostać potraktowane analogicznie jak inne, a zatem musi zostać
uwzględnione w ramach pozycji nr 25 formularza cenowego.
Odwołujący podkreśli, iż w aktualnym postępowaniu zamawiający wyjaśniał kwestię
przyjętych stawek podatku VAT i nie miał wątpliwości co do stawek przyjętych przez
odwołującego i Mirbud. Wyjaśnienia okazały się skuteczne. Problem jednak polega na tym, że
zamawiający nie powziął wątpliwości w zakresie tego, co tak naprawdę zostało ujęte w ramach
pozycji nr 25 z 8% podatkiem VAT, i z jakiego powodu wykonawca Mirbud w sposób tak rażąco
niski wycenił tę pozycję. Jak zostało wspomniane, obowiązek podania prawidłowej stawki
podatku VAT obciąża podatnika (wykonawcę). W aktualnym postępowaniu obowiązek ten
wprost przekłada się na kwalifikację określonych wyrobów medycznych do pozycji nr 25
formularza ofertowego (z 8% stawką podatku VAT) lub do pozycji nr 26 (ze stawką 23%). W
ocenie odwołującego Mirbud niewłaściwie przypisał stawkę podatku VAT dla części sprzętu
medycznego wg wskazań Ustawy o wyrobach medycznych i w związku z tym ujął w pozycji nr
25 tylko części wyposażenia, jakie miało zostać ujęte w tej pozycji.
Zdaniem odwołującego 3, stąd bierze się drugi aspekt sformułowanego przez
odwołującego zarzutu, a mianowicie zarzut rażąco niskiej ceny. W ramach pozycji nr 25
znajdują się bowiem sprzęty bardzo wartościowe, jak choćby angiograf dwupłaszczyznowy,
jednopłaszczyznowy, typ C czy sufitowy, a także aparat RTG typ C i typ C ze ścianką.
Odwołujący wskazał, iż zebrał z rynku oferty do wszystkich pozycji niezbędnego wyposażenia
i przyporządkował ceny do tabeli uwzględniającej cały spis niezbędnego wyposażenia.
Porównując uzyskane ceny rynkowe już tylko samych czternastu pozycji, które odwołujący
ocenia jako najbardziej wartościowe (i tak też wyszło z badania rynku), uzyskujemy wartość,
którą założył Mirbud w ramach pozycji nr 25. Dla przypomnienia, odwołujący przywołuje, iż
wszystkich elementów niezbędnych do wliczenia w ramach pozycji było aż 206, a 206 pozycji
daje aż 2298 sztuk sprzętu medycznego (wyposażenia), które Mirbud wycenił na kwotę
69.215.039,88 zł. Biorąc pod uwagę, że w ocenie odwołującego ta kwota wystarcza jedynie
na około 16 pozycji niezbędnego sprzętu, który należało zaoferować w tej pozycji, nie jest
możliwe zaoferowanie całości wyposażenia w tej cenie. W ramach przekazanej tabeli z
zestawieniem wyposażenia, odwołujący podkreślił, że 16 pozycji określających najbardziej
wartościowe pozycje to kwota ponad 75.000.000,00 złotych, a Mirbud w ramach tej kwoty
zaoferował wszystkie 206 elementów wyposażenia. Jak zostało wskazane w ramach
niniejszego odwołania wcześniej – metody wyjaśnienia takiego stanu rzeczy według twierdzeń
odwołującego, są dwie:
1. Mirbud „przerzucił” część kosztów przypadających do uwzględnienia w ramach pozycji
nr 25 (wyroby medyczne wg wskazań Ustawy o wyrobach medycznych) – objętej
stawką VAT 8%, do pozycji nr 26 (Pozostałe wyposażenie medyczne i sprzęt
medyczny”) objętej stawką VAT 23%,
2. Mirbud w sposób rażąco niski ustalił wartość swojej oferty w ramach tej pozycji.
Na potwierdzenie swoich twierdzeń odwołujący przedstawił, dowód w postaci zestawienia
wyposażenia w ramach pozycji nr 25 Opcji nr 1 z rynkowym zestawieniem cen najbardziej
wartościowych sprzętów ze spisu, które dają w przybliżeniu wartość zaoferowaną przez
Mirbud oraz tabelę obrazująca rozbicie kwot brutto dla poszczególnych stawek VAT we
wszystkich złożonych w postępowaniu ofertach
W zakresie pozycji formularza cenowego odnoszącej się do Opcji nr 4, zdaniem
odwołującego 3, również występują poważne wątpliwości co do prawidłowości dokonanej
wyceny prowadzące wprost w kierunku zarzutu dotyczącego zaoferowania przedmiotu
zamówienia w tym zakresie za cenę rażąco niską. Zamawiający w treści dokumentacji
postępowania bardzo dokładnie określił, czego wymaga do wykonania w ramach tej opcji i
czterech pozycji, które wchodziły w jej zakres. Ważne jest, że w dniu 11 grudnia 2024 r.
zamawiający zmodyfikował też treść dokumentacji postępowania, co wymusiło na
wykonawcach zmianę przyjętych do wyceny w ramach tej opcji założeń. Odwołujący wyjaśnia,
że w Opcji nr 4 w ramach wspomnianej modyfikacji Załącznika nr 15 należało wycenić
urządzenia w węźle ciepła i chłodu, które nie znalazły się we wcześniejszym przedmiarze robót
udostępnionym przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iż w celu dokładnego przygotowania wyceny własnej oferty
opracował przedmiar robót, który w swoim zakresie jako jego główne pozycje obejmował:
agregat absorbcyjny 650 kW, wieżę chłodniczą 2280 kW, węzeł ciepła 5226 kW. Dla potrzeb
dokonania wyceny tych nowych elementów odwołujący pozyskał oferty z rynku na dostawę
urządzeń bądź na realizację robót wraz z materiałem. Wartość głównych urządzeń bez
kosztów serwisów i montażu wynosi blisko 2,5 mln zł, natomiast wartość robót towarzyszących
wynosi ok. 3 mln zł. Na potwierdzenie powyższych okoliczności odwołujący przekazał i
załączył jako dowód wspomniane powyżej oferty do odwołania.
Odwołujący przypomniał, iż Mirbud w ramach Opcji nr 4 przyjął w zakresie pozycji nr 1
(Instalacja grzewcza pomieszczenia rozdziału ciepła) kwotę 1.835.254,78 zł, przy czym w
okolicznościach niniejszej sprawy, zdaniem odwołującego nie jest możliwe prawidłowe, tj.
zgodne z wymaganiami Zamawiającego wykonanie przedmiotu zamówienia za tą cenę.
Dodatkowy aspekt, który musi zostać wzięty pod uwagę odnosi się do bardzo
specyficznej konstrukcji, jaką zastosował zamawiający w ramach formularza cenowego, a
który odnosi się do zastrzeżeń zamieszczonych pod formularzem cenowym. Treść punktu 3 i
4 była już cytowana, w tym miejscu należy jedynie zaznaczyć przełożenie tej klauzuli na
sposób wyceny oferty Mirbud. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający przewidział, że
samodzielnie obniży przekroczoną kwotę wskazaną dla danej opcji do maksymalnej
dopuszczalnej wartości tej opcji, a różnicę między wartością przekroczoną a maksymalną
dopuszczalną doda do pozycji „Budynek szpitala" w zakresie części podstawowej. Aby zatem
do tego nie dopuścić, w ocenie odwołującego Mirbud samodzielnie dokonał ujęcia z omawianej
pozycji istotnej części, co jednocześnie wpływa na wystąpienie w ramach tej pozycji rażąco
niskiej ceny, o czym była mowa w pkt 2. Wygląda jednak na to, że wykonawca nie uczynił tej
„inżynierii cenowej” w sposób proporcjonalny w ramach każdej pozycji Opcji nr 4, a jedynie w
odniesieniu do pozycji nr 1 co sprawia, że pozycja ta została wyceniona w sposób rażąco niski,
co zostało wykazane w ramach niniejszego odwołania. W ten sposób Mirbud dokonał
manipulacji zaoferowaną ceną, która w sposób rażący odstaje od cen zaoferowanych przez
innych wykonawców. W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, iż co jest istotne, a co ma
przełożenie na prawidłowość sformułowanego zarzutu, prawidłowo przygotowana wycena
winna odzwierciedlać rzeczywiste koszty realizacji każdego z elementów, a celowe zaniżanie
ceny w opcji nr 4 miało na celu uzyskanie wyższej ilości punktów od oferty - z uwagi na wyższą
wagę ceny ofertowej zakresu podstawowego.
Odwołujący 3 następnie wskazał, iż w pierwszym przypadku dotyczącym Opcja nr 4
nakładają się na siebie zarzut manipulacji przyjętymi wartościami (sztucznego ujęcia części
pozycji by zapobiec samodzielnemu dodaniu przez Zamawiającego różnicy do pozycji
„Budynek szpitala”) z zarzutem wystąpienia rażąco niskiej ceny, przy czym oba zarzuty są ze
sobą kompatybilne i z siebie nawzajem wynikają. W drugim przypadku dotyczącym pozycja nr
25 można z kolei mówić o błędach w obliczeniu ceny w zakresie określenia stawki podatku
VAT dla wyrobów medycznych ujętych w ramach formularza cenowego, co w konsekwencji
prowadzi jednocześnie do konstatacji, że oferta Mirbud zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego powyższe prowadzi do konkluzji, że
Mirbud swoim świadomym działaniem (bo inaczej tych czynności nie można nazwać, jak
świadomymi, na co wskazują nieścisłości i błędy w tych konkretnie, newralgicznych pozycjach)
popełnił czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co z kolei prowadzi do uznania, że wystąpiły
przesłanki odrzucenia oferty Mirbud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Odwołujący następnie wskazał, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest bowiem
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. W okolicznościach niniejszej sprawy
można mówić o działaniu Mirbud sprzecznym z dobrymi obyczajami ze względu na
okoliczność podjęcia świadomej decyzji o przerzucaniu określonego wyposażenia do innej
pozycji w celu przypisania tym elementom innej stawki VAT, manipulowaniu wartościami i
określanie ich sztucznego przyporządkowania, a wreszcie, celowego zaniżania konkretnych
pozycji, co miało wpływ na wystąpienie w co najmniej dwóch pozycjach ceny rażąco niskiej.
Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wystąpienie czynu
nieuczciwej konkurencji wiąże się ze świadomym działaniem, które miały na celu
wprowadzenie zamawiającego w błąd w celu osiągnięcia określonego zysku, którym w tym
przypadku jest uzyskanie korzyści w postaci zamówienia publicznego. W ramach
dostrzeżonego czynu nieuczciwej konkurencji należy zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt
– za sprawą nieuczciwego działania Mirbud, bezsprzecznie jeden z wykonawców – właśnie
Mirbud – został potraktowany preferencyjnie. Zaoferował bowiem cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia, która w ocenie odwołującego nie zawiera wszystkich niezbędnych
elementów, albo zostały one przerzucone do innych pozycji niezgodnie z wymaganiami
zamawiającego (w tym kontekście również z błędem w obliczeniu ceny dotyczącym stawki
podatku VAT). Każde z tych działań Mirbud należy uznać za naganne, bo równocześnie
wpływa na poziom uczciwej konkurencji i równości wykonawców w postępowaniu, w którym
złożonych ważnych ofert nie da się w żaden sposób porównać. Mirbud postanowił nieuczciwe
konkurować o zamówienie „ręcznie manipulując swoim formularzem cenowym a zamawiający
nie dochował należytej staranności w dokładnej ocenie przyjętych w formularzu Mirbud
wartości.
Odwołujący 3 podkreślił, iż zatem w realiach niniejszej sprawy zarzuty względem
formularza cenowego Mirbud są wieloaspektowe i wypełniają jednocześnie kilka podstaw
odrzucenia oferty. Działanie wykonawcy nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji bowiem
sprawia, że inni wykonawcy, którzy zastosowali się do wymagań zamawiającego, nie są w
stanie konkurować ceną z wykonawcą, który manipulował uwzględnionymi w formularzu
cenowym wartościami. W tym konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę, że tylko oferta
odwołującego (poza ofertą Mirbud) pozostała nieodrzucona, oferty Mirbud nie da się porównać
z ofertą odwołującego.
Odwołujący 3 następnie argumentował, iż za jednolitą i obowiązującą linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że rażąco niską ceną może być określona cena, za
którą niemożliwe jest wykonanie należycie zamówienia, cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych i taka, która uniemożliwia pokrycie wszystkich kosztów
związanych z realizacją zamówienia, poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty
budowlanej. Cena zaoferowana w pozycji nr 25 formularza cenowego Mirbud, jak również
cena zaoferowana za zrealizowanie Opcji nr 4 tego wykonawcy posiada dokładnie takie cechy.
W przypadku niniejszego postępowania zamawiający nie określił wprost w
dokumentacji postępowania stawki podatku VAT, jaka miała zostać przyjęta. Jak zostało
wskazane już wcześniej, to sam podatnik, czyli wykonawca, zobowiązany był do ustalenia tego
aspektu swojej oferty, co zresztą doprowadziło do konieczności wyjaśnienia kwestii
zastosowanej stawki podatku VAT w ofertach wszystkich wykonawców. W związku z tym,
niemożliwe jest na tym etapie doprowadzenie do sytuacji, w której zamawiający będzie mógł
poprawić ten element oferty złożonej przez Mirbud. Stawka podatku VAT bez wątpienia
pozostaje elementem cenotwórczym, który ma niebagatelne znaczenie w kontekście
określania ceny całkowitej oferty, a wszelkie manipulacje stawkami mają tym samym
niebagatelny wpływ na ocenę złożonych w postępowaniu ofert.
Dlatego też odwołujący na koniec podkreślił, iż na podstawie powyższego zasadne jest
przyjęcie, że oferta Mirbud nie odzwierciedla rzeczywistej ceny, jaka powinna zostać
wkalkulowana, ze względów opisanych w treści niniejszego odwołania. W konsekwencji oferta
Mirbud podlega odrzuceniu na podstawach wskazanych w petitum.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym: wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1506/24 i
KIO 1534/24
, wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1506/24 i zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1509/24 i wykonawcę
Mirbud spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach przy ul. Unii Europejskiej 19,
zgłaszającego przystępującego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO
1506/24, KIO 1509/24 i KIO 1534/24.
W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego, odpowiedź na każde z odwołań w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie każdego z
odwołań w całości – zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie
odpowiednio w sprawie o sygn. akt: KIO 1506/24, KIO 1509/24 i KIO 1534/24.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem
zamawiającego i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone odpowiednio w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania
oraz pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania
dotyczą materii określonej w art. 513 Pzp i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 Pzp. Izba
stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 Pzp,
których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępującego
Budimex, że odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1509/24 dotyczące zarzutu naruszenia art.
223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez istotną zmianę treści oferty Budimex wskutek poprawienia w
trybie innej omyłki błędu, zostało wniesione z uchybieniem ustawowego dziesięciodniowego
terminu. Z
godnie z argumentacją zamawiającego termin ten miał rozpocząć bieg w dniu 22
czerwca 2023 r. tj.
w dniu kiedy wykonawcy zostali poinformowani o sposobie wypełnienia
formularza cenowego i postanowieniu w formularzu cenowym dotyczącym sposobu poprawy
innej omyłki w drodze publikacji formularza cenowego, zaś zgodnie ze stanowiskiem
przystępującego Budimex, termin ten miał rozpocząć bieg w dniu, w którym przystępujący
Budimex został poinformowany o dokonaniu przez zamawiającego poprawienia innej omyłki,
czyli w dniu 23 lutego 2024 r.
Skład rozpoznający odwołanie podzielił stanowisko odwołującego 2, że w sprawie nie
zachodzi przeszkoda procesowa powodująca konieczność wydania rozstrzygnięcia
formalnego i odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu 6 na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp., zaś
termin na jego wniesienie, który upłynął 29 kwietnia 2024 r., należy liczyć zgodnie z
brzmieniem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp., czyli od dnia 17 kwietnia 2024 r.
Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2024 r. zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i od tego momentu należy liczyć
termin na wniesienie
odwołania dotyczącego rozpatrywanej czynności zamawiającego.
Dopiero od daty 17 kwietnia 2024 r.
odwołujący 2 mógł dowiedzieć się o dokonanej poprawie
przez
zamawiającego, ponieważ wówczas zostały udostępnione załączniki do protokołu.
Należy zaznaczyć, że aby podjąć decyzję o podważeniu czynności zamawiającego, niezbędne
jest poznanie stanowiska zamawiającego, który w zakresie oceny ofert wypowiedział się
właśnie w dniu 17 kwietnia 2024 r. Dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
zamawiający ujawnił jak ocenił oferty złożone w postępowaniu i czym się kierował przy tej
ocenie
przedstawiając swoją argumentację. Zatem wraz z informacją o rozstrzygnięciu
postępowania odwołujący 2 dowiedział się dopiero o działaniach i podstawach jakie legły przy
podejmowaniu decyzji przez zamawiającego.
Konkludując, zamawiający i przystępujący nie wykazali, aby odwołujący 2 mógł
wcześniej niż 17 kwietnia 2024 r. powziąć wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę
do wniesienia odwołania w zakresie zarzutu 6, zatem zawity termin na wniesienie środka
zaskarżenia został przez odwołującego 2 dochowany.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba stwierdziła również spełnienie przesłanek
art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie o
dwołujących interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, złożonych odwołań
wraz z
załącznikami, odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami, złożonych pism
procesowych
odwołujących i przystępujących wraz z załącznikami oraz wszelkich dowodów
złożonych przy ww. pismach oraz na rozprawie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Budowa szpitala miejskiego”.
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 9 ust. 4 pkt 1 SWZ zamawiający określił warunki
udziału w postepowaniu wskazując:
„O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 10
(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie wykonali należycie, co najmniej 2 (dwie) umowy, w tym:
- przedmiotem co najmniej jednej z umów była budowa* obiektu szpitalnego** o kubaturze min.
50.000 m3,
- przedmiotem co najmniej jednej z umów była budowa* obiektu ogólnodostępnego*** o
wartości co najmniej 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto, obejmującą co
najmniej branżę: konstrukcyjną, elektryczną, telekomunikacyjną, sanitarną.
Uwaga:
* Za "budowę" uważa się: budowe, nadbudowe, rozbudowe lub odbudowe w rozumieniu
ustawy Prawo budowlane art.3 pkt. 6. W przypadku nadbudowy, rozbudowy lub odbudowy
wskazany powyżej warunek odnosi się odpowiednio do części: nadbudowanej, rozbudowanej
lub odbudowanej.”
W postępowaniu złożono pięć ofert, zgodnie z poniższym zestawieniem
Zamawiający odrzucił dwie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp wskazując na błąd
w obliczeniu poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT, tj. ofertę: odwołujący 1 i
odwołującego 2. Natomiast dla oferty złożonej przez Mostostal Warszawa spółka akcyjna z
siedzibą w Warszawie zamawiający wskazał, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy Pzp, ponieważ jest niezgodna z warunkami
zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Dnia 17 kwietnia 2024r. zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Mirbud jako ofertę
najkorzystniejszą oraz sklasyfikował na drugim miejscu ofertę złożoną przez wykonawcę
Budimex.
Izba ponadto ustaliła, iż wykonawcy byli zobowiązani do złożenia formularza oferty
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ – wersja po modyfikacji z dnia 14
listopada 2023r., oraz formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ – wersja po
modyfikacji z dnia 10 stycznia 2024r. (pkt 19 SWZ).
W ramach postępowania zamawiający dokonał podziału na zakres podstawowy oraz 8
Opcji tj: Opcja nr 1 - wyposażenie i elementy wykończeniowe szpitala; Opcja nr 2 – instalacja
PV na dachu; Opcja nr 3 – instalacja paneli solarnych na dachu; Opcja nr 4 – instalacja źródła
ciepła i instalacja źródła chłodu w budynku szpitala; Opcja nr 5 – instalacja PV naziemna;
Opcja nr 6 – zieleń na terenie działki 657/2 obr. Ligota Zabrska; Opcja nr 7 – elementy małej
architektury na terenie działki 657/2 obr. Ligota Zabrska Opcja Nr 8 - zagospodarowanie terenu
działek 658/2, 224, 226.
W formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 6, wynagrodzenie ryczałtowe
należało określić: w podziale na zakres podstawowy oraz Opcje wraz z uwzględnieniem
procentowych limitów finansowych w odniesieniu do poszczególnych Opcji. W przypadku Opcji
1 limit wynosił max. 53% całego zadania, a w odniesieniu do pozostałych Opcji maksymalnie
1% całego zadania.
Zamawiający skonstruował formularz cenowy w ten sposób, aby umożliwić
identyfikację przekroczenia ww. limitów. W pkt 6 ww. formularza za pomocą sformułowania
„FAŁSZ”/”PRAWDA” znajdującego się poza obszarem wydruku umożliwiono weryfikację, czy
podane kwoty dla poszczególnych opcji nie przekraczają wskazanych przez Zamawiającego
dopuszczalnych maksymalnych procentowych wartości całego zadania. Jednocześnie
Zamawiający zastrzegł, że „jeżeli Wykonawca przekroczy którąkolwiek ze wskazanych
dopuszczalnych maksymalnych wartości opcji (nr 1-8), wskazanych w kolumnie 4. ("uwagi"),
Zamawiający obniży przekroczoną kwotę wskazaną dla danej opcji do maksymalnej
dopuszczalnej wartości tej opcji, a różnicę między wartością przekroczoną a maksymalną
dopuszczalną doda do pozycji "Budynek szpitala" w zakresie części podstawowej. Czynność
ta zostanie dokonana w trybie poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w
art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych”.
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 1506/24
Skład rozpoznający odwołanie dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
procesowy, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia
o
zamówieniu, SWZ, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie
zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, więc
rozpoznawane odwołanie zostało oddalone.
W zakresie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 poprzez odrzucenie oferty
odwołującego 1 i uznanie przez zamawiającego, że oferta zawiera błędy w zakresie części
podstawowej w ramach wstępnego etapu realizacji instalacji gazów medycznych powstaje
wyrób medyczny – dot. formularza cenowego lp. I poz. 1, 2 i 6 w części podstawowej; uznania,
że w zakresie prowadzącym do powstania instalacji gazów medycznych jako wyrobu
medycznego należy dokonać podziału świadczeń – dot. formularza cenowego lp. II poz. 20;
uznania, że w zakresie obejmującym wyposażenie niemedyczne i sprzęt niemedyczny należy
dokonać podziału świadczeń – dot. formularza cenowego lp. II poz. 27; nieuzasadnionego
wyodrębnienia usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni i zastosowania do
nich 8% stawki podatku VAT – dot. formularza cenowego lp. I poz. 5 w części podstawowej,
lp. VI poz. 2 w opcji nr 5, lp. VII poz. 2 w opcji nr 6, lp. IX poz. 1, 2 i 3 w opcji nr 8, Izba wskazuje
co następuje.
Na wstępie Izba podkreśla, że czynność odrzucenia oferty danego wykonawcy jest
najdalej idącą w skutkach prawnych czynnością, pozbawiającą wykonawcę szansy na
zdobycie
zamówienia publicznego. Dlatego też czynność ta powinna być kompleksowo,
szczegółowo i merytorycznie uzasadniona, tak aby była ona możliwa do zweryfikowania przez
wykonawcę, którego oferta została odrzucona. Zamawiający powinien zatem w sposób jasny,
przejrzysty i rzeczowy wyjaśnić, opisać i przedstawić szczegółową argumentację przyczyn,
którymi się kierował podejmując decyzję o odrzuceniu oferty danego wykonawcy.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy, Izba dopatrzyła
się, iż lektura uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego 1 potwierdziła, że czynność ta
została prawidłowo przeprowadzona przez zamawiającego. Izba w pierwszej kolejności w
zakresie kwestii dotyczącej określenia właściwej stawki VAT dla Instalacji gazów medycznych
stoi na stanowisku, iż odwołujący 1 błędnie zidentyfikował przedmiot zamówienia i tym samym
błędnie określił stawki VAT. Tak więc działanie zamawiającego w tym zakresie było
prawidłowe.
Izba przystępując do rozpatrzenia zarzutu, wskazuje iż prawidłowe określenie stawki
VAT w zakresie realizacji Instalacji gazów medycznych nie było sporne. Spór sprowadzał się
natomiast do tego, że każdy z wykonawców inaczej rozumiał postanowienia OPZ, a co za tym
idzie różnie był postrzegany moment powstania Instalacja gazów medycznych, jako wyrób
medyczny uprawniający do naliczenia preferencyjnej stawki VAT 8%. Co w dalszej kolejności
prowadziło do tego, że różna interpretacja postanowień OPZ przez wykonawców,
warunkowała następnie określenie danej stawki VAT. Zgodnie z treścią zmodyfikowanego
formularza cenowego (załącznik nr 6 do SWZ) wykonawcy byli zobowiązani do wskazania - w
zakresie każdej pozycji formularza cenowego- całkowitej wartości robót netto, właściwej stawki
podatku od towarów i usług (wyrażonej procentowo i kwotowo) oraz całkowitej wartości robót
brutto. Zamawiający nie wskazał wykonawcom stawki podatku VAT jaką należy zastosować w
niniejszym postępowaniu, tym samym to po stronie wykonawcy leżał obowiązek zastosowania
prawidłowej stawki podatku VAT, natomiast obowiązkiem zamawiającego było zbadanie, czy
wskazana przez wykonawcę stawka VAT jest prawidłowa.
Izba podkreśla, iż w postępowaniu odwoławczym każdy z odwołujących przedstawił
własną opinię w sprawie prawidłowości zastosowania przez danego odwołującego stawek
VAT dotyczących różnych spornych aspektów, które się pojawiły w zakresie prowadzonego
postępowania dotyczącego zamówienia na budowę szpitala. Podkreślenia wymaga, iż w
zależności od tego, który odwołujący ją przedstawił to potwierdzała ona prawidłowość właśnie
jego działania i pokazywała co legło u podstaw decyzji danego odwołującego przy określaniu
stawki VAT. Skład orzekający wskazuje, że co istotne, żaden odwołujący nie negował
kontropinii przedstawionych przez pozostałych odwołujących. Odwołujący tak naprawdę
skupili się na przedstawieniu argumentacji na poparcie swoich twierdzeń, co do prawidłowego
rozumienia przez nich opisu przedmiotu zamówienia, co w dalszej kolejności warunkowało
określenie danej stawki VAT. Jedynie przystępujący Mirbud dopiero na rozprawie w dniu 24
czerwca 2024 r. podjął się polemiki z opinią przedstawioną przez odwołującego 2 dotyczącą
stawki VAT przy dostawie instalacji gazów medycznych i opinią zaprezentowaną przez
odwołującego 1 wraz z pismem procesowym w dniu 24 czerwca 2024 roku w zakresie oceny
wyrobu medycznego. Przystępujący Mirbud wskazał, w którym zakresie te opinie, według jego
twierdzeń, są nie zasadne, zawierają błędne złożenia, a ponadto opinia przygotowana na
zlecenie odwołującego 1 zdaniem przystępującego Mirbud opiera się na nieaktualnych aktach
prawnych.
Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie, również przedstawił opinię z dnia 29
kwietnia 2024 r. dotycząca stawki VAT dla wybranych świadczeń nabywanych w ramach
Zadania pn. „Budowa szpitala miejskiego” przygotowaną przez ABJP Doradztwo podatkowe
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, potwierdzającą zasadność jego działania przy ocenie ofert,
w zakresie zastosowania właściwych stawek podatku VAT. W opinii tej zostało wskazane, iż
przede wszystkim, zgodnie z aktualną praktyką interpretacyjną, nie budzi obecnie wątpliwości,
że w przypadku gdy wykonawca jest zobowiązany do wykonania robót budowlanych oraz do
dostawy wyrobów medycznych, to roboty budowlane i wyroby medyczne stanowią odrębne
podatkowo świadczenia klasyfikowane odpowiednio jako świadczenie usług i dostawa
towarów.
Uwzględniając powyższe, zdaniem przygotowującego opinie, kwestia odrębności
dostawy wyrobów medycznych od robót budowlanych mających na celu wzniesienie szpitala
jak również możliwość zastosowania obniżonej stawki VAT dla dostawy wyrobów medycznych
spełniających wymogi z poz. 13 zał. nr 3 do ustawy o VAT lub art. 145c ustawy o VAT - nie
była przedmiotem analizy jako niebudząca wątpliwości w praktyce interpretacyjnej. Jeżeli
zatem w ramach realizacji części podstawowej nie dojdzie do dostawy wyrobu medycznego
spełniającego wymogi do zastosowania stawki 8%, wówczas zastosowanie znajdzie 23%
VAT.
Następnie opinia wskazuje, iż uwzględniając zatem odrębność świadczeń z zakresu
rzeczowego części podstawowej oraz Opcji nr 1, elementy instalacji podlegałyby
opodatkowaniu odpowiednio 23% i 8% (z zastrzeżeniem spełnienia wymogów ustawy o VAT
– poz. 13 zał. nr 3 do ustawy o VAT, art. 145c ustawy o VAT). Zostało również w niej
podkreślone, iż na moment składania ofert żaden z wykonawców nie mógł mieć pewności, że
zostanie zlecona mu realizacja Opcji 1 w zakresie rzeczowym obejmującym instalację gazów
medycznych. Jeżeli więc elementy instalacji gazów medycznych z części podstawowej nie
spełniają warunków do zastosowania 8% VAT, to właściwą stawką podatku była stawka
podstawowa, czyli 23%.
Mając na uwadze powyższe problem w głównej mierze sprowadzał się do tego, czy to
co
w części podstawowej zostanie realizowane z zakresu instalacji gazów medycznych, będzie
korzystało z preferencyjnej stawki VAT jako wyrób medyczny czy też nie. Jak podkreślono w
opinii ze
względu na to, że w części podstawowej będzie zrealizowana tylko część Instalacji
gazów medycznych to cześć ta nie będzie mogła być nazwana wyrobem medycznym, dlatego
w tym przypadku
należy określić stawkę VAT 23 %.
Jak wynika z dokumentacji postępowania w części podstawowej wykonane będzie
źródło gazów medycznych, rurociągi, doprowadzające gazy ze źródła do instalacji w budynku
szpitala po zawór odcinający. Tak więc będzie to tylko część instalacji gazów medycznych.
Pozostała brakująca cześć instalacji w budynku tj. od zaworu odcinającego aż po
poszczególne punktu poboru będzie realizowana w Opcji 1. Tym samym realizowane w
zamówieniu podstawowym tylko niektóre elementy stanowią część instalacji gazów
medycznych. Jednak nie można pojedynczo mówić, że są one wyrobem medycznym. Są one
elementem wyrobu medycznego, który dopiero w momencie uzyskania certyfikatu w całości
zarówno z elementami dostarczonymi w zamówieniu podstawowym, jaki z elementami
dostarczonymi w ramach Opcji 1, którą zamawiający może uruchomić na późniejszym etapie,
uzyskują status wyrobu medycznego uprawniający do naliczenia preferowanej stawki VAT dla
dostawy wyrobów medycznych spełniających wymogi z poz. 13 zał. nr 3 do ustaw ustawy o
VAT lub art. 145c ustawy o VAT. Zamawiający również w OPZ wskazał, iż wymaga wykonania
przedmiotowej instalacji jako wyrób medyczny i tym samym przekazania mu właściwych
certyfikatów potwierdzających zarejestrowanie instalacji jako wyrobu medycznego.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego 1, że przedstawione przez niego
O
świadczenie Wytwórcy dot. instalacji rurociągu gazowego z dnia 21 maja 2024 r. wraz z
opinią z Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów medycznych i Produktów
Biobójczych z dnia 21 maja 2024 r. jednoznacznie wskazują, jaka powinna być stawka VAT i
tym samym
świadczenie w części podstawowej uprawniają odwołującego do zakwalifikowania
instalacji jako wyrób medyczny, a w związku z tym zaoferowanie 8 % stawki VAT. Opinia z
dnia 21 maja 2024 roku skupia się w głównej mierze na klasyfikacji instalacji gazów
medycznych i ocenie zgodności całej instalacji i poszczególnych komponentów, wchodzących
w jej skład. Próżno w niej szukać informacji potwierdzających, że odwołujący właściwie
postąpił przy określeniu stawki VAT dotyczącej Instalacji gazów medycznych dla zamówienia
w części podstawowej.
W Oświadczeniu Wytwórcy złożonym przez firmę INMED S.A. wskazane jest zaś, iż
podmiot ten oświadcza, że nie dokona oceny zgodności wyrobu lub jego części np. odcinka
rurociągowego wykonanego przez innego wykonawcę i nie jest to możliwe z punktu widzenia
obecnych przepisów prawa przez żadnego producenta. Treść oświadczenia jak i jego
uzasadnienie, zdaniem Izby w żaden sposób nie przesądzają o tym na jakim etapie powstaje
w wyrób medyczny w zakresie Instalacji gazów medycznych, a co za tym idzie związane z tym
wskazanie właściwej stawki VAT.
Tym samym, jeżeli w ramach realizacji części podstawowej nie dojdzie do dostawy
wyrobu medycznego, a tak wynika z dokumentacji postępowania, (o wyrobie medycznym
możemy mówić wówczas, gdy jest możliwość objęcia go w całości procesem certyfikacji)
wówczas zastosowanie znajduje 23% stawka VAT.
W zakresie części zarzutu dotyczącej wyposażenia niemedycznego i sprzętu
niemedycznego w pierwszej kolejności należy wskazać, iż zamawiający w sposób jasny
określił, jak wykonawcy mają wycenić te pozycje w Opcje 1.
Ponadto Zamawiający uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego dotyczącego
przedmiotowego zakresy wskazał, że: „zamawiający w opracowanym przez niego formularzu
cenowym w sposób przejrzysty pogrupował zakres, wydzielając w ramach opcji numer 1
następujące pozycje (lp. 25-27):
- 25. „Wyroby medyczne wg wskazań Ustawy o wyrobach medycznych”,
- 26. „Pozostałe wyposażenie medyczne i sprzęt medyczny”,
- 27. „Wyposażenie niemedyczne i sprzęt niemedyczny”.
Z takiego podziału formularza cenowego jasno wynika bowiem, że do grupy wskazanej
w poz. 27 nie należą ani wyroby medyczne wg ustawy o wyrobach medycznych (poz. 25), ani
pozostałe wyposażenie medyczne i sprzęt medyczny (poz. 26). Tym samym, zakres w poz.
27 nie obejmuje wyposażenia i sprzętu, które byłyby objęte nawet w części 8% stawką podatku
VAT. Obniżone stawki podatku VAT mają charakter wyjątkowy i powinny mieć zastosowanie
do usług i towarów wskazanych wprost w ustawie o podatku od towarów i usług lub w
przepisach wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania nie można domniemywać. Podstawa
do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% musi być zatem wykazana w sposób
niebudzący wątpliwości. Brak możliwości jednoznacznego wykazania istnienia, w
okolicznościach sprawy, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu i zakresu zadania
opisanego w SWZ, podstaw do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%, wskazuje
na zastosowanie stawki podstawowej. Do całego zakresu wskazanego w poz. 27 należało
więc zastosować podstawową 23% stawkę podatku VAT. Izba podziela w tym zakresie
argumentację zamawiającego.
Odwołujący w swoim stanowisku wskazał, iż wydzielenie przez niego w poz. 27
podpozycji 27a i 27b, nastąpiło w oparciu o wyszczególnienie w Specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót – wyposażenia niemedycznego, a nie w oparciu o postanowienia
formularza cenowego. Jednakże próżno szukać w SWZ jakichkolwiek postanowień
wskazujących, że zamawiający wymagałby tego, aby wycena miała się opierać na innych
dokumentach niż to co zostało wskazane w formularzu cenowym. Formularz cenowy jednak
wyraźnie wskazywał jak ma wyglądać podział dotyczący tego elementu wyceny. Ponadto
odwołujący 1 nie wyjaśnił Izbie dlaczego uważał, że w poz. 27 zidentyfikował pozycje, które
powinny być według niego objęte stawką VAT 8 %. Odwołujący poprzestał w tym zakresie na
własnych twierdzeniach, nie podejmując inicjatywy dowodowej. Ponadto argumentacja
odwołującego w zakresie tego, iż jeśli zamawiający chciał wszystkie wyroby medyczne
umieścić w poz. 25 to mógł poprawić formularz cenowy, kwalifikując wydzielenie wyrobów
medycznych w poz. 27b jako omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, jest chybiona.
W kwestii zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego wyodrębnienia usług związanych z
zagospodarowaniem terenów zieleni i zastosowania do nich 8% stawki podatku VAT – w
zakresie Formularza cenowego lp. I poz. 5 w części podstawowej, lp. VI poz. 2 w opcji nr 5, lp.
VII poz. 2 w opcji nr 6, lp. IX poz. 1, 2 i 3 w opcji nr 8, skład orzekający na wstępie wskazuje,
że w polskim prawie krajowym, jak również w prawie unijnym, nie istnieje definicja legalna
usługi kompleksowej lub usługi odrębnej, jaka mogłaby być przydatna dla ustalenia powyższej
kw
estii. Koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracował Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości (Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), zaś dla oceny
odrębności usług lub ich kompleksowości konieczne jest przeanalizowanie każdej sytuacji
faktycznej ad casum
. TSUE wielokrotnie przypominał, że każda czynność powinna, co do
zasady, zostać uznana za odrębną i niezależną, mając jednak na względzie funkcjonalność
systemu VAT uznano, że jeżeli dwa świadczenia lub więcej są tak ściśle związane, że
obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te czynności
stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. W pewnych
okolicznościach bowiem formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane
oddzielnie, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne. W konsekwencji,
świadczenie kompleksowe występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo co
najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą
obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielnie miałoby
charakter sztuczny. Zdaniem Trybunału jest tak także, jeżeli można wskazać świadczenie
główne, natomiast pozostałe świadczenia stanowią świadczenia dodatkowe – nie stanowiące
dla klienta celu samego w
sobie, lecz służące skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze
świadczenia zasadniczego. Wtedy dla celów podatku VAT świadczenia te zostają uznane za
elementy tworzące jedną transakcję (por. wyroki Trybunału: z 17 stycznia 2013 r. w sprawie
C-
224/11, z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11, z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-
572/07, z 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06, z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05, z 27
października 2005 r. w sprawie C-41/04, z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96, z 2 maja
1996 r. w sprawie C-231/94).
Uwzględniając zatem dwie okoliczności, po pierwsze – że każde świadczenie powinno
być zwykle uznawane za odrębne i niezależne oraz po drugie – że transakcja złożona
z
jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, aby
nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, należy poszukiwać elementów
charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy dane świadczenia
stanowią kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie kompleksowe. Jeżeli
u
sługa składa się z wielu świadczeń, a świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to
ich charakteru,
ani wartości z punktu widzenia nabywcy – wówczas świadczenia takie powinny
być traktowane jako niezależnie opodatkowane świadczenia. Natomiast kiedy usługa składa
się z kombinacji różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na który
składają się różnego rodzaju świadczenia, mamy do czynienia z usługą kompleksową. Może
to wystąpić w szczególności, kiedy zamawiający jest zainteresowany zakupem danej usługi
świadczenia głównego, podstawowego), zaś inne usługi (świadczenia pomocnicze) można
sklasyfikować jako stanowiące jedynie o lepszej jakości świadczenia zasadniczego, czyli
pomagające w jego realizacji, pozwalające na lepsze wykorzystanie, a zamawiający nie ma
celu gospodarczego nabycia świadczenia pomocniczego oddzielnie – nabywa je niejako obok,
ponieważ to nie z uwagi na tę aktywność wykonawcy zamawiający decyduje się na zawarcie
umowy. W
konsekwencji, dla celów wymiaru podatku od towarów i usług, usługa dodatkowa
scala się w jedną całość ze świadczeniem głównym, stając się jego elementem jako podstawy
opodatkowania.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania skład
orzekający stoi na stanowisku, że usługi dotyczące zagospodarowania terenów zielonych są
usługami stanowiącymi część świadczenia kompleksowego, jakim jest budowa szpitala, w
oparciu o przesłankę istnienia świadczenia głównego oraz niesamodzielnego świadczenia o
charakterze pomocniczym. Izba
podziela pogląd zamawiajcego, iż w rozstrzyganym
przypadku, świadczenie dotyczące kwestii zwanych z zagospodarowaniem zieleni należy
uznać za pomocnicze względem świadczenia głównego, w przypadku, gdy dla nabywcy nie
stanowi ono celu samo w sobie,
lecz służy skorzystaniu ze świadczenia głównego. Zgodnie z
dokumentacją przetargową przedmiotem zamówienia jest budowa szpitala, co w ocenie Izby
stanowi cel udzielenia zamówienia. Usługa zagospodarowania terenów zielonych w tym
przypadku nie stanowi odrębnej usługi wobec pozostałego zakresu jakim jest budowa szpitala.
Dlatego też usługi te dzielą los podatkowy dla świadczenia głównego, jakim w tym przypadku
jest opodatkowanie 23 % stawką podatku VAT. Nie bez zaznaczenia jest również fakt, iż prace
związane z zagospodarowaniem zieleni stanowią mniej niż 1% wartości zamówienia.
Mając na uwadze powyższe zarzut 1 w całości podległ oddaleniu.
W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust.
pkt 3 poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty; omyłka polegająca
na przeniesieniu pozycji 27b Formularza cenowego do poz. 25 For
mularza cenowego, skład
orzekający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, aby zaistniała wada oferty miała charakter
omyłki. W ocenie Izby, z ustalonego stanu rzeczy wynika, że postępowanie zamawiającego w
zakresie zakwalifikowania czynności odwołującego 1 w powyższym zakresie było prawidłowe
i nie
można działania odwołującego traktować jako omyłki polegającej na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający
wskazał, iż oferta odwołującego 1 zawierała błędy w obliczeniu ceny, polegający na
zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT w poz. 27b „wyposażenie niemedyczne i sprzęt
niemedyczny opcji nr 1.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
zamawiający jest zobowiązany poprawić w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Wada oferty, o której mowa w tym artykule to niepoprawność
lub
błąd, który ma charakter omyłki, co nie oznacza, że użycie przez ustawodawcę określenia
omyłka wskazuje, że intencją tego instrumentu jest korygowanie potocznie nazywanych
„pomyłek”, czyli błędów wykonawcy w zakresie tworzenia elementów oferty. W ocenie Izby, w
rozpoznawanej
sprawie nie doszło do omyłki (błędu, które może zostać poprawiony w oparciu
o art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp), a do wpisania do oferty pozycji, niezgodnych ze wskazaniami
Formularza cenowego
, co poniosło za sobą niewłaściwe określenie stawki VAT.
Celem ww. przepisu
jest niedopuszczenie do eliminowania z postępowania ofert co do
zasady merytorycznie poprawnych, z powodu błahych, niezamierzonych błędów,
niewpływających na możliwość poprawnego wykonania zamówienia. Stosowanie tych
przepisów powinno odbywać się z uwzględnieniem wskazanego wyżej celu.
Analiza ustalonego przez Izbę stanu faktycznego prowadzi do wniosku, że
w przedmiotowej sprawie nie
zostały wypełnione przesłanki poprawienia oferty na podstawie
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, oferta
odwołującego 1 nie była bowiem obarczona
niezamierzon
ą omyłką, który ma charakter oczywisty i nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty.
Warte podkreślenia jest również to, iż powyższy przepis stosowany jest na zasadzie
wyjątku. Zamawiający powinien potwierdzić w pierwszej kolejności, że oferta jest zgodna z
dokumentacją zamówienia. Następnie powinien stwierdzić w sposób nie budzący wątpliwości
co było przyczyna zaistnienia takiego działania po stronie wykonawcy składającego ofertę. W
dalszej kolejności zamawiający powinien być przekonany, że istnieją sposoby poprawienia
takiej omyłki w wyniku czego nie dojdzie do istotnych zmian treści oferty. Uwzględniając
powyższe trzeba mieć również na uwadze, że zamawiający nie ma swobody w ustalaniu
zakresu dokonywania ewentualnej poprawy.
Sposób wskazany przez odwołującego
polegająca na przeniesieniu pozycji 27b formularza cenowego do poz. 25 formularza
cenowego
, wydaje się nie być jedynym możliwym sposobem. Istotnym jest również fakt, na
który Izba zwracałam uwagę przy rozpatrywaniu zarzutu 1, że odwołujący w żaden sposób nie
wykazał na podstawie czego dokonał takie podziału w poz. 27.
W
związku z czym zamawiający opierając się na postanowieniach formularza
cenowego i dodatkowo
po zapoznaniu się z wyjaśnieniami odwołującego 1 z dnia 19 marca
2024 r.
dotyczącymi sposobu obliczenia ceny odnośnie przyjętych w formularzu cenowym
stawek VAT
miał podstawy stwierdzić, że nie doszło do omyłki, która mogła w prawidłowy
sposób zostać poprawiona w trybie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak bowiem stwierdził Sąd
Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 27 czerwca 2008 r. (sygn. akt XII Ga 206/08): możliwość
poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie takich błędów, które są łatwe
do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako określona niedokładność nasuwa się
każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być
błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność przypadkowa, która
nasuwa się sama przez się każdemu. Przez oczywistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd
zwykły wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego,
a
niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma więc charakter proceduralno-techniczny
a nie merytoryczny. W ocenie Izby, w ofercie
odwołującego nie doszło do właśnie takiego
uchybienia, które nie miało charakteru merytorycznego, a jednocześnie było łatwo
dostrzegalne.
Argumentacja
odwołującego 1 dotycząca tego, iż nie przeniósł elementów
wyposażenia medycznego (wyrobów medycznych), zidentyfikowanych w poz. nr 27b do poz.
nr 25 Formularza cenowego, przyjmując, że odpowiedź udzielona przez zamawiającego na
pytania nr 2840-2841,
dopuszcza takie rozwiązanie, a ujęcie części wyrobów w pozycji 27
lub poz.
25 pozostaje bez żadnego wpływu na treść oferty i możliwość jej oceny, jest chybiona
i nie przekonała Izby w tym zakresie.
W związku z tym mając na uwadze powyższym Izba zarzut ten oddaliła.
W zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
poprzez przekazanie odwołującemu 1 wadliwej informacji o odrzuceniu jego oferty bez
wskazania pełnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego 1, Izba
analizując informację o odrzuceniu oferty, nie dopatrzyła się, aby zamawiający w tym zakresie
dopuścił się naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2). Jak już Izba powyżej wskazała, czynność
odrzucenia oferty danego wykonawcy jest najdalej idącą w skutkach prawnych czynnością,
pozbawiającą wykonawcę szansy na zdobycie zamówienia publicznego. W doktrynie prawa
oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, iż uzasadnienie faktyczne i
prawne powinno wyczerpująco opisywać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji
zamawiającego, by wykonawca miał możliwość ewentualnego odniesienia się do nich przy
wnoszeniu odwołania. „Wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi
przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie
zarzucanych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od
aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw
faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na
zamawiającym. (tak. wyrok KIO z dnia 25 maja 2015; KIO 946/15, KIO 947/15).
Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy orzeczniczej zamawiający podał obszerne
uzasadnienie faktyczne i prawne. Podał i wyjaśniał czym się kierował odrzucając ofertę
odwołującego 1. Poddając się lekturze dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego 1,
zamawiający stwierdza, że oferta wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na
zastosowaniu niewłaściwych stawek podatku VAT w zakresie pozycji formularza cenowego,
stanowiącego integralną część złożonej oferty, które następnie zostały przywołane. Ponadto
zamawiający wskazuje, że błędy w obliczeniu ceny zostały popełnione w związku z
niewłaściwymi założeniami będącymi w sprzeczności z postanowieniami SWZ. Następnie
zamawiający swoje założenia poparł obszerną argumentacja.
Mając na uwadze powyższe zdaniem Izby w okolicznościach niniejszej sprawy,
wnosząc odwołanie i konstruując zarzuty, odwołujący miał pełną możliwość oceny działań
podjętych przez zamawiającego w zakresie odrzucenia jego oferty, w zawiązku z tym zarzut
nie mógł zostać uwzględniony.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud, w sytuacji gdy oferta zawiera błędy w
obliczeniu ceny - Wykonawca Mirbud nie określił ceny oraz składników cenotwórczych przy
uwzględnieniu prawidłowej stawki podatku VAT, Izba uwzględniając argumentację
przedstawioną dla zarzutu 1 uznała, że zarzut ten również nie zasługiwał na uwzględnienie.
W kwestii naruszenia zarzutu 5 i 6 tj. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud, w sytuacji gdy wykonawca Mirbud nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
co do doświadczenia w realizacji budowy obiektu szpitalnego i w sytuacji gdy z treści
zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, iż podmiot udostępniający zasoby zrealizuje
zamówienie w deklarowanym zakresie, pomimo braku doświadczenia podmiotu
udostępniającego co do realizacji budowy obiektu szpitalnego, Izba analizując postanowienia
SWZ dotyczące warunków udziału nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Czytając postawiony warunek przez zamawiającego, który wskazuje,
iż: „o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy. którzy wykażą, że w okresie ostatnich 10 lata
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie wykonaniu należycie co najmniej dwie umowy, w tym:
- przedmiotem co najmniej jednej z umów była budowa obiektu szpitalnego o kubaturze min.
50.000 m³
- przedmiotem co najmniej jednej z umów była budowa obiektu ogólnodostępnego o wartości
co najmniej 70.000.000, 00 zł brutto, obejmująca co najmniej branże: konstrukcyjną,
elektryczną, telekomunikacyjną i sanitarną”, nie sposób zgodzić się z argumentacją
odwołującego 1, iż wykonawca Mirbud powołał się na doświadczenie podmiotu
udostępniającego zasoby – spółkę Wodpol Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu (dalej zwana: „spółka
Wodpol”) , która to spółka nie posiada doświadczenia w zakresie wymaganym w specyfikacji
warunków zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż w dniu 07 maja 2024 r. zwrócił
się do inwestora tj. ICZ Properties Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, z prośbą o:
a) informację, na jakim etapie budowy budynku szpitala firma WODPOL Sp. z o.o. przejęła
teren budowy od firmy Aldesa;
b) informację, co obejmował zakres umowy z firmą WODPOL Sp. z o.o., tj. czy było to
wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, czy też to była jego odbudowa,
rozbudowa, nadbudowa (zgodnie z definicją "budowy" w rozumieniu treści art. 3 pkt 6) ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane).
W dniu 09 maja 2024 r. inwestor przekazał zamawiającemu następujące informacje:
- ad. a) Firma WODPOL Sp. z o.o. przejęła plac budowy w roku 2017 na etapie
niedokończonego stanu surowego;
- ad. b) Zakres umowy obejmował Budowę Nowego Szpitala w Żywcu przy ul. Pala Lisickich
wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie oraz udzieleniem gwarancji dla całości
inwestycji.
Nie ulega wątpliwości, że mając na uwadze powyższe, spółka Wodpol przejęła budowę
na danym etapie w związku z tym nie była podmiotem, który zrealizował budowę od początku
inwestycji do jej końca. Odwołujący podnosił w odwołaniu, że spółka Wodpol posiada
doświadczenie w wykonaniu prac polegających na dokończeniu budowy budynku szpitalnego,
który projektował i wykonał w największym zakresie inny podmiot. Zamawiający wymagał
doświadczenia w budowie szpitala - nie dopuszczał doświadczenia polegającego na
wykonaniu części prac. Izba nie podziela argumentacji odwołującego w tym zakresie. Czytając
literalnie warunek udziału w postępowaniu jak również zawartą pod warunkiem „Uwagę” gdzie
zamawiający wskazał, iż za budowę uważa się: budowę, nadbudowę, rozbudowę lub
odbudowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane art. 3 pkt 6, a w przypadku nadbudowy,
rozbudowy lub odbudowy wskazany powyżej warunek odnosi się odpowiednio do części:
nadbudowanej, rozbudowanej lub odbudowanej, tym bardziej zarzut odwołującego jest
chybiony. Zamawiający dopuścił, każdą z wymienionych powyżej form realizacji przez
wykonawcę robót budowlanych. Za nie właściwy należy uznać, taki toku rozumowania
wskazujący na to, iż budowę należy utożsamiać z budową od samego początku. Z budową
mamy do czynienia również w sytuacji, gdy polega ona na dokończeniu budowy, gdzie w tym
przypadku przejęcie i dokończenie budowy miało miejsce na etapie niedokończonego stanu
surowego.
Nadto Izba zwraca uwagę, iż zawsze zamawiający dokonując oceny spełnienia przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, musi się opierać o literalne brzmienie
ukształtowanych w SWZ wymagań, co wynika z zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji, jako naczelnych obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. „Niewątpliwie warunki SWZ muszą być interpretowane ściśle, bez dokonywania
takiej ich wykładni, która w konsekwencji - wbrew brzmieniu warunku - powodowałaby
wykluczenie wykonawcy z postępowania. Na etapie postępowania po terminie składnia ofert
zmiana warunku udziału w postępowaniu, także skutkiem jego interpretacji sprzyjającej
określonemu wykonawcy, na gruncie ustawy Pzp nie jest co do zasady możliwa, a za taką
zmianę […] należałoby uznać chociażby dokonanie celowościowej wykładni warunku
pozostającej w sprzeczności z literalnym brzmieniem postanowienia SIWZ.” ( tak wyrok KIO z
dnia 19 stycznia 2022 roku sygn. akt 3/22).
Nie może również umknąć uwadze fakt, iż referencje nie zostały w żaden sposób
podważone przez odwołującego 1. Odwołujący 1 nie wykazał gdzie są rzeczone
nieprawidłowości. Nie zostało w żaden sposób wykazane, że treść zobowiązania
udostępnienia zasobów wykracza poza faktycznie zdobyte doświadczenie. Dlatego też spółka
Wodpol udostępniała zasoby w zakresie, jakim je zdobyła poprzez wskazanie określonego
zakresu prac, a twierdzenie odwołującego nie znajduje potwierdzenia w ustalonym stanie
rzeczy. O
dwołujący nie przedstawił także żadnego dowodu, na podstawie którego tak
wywodził. Ciężar dowodu odnośnie tego zarzutu spoczywał na odwołującym, jako na stronie
wywodzącej skutki prawne z powoływanych faktów. W ocenie składu orzekającego odwołujący
temu ciężarowi nie sprostał, a jego argumentacja sprowadzała się do gołosłownych twierdzeń,
które nie znalazły potwierdzenia w treści przepisów ustawy Pzp i dokumentacji postępowania.
Odnośnie zarzutu nr 7 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust.
1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud w sytuacji,
gdy wykonawca Mirbud podlega wykluczeniu z postępowania bowiem w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia przez
niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
Izba uznała ten zarzut za niezasadny, wskazując powyżej już przytoczoną argumentację.
Jedynie na marginesie
Izba wskazuje, iż odwołujący 1 w uzasadnieniu odwołania
podnosił, iż wykonawca Mirbud składając wykaz robót budowlanych, referencję dotyczącą
budowy s
zpitala w Żywcu oraz zobowiązanie spółki Wodpol do udostępnienia zasobów,
wprowadził zamawiającego w błąd, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu ponieważ
Wykonawca przedstawił informacje, które są obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy, a które mają znaczenie dla danego postępowania. Zdaniem
odwołującego 1 nie można bowiem uznać, iż budowa szpitala w Żywcu została w całości
wykonana przez Spółkę Wodpol. Wykonawca przejął budowę w momencie, gdy budynek
szpitala był już wybudowany i konieczne było wykonanie stolarki okiennej, prac związanych z
dachem oraz wykończenia. Zdaniem Izby argumentacja odwołującego jest nietrafiona.
O
dwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów, które mogłyby przekonać Izbę
o zasadności postawionego zarzutu. Odwołujący nie wykazał, które informacje zostały
przedstawione jako obiektywnie nieprawdziwe, wprowadz
ającego zamawiającego w błąd,
ponieważ fakt, iż spółka Wodpol przejęła realizacje budowy szpitala w Żywcu na etapie
niedokończonego stanu surowego nie budziła wątpliwości.
Odnosząc się do zarzutu nr 8 tj naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku
z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud
pomimo, iż istotne elementy części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ceny są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i zarzutu ewentualnego dotyczącego
naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Wykonawcy Mirbud do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny co do istotnych elementów części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę
ceny, Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również
samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z
powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia
stosownych
wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5
Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w
żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które
wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi
w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Zatem niedopuszczalne jest
automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny
rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś
wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego Mirbud do złożenia wyjaśnień
obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem żądanie
odrzucenia jego oferty należało ocenić jako przedwczesne. W tym stanie rzeczy zarzut ten
podlegał oddaleniu.
Jeśli zaś chodzi o zarzut ewentualny dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy
Mirbud w przedmiocie rażąco niskiej ceny co do istotnych elementów części składowych
zaoferowanych prze wykonawcę ceny, Izba wskazuje iż to na odwołujący w takim przypadku
ciążył obowiązek wykazania iż cena Mirbud lub jej istotna cześć jest rażąco niska. Odwołujący
nie przedstawił przekonywujących dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Przedstawione
przez odwołującego zestawienie i porównanie cen dla poz. 25, 26, 27 Opcji 1 zaoferowanych
przez poszczególnych wykonawców, nie można poczytywać jako uzasadnienie tak
postawionego zarzutu. Odwołujący oprał swoje stanowisko procesowe na przypuszczeniach
wskazując, iż zsumowanie wartości tych pozycji wskazuje, że wycena wyrobów medycznych,
pozostałego wyposażenia medycznego i sprzętu medycznego, jak również wyposażenie
niemedyczne i sprzęt niemedyczny jest znacznie zaniżona w odniesieniu do ofert pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W dniu 24 czerwca 2024 roku odwołujący złożył pismo procesowe do którego dołączył
jako załącznik nr 2 zestawienie tabelaryczne wraz z podsumowaniem w zakresie cen sprzętu
poz. 25, 26, 27 Opcji nr 1 zaoferowanych przez Mirbud potwierdzający rzekomo fakt, iż
elementy części składowych zaoferowanej przez wykonawcę Mirbud są cenami rażąco niskimi
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednakże odwołujący dalej nie przedstawił,
konkretnych dowodów, a jedynie oparł się na zestawieniach ofert przygotowanych przez
Mirbud. Tym samym zarzut jako nieuzasadniony podlegał oddaleniu.
Chybiony również okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud pomimo, iż oferta została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odrzucenie
oferty jest najdotkliwszą sankcją dla wykonawcy. Tym bardziej odrzucenie
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
możliwe jest tylko wtedy, gdy zarzut dopuszczenia
się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji został udowodniony i uzasadniony, a
istnienie jedynie jego podejrzenie
jest niewystarczający. Izba wskazuje ponownie, iż to na
odwołujący w takim przypadku ciążył obowiązek wykazania, że oferta Mirbud został złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w uzasadnieniu wskazuje, iż istnieje
duże prawdopodobieństwo, iż wykonawca Mirbud celowo zniżył ceny za materiały niezbędne
do realizacji zamówienia wyłączenie w celu pozyskania przedmiotowego zamówienia. To
zdecydowanie za mało. Wskazywanie, że ceny zostały zaniżone w stosunku do cen
dostępnych na rynku i oferowanych przez wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu, nie poparte dowodami prowadzi w konsekwencji do nieuwzględnienia zarzutu.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że manipulacja cenowa zastosowana został przez
Mirbud, a wskazanie iż wykonawca Mirbud zaoferował ceny w oderwaniu od rzeczywistych
kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia nie znajduje potwierdzenie w
materiale dowodowym. Zaniżenie cen do poziomu wskazanego przez Mirbud, jest nierealne w
warunkach rynkowych i gospodarczych obecnie występujących, jest argumentacją
niewystarczającą, aby uznać iż odwołujący w tym zakresie ma rację.
W konsekwencji oddalenia ww. zarzutów, oddaleniu podlegał również zarzuty
dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp i art. 16 ustawy Pzp, ponieważ w okolicznościach
przedmiotowej sprawy nie można było uznać, że zamawiający powinien dokonać wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego, która ustalonym stanie rzeczy podlegała odrzuceniu.
Sygn. akt. 1509/24
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art.
16 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego 2 pomimo, że oferta: jest zgodna z warunkami
zamówienia oraz że nie zawiera błędu w obliczeniu ceny (tj. odwołujący zastosował prawidłową
stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych), Izba już częściowo przedstawiła
powyżej swoją argumentacje w zakresie przyjęcia prawidłowej stawki VAT w Opcji 1 poz. 20
„Instalacja gazów medycznych w ramach sprawy o sygn. akt: KIO 1506/24. Odwołujac się
jednak do argumentacji stanowiska odwołującego 2 Izba wskazuje, co następuje.
Odwołujący przyjął w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych”, iż właściwą stawką
VAT jest stawka 23%. Sporną kwestią na gruncie rozpatrywanej sprawy okazało się, czy w
ramach uruchomienia
przez zamawiającego Opcji nr 1 (o czym mowa jest w §15 ust. 5 wzoru
umowy), możliwe jest zlecenie wykonania części instalacji gazów medycznych, która to część
nie będzie stanowiła kompleksowego wyrobu medycznego. Odwołujący 2 w swojej argumentacji
podnosił, iż z SWZ nie wynika, że w ramach zlecenia części Opcji nr 1 dot. instalacji gazów
medycznych każdorazowo zlecony zostanie zakres pozwalający na kompleksową instalację
gazów medycznych, która po zakończonym z sukcesem procesie certyfikacji uzyska status
wyrobu medycznego klasy IIB. Dlatego też odwołujący 2 uznał, że z tego powodu poprawną
stawką VAT za wykonanie instalacji gazów medycznych w ramach Opcji nr 1 poz. 20 jest stawka
Odwołujący 2 wskazywał, iż zmawiający zastrzegł możliwość skorzystania z prawa opcji
w niepełnym zakresie (§ 15 ust. 3 wzoru umowy). Zgodnie z § 15 ust. 5 wzoru umowy,
Zamawiający może uruchomić:
– jedną opcję lub jej część,
– kilka opcji (bez względu na to czy poszczególne opcje będą uruchamiane w całości czy w
części),
– wszystkie opcje.
Tym samym oznacza to, według odwołującego 2, że zamawiający może zlecić wykonanie Opcji
nr 1 w części.
Odwołujący dalej podkreślił, iż w uwagach do Opcji 1 zawartych w Załączniku nr 15 (str.
13) zamawiający doprecyzował sposób częściowego skorzystania z Opcji nr 1. Zamawiający
zastrzegł sobie prawo do odrębnego uruchomienia poszczególnych części opcjonalne, przy
czym za część uważa się:
- wykończenie docelowe jednego lub kilku działów lub oddziałów,
- pojedynczą jednostkę wyposażenia.
Odwołujący 2 argumentował, iż wskazanie właśnie na pojedynczą jednostkę wyposażenia
sugeruje, iż instalacja gazów medycznych w Opcji 1, może nie być zlecona w całości.
Z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego 2 wynika, iż zamawiający będzie miał
na etapie realizacji umowy,
możliwość podjęcia decyzji o ewentualnym uruchomieniu opcji nr 1
lub jej części, zaś jak wynika z informacji zawartej na str. 13 załącznika nr 15 do SWZ za część
uważa się m.in. wykończenie docelowe jednego lub kilku działów lub oddziałów. Nie ulega więc
wątpliwości zdaniem zamawiającego, że bez względu na to, czy zamawiający uruchomi Opcję
nr 1 w zakresie instalacji gazów medycznych w całości, czy tylko jej część, ale cześć w
rozumieniu
np. jeden z 12 projektowanych oddziałów szpital, to uruchomiona Opcją nr 1 część
(element) zadania w zakresie instalacji gazów medycznych zawsze będzie docelowo podlegała
obowiązkowi certyfikacji dla wyrobu medycznego zgodnie z wymogami załącznika nr 15 do SWZ
i zawsze
końcowo doprowadzi do dostawy kompletnego wyrobu medycznego.
Izba uznała za zasadną argumentację zmawiającego przedstawioną w uzasadnieniu
odrzucenia oferty odwołującego 2 z dnia 17 kwietnia 2024 r., która wskazuje, iż odwołujący
błędnie założył, iż zamawiający może w ramach Opcji 1 zlecić tylko część danej instalacji gazów
medycznych, która to nie będzie uprawniać do zastosowania preferencyjnej stawki VAT.
Zamawiający potwierdził również na rozprawie, iż pojedynczą jednostkę wyposażenia, jest
element wyposażenia, np. krzesło, a nie tak jak wyinterpretował to odwołujący 2, że jest to
pojedyncza jednostka wyposażenia wchodząca w skład instalacji gazów medycznych.
Zamawiający także wskazał na rozprawie, iż na podstawie dokumentacji postępowania
wykonawcy
mogli wywieść, co jest pojedynczą jednostkę wyposażenia. Zamawiający podkreśli,
również że informacje dotyczące pojedynczych jednostek wyposażenia znajdują się np. w
załączniku nr 9 projekt wykonawczy, cz. 11 technologia medyczna (zbiorcze zestawienie
wyposażenia).Odwołujący nie odparł tych twierdzeń. Nie wykazał zatem, że pojęciu pojedyncza
jednostka wyposażenia należy przypisać rozumienie prezentowane przez odwołującego 2.
Należałoby również zwrócić uwagę na to, iż jeśli wykonawca miał wątpliwości co do
treści dokumentacji postępowania mógł, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135
ust. 1 Pzp, zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i
doprecyzowania brzmienia SWZ. Wobec braku zapytań wykonawców, zamawiający ma
uzasadnione prawo sądzić, że specyfikacja warunków zamówienia jest dla wykonawców
zrozumiała i nie budzi ich wątpliwości, dlatego też zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony
przez Izbę.
W związku z tym, iż odwołującego 2, nie udowodnił swoich twierdzeń, iż zamawiający
zlecając wykonanie części Opcji 1, może tym samym zlecić wykonanie tylko części Instalacji
gazów medycznych, co w konsekwencji doprowadzi do niewykonania w całości tej instalacji,
dlatego też zarzut nr 1 podlegał oddaleniu.
Oddaleniu podlegał też zarzut nr 2, dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10
Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex oraz oferty Mirbud
pomimo, że oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia oraz zawierają błąd w obliczeniu
ceny, tj. wykonawcy zastosowali nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja
gazów medycznych, a w ofercie Budimex występuje przekroczenie limitu wartości Opcji 4,
które nie kwalifikuje się do poprawienia jako inna omyłka w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz
w ofercie Mirbud w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonano wyceny
Opcji nr 2 - nr 8 na jednakowym poziomie. Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią zastrzeżeń
umieszczonych w formularzu cenowym, zamawiający wskazał, co się stanie w przypadku gdy
wykonawca przekroczy wskazaną maksymalną wartość Opcji nr 1-8: „Jeżeli Wykonawca
przekroczy którąkolwiek ze wskazanych dopuszczalnych maksymalnych wartości opcji (nr 1-
8), wskazanych w kolumnie 7. ("uwagi"), Zamawiający obniży przekroczoną kwotę wskazaną
dla danej opcji do maksymalnej dopuszczalnej wartości tej opcji, a różnicę między wartością
przekroczoną a maksymalną dopuszczalną doda do pozycji "Budynek szpitala" w zakresie
części podstawowej. Czynność ta zostanie dokonana w trybie poprawy innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r.
- Prawo zamówień publicznych.”
Na podstawie powyższego zamawiający przewidział, że w przypadku ziszczenia się
warunków określonych w SWZ obniży przekroczoną kwotę wskazaną przez wykonawcę dla
danej Opcji do maksymalnej dopuszczalnej wartości tej Opcji, a różnicę między wartością
przekroczoną, a maksymalną wskazaną doda do części podstawowej. Zamawiający nie
określił żadnych innych limitów, a zatem całą wartość różnicy zamawiający miał prawo
przesunąć zgodnie z przewidzianym wzorem. Tym samym zasady działania zamawiającego
w przywołanym powyżej przypadku były jasno i klarownie określone.
Dlatego też Izba nie podziela argumentacji odwołującego 2, iż w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy działanie zamawiającego w zakresie przekroczenie limitu
wartości Opcji 4 przez Budimex było nieuprawnione, dlatego że wskazana niezgodność nie
mieści się bowiem w definicji „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Izba
wskazuje, iż argumentacja odwołującego jakoby nadwyżka z Opcji 4 przesunięta do zakresu
podstawowego powodowała istotną zmianę treści oferty, bowiem Budimex otrzyma tę kwotę z
Opcji 4 wraz z zakresem podstawowym, w przypadku gdy opcja 4 nie zostanie uruchomiona,
jest chybiona. Zamawiający ustalił reguły swojego postępowania w SWZ i wszystkim
wykonawcom te zasady były znane w momencie składania ofert. Zamawiający dokonując
takiego przesunięcia zadziałał dokładnie tak, jak wcześniej to nakreślił w SWZ, tym samym nie
mógł inaczej postąpić. Dlatego też nie doszło do naruszania przepisów ustawy Pzp, tym
samym zarzut podlegał oddaleniu.
Odwołując się do kolejnego zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp
w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty Mirbud jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że
oferta: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia (w ofercie Mirbud w sposób sprzeczny z
opisem przedmiotu zamówienia dokonano wyceny Opcji nr 2- nr 8 w jednakowych kwotach),
(ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny (Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę VAT w
Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych”) oraz (iii) zawiera rażąco niską wycenę poz.
25 Wyroby medyczne według wskazań ustawy o wyrobach medycznych (Opcja nr 1), Izba
częściowo uwzględniła ten zarzut uznając go za zasadny.
Wykonawca Mirbud w formularzu cenowym wycenił Opcje nr 2 - nr 8 na jednakowym
poziomie. Zamawiający w załączniku nr 15 „Opis podziału zadania na cześć podstawową i na
cześć objętą prawem opcji” opisał w sposób szczegółowy co dana Opcja winna zawierać. Tak
więc:
1) Opcja nr 2 przedmiotem, której jest
instalacja PV na dachu -
budowa instalacji
paneli fotowoltaicznych na dachu szpitala.;
2) Opcja nr 3 przedmiotem, której jest instalacja paneli solarnych na dachu;
3) Opcja nr 4 przedmiotem, której jest instalacja źródła ciepła i instalacja źródła
chłodu w budynku szpitala;
4) Opcja nr 5 przedmiotem, której jest instalacja PV naziemna;
5) Opcja nr 6 przedmiotem, której jest zieleń na terenie działki 657/2 obr. Ligota
Zabrska;
6) Opcja nr 7 przedmiotem, której jest – elementy małej architektury na terenie
działki 657/2 obr. Ligota Zabrska;
7) Opcja nr 8 przedmiotem, której jest zagospodarowanie terenu działek 658/2,
224, 226 obr. Ligota Zabrska.
Co za tym idzie zamawiający również dał wyraz swoim wymaganiom w konstrukcji
formularza cenowego, uwzględniając powyższe, a dodatkowo w Opcji 4, 5, 6 i 8 zamawiający
wyszczególnił dodatkowe podpozycje, które należało uwzględnić w wycenie. Wykonawcy
składający ofertę w postępowaniu zatem powinni wycenić poszczególne pozycje w sposób
realny i rzeczywisty uwzględniając wszystkie wymagania zamawiającego, dotyczące zakresu
realizacji prac danej Opcji. Dlatego też w ocenie Izby wycena dokonana przez Mirbud każdej
z opcji na identycznym poziomie powinno wzbudzić u zamawiającego wątpliwości co do
prawidłowości wyceny, mając na uwadze wymagania dotyczące każdej z opcji opisane w
załączniku 15. Bez dogłębnej analizy jaki zakres prace zawiera dana opcji można stwierdzić,
że zakres prac dla każdej z Opcji jest zupełnie różny, co tym bardziej wskazuje, iż wycena na
jednakowym poziomie Opcji nr 2 - nr 8 jest wręcz niemożliwa.
Konkludując Izba uznała, iż odwołujący 2 wykazał, że po stronie zamawiającego
powinny powstać wątpliwości związane z wyceną na jednakowym poziomie Opcji nr 2- nr 8
przez Mirbud, tym samym zarzut w tym zakresie był zasadny.
Izba również uznała za zasadny zarzut w części dotyczącej rażąco niskiej ceny poz.
25 - Wyroby medyczne w Opcji 1, a tym samym również i zarzut nr 4. W pierwszej kolejności
należy zwrócić uwagę na treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
Z powyższego wynika, że nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod
kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1
ustawy Pzp determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod
kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie zamawiającego co do tego, że
dana cena wydaję się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.
W zakresie interpretacji pojęcia istotnej części składowej Izba w pełni podziela
stanowisko wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, w gdzie wskazano, że istotnymi
są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od
których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów,
dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem
wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości
(tak: wyrok z dnia 18 stycznia 2019 r., KIO 2678/18). Z takim przypadkiem mamy odczynienia
w niniejszej sprawie w zakresie poz. 25 Opcji 1 - Wyroby medyczne według wskazań ustawy
o wyrobach medycznych.
Izba wskazuje, iż okoliczność znacznych różnic między cenami zaoferowanymi przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu w zakresie poz. 25 Opcji 1, powinna skłonić
zamawiającego do pogłębionej analizy złożonych ofert. Nie można oczywiście tracić z pola
widzenia tego, iż różnice pomiędzy cenami poszczególnych wykonawców są elementem gry
rynkowej, uzyskanych rabatów czy wielomiesięcznych negocjacji z potencjalnymi dostawcami
sprzętu medycznego. Kalkulacje cen w różnych postępowaniach nie muszą być oparte o
tożsame ceny jednostkowe, co nie wyklucza jednak sytuacji, uwzględniając zwłaszcza
aktualne uwarunkowania związane z powszechnym wzrostem cen, w której okoliczności te
mogą, a nawet powinny mieć wpływ na ocenę zamawiającego danej oferty i powzięcie przez
niego wątpliwości w zakresie możliwości wykonania zamówienia w tej pozycji za zaoferowaną
cenę. Argumentacja Mirbud, iż jednym z powodów zaoferowania zamawiającemu korzystnych
cen za sprzęt medycznych jest to, iż sprzęt ten posiada starszą datę produkcji, nie przekonała
Izby w tym zakresie.
Zdaniem Izby różnice pomiędzy kwestionowanymi składnikami ceny wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a cenami innych wykonawców
biorących udział postepowaniu, w tym odwołującego 2 były na tyle duże, że powinny wpłynąć
na powzięcie przez zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną cenę.
Stanowisko z
amawiającego wskazujące, iż obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o
przedstawienie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
materializuje się jedynie w przypadku, o którym mowa w art. 224 ust. 2 ustawy, nie przekonało
w tym przypadku Izby.
To, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie miał obowiązku
zwrócenia się do Mirbud o wyjaśnienia ceny na podstawie art. 224 ust. 2 Pzp, nie oznacza, że
w świetle obiektywnych okoliczności takich wątpliwości nie powinien powziąć i wezwać
wykonawcę w trybie art. 224 ust. 1.
Mając na uwadze powyższe tym bardziej nie można ferować argumentem, iż średnia
wartość netto Opcji nr 1 wynosi 413 721 380,60 zł i cena ta jest zatem jedynie ok 7% większa
niż cena zaoferowana przez Mirbud to działanie zmawiającego nie naruszyło uregulowań
ustawy Pzp. W tym przypadku
również Izba uznała, iż bez znaczenia jest fakt, na który
powoływał się zamawiający, mający przemawiać za prawidłowością jego działania, to
argument że forma wynagrodzenia ma charakter ryczałtowy. To, że cena zaoferowana przez
Mirbud zawiera wszystkie koszty jakie poniesie wykonawca w związku z realizacją
zamówienia, nie przesadza o tym, iż cena ta może ostatecznie być ceną rażąco niską.
Konkludując zamawiający uznając, że zaoferowana cena ryczałtowa obejmuje
wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia i że wykonawca za zaoferowaną cenę jest
zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z projektem budowalnym załączonym
do SWZ, a tym samym
skoro cena całkowita nie wskazuje na cenę rażąco niską, to
zamawiający ma prawo również na tej podstawie tak sądzić co do poz. 25 w Opcji 1, działał
nieprawidłowo. Izba dostrzega, iż pozycja 25 z Opcji 1 przy realizacji zamówienia jakim jest
budowa szpitala stanowi
istotną część zamówienia, a ponadto jest to co do zasady druga pod
względem wysokości kosztów pozycja w formularzach cenowych wykonawców.
Dodatkowo odwołujący 2 w piśmie procesowym z dnia 24 czerwca 2024 roku
przedstawił szczegółową analizę poz. 25 Opcji 1 tj. „Wyroby medyczne wg wskazań Ustawy o
wyrobach medycznych” wraz obszernym zestawieniem sprzętów medycznych. Podkreślił, iż
realizacja tej części zamówienia polega na zakupie od producentów lub importerów wyrobów
medycznych o określonych parametrach, które zostały szczegółowo określone przez
zamawiającego. Odwołujący przedstawił szereg ofert od różnych dostawców/producentów,
które po wnikliwiej analizie z zestawieniami i ofertami producentów/dostawców
zaprezentowanych przez wykonawcę Mirbud jako kontrdowód na to, iż jego cena nie jest ceną
rażąco niską, ostatecznie nasuwają wątpliwości co do ceny zaproponowanej w poz. 25 Opcji
1 przez Mirbud.
Dlatego też mając na uwadze powyższe, jak również użyte w art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia” i nie tracą z pola widzenia wskazania, iż wrażenie zamawiającego
charakteryzują się dużym stopniem subiektywności, Izba doszła do przekonania, iż cena
zaproponowana przez Mirbud powinna budzić wątpliwości zamawiającego. Istotne jest co
prawda, że przepisy ustawy nie określają żadnych przesłanek uzasadniających konieczność
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, jednakże zamawiający
może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy
udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert
złożonych w postępowaniu itp. (tak: wyrok z dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3710/21). Zdaniem
Izby odwołujący 2 wykazał, że faktycznie wątpliwości te zamawiający powinien był powziąć, a
zatem postawiony zarzut należało uznać za uzasadniony.
Zarzut nr 5 wskazujący na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty MIRBUD pomimo, że w ofercie MIRBUD cena poz. 25 dla Opcji nr 1 „Wyroby
medyczne według wskazań ustawy o wyrobach medycznych” jest rażąco niska w stosunku do
wartości przedmioty zamówienia i nie jest możliwe wykonanie tego zakresu zamówienia za
cenę wskazaną przez MIRBUD, mając na uwadze przepisy ustawy Pzp, jest zarzutem
przedwczesnym, czemu dała wyraz Izba już w argumentacji zaprezentowanej powyżej, w
związku z tym, zarzut ten zasługiwał na oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu nr 6 wskazującego na naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprzez istotną zmianę treści oferty Budimex wskutek poprawienia w trybie innej omyłki błędu
polegającego na przekroczeniu limitu wartości Opcji nr 4 i przeniesienie kwoty w wysokości
prawie 5 mln zł, stanowiącej nadwyżkę ponad limit do zakresu podstawowego, w ocenie Izby
analiza okoliczności sprawy dokonana na potrzeby rozpoznania zarzutu nr 2, w którym jest
wskazane, iż w ofercie Budimex występuje przekroczenie limitu wartości Opcji 4, które nie
kwalifikuje się do poprawienia jako inna omyłka w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3, wskazuje iż
zamawiający nie naruszył przywołanego przepisu ustawy Pzp. W zakresie tego zarzutu
właściwa jest argumentacja, o której mowa powyżej w ramach zarzutu nr 2 i nie zasadne jest
jej powielanie.
Konkludując, zamawiający wykonał czynności zgodnie z dokumentacją postępowania,
tym samym
zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony przez Izbę.
Odnośnie zarzutu nr 7, Izba uznała ten zarzut za niezasadny. Izba podtrzymuje swoja
argumentację wskazaną powyżej przedstawioną w zakresie zastosowania właściwej stawki
VAT dla Opcji 1 poz. 20
– Instalacja gazów medycznych. W związku z tym Izba nie dopatrzyła
się naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 poprzez nieprawidłową
ocenę wyjaśnień Budimex i Mirbud z dnia 19 marca 2024 r, ponieważ z wyjaśnień tych wynika
iż wykonawcy ci zastosowali właściwą stawkę VAT dla Opcji 1 poz. 20 – Instalacja gazów
medycznych.
W odniesieniu do zarzutu nr 8
, Izba uznała ten zarzut w części za zasadny w
odniesieniu do wykonawcy Mirbud tj
poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień MIRBUD w
trybie art. 223 ust. 1 Pzp w celu weryfikacji zgodności ofert z warunkami zamówienia oraz
sposobu kalkulacji cen pomimo, że (i) w ofercie MIRBUD w sposób sprzeczny z opisem
przedmiotu zamówienia dokonano wyceny w jednakowych kwotach Opcji nr 2 - nr 8 oraz cena
istotnej części składowej zamówienia jest rażąco niska (poz. 25 Wyroby medyczne według
wskazań Ustawy o wyrobach medycznych). W odniesieniu do wykonawcy Budimex tj poprzez
zaniechanie wezwania do wyjaśnień Budimex w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w celu weryfikacji
zgodności ofert z warunkami zamówienia oraz sposobu kalkulacji cen pomimo, iż w ofercie
Budimex występuje przekroczenie limitu wartości Opcji 4, które nie kwalifikuje się do
poprawienia jako inna omyłka w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba zarzut ten oddaliła.
W zakresie tego zarzutu właściwa jest argumentacja, o której mowa powyżej w ramach
zarzutu nr 3 i zarzutu nr 2 i nie zasadne jest jej powielanie.
Sygn. akt KIO: 1534/24
Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazanego przez odwołującego 3, a dotyczącego
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, w zw. z art.
16 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mirbud, pomimo iż oferta ta powinna zostać
odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia w zakresie stanowiącym istotną część składową oferty, co jest sprzeczne z
podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym z zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania, Izba ponownie wskazuje, iż
niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę
noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych
wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości Izby, że zamawiający nie wzywał przystępującego
Mirbud do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp). Zatem żądanie odrzucenia jego oferty należało ocenić jako przedwczesne, a tym samym
zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Skład orzekający, również oddalił zarzut ewentualny, gdzie odwołujący 3 wskazywał
na naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mirbud do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych,
na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie Opcji nr 4 formularza cenowego złożonego
przez Mirbud.
Z treści tak postawionego zarzutu wynika, iż dotyczy on zaniechania wezwania Mirbud
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych, w zakresie Opcji nr 4.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
W przypadku Opcji nr 4,
skład orzekający stoi na stanowisku, iż w tym przypadku nie
można mówić o istotnej części składowej ceny. Całkowita wartość Opcji nr 4 nie mogła,
zgodnie ze wskazaniami zamawiającego przekroczyć wartości 1% całego zadania, gdzie
Opcja nr 4 składa się łącznie z 4 pozycji.
Odwołujący podkreślał, iż zamawiający zmodyfikował treść dokumentacji
postępowania, co wymusiło na wykonawcach zmianę przyjętych wcześniej do wyceny w
ramach tej opcji założeń. Odwołujący wyjaśnił, że w Opcji nr 4 w ramach wspomnianej
modyfikacji załącznika nr 15 należało wycenić urządzenia w węźle ciepła i chłodu, które nie
znalazły się we wcześniejszym przedmiarze robót udostępnionym przez zamawiającego.
Odwołujący dalej wskazywał, iż dla nowych elementów pozyskał oferty z rynku na dostawę
urządzeń bądź na realizację robót wraz z materiałem, co znalazło odzwierciedlenie w
przedstawionych przez odwołującego 3 dowodach. Wartość głównych urządzeń bez kosztów
serwisów i montażu wynosi blisko 2,5 mln zł i wartość robót towarzyszących wynosi ok. 3 mln
zł, w zestawieniu z ceną zaproponowaną przez Mirbud, zdaniem odwołującego 3 wskazuje na
rażąco niską cenę. Jednakże w tym miejscu należy podkreślić, iż Mirbud również przedstawił
3 różne oferty, pochodzące od trzech różnych podmiotów dotyczące wyceny Opcji 4
dowodzące, iż cena przez niego zaproponowana jest ceną realną i możliwą do osiągniecia.
Należy także zwrócić uwagę na to, że sama dysproporcja pomiędzy poszczególnymi
cenami wykonawców nie może powodować, tego iż cena jednego z nich zostanie
automatycznie uznana za rażąco niską. Okolicznością notoryjną jest fakt, że różne podmioty,
o różnej historii na rynku, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce dostawców i innej
specyfice pracy oraz
różnym doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe od potencjalnych
dostawców i różnice te, jak podpowiada doświadczenie, potrafią być dużo zróżnicowane. Nie
świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu
konkurencyjnej gospodarki. Argumentacja ta posiada odzwierciedlenie w
wyjaśnieniach
zaprezentowanych przez Mirbud, gdzie wskazano na korzystne warunki, indywidualnie
dostępne dla wykonawcy, które potwierdziły przedstawione dowód. Dowód ten Izba uznała za
wiarygodny i udowadniający realny poziom zaoferowanej ceny w zakresie Opcji 4.
Dlatego też Izba doszła do przekonania, iż po pierwsze nie można w tym stanie rzeczy
uznać, iż Opcja 4 jest istotną częścią składową ceny, a po drugie zasadą jest, że ciężar
dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym, a odwołujący 3 temu
ciężarowi nie sprostał. Nie zostało wykazane, zarówno że Opcja 4 jest istotną częścią
składową ceny, jak i to że cena Mirbud jest na rażąco niskim poziomie, z tego też powodu
zarzut został oddalony przez skład orzekający.
Ponadto na marginesie należałoby wskazać, iż jedynie cena odwołującego 3 za
realizację Opcji nr 4 odbiega znacząco od cen pozostałych czterech wykonawców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu. Ceny przez nich wskazane właściwie są na podobny, zbliżonym
do siebie poziomie, co również może wskazywać, że wycena odwołującego nie może stanowić
odniesienia dla oceny rynkowego charakteru wycen.
W następnej kolejności odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ust.
1 ustawy Pzp, Izba wskazuje, iż w części zarzutu odnoszącego się do odrzucenia oferty Mirbud
ze względu na fakt, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny w zakresie określenia stawki
podatku VAT dla wyrobów medycznych ujętych w ramach formularza cenowego, to kwestia ta
został już szeroko omówiona i Izba powyżej przestawiła stanowisko w ramach sprawy o sygn.
akt: 1506/24. Podobnie rzecz się ma z zarzutem dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty
Mirbud na podstawie tego, iż zawiera rażąco niską cenę w zakresie pozycji nr 25 w Opcji nr 1
cenę i Izba w tym zakresie odsyła do uzasadnienia sygn. akt: 1506/24 wskazując jedynie, że
żądanie odrzucenia oferty na tej podstawie należało ocenić jako przedwczesne.
W kwestii zarzutu ewentualnego
wskazującego naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mirbud do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w
zakresie pozycji nr 25 i pozycji nr 26 formularza cenowego złożonego przez Mirbud, zarzut ten
nie zasługiwał na uwzględnienie z uwagi na niewłaściwą konstrukcję oraz brak uzasadnienia.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby i sądów okręgowych zarzut odwołania to
zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz
ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Skupienie się na przywołaniu przepisu, którego
naruszenie zarzuca się zamawiającemu, bez zmaterializowania okoliczności prawnych i
faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za
skutecznie podniesionego.
Krajowa Izba Odwoławcza jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat
skonkretyzowanych w odwołaniu okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego
wniesienie. O treści zarzutu decyduje nie tylko kwalifikacja prawna, ale zasadniczo
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez odwołującego okoliczności faktyczne,
wskazywane uzasadnienie.
Odwołanie jako środek ochrony prawnej ma na celu kontrolę poprawności działań
zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy Pzp, ale wyłącznie w zakresie
wyznaczonym treścią zarzutów odwołania, o czym stanowi art. 555 Pzp. Obowiązkiem
odwołującego jest zatem wskazać kwestionowaną przez niego czynność oraz, przede
wszystkim, podniesione zarzuty. Ponadto zgodnie z ustawą Pzp odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym określone w ww. przepisie wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych w petitum odwołania, a dotyczy również okoliczności faktycznych
zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać
zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza
obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich
zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny.
Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również
podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,
że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań. Zgodnie z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 21 marca 2017 r. (sygn. akt VI Ga 60/17),
który w obecnym stanie prawnym również nie traci na aktualności: „Izba za podstawę
orzekania może wziąć tylko te zarzuty, które zostały podniesione w odwołaniu (art. 192 ust. 7
Pzp). Przy czym o treści zarzutu nie przesądza wyłącznie wskazanie lub nie samego przepisu
– podstawy prawnej, jako że zarzut składa się z podstawy prawnej i faktycznej. O zarzucie
odwołania decydują zatem także przywołane przez odwołującego okoliczności faktyczne i opis
popełnionych nieprawidłowości.” Zgodnie z orzeczeniami Sądu Najwyższego to nie podanie
podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia (wyrok z 24 marca 2014 r., sygn. akt III CSK). Granice rozpoznania sprawy przez
KIO i sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej
podstawie faktycznej. Prawidłowa konstrukcja zarzutu odwołania nie sprowadza się do
wskazania kwalifikacji prawnej zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy
subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie
ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego
argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań zamawiającego, które
kwestionuje odwołujący.
Odwołanie zawierające precyzyjne i jednoznaczne zarzuty pozwala na przygotowanie
się stron postępowania do rozprawy, jak również może być podstawą do uwzględnienia
odwołania przez zamawiającego, a co wiąże się z konkretnymi czynnościami procesowymi,
bądź uwzględnienia poszczególnych zarzutów wniesionego odwołania, co również może
oddziaływać na sytuację procesową. Lakoniczne, ogólne wskazanie w uzasadnieniu
okoliczności faktycznych bez podania argumentacji uzasadniającej twierdzenia Odwołującego
oraz zawierającej informację na temat podnoszonych niezgodności nie stanowi
skonkretyzowania uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać dla siebie korzystne
wnioski.
Zgodnie ustawą Pzp to odwołujący jest zobowiązany wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z
jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Izby dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (tak wyrok KIO z dnia 20 listopada 2020 r. sygn. akt 2859/20)
Odwołujący 3 zarzuca naruszenie art. 223 ust.1 ustawy Pzp, jednakże odwołujący
poprzestał wyłącznie na podstawie prawnej zarzutu, przy czym nie przytacza właściwie
żadnych okoliczności faktycznych, a nawet nie próbuje wykazać, z jakich względów
zamawiający powinien żądać od wykonawcy Mirbud wyjaśnień dotyczących treści złożonej
ofert w zakresie poz. nr 25 i poz. nr 26 formularza cenowego, na podstawie przywołanego
przepisu. Zasadnicza część uzasadnienie skupia się na zarzucie rażąco niskiej ceny. Brak
jest korelacji miedzy zarzutem odwołania wskazanym w petitum dotyczącym art. 223 ust. 1, a
uzasadnieniem oraz stanowiskiem odwołującego 3 zaprezentowanym na rozprawie gdzie
wybrzmiewała kwestia zaniechania wezwania Mirbud do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Odwołujący co prawda w uzasadnieniu wskazuje, że zamawiający nie powziął
wątpliwości w zakresie tego, co tak naprawdę zostało ujęte w ramach pozycji nr 25 Opcji 1 z
8% podatkiem VAT i z jakiego powodu wykonawca Mirbud w sposób tak rażąco niski wycenił
tę pozycję. Podkreślił również że, obowiązek podania prawidłowej stawki podatku VAT
obciąża podatnika (wykonawcę), a w aktualnym postępowaniu obowiązek ten wprost
przekłada się na kwalifikację określonych wyrobów medycznych do pozycji nr 25 formularza
ofertowego (z 8% stawką podatku VAT) lub do pozycji nr 26 (ze stawką VAT 23%). W ocenie
odwołującego 3, Mirbud niewłaściwie przypisał stawkę podatku VAT dla części sprzętu
medycznego wg wskazań Ustawy o wyrobach medycznych i w związku z tym ujął w pozycji nr
25 tylko części wyposażenia, jakie miało zostać ujęte w tej pozycji. Odwołujący dalej wskazuje,
iż Mirbud „przerzucił” część kosztów, które należało uwzględnić w ramach pozycji nr 25 do
pozycji 26. Odwołujący nie wykazał, czym zamawiający miałby się kierować wzywając Mirbud
do złożenia wyjaśnień treści oferty i czego miałoby to wezwanie dotyczyć. W konsekwencji
powyższego postawiony zarzut został oddalony.
Ostatnim z zarzutów był zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z
art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 ZNKU poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Mirbud, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ZNKU, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Izba tak jak
powyżej wskazała, w związku z tym i odrzucenie jest bardzo dotkliwą
sankcją dla wykonawcy, tym bardziej odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
możliwe jest tylko wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej
konkurencji został udowodniony i uzasadniony, a istnienie jedynie jego przypuszczenia jest
niewystarczające.
Odwołujący 3 podkreśli, iż na kanwie niniejszej sprawy można mówić o działaniu
Mirbud sprzecznym z dobrymi obyczajami ze względu na okoliczność podjęcia świadomej
decyzji o przerzucaniu określonego wyposażenia do innej pozycji w celu przypisania tym
elementom innej stawki VAT, manipulowaniu wartościami i określanie ich sztucznego
przyporządkowania, a wreszcie, celowego zaniżania konkretnych pozycji, co miało wpływ na
wystąpienie w co najmniej dwóch pozycjach ceny rażąco niskiej.
Odwołujący w związku z taki twierdzeniami zobowiązany był je udowodnić, jednakże
odwołujący nie sprostał w tym zakresie ciężarowi dowodu. Swoją argumentacje oprał na
przypuszczeniach, które nie znajdują odzwierciedlenia w materiale dowodowy. Dlatego też bez
przedstawienia
właściwego dowodów, same gołosłowne stwierdzenia, to za mało do
wywiedzenia skuteczn
ości wskazanego zarzutu. Powyższe powoduje, że Izba nie miała
podstaw do podzielenia argumentacji odwołującego.
Tym samym brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 ZNKU.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
zarzucanych mu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
W związku z tym, iż odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1506/24 i KIO 1534/09 Izba
oddaliła, dlatego też o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w
związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
O kosztach postępowania w sprawie sygn. akt KIO 1509/24, Izba orzekła na podstawie
art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W związku z tym, że Izba częściowo uwzględniła i
częściowo oddaliła odwołanie, a stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł
odpowiednio 3/8 do 5/8 to Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w części 3/8
i o
dwołującego w części 5/8.
Ponadto Izba nie uwzględniał kosztów dojazdu zgłoszonych przez zamawiającego po
zamknięciu rozprawy. To w interesie strony jest dochowanie obowiązku złożenia wszystkich
dokumentów potwierdzających poniesione koszty o ich zasadzenie do czasu zamknięcia
rozprawy. Brak dochowania tego obowiązku uniemożliwiało Izbie jego uwzględnienie.
Możliwość przyjmowania jakichkolwiek dokumentów składanych po zamknięciu rozprawy,
wynikałaby wyłącznie z uzasadnionego wniosku o jej ponowne otwarcie, co nie zachodzi w
ustalonym stanie rzeczy.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnicząca: ………………………………
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"