Sygn. akt KIO 153/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 2 lutego 2024 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę
Benedykta Nowaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. N. N.
TRANSPORT
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych –
Miasto na Prawach Powiatu -
Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu
przy udziale uczestnika postępowania po stronie Odwołującego RELOBUS TRANSPORT
POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu
postanawia:
umorzyć postępowanie odwoławcze
2. nakaz
ać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy B. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. N. N.
TRANSPORT kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ………………………..
Sygn. akt KIO 153/24
UZASADNIENIE:
Zamawiający – Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu - Zarząd Dróg,
Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn: „Świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego
przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich ”, numer referencyjny:
DU.260.42.2023.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp” lub
„ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 stycznia 2024 r. pod numerem 00003826-2024.
W postępowaniu tym wykonawca B. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą B. N. N. TRANSPORT (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 15 stycznia 2024 r. wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec postanowień specyfikacji
warunków zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
Naruszenie treści art. 439 ust. 2 pkt 2 PZP oraz art. 17 ust. 2 PZP, art. 353
k.c., w zw. z
art. 8 ust. 1 PZP, poprzez określenie sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia w części
dotyczącej kosztów osobowych i pochodnych, w sposób nie uwzględniający faktycznych
zmian tych kosztów po stronie wykonawcy,
Naruszenie treści art. 16 pkt 3 PZP, art. 353
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 439 ust. 1
PZP, poprzez brak wprowadzenia zasady automatycznej zmiany wynagrodzenia
wykonawcy
w oparciu o zmiany wskaźników zewnętrznych określonych w umowie.
Naruszenie treści art. 439 ust. 1, ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 16 ust. 3, art. 17 ust. 1 w
zw. z art. 353
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez ograniczenie maksymalnej
wartości
waloryzacji do poziomu 115% wynagrodzenia wykonawcy, brak wprowadzenia limitu dla
obniżenia wynagrodzenia wykonawcy w wyniku zastosowania zasad waloryzacji,
Naruszenie treści art. 433 pkt 3 PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 353
k.c. w zw. z art.
ust. 1 PZP poprzez obciążenie odpowiedzialnością wykonawcy za brak dostępności lub
niewystarczającą wydajność stacji tankowania paliwa wodorowego,
Naruszenie treści art. 16 pkt 1 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, poprzez mogące ułatwiać
nieuczciwą konkurencję opisanie wymagań przedmiotowych dotyczących zaplecza
technicznego po
okresie przejściowym, w zakresie konsekwencji umownych,
niedostosowania się do tych wymagań przez wykonawcę.
Naruszenie treści art. 353
k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez
zróżnicowanie na korzyść zamawiającego terminów płatności czynszu dzierżawy
pojazdów zamawiającego, płaconego przez wykonawcę w terminie do 14 dni, w stosunku
do wynagrodzenia należnego za wykonanie zamówienia, płaconego przez
zamawiającego w terminie do 30 dni.
Odwołujący wniósł o:
– nakazanie Zamawiającemu modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia i
projektowanych postanowień umowy, stosownie do wskazań zawartych w uzasadnieniu
odwołania tj.
1. zmiany pkt 4 pod tabelą zamieszczoną w §19 ust. 8 projektu umowy poprzez nadanie mu
brzmienia:
„wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto, wyliczony jako
stosunek przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw w
sekcji Transport i gospodarka magazynowa dla Polski za
rok poprzedni do przeciętnego
miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw w sekcji Transport i
gospodarka magazynowa dla Polski za rok poprzedzający rok poprzedni, publikowane przez
Główny Urząd Statystyczny (GUS)”
usunięcia ostatniego akapitu zawartego w §19 ust. 8 projektu umowy,
nadania następującego brzmienia §19 ust. 10 projektu umowy:
„Zmiana wynagrodzenia należnego wykonawcy zostanie wprowadzona przy zastosowaniu
wskaźników przewidzianych w ust. 8 i przypisaniu im wag tożsamych z udziałami
poszczególnych grup kosztowych, wskazanymi przez wykonawcę w złożonej wraz z ofertą
szczegółowej kalkulacji stawki wynagrodzenia w załączniku nr 1A do formularza ofertowego
(Sposób wyliczenia stawki za wzkm). Na żądanie zamawiającego wykonawca przedstawi
dowody wskazujące, że zmiana wskaźników określonych w ust. 8, przekłada się na zmianę
ponoszonych przez wykonawcę kosztów realizacji zamówienia.”
dodanie w §19 ust. 12 projektu umowy o następującej treści:
„Zmiana wynagrodzenia należnego wykonawcy oparta o wskaźniki przewidziane w ust. 8
nastąpi na podstawie powiadomienia wykonawcy przez zamawiającego w formie pisemnej i
nie wymaga sporządzenia aneksu do umowy.”
3. nadania §19 ust. 11 projektu umowy następującego brzmienia:
„Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień §19 ust. 8 i n. wynosi w skali każdego kolejnego okresu 12
miesięcznego 125% dotychczasowego wynagrodzenia w przypadku podwyższenia
wynagrodzenia wykonawcy i 75% dotychczasowego wynagrodzenia w przypadku
obniżenia
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
W przypadku pierwszej kwartalnej waloryzacji cen paliwa w pierwszym roku realizacji umowy
wartość łącznego wynagrodzenia dla Wykonawcy osiągnie poziom 105 % względem
pierwotnie przewidzianego wynagrodzenia umownego brutto dla kolejnych 3
miesięcy.”
dodanie §2 ust. 10 projektu umowy o następującej treści:
„Wykonawca będzie wolny od odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania przedmiotu niniejszej Umowy, w zakresie w jakim
niewykonanie lub nienależyte
wykonanie przedmiotu umowy wynika z niedostępności na terenie Wałbrzycha i gmin
ościennych możliwości tankowania wodoru do pojazdów zasilanych wodorem, lub jeśli
niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu umowy wynika z niewystarczającej
wydajności stacji paliwa wodorowego, która nie zapewnia możliwości tankowania w takiej
ilości i w takim czasie, które są wymagane dla prawidłowej realizacji usług przewozowych
pojazdami zasilanymi wodorem
udostępnionymi przez zamawiającego.”
dodanie do SWZ postanowień określających warunki dostępu do mobilnej stacji ładowania
wodoru, w zakresie niezbędnym do ustalenia kosztów korzystania ze stacji mobilnej po
stronie wykonawcy, pominąwszy koszt samego paliwa.
5. modyfikacji postanowień załącznika nr 12 do SWZ poprzez zastąpienie dotychczasowej
treści pkt 8 i 9 tego załącznika następującym brzmieniem oraz dodanie pkt. 10 o
następującej treści:
„8. Wykonawca zobowiązany będzie okazać Zamawiającemu na 7 dni roboczych przed
rozpoczęciem świadczenia usługi, zaplecze techniczne spełniające przewidziane na okres
przejściowy wymogi określone w niniejszym załączniku wraz z niezbędnym wyposażeniem
zaplecza technicznego. Nadto Wykonawca zobowiązany będzie okazać Zamawiającemu na
7 dni przed upływem 12 miesięcy od dnia podpisania umowy, zaplecze techniczne wraz z
niezbędnym wyposażeniem spełniające docelowe wymogi obowiązujące po okresie
przejściowym (tj. w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy od daty podpisania umowy).
9. W przypadku braku zaplecza technicznego na terenie Wałbrzycha bądź na terenie innych
gmin, leżącego od granicy Wałbrzycha w odległości nie większej niż 15 km lub gdy zaplecze
techniczne wyposażone jest niezgodnie z danymi zawartymi w niniejszym załączniku, w
odniesieniu do wymagań przewidzianych na okres przejściowy począwszy od pierwszego
dnia realizacji umowy, Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy wraz z
naliczeniem kary umownej.
10. W przypadku braku zaplecza technicznego na terenie Wałbrzycha bądź na terenie
innych gmin, leżącego od granicy Wałbrzycha w odległości nie większej niż 15 km lub gdy
zaplecze techniczne wyposażone jest niezgodnie z danymi zawartymi w niniejszym
załączniku, w odniesieniu do wymagań obowiązujących po okresie przejściowym,
począwszy od dnia, w którym upływa 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,
Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania umowy oraz naliczenia kary umownej w
wysokości tożsamej jak wskazana w §20 ust. 8 umowy, po bezskutecznym upływie terminu
dodatkowych 14 dni wyznaczonych wykonawcy na spełnienie wymagań obowiązujących po
okresie przejściowym.”
6. Modyfikację postanowień §7 ust. 3 projektu umowy dzierżawy, poprzez wydłużenie
terminu płatności czynszu dzierżawy do 30 dni.
Wykonawcy - RELOBUS TRANSPORT
POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
z
siedzibą
w
Toruniu
oraz
"PRZEDSIĘBIORSTWO
KOMUNIKACJI SAMOCHODOWEJ W GRODZISKU MAZ." SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do
udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne
związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy
skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się
Uczestnikami
postępowania odwoławczego.
W dniu 1 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
na odwołanie, w której Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu
oznaczonego jako nr 5 i 6 w petitum
odwołania.
W dniu 1 lutego 2024 r.
Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo, w
którym oświadczył, że cofa odwołanie w części nieuwzględnionej przez
Zamawiającego.
Izba
stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę
uprawnioną do reprezentowania Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w
oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i
wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww.
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca: ………………………..….