Sygn. akt: KIO 162/24
WYROK
Warszawa, dnia 7 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Monika Banaszkiewicz
Protokolantka:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 15 stycznia 2024
r. przez wykonawcę REMONDIS Bydgoszcz S.A. z siedzibą w
Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 12 WOJSKOWY ODDZIAŁ
GOSPODARCZY (12 WOG) w Toruniu
orzeka:
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu 12
WOJSKOWEMU
ODDZIAŁOWI GOSPODARCZEMU (12 WOG) w Toruniu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5 stycznia 2024 r.,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty wykonawcy ROMA
R. Z. w Wudzynku
oraz powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę REMONDIS Bydgoszcz S.A. z siedzibą w
Bydgoszczy
w części 2/3 oraz zamawiającego 12 WOJSKOWY ODDZIAŁ
GOSPODARCZY (12 WOG) w Toruniu w
części 1/3 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę REMONDIS Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu
od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero
gorszy)
poniesioną przez wykonawcę REMONDIS Bydgoszcz S.A. z siedzibą w
Bydgoszczy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od 12 WOJSKOWEGO ODDZIAŁU GOSPODARCZEGO (12
WOG) w Toruniu
kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych
zero groszy
) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
REMONDIS Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy z tytułu wpisu od
odwołania w części 1/3 oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w części 1/3.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu
Z
amówień Publicznych.
Przewodnicząca:
…………..
Sygn. akt: KIO 162/24
Uzasadnienie
Zamawiający: 12 WOJSKOWY ODDZIAŁ GOSPODARCZY (12 WOG) w Toruniu (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wywóz
nieczystości stałych i płynnych (nr ref.: U/38/12WOG/2023). Wartość zamówienia przekracza
progi unijne
. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia
11 września 2023 r. pod nr 546558-2023-P
Dnia 15 stycznia 2024
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w
przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) ustawy Pzp odwołanie w
zakresie części 1 zamówienia w rozumieniu postanowienia Rozdziału IV ust. 4 Specyfikacji
Warunków Zamówienia złożył Wykonawca REMONDIS Bydgoszcz S.A. z siedzibą w
Bydgoszczy
(dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na wywóz nieczystości stałych i płynnych, w zakresie części 1
zamówienia w rozumieniu postanowienia Rozdziału IV ust. 4 Specyfikacji Warunków
Zamówienia.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1)art.522 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie,
w jakim przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do
“wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”, wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 27 listopada 2023 r.
oraz późniejszego zaniechania podjęcia czynności zgodnie z żądaniem odwoławczym i
podjęcie swobodnych działań, które nie uchylają pierwotnego stanu niezgodności czynności
Zamawiającego z zarzucanymi mu (w ramach pierwszego odwołania) naruszeniami przepisów
ustawy Pzp
w ramach zarzutów ewentualnych – w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu:
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) lub c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ROMA R. Z., ul. Zakole 3, 86-
022 Wudzynek (dalej: „ROMA”) podczas gdy
wykonawca ten nie wykazał, że spełnia ustanowiony w Postępowaniu warunek w zakresie
doświadczenia minimalnego, a zebrane w Postępowaniu dokumenty, w tym przedłożone przez
wykonawcę ROMA:
a) nie
wykazują spełniania warunku, w szczególności wobec uzasadnionych i wyraźnie
artykułowanych przez Zamawiającego wątpliwości w tym zakresie, które Zamawiający, w
części starał się uchylić poprzez skierowanie wniosków o złożenie wyjaśnień i informacji,
b)
pozostają niespójne i budzą uzasadnione wątpliwości, które wobec podjętych w
postępowaniu działań nie mogą być interpretowane inaczej niż na niekorzyść wykonawcy
ROMA, w szczególności wobec tego, że wykonawca ten wyraźnie wskazał, w piśmie z dnia 21
grudnia 2023 r., że „Mając na uwadze powyższe, wnosimy o dokonanie oceny ofert i wyboru
oferty Wykonawcy w oparciu o dotychczas przedłożone podmiotowe środki dowodowe i
udzielone wyjaśnienia.”,
c)
pozostają w kolizji z innymi dokumentami, w tym przedłożonymi przez Odwołującego,
3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 lub 15 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”). poprzez
zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy ROMA w sytuacji w której podmiot ten złożył ofertę w
warunkach deliktu nieuczciwej konkurencji, podejmując działania wprowadzające
Zamawiającego w błędne przekonanie, że posiada doświadczenie umożliwiające wykazanie
spełnienia ustanowionego w Postępowaniu warunku, a także późniejsze podejmowanie działań
nakierowanych na utrzymanie tego stanu po stronie Zamawiającego, przy jednoczesnej daleko
idącej determinacji w kamuflowaniu nieposiadania deklarowanego doświadczenia,
a w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dalej idących, tj. zarzutów skutkujących
odrzuceniem oferty wykonawcy ROMA:
4) art. 18 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz 74 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień RNC złożonych przez wykonawcę ROMA, pomimo tego, że zastrzeżenie i wykazanie
tajemnicy przez wykonawcę ROMA nie spełnia wymogów wynikających z art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp
, co potwierdził sam Zamawiający kierując do wykonawcy ROMA wniosek o uzupełnienie
tychże zastrzeżeń (które samo w sobie stanowi naruszenie art. 18 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz
zasady jawnością), a także nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień RNC z powołaniem na
skuteczne objecie ich tajemnicą przez wykonawcę ROMA, co udaremnia Odwołującemu
weryfikację i ewentualne zakwestionowanie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ROMA
z powołaniem na regulację art. 224 ust. 6 ustawy Pzp lub 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podjętej dnia 5 stycznia 2024r.,
2) ponowienia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy ROMA
ewentualnie, w przypadku nieuwzględniania zarzutów dalej idących, tj. zarzutów skutkujących
odrzuceniem oferty wykonawcy ROMA :
3) poddanie
ponownej weryfikacji zastrzeżenia wyjaśnień RNC złożonych przez wykonawcę
ROMA oraz odtajnienie ich w całości, ewentualnie odtajnienie ich w zakresie w jakim
wykonawca ROMA nie wykazał, że konkretnym informacjom przysługują atrybuty tajemnicy
przedsiębiorstwa,
udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień RNC, w całości, ewentualnie udostępnienie
Odwołującemu wyjaśnień RNC z ograniczeniem w zakresie w jakim wykonawca ROMA
wykazał, że konkretnym informacjom przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, iż przysługuje mu status wykonawcy w Postępowaniu. Oferta
Odwołującego ulokowała się na drugim miejscu z rankingu oceny ofert. Uwzględnienie
odwołania, w tym w ramach zarzutów ewentualnych, umożliwi Odwołującemu uzyskanie
zamówienia, w sposób bezpośredni lub ewentualne dalsze kwestionowanie czynności lub
zaniechań Zamawiającego, podjętych po uchyleniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
podjętej dnia 5 stycznia 2024 r. z naruszeniem regulacji ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, co najmniej w stopniu i
zakresie wynikłym z
nieuzasadnionego poniesienia kosztów udziału w Postępowaniu oraz
nieuzyskanych zysków związanych z realizacją zamówienia, które mogą powstać po stronie
Odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust.
1 pkt 1) lit a)
ustawy Pzp. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu
Zamawiający zamieścił na stronie Postępowania w dniu 5 stycznia 2024 r. zatem termin na
wniesienie odwołania upłynął dnia 15 stycznia 2024 r.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został
uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący
prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie
przekazania odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że w dniu 27 listopada 2023 r. złożył
odwołanie, w którym zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) lub c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy ROMA podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia
ustanowiony w Postępowaniu warunek w zakresie doświadczenia minimalnego, jednocześnie
podając nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błędne przekonanie, że
posiada doświadczenie umożliwiające wykazanie spełnienia ustanowionego w Postępowaniu
warunku lub powołał się na doświadczenie pozyskane w warunkach rażącego naruszenia
prawa
w ramach zarzutów ewentualnych – w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu:
2) art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, poprzez nieprzeprowadzenie stosownej weryfikacji w zakresie
posiadania przez wykonawcę ROMA niezbędnego doświadczenia wymaganego na potrzeby
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, podczas gdy występują uzasadnione i znaczne
wątpliwości dotyczące zrealizowania przez wykonawcę ROMA usługi odpowiadającej treści
ustanowionego kryterium kwalifikacji,
3) art. 18 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz 74 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień RNC złożonych przez wykonawcę ROMA, pomimo tego, że zastrzeżenie i wykazanie
tajemnicy przez wykonawcę ROMA nie spełnia wymogów wynikających z art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp
, a także nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień RNC z powołaniem na skuteczne
objecie ich tajemnicą przez wykonawcę ROMA, co udaremnia Odwołującemu weryfikację i
ewentualne zakwestionowanie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ROMA z powołaniem
na regulację art. 224 ust. 6 ustawy Pzp lub 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podjętej dnia 15 listopada 2023 r.,
2) ponowienia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy ROMA
ewentualnie:
wezwania wykonawcy ROMA do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym posiadania
wymaganego doświadczenia poprzez wykazanie, że wykonawca realnie uzyskał stosowne
doświadczenie oraz skierowanie stosownego zapytania do Miasta Bydgoszcz w zakresie
związanym z deklarowanym przez wykonawcę ROMA realizowaniem usług odbioru odpadów
komunalnych na rzecz H&I Tekstile Sp. z o.o.,
4) poddania
ponownej weryfikacji zastrzeżenia wyjaśnień RNC złożonych przez wykonawcę
ROMA oraz odtajnienie ich w całości, ewentualnie odtajnienie ich w zakresie w jakim
wykonawca ROMA nie wykazał, że konkretnym informacjom przysługują atrybuty tajemnicy
przedsiębiorstwa,
udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień RNC, w całości, ewentualnie udostępnienie
Odwołującemu wyjaśnień RNC z ograniczeniem w zakresie w jakim wykonawca ROMA
wykazał, że konkretnym informacjom przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem procesowym z dnia 6 grudnia 2023 r. uwzględnił
odwołanie, uwzględniając całość zarzutów, jednocześnie zobowiązując się do wykonania
czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania. Wykonawca, który zgłosił przystąpienie
do postępowania po stronie zamawiającego (tj. wykonawca ROMA) nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Dnia 8 grudnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że w konsekwencji uwzględnienia odwołania w całości, a nie wyłącznie w
zakresie wybranego zarzutu ewentualnego, aktualizował się po stronie Zamawiającego
obowiązek unieważnienia wyboru oferty wykonawcy ROMA oraz jej odrzucenia (zgodnie z
żądaniami nr 1 i 2 skorelowanym z zarzutem nr 1).
Odwołujący podał, że jeśli Zamawiający nie
miał zamiaru respektować żądań zawartych w odwołaniu, nie powinien był uwzględniać
zarzutów, lecz wdać się w spór z Odwołującym co do żądań,
których spełnienie uważał za
nierealne lub nieuzasadnione.
Zamawiający mógł również zdaniem Odwołującego uwzględnić
odwołanie w części – co do zarzutów i żądań, które uważał za uzasadnione (Zamawiający
podjął czynności, które mogłyby co najwyżej korespondować z pierwszym z zarzutów
ewentualnych i pierwszym z żądań ewentualnych). W przypadku uwzględnienia odwołania w
części, Odwołujący mógłby cofnąć odwołanie w pozostałym zakresie lub wdać się w spór co do
zarzutów i żądań dalej idących.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający uwzględnił odwołanie, w stanie faktycznym, w którym
wiedział, że ewentualne (prawidłowe) zastosowanie procedury z art. 124 ust. 5 ustawy Pzp
względem wystawcy referencji nie przyniesie potwierdzenia realizacji usługi na którą powołał
się wykonawca ROMA. Był to zatem stan w pełni uzasadniający uwzględnienie odwołania w
zakresie zarzutu podstawowego.
W ocenie Odwołującego
Zamawiający wbrew temu, że
uwzględnił odwołanie w całości, w konsekwencji czego był obowiązany odrzucić ofertę
wykonawcy ROMA, dalej usilne podejmował działania zmierzające do uzyskania jakichkolwiek
informacji, które umożliwią mu wykazanie, że wykonawca ROMA spełnia warunek ustanowiony
w Postępowaniu.
W dalszej części odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający dnia 14 grudnia 2023 r.
wezwał wykonawcę ROMA do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień dotyczących wykazu
usług, w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia wraz z dowodami potwierdzającymi
jego posiadanie.
W odpowiedzi z dnia 18 grudnia 2023 r. ROMA nie skoncentrował się jednak
na wyjaśnianiu wątpliwości dotyczących nabytego doświadczenia. Nie odnosząc się do
merytorycznej treści wezwania Zamawiającego, wykonawca ROMA raczej położył nacisk na
bezrefleksyjne deprecjonowanie treści i zasadności rzekomo uwzględnionych zarzutów, jak i
osoby Odwołującego. Do ww. oświadczenia, wykonawca ROMA załączył oświadczenia z dnia 7
grudnia 2023 r. wystawione przez H&I Tekstile Sp. z o.o. oraz PUH R. O. .
Z ww. oświadczenia
wynika nowa dla weryfikacji okoliczność, iż H&I Tekstile Sp. z o.o. z wykonawcą ROMA nie
łączyła bezpośrednia więź prawna, a wykonawca ROMA miał być podwykonawcą PUH R. O. .
Odwołujący wskazał, że w przypadku odbioru odpadów komunalnych na rzecz H&I Tekstile Sp.
z o.o., aby był on zgodny z prawem wpis do stosownego RDR winien mieć zarówno wykonawca
(PUH R. O.) jak i podwykonawca (ROMA).
PUH R. O.
, nie posiada wpisu do RDR ani w Mieście
Bydgoszcz,
ani w Mieście Toruń.
W
oświadczeniu H&I Tekstile Sp. z o.o. wskazano, że
przedmiotem usługi było „uprzątnięcie terenu i transport odpadów z naszego przedsiębiorstwa”,
co wskazuje na realizację świadczenia w obszarze siedziby wskazanego podmiotu, a nadto
usługa ta nie polegała na odbiorze odpadów, lecz na „uprzątnięciu terenu” i późniejszym
transporcie, a nadto miała charakter jednorazowy, a nie ciągły w okresie od 2022 – 2023 r.
W
ocenie Odwołującego oświadczenie PUH R. O. nie wskazuje, ani terminu realizacji tego
świadczenia, ani tego ile odpadów miałoby być ewentualnie odebranych w ramach realizowanej
usługi, czy odpady zostały „przetransportowane” przez wykonawcę ROMA (jaki był zakres
deklarowanego podwykonawstwa), czy też miejsca realizacji usługi.
Odwołujący podkreślił, że w żadnym z wielu dokumentów wskazanych w postępowaniu, żaden
z 3 podmiotów uczestniczących w procesie wyjaśniania kwestii dotyczących doświadczenia
wykonawcy ROMA
nie podjął się wskazania lokalizacji realizowanych usług, czy też wykazania
ilości odpadów odebranych w ramach jej świadczenia, pomimo, iż wskazane informacje
powinny być dla nich łatwo dostępne i możliwe do wykazania w sposób niebudzący wątpliwości
(co najmniej na podstawie KPOK, danych ewidencyjnych itd.).
Dalej Odwołujący zauważył, że
p
rzedłożony przez ROMA dokument w postaci wpisu do RDR na terenie Miasta Torunia
dowodzi jedynie, że ROMA jest podmiotem wpisanym do przedmiotowego rejestru, w zakresie
wskazanym w dokumencie i to od października 2022 r. Nie dowodzi to jednak zdaniem
Odwołującego spełnienia warunku opartego na wymogu dysponowania odpowiednim
doświadczeniem we wskazanym zakresie.
W ocenie Odwołującego powoływanie się na usługi
rzekomo realizowane na terenie Miasta Toruń wynika z niebudzącego wątpliwości
niedysponowania przez niego wpisem do RDR w Mieście Bydgoszcz, który podmiot ten uzyskał
dopiero po wniesieniu pierwszego odwołania, tj. dnia 27 listopada 2023 r.
Uzasadniając kolejny z podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy
ROMA podlega odrzuceniu również ze względu na to, że została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podał, że wykonawca ROMA w sposób umyślny i zamierzony przedstawił w
wykazie usług, pozycję, której:
1) w ogóle nie zrealizował, na co wskazuje materiał zgromadzony w Postępowaniu, w tym
załączony do pierwszego odwołania,
2) która została zrealizowana w warunkach rażącego naruszenia prawa publicznego – z
naruszeniem fundamentalnych regulacji u.c.p.g. oraz Ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo
przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 221 z późn. zm.), gdyż wynika z prowadzenia
działalności regulowanej bez posiadania wymaganego uprawnienia lub zrealizował w sposób,
który nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a następnie
szeregiem działań i zaniechań, odmawiał Zamawiającemu złożenia wyjaśnień, które
umożliwiłyby zweryfikowanie posiadania przez wykonawcę ROMA deklarowanego
doświadczenia i to w sposób kamuflujący w ocenie Odwołującego istniejący stan faktyczny oraz
zmierzający do wywarcia na Zamawiającym wrażenia, że wykonawca ROMA posiada
wymagane doświadczenia, jak również, że nie naruszył regulacji prawnych.
Wykonawca
ROMA
dopuścił się wprowadzenia Zamawiającego w błąd, w celu uzyskania zamówienia,
pomimo pełnej świadomości niespełniania warunków udziału w Postępowaniu. Działania
podjęte przez ROMA zdaniem Odwołującego wypełniają znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji. S
łużą one ukryciu rzeczywistego stanu faktycznego, co nie tylko wypełnia
znamiona określone w art. 3 u.z.n.k., lecz także czyn polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku. ROMA umyślnie utrudnia Odwołującemu w jego ocenie
dostęp do rynku poprzez wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do doświadczenia
referencyjnego, które zostało nabyte w sposób niezgodny z prawem i dobrymi obyczajami lub
zostało nabyte w sposób, który uniemożliwia spełnienie warunków udziału w postępowaniu albo
nigdy nie zostało nabyte.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku
uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania oferta Odwołującego znajdzie się na pierwszym
miejscu
w rankingu ofert ewentualnie uzyska on prawo do zaskarżenia dalszych czynności
podjętych przez Zamawiającego, co umożliwi Odwołującemu ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani po stronie
Odwołującego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania
wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowodów złożonych
przez Odwołującego na posiedzeniu.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, zaś w pozostałym
zakresie
tj. zarzutów nr 1 i 3 podlegało oddaleniu.
Do zarzutu nr 4, jako ewentualnego, Izba nie
odnosiła się merytorycznie.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wywóz nieczystości stałych i płynnych. Informacją z dnia 15 listopada
2023 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
m.in. w zakresie części 1 zamówienia. Oferty złożyli trzej wykonawcy, w tym Odwołujący oraz
wykonawca ROMA. W wyniku badania i oceny ofert,
oferta ROMA została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą. W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie wniósł Odwołujący
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) lub c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy ROMA podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia
ustanowiony w Postępowaniu warunek w zakresie doświadczenia minimalnego, jednocześnie
podając nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błędne przekonanie, że
posiada doświadczenie umożliwiające wykazanie spełnienia ustanowionego w Postępowaniu
warunku lub powołał się na doświadczenie pozyskane w warunkach rażącego naruszenia
prawa
w ramach zarzutów ewentualnych – w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu:
2) art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, poprzez nieprzeprowadzenie stosownej weryfikacji w zakresie
posiadania przez wykonawcę ROMA niezbędnego doświadczenia wymaganego na potrzeby
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, podczas gdy występują uzasadnione i znaczne
wątpliwości dotyczące zrealizowania przez wykonawcę ROMA usługi odpowiadającej treści
ustanowionego kryterium kwalifikacji,
3) art. 18 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz 74 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień RNC złożonych przez wykonawcę ROMA, pomimo tego, że zastrzeżenie i wykazanie
tajemnicy przez wykonawcę ROMA nie spełnia wymogów wynikających z art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp
, a także nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień RNC z powołaniem na skuteczne
objecie ich tajemnicą przez wykonawcę ROMA, co udaremnia Odwołującemu weryfikację i
ewentualne zakwestionowanie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ROMA z powołaniem
na regulację art. 224 ust. 6 ustawy Pzp lub 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podjętej dnia 15 listopada 2023 r.,
2) ponowienia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy ROMA
ewentualnie:
wezwania wykonawcy ROMA do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym posiadania
wymaganego doświadczenia poprzez wykazanie, że wykonawca realnie uzyskał stosowne
doświadczenie oraz skierowanie stosownego zapytania do Miasta Bydgoszcz w zakresie
związanym z deklarowanym przez wykonawcę ROMA realizowaniem usług odbioru odpadów
komunalnych na rzecz H&I Tekstile Sp. z o.o.,
poddanie ponownej weryfikacji zastrzeżenia wyjaśnień RNC złożonych przez wykonawcę
ROMA oraz odtajnienie ich w całości, ewentualnie odtajnienie ich w zakresie w jakim
wykonawca ROMA nie wykazał, że konkretnym informacjom przysługują atrybuty tajemnicy
przedsiębiorstwa,
udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień RNC, w całości, ewentualnie udostępnienie
Odwołującemu wyjaśnień RNC z ograniczeniem w zakresie w jakim wykonawca ROMA
wykazał, że konkretnym informacjom przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa.
6 grudnia 2023 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Wykonawca ROMA nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego.
8 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie o umorzeniu postępowania
odwoławczego.
Pismem z dnia 30 listopada 2023 r. Zamawiający zwrócił się do H&l Tekstile Sp. z o.o. z prośbą
o potwierdzenie informacji przedłożonej wraz z referencjami przez wykonawcę ROMA
dotyczącej usługi wykonywanej na rzecz H&l Tekstile Sp. z o.o. wraz z informacją o lokalizacji
odbioru wytworzonych odpadów. Zamawiający nie otrzymał odpowiedzi na powyższa prośbę.
Pismem z dnia 27 grudnia 2023 r. Zamawiający zwrócił się do PUH R. O., który był głównym
wykonawcą usługi wykonywanej na rzecz H&l Tekstile Sp. z o.o. z prośbą o potwierdzenie
informacji dotyczącej podwykonawstwa ROMA oraz określenia zakresu realizacji usługi,
wskazania kodów odpadów i miejsca ich wytworzenia. Dnia 2 stycznia 2024 r. PUH R. O.
podtrzymał oświadczenie dotyczące współpracy z wykonawcą ROMA R. Z. nie wskazując
jednak szczegółowych informacji żądanych przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 14 grudnia 2023
r. Zamawiający wezwał wykonawcę ROMA do złożenia
wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, ewentualnie odtajnienie jej w całości lub części. Ponadto wezwał do złożenia
wyjaśnień dotyczących podmiotowego środka dowodowego (wykazu usług) w zakresie
dotyczącym posiadania wymaganego doświadczenia wraz z dowodami potwierdzającymi jego
posiadanie.
Dnia 20 grudnia 2023 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy ROMA z prośbą o
uszczegółowienie odbioru odpadów, na które powoływał się w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca ten nie wskazał szczegółowych informacji
dotyczących m.in. dokładnego miejsca odbioru odpadów, jak również ich rodzaju.
Dnia 5 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy ROMA. Z tak dokonanym wyborem nie zgodził się Odwołujący wnosząc odwołanie
z dnia 15 stycznia 2024 r.
Rozpoznanie sprawy przez Izbę dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ROMA R. Z.
z uwagi na to, że
wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia minimalnego, jak również tego czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp
oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ROMA
w sytuacji, w której podmiot ten złożył ofertę w warunkach deliktu
nieuczciwej konkurencji.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu miał
zastosowanie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, a nie podnoszony zarówno w zarzutach odwołania,
jak i ich uzasadnieniu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp.
Kolejną kwestią, na którą Izba zwraca uwagę
jest to, że nie można skutecznie podnosić samoistnego zarzutu dotyczącego art. 522 ust. 1
ustawy Pzp. Naruszenie tego przepisu nie jest wystarczającą podstawą do uwzględnienia
odwołania. Nawet samo naruszenie przez Zamawiającego art. 522 ust. 1 ustawy Pzp nie
przesądza automatycznie o zasadności kolejnego odwołania, lecz o konieczności rozpoznania
innych zawartych w nim zarzutów. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku
KIO wydanym dnia 18 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. 286/22 Biorąc to pod uwagę, nawet
gdyby Odwołujący postawił prawidłowo zarzut (tj. w zakresie naruszenia art. 522 ust. 2 ustawy
Pzp)
, to wobec postawienia pozostałych zarzutów jako ewentualnych, a nie powiązanych z
zarzutem naruszenia art. 522 ustawy Pzp
(będących wynikiem takiego naruszenia) nie mógłby
zostać przez Izbę uwzględniony.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania Izba podziela stanowisko Odwołującego, że
wykonawca ROMA R. Z.
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego
w Rozdziale VIII pkt 1.2.4. SWZ,
zgodnie z którym „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże,
że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności
jest krótszy w tym czasie, wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na wywozie
nieczystości stałych i płynnych w ilości i rodzaju, dla każdej części, wg poniższego zestawienia:
W części 1 – wywóz nieczystości stałych w ilości co najmniej 12 000,00 m3 (…)”
Rozdział IX pkt 1.3.1. SWZ stanowi, że podmiotowym środkiem dowodowym służącym
wykazaniu spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu jest:
„Wykaz usług, potwierdzający wykonanie, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym czasie, co najmniej jednej usługi
polegającej na wywozie nieczystości stałych i płynnych w ilości i rodzaju wg poniższego
zestawienia:
W części 1 – wywóz nieczystości stałych w ilości co najmniej 12 000,00 m3 (…).
wraz z podaniem ich ilości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, oraz załączeniem dowodów określających, czy te
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa
są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot na rzecz którego usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
– oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”
Zamawiający wezwał dnia 25 października 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp,
wykonawcę ROMA do złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 6
listopada 2023 r.
Wezwaniem z dnia 8 listopada 2023 r., skierowanym na podstawie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał wykonawcę ROMA do uzupełnienia niezłożonych
podmiotowych środków dowodowych w tym określonych Rozdziałem IX pkt 13.1. SWZ, w
terminie do dnia 13 listopada 2023 r. ROMA
do wykazu usług załączył oświadczenie H&I
Tekst
ile Sp. z o.o. datowane na 20 września 2023 r., stanowiące, że „od roku 2022 r.
współpracujemy z Panem R. Z., właścicielem ROMA R. Z. (…) w zakresie realizacji usług
odbioru i transportu odpadów komunalnych. Na dzień 12 września 2023 r. odebrał odpady o
łącznej ilości 15000m3”. W dniu 27 listopada 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie. W dniu 30
listopada 2023 r. Zamawiający wezwał H&I Tekstile Sp. z o.o. do potwierdzenia informacji
przedłożonej wraz z referencjami przez ROMA R. Z. dotyczącej usługi wykonywanej na rzecz
tej spółki. Zamawiający nie otrzymał odpowiedzi na to to pismo. Pomimo braku odpowiedzi oraz
po uzyskaniu od podmiotu PUH R. O.
informacji, że wykonawca ROMA był jego
podwykonawcą, a co za tym idzie nie świadczył usług bezpośrednio na rzecz spółki H&I
Tekstile Sp. z o.o. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że informacje uzyskane
od wykonawcy ROMA oraz PUH R. O.
w pełni potwierdzają uzyskane doświadczenie
zawodowe i należyte wykonanie usługi przez wykonawcę ROMA. W ocenie Izby posiadane
przez Zamawiającego informacje, chociażby uzyskane od Odwołującego wraz z wniesieniem
odwołania z dnia 27 listopada 2023 r. wskazują, że ROMA nie wykazał posiadania
doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. O tym, że sam Zamawiający powziął
wątpliwości odnośnie tego, czy wykonawca ROMA posiada wymagane doświadczenie
świadczy wielość działań podjętych przez niego (szereg wezwań). Na większość postawionych
pytań Zamawiający nie uzyskał odpowiedzi, a pomimo to podjął decyzję o wyborze oferty
wykonawcy ROMA jako najkorzystniejszej. W odpowiedzi z dnia 2 stycznia 2024 r. PUH R. O.
nie udzielił odpowiedzi na postawione przez Zamawiającego pytania tj. dotyczące określenia
zakresu realizacji usługi wykonawcy ROMA w formie podwykonawstwa, wskazania kodów
odpadów i miejsca wytworzenia odpadów. Pismo skierowane do H&I Tekstile Sp. z o.o. również
dotyczyło m.in. wskazania z jakiej lokalizacji odbierane były nieczystości. Mając na uwadze
powyższe Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że wykonawca ROMA wykazał
posiadane wymaganego przez niego doświadczenia. Izba wskazuje także, że gdyby
Zamawiający nie był uprawniony do podjęcia opisanych powyżej działań mających na celu
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę ROMA,
wykonawca ten
mógłby skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, czego nie
uczynił. Kierowanie przez Zamawiającego kolejnych pism, w ocenie Izby oznaczało, że miał on
wątpliwości, których nie udało się mu rozwiać (brak odpowiedzi na postawione pytania). Mimo
tego dokonał on wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego wykazu usług
wątpliwości te dotyczyły.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 w ocenie Izby nie zasługiwał on na uwzględnienie. W pierwszej
kolejności należy wskazać, że Zamawiający dokonując badania oferty obowiązany jest ustalić,
czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba nie zgadza się w związku z tym ze stanowiskiem
Zamawiającego, że nie jest jego rolą weryfikowanie prawdomówności wykonawcy. Zgodnie z
art. 3 ust. 1 uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wy
czerpuje takie działanie
przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby
działanie ROMA R. Z. było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Faktem jest, że
ROMA R. Z.
nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, nie jest to jednak
tożsame z tym, że takiego doświadczenia nie posiada. Nie oznacza to również tego, że
wykonawca ten
działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami. Co prawda Odwołujący
przedłożył kopię umowy zawartej przez niego z PUH R. O., w celu wykazania, że wykonawca
ROMA nie był podwykonawcą PUH R. O., gdyż wykonawca ten byłby wówczas do zapłaty kary
umownej
, jednak zdaniem Izby nie jest to dowód wystarczający. Aby uznać, że wykonawca
ROMA działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami wprowadzając Zamawiającego w
błąd powinien był przedłożyć np. oświadczenie PUH R. O., z którego wynikałoby, że
wykonawca ROMA nie był jego podwykonawcą w wymaganym przez Zamawiającego zakresie.
W ocenie Izby Odwołujący nie udźwignął ciężaru wykazania, że działanie ROMA R. Z. było
nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej.
Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 2
odwołania, zaś w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu wobec czego orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7
ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku.
Przewodnicząca: …………..