KIO 165/24 POSTANOWIENIE Warszawa z dnia 6 lutego 2024 r.

Sygn. akt: KIO 165/24 

POSTANOWIENIE 

Warszawa z dnia 6 lutego 2024 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Renata Tubisz 

Protokolant:              

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu 

z  udziałem  stron  w  dniu  6  lutego  2024r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  stycznia    2024r.    przez 

odwołującego:  

Konsorcjum  wykonawców:  FCC  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  ul.  Strefowa  8,  39-400  Tarnobrzeg 

(LIDER), FCC Podkarpacie Sp. z o.o. ul. Strefowa 8, 39-400 Tarnobrzeg (PARTNER), FCC 

Podhale Sp.  z  o.o.  ul.  Jana Pawła II  115,  34-400 Nowy  Targ (PARTNER)  w  postępowaniu 

powadzonym 

przez zamawiającego: Gmina Szczucin ul. Wolności 3, 33-230 Szczucin  

postanawia: 

Umorzyć postępowanie odwoławcze  

Nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu Zamówień Publicznych kwoty po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych  zero  groszy)  na  rzecz  odwołującego    Konsorcjum  wykonawców:  FCC 

Tarnobrzeg Sp. z o.o. ul. Strefowa 8, 39-400 Tarnobrzeg (LIDER), FCC Podkarpacie 

Sp. z o.o. ul. Strefowa 8, 39-400 Tarnobrzeg (PARTNER), FCC Podhale Sp. z o.o. ul. 

Jana Pawła II 115, 34-400 Nowy Targ (PARTNER) 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo 

zamówień  publicznych  (j.t.  Dz.  U.  z 2023  r.,  poz.  1605  z  późn.  zm.)    na  niniejsze 

postanowienie 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie 

Przewodniczący: …..…………………………….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  prowadzi  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest  „Odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Szczucin w roku 2024 - postępowanie II". 

W Postępowaniu zostały złożone trzy oferty. 

Zamawiający  w  dniu  4.01.2024  r.  na  stronie  internetowej,  gdzie  opublikowane  zostały 

dokumenty Postępowania, opublikował informację o unieważnieniu Postępowania.  

N

a podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  dalej:  „ustawa  pzp",  wniesiono  odwołanie  wobec  czynności 

Zamawiającego podjętych w Postępowaniu, polegających na unieważnieniu postępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

1.  Zarzut nr 1  naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1, 5 ustawy pzp oraz art. 

260  ust.  1  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  -3  ustawy  pzp  poprzez  niezasadne 

unieważnienie  Postępowania  przez  Zamawiającego  oraz  zaniechanie  wykazania  w 

uzasadnieniu 

faktycznym 

i 

prawnym 

spełnienia 

wszystkich 

przesłanek 

uprawniających Zamawiającego do unieważnienia Postępowania w trybie art. 255 pkt 

6 ustawy pzp, w szczególności braku istnienia wpływu wady na wynik postępowania 

oraz  braku  możliwości  ustalenia,  że  zawarcie  umowy  o  wykonania  zamówienia 

publicznego  w  tym  przypadku  jest  obiektywnie  niemożliwe,  co  w  konsekwencji 

doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania 

i pisemności postępowania przetargowego; 

2.  Zarzut nr 2 naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 -3 ustawy pzp w zw. z art. 9 

ust.  1  i  ust.  2  pkt  5  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów (Dz. U. z 2023 r., poz. 1689 j.t. ze zm.), dalej jako "uokik", w zw. z art. 

6  ust.  1  pkt  6  uokik  poprzez  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  z  uwagi  na  okoliczność,  że  cena  najkorzystniejszej  oferty  przewyższa 

kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  w 

sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego 

kwoty 

pr

zeznaczonej  na  sfinansowanie  realizacji  zamówienia  do  ceny 

najkorzystniejszej  oferty,  tym  bardziej  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  dysponuje 

środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia 

w  oparciu  o  np.  ofertę  Odwołującego,  co  jednocześnie  stanowi  nadużycie  przez 

Zamawiającego  pozycji  dominującej,  co  doprowadziło  do  nieuczciwej  konkurencji  i 

nierównego traktowania wykonawców, 

Mając  powyższe  na  uwadze,  wniesiono  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; 

kontynuowania czynności badania i oceny ofert i czynności dokonania wyboru oferty 

najkorzystniejszej. 

Termin 

Zgodnie  z  przepisem  art.  515  ust.  1  pkt  1  lit  a  Pzp:  „Odwołanie  wnosi  się,  w  przypadku 

zamówień,  których  wartość  jest  wyższa  niż  progi  unijne,  w  terminie  10  dni  od  dnia 

przekazania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia, 

jeżeli  informacja  została  przekazana  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej". 

Informację  o  ponownym  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w    Postępowaniu  zamieszczono 

na  stronie  internetowej  Zamawiającego  w  dniu  4.01.2024  r.  Odwołujący  dochował  zatem 

terminu na wniesienie odwołania, o których mowa w art. 515 Pzp. 

Interes 

Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  niniejszego  zamówienia.  Mając  powyższe  na  uwadze, 

Odwołujący wskazuje, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów 

Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem złożył ważną ofertę w 

Postępowaniu  i  w  przypadku  unieważnienia  czynności  unieważnienia  Postepowania  wobec 

prawidłowego  przeprowadzenia  oceny  ofert,  oferta  Odwołującego  może  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą  w  Postępowaniu.  Zatem  szkoda  Odwołującego  odpowiada  kwocie  jaką 

Odwołujący utracił na skutek nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący  oświadcza,  że  kopia  odwołania  zgodnie  z  dyspozycją  przepisu  art.  514  ust.  2 

ustawy  pzp  została  przesłana  Zamawiającemu,  na  dowód  czego  w  załączeniu  przedkłada 

potwierdzenie. 

Odwołujący oświadcza, że uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości, na 

dowód czego w załączeniu przedkłada potwierdzenie dokonania przelewu. 

Jak Izba ustaliła.  

Zamawiający pismem GK.271.2.20.2023 z dnia: 4 stycznia 2024 r. 

Działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień 

publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” 

Zamawiający  informuje, że unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pn.:  „Odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości 

zamieszkałych  na  terenie  gminy  Szczucin  w  roku  2024  -  postępowanie  II",  znak: 

GK.271.2.2023. 

Uzasadnienie prawne: 

Na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  cena  lub  koszt  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną 

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 

chyba  że  zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny  lub  kosztu  najkorzystniejszej 

oferty. 

Z  kolei  na  podstawie  art.  255  pkt  6  tej  ustawy  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Uzasadnienie faktyczne: 

Zamawiający  w  dniu 12 grudnia 2023 r.,  zamieścił  na  stronie  prowadzonego postępowania 

informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która wynosi 

1 830 000,00 zł brutto. 

W przedmiotowym postępowaniu w wymaganym terminie, tj. do dnia 12 grudnia 2023 r. do 

godziny 9:00 złożono oferty przez następujących Wykonawców: 

Konsorcjum  Firm    Lider:  FCC  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.,  ul.  Strefowa  8,  39-400 

Tarnobrzeg,  Partner::  FCC  Podkarpacie  Sp.  z  o.o.,  ul.  Strefowa  8,  39-400  Partner: 

Tarnobrzeg, FCC Podhale Sp. z o.o., ul. Jana Pawła II115, 34-400 Nowy Targ, cena 2 092 

255,11 zł brutto. 

"EKOM" M. 

SPÓŁKA JAWNA, ul. Zakładowa 29, 26-052 Nowiny, cena 2 250 912,18 

zł brutto. 

P.U.  H.  EcoTech  K.  W. (P.U.  H.  EcoTech  K. W.

), ul. Tadeusza Kościuszki 65C, 28-

130 Stopnica, 1 946 146,75 zł brutto.   

Zamawiający  po  szczegółowym  rozważeniu  ewentualnej  możliwości  zwiększenia  kwoty 

przeznaczonej  na  sfinansowanie  przedmiotowego  zamówienia  do  ceny  oferty  z  najniższą 

ceną, która jest wyższa od środków posiadanych przez Zamawiającego o ponad 100 000,00 

zł. podjął decyzję, że zwiększenie takie jest niemożliwe. Zamawiający wskazuje, że kwota 1 

830 000,00 zł stanowi na moment unieważnienia maksymalną, jaką Zamawiający przewiduje 

do wykorzystania na sfinansowanie Zamówienia. 

Równocześnie  Zamawiający  informuje,  że  po  analizie  dokumentów  postępowania 

stwierdzono,  że  w  zapisach  SWZ  w  Rozdziale  12.  Informacje  o  JEDZ  i  podmiotowych 

środkach  dowodowych  punkt  2  lit.  a]  Zamawiający  zażądał  posiadania  wpisu  do  rejestru 

działalności  regulowanej  prowadzonej  przez  Burmistrza  Szczucina  w  zakresie  odbierania 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  zgodnie  z  ustawą z  dnia  13  września 

1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach,  co  najmniej  w  zakresie  objętym 

przedmiotem  zamówienia  tj.  dla  odpadów  o  kodach  20  03  01,  20  01  08,  20  02  01,  20  01 

Szczegółowa  analiza  żądania  Zamawiającego  w  zakresie  posiadania  wpisu  do  rejestru 

działalności  regulowanej  prowadzonej  przez  Burmistrza  Szczucina  w  zakresie  odbierania 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  zgodnie  z  ustawą z  dnia  13  września 

1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  jednoznacznie  wskazuje  że  żądanie 

takie jest niemożliwe do spełnienia w przypadku kodów „20 01 17 oraz 16 01 03*", bowiem 

zgodnie  z  treścią  aktualnego  rozporządzenia  Ministra  Klimatu  z  dnia  2  stycznia  2020  r.  w 

sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 10) są to kody, które nie istnieją, z związku z czym 

żaden z Wykonawców, który złożył ofertę w postępowaniu ich nie posiada i nie może spełnić 

wymaganego  warunku  w  zakresie  wpisu  do  rejestru  działalności  regulowanej  prowadzonej 

przez Burmistrza Szczucina. 

Naruszenie  to  stanowi  wadę  niemożliwą  do  usunięcia,  gdyż  na  tym  etapie  postępowania, 

kiedy zostały złożone oferty, nie można dokonać zmiany postanowień SWZ. 

Zamawiający  mając  na  uwadze  brak  możliwości  zwiększenia  środków  przewidzianych  na 

realizację  zadania,  jak  również  w  celu  zagwarantowania  spełnienia  podstawowych  zasad 

obowiązujących  na  gruncie  ustawy  Pzp  zdecydował  o  konieczności  unieważnienia 

postępowania. 

Powyżej  Izba  przedstawiła  zasadnicze  elementy  czynności  i  uzasadnienia  Zamawiającego, 

na które to wniesione zostało odwołanie.   

Z kolei w dniu 05.02.2024r. 

ze złożonej odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie wynika:  

Zamawiający - Gmina Szczucin - w odpowiedzi na odwołanie informuje, że: 

uznaje odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 - dotyczącego naruszenia art. 255 pkt 6 w 

zw.  z  art.  457  ust.  1,5  ustawy  pzp  oraz  art.  260  ust.  1  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3 

ustawy pzp i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; 

nie uznaje odwołania w zakresie zarzutu nr 2 - dotyczącego naruszenia art. 255 pkt 3 

w zw. z art. 16 pkt 1 -3 ustawy pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 

2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r., poz. 1689 j.t. ze zm.), dalej 

jako "uokik", w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik i wnosi o jego oddalenie. 

Uzasadniając  nie  tyle  prawo  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  3), 

Zamawiający  wskazuje,  że  zgodnie  z  tym  brzmieniem  tego  przepisu:  Zamawiający 

unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,  jeżeli  cena  lub  koszt  najkorzystniejszej 

oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę 

do  ceny  lub  kosztu  najkorzystniejszej  oferty. 

Zamawiający  bezpośrednio  przed  otwarciem 

ofert  poinformował  na  stronie  prowadzonego  postępowania,  że  kwota  jaką  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 1 830 000,00 zł. 

W przedmiotowym postępowaniu złożono trzy oferty, przy czym oferta Odwołującego nie jest 

ofertą z najniższą ceną. Nie została również uznana za ofertę najkorzystniejszą. 

Oferta  Nr  1  Lider:  FCC  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  ul.  Strefowa  8,39-400  Tarnobrzeg,  pozostali 

Wykonawcy: 

FCC Podkarpacie Sp. z o.o., ul. Strefowa 8, 39-400 Tarnobrzeg, FCC Podhale Sp. z o.o., ul. 

Jana Pawła II115,34-400 Nowy Targ  - Cena 2 092 255,11 PLN 

Oferta  Nr  2  EKOM"M. 

SPÓŁKA  JAWNA,  ul.  Zakładowa  29,  26-052  Nowin  -  Cena  2  250 

912,18 PLN 

Oferta Nr 3 P.U. II. EcoTech  K. W. (P.L. H. EcoTech  K. W.

), ul. Tadeusza Kościuszki 65C, 

28-130 Stopnica - cena 1 946 146,75 PLN. 

Jak  wynika  z  przedstawionej  powyżej  informacji  z  otwarcia  ofert,  ofertę  zawierającą 

najniższą  cenę  złożył  Wykonawca  P.U.H.  EcoTech  K.  W.  Oferta  najkorzystniejsza  to 

natomiast ta, której wyboru dokonał Zamawiający, a następnie z uwagi na zaoferowaną w tej 

ofercie  cenę,  unieważnił  postępowanie.  Potwierdza  to  zarówno  Komentarz  do  ustawy  PZP 

sygnowany przez Urząd Zamówień Publicznych, jak i orzecznictwo Izby. 

W dniu 05-02-24r. 

odwołujący złożył pismo, w którym - niniejszym cofam odwołanie w całości 

wniesione  przez  Odwołującego  w  dniu  15.01.2024  r.  Jednocześnie  wnoszę  o  dokonanie 

zwrotu  wpisu  wniesionego  od  odwołania  na  rachunek  bankowy,  z  którego  wykonano 

przelew. 

Izba zważyła 

Na  podstawie 

zarzutów,  żądań,  uzasadnienia  wniesionego  odwołania  jak  i  udzielonej 

odpowiedzi na 

odwołanie oraz jej uzasadnienia i wobec cofnięcia odwołania w całości, Izba 

postanowiła  na  podstawie  art.568  pkt  2  ustawy  Pzp,  o  umorzeniu  postepowania 

odwoławczego jako zbędnego, nakazując zwrot wpisu od odwołania w pełnej wysokości.  

W ocenie Izby, w związku z tym, że zamawiający uwzględnił zarzut nr 1  to jest co do  braku 

wystąpienia  okoliczności  w  sprawie,  które  wskazywałyby  na  brak  możliwości  zawarcia 

ważnej umowy, wobec nadmiernej liczby wymaganych kodów do działalności regulowanej na 

terenie  gminy  Zamawiającego,  a  Izba  pogląd  Zamawiającego  z  dnia  05-02-24r.  również 

podziela

,  pozostał  jako  sporny  zarzut  nr  2  (drugi).    Co  do  zarzutu  nr  2  zamawiający 

przedstawił kompleksową i szczegółową prezentację stanowiska, twierdząc o suwerenności 

jego  kompetencji  co  do  ostatecznej  kwoty  jak

ą  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia,  wnosząc  o  oddalenie  zarzutu  pod  jego  adresem  skierowanym  przez 

odwołującego. Izba nie rozstrzyga w zakresie materii tego zarzutu, ponieważ odwołujący w 

tym samym dniu 

wniósł pismo, w którym cofnął również zarzut z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. 

(powyżej  cytowany).  Niemniej  wobec  uwzględnienia  zarzutu z  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  o 

treści  „postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego” to Izba 

uwzględniając  powyższe  okoliczności    umorzenie  postępowania  odwoławczego  kwalifikuje 

do 

pkt 2), a nie do pkt 1) art.568 ustawy Pzp, uznając dalsze postepowanie odwoławcze jako 

zbędne z innej przyczyny. Bowiem to w gestii i kompetencji zamawiającego, wobec cofnięcia 

odwołania,  należy  decyzja  czy  zwiększy  kwotę  do  wartości  najkorzystniejszej  oferty, 

uchylając  czynność  unieważnienia  postępowania,  czy  też  ją  utrzyma  w  mocy,  rozpisując 

kolejne,  nowe 

postępowanie na 2024 rok. Na marginesie sprawy Izba wskazuje, że interes 

odwołującego  przy  wniosku  o  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postepowania, 

rozumie szeroko 

przyznając jego istnienie po stronie odwołującego, mimo że jego oferta na 

dzień  składania  odwołania  nie  była  najkorzystniejszą,  na  co  wskazywał  w  stanowisku 

Zamawiający. 

Reasumując  powyższe  oznacza,  że  dalsze  postępowanie  odwoławcze  jest  zbędne  jako 

bezprzedmiotowe  i  wyczerpuje  treść  artykułu  przywołanego  powyżej  (art.568  pkt  2  Pzp). 

Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu i zgodnie z § 

9  ust.  2  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020r.  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2437),  w  przypadku 

umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty o których mowa w § 5 

pkt  2  w/w  Rozporządzenia  znosi  się  wzajemnie,  jeżeli  Izba  stwierdza,  że  dalsze 

postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne.  W  tym    przypadku  Izba  orzekła  o 

dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty 

.000,00 złotych to jest w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania. 

Przewodniczący:……………………………………