KIO 172/24, KIO 173/24 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r.

Sygn. akt:  

KIO 172/24,  

KIO 173/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek 

Małgorzata Jodłowska 

     Maria Kacprzyk 

Protokolantka:    

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  6  lutego  2024  roku, 

odwołań wniesionych do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej  w  dniu  15 stycznia 2024  r.  przez  wykonawcę  Siemens Mobility 

sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  "Koleje  Mazowieckie  -  KM"  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie  

orzeka: 

1.  Oddala 

oba odwołania, 

2.  K

osztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30  000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 172/24 oraz KIO 173/24, kwotę 7 200 

zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez 

Zamawia

jącego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysi

ęcy  dwieście  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione przez zamawiającego. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: …………………………………………….............. 

…………………………………………….............. 

…………………………………………….............. 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  "Koleje  Mazowieckie  -  KM"  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z    dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2023  r.,  poz.  1605  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”)  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pn.: 

1) „Zawarcie umowy ramowej na dostawę 50 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych 

II” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7 grudnia 2023 r., pod numerem 

00741863-2023; nr wydania: Dz.U. S: 236/2023 (KIO 172/24); 

2)  „Dostawa  15  pięcioczłonowych  lub  porównywalnych  ezt,  z  opcją  na  dostawę 

maksymalnie  10  pięcioczłonowych  lub  porównywalnych  ezt  oraz  z  opcją  na  wykonanie 

maksymalnie  2  napraw  P4  każdego  dostarczonego  ezt  II”  (numer  postępowania: 

MWZ3.27.140.2023),  ogłoszonego  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  7  grudnia 

2023 r., pod numerem 00741630-2023; nr wydania: Dz.U. S: 236/2023 (KIO 173/24). 

Sprawa o sygn. akt KIO 172/24 

W  dniu  15  stycznia  2024r.  wykonawca  Siemens  Mobility  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w 

Warszawie 

(dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

wobec  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  („SWZ”)  opublikowanej  przez 

Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2024 r.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 

240 ust. 1 i 2 oraz art. 242 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 

1 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ pozacenowego kryterium 

oceny  ofert  pn.  „Termin  dostawy  wszystkich  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  z  danej 

umowy  wykonawcze

j”  przy  wadze  tego  kryterium  w  wysokości  10%,  oraz  wykreślenie 

pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  pn.  „Współczynnik  zdolności  przewozowej  każdego 

elektrycznego zespołu trakcyjnego”, gdyż wprowadzenie nowego kryterium nie odnosi się do 

jakości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, nie gwarantuje najkorzystniejszego 

stosunku 

jakości  do  ceny  oraz  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  zasadę  proporcjonalności,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  ograniczenia 

lub  wyeliminowania  konkurencji  w  Postępowaniu  w  sposób  nieuprawniony  i 

nieproporcjonalny do zamówienia.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  o  nakazanie  Zamawiającemu 

wykreślenia pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 

SWZ  jako  „Termin  dostawy  wszystkich  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  z  danej  umowy 

wykonawczej” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert 

(i postanowień z nimi powiązanych, w tym określonych w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 5, pkt 3 

jak również wzorów dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do 

brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2024 r., 

ewentualnie w razie nieuwzględnienia ww. wniosku, wniósł o: 

zmianę ppkt 5 pkt 1 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia: 

Td 

–  Termin  dostawy  wszystkich  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  z  drugiej 

umowy  i  kolejnych  umów  wykonawczych  (dostawa  pierwszego  pojazdu  z  kolejnej 

umowy  wykonawczej  nastąpi  nie  wcześniej  niż  dostawa  ostatniego  pojazdu  z 

poprzedniej umowy wykonawczej) 

ppkt 5 pkt 2 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia: 

wg kryterium Td 

– Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej 

umowy  i  kolejnych  umów  wykonawczych  (dostawa  pierwszego  pojazdu  z  kolejnej  umowy 

wykonawczej  nastąpi  nie  wcześniej  niż  dostawa  ostatniego  pojazdu  z  poprzedniej  umowy 

wykonawczej)  

Oferty będą oceniane wg zasad określonych w tabeli: 

Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i 

kolejnych  umów  wykonawczych  (dostawa  pierwszego  pojazdu  z  kolejnej  umowy 

wykonawczej  nastąpi  nie  wcześniej  niż  dostawa  ostatniego  pojazdu  z  poprzedniej 

umowy wykonawczej) 

Liczba 

punktów 

do 24 miesięcy 

powyżej 24 miesięcy 

- ppkt 6 pkt 3 w Rozdziale XVII poprzez 

nadanie mu następującego brzmienia: 

Pp  za  Td 

–  punkty  przyznane  za  Termin  dostawy  wszystkich  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu 

z  kolejnej  umowy  wykonawczej  nastąpi  nie  wcześniej  niż  dostawa  ostatniego  pojazdu  z 

poprzedniej umowy wykonawczej). 

Przedstawiając  stan  faktyczny  sprawy  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający 

prowadzi  postępowanie,  którego  przedmiotem  jest  zawarcie  tylko  z  jednym  wykonawcą 

umowy  ramowej  ustalającej  warunki  zamówień  (w  szczególności  cen  przedmiotu 

zamówienia),  jakie  mogą  zostać  udzielone  w  okresie  obowiązywania  umowy  ramowej. 

Zamawiający  przewiduje  możliwość  złożenia  zamówień  na  dostawę  50  fabrycznie  nowych 

pięcioczłonowych  lub  porównywalnych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  („EZT”)  w 

czterech transzach (transza I 

– 14 sztuk, transza II – 14 sztuk, transza III – 11 sztuk, transza 

IV 

– 11 sztuk) wraz ze świadczeniem usług serwisowych, przeszkolenia pracowników wraz z 

opcjami  w  zakresie  wykonania  napraw  dostarczonych  EZT,  oraz  dostawę  dwóch  pakietów 

naprawczo-

pozderzeniowych dla EZT w dwóch transzach.  

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  przewiduje  możliwość  udzielenia 

wykonawcy  zamówień,  których  przedmiot  jest  objęty  umową  ramową  na  warunkach 

określonych w projektowanych postanowieniach umowy ramowej stanowiących załącznik nr 

12  do  SWZ  oraz  odpowiednio  do  zakresu  zamówienia  we  wzorach  umów  wykonawczych. 

Zamówienie  uważa  się  za  udzielone  w  momencie  zawarcia  przez  Zamawiającego  z 

wykonawcą  umowy  wykonawczej  na  realizację  określonego  zamówienia  objętego  umową 

ramową.  Jednocześnie  Zamawiający  zastrzegł  sobie  możliwość  nieudzielenia  wykonawcy 

zamówień  objętych  umową  ramową.  Nieudzielenie  przez  Zamawiającego  wykonawcy 

zamówień  objętych  umową  ramową  nie  wymaga  podania  przyczyn  i  nie  rodzi  żadnych 

roszczeń Wykonawcy w stosunku do Zamawiającego.  

Odwołujący  wyjaśnił  ponadto,  że  w  dniu  18  grudnia  2023  r.  złożył  w  Postępowaniu 

odwołanie  (sygn.  KIO  3821/23)  wobec  postanowień  SWZ  dotyczących:  terminów  dostaw, 

punktu  utrzymania  taboru,  kosztów  przejazdów  związanych  z  wykonywaniem  usług 

serwisowych  oraz  wymagań  technicznych  w  zakresie  systemu  hamulca,  urządzenia 

przeciwpoślizgowego  oraz  miejsca  rozmieszczenia  drzwi.  W  związku  z  dokonaną 

modyfikacją  postanowień  SWZ  przez  Zamawiającego,  Odwołujący cofnął  ww.  odwołanie  w 

części dotyczącej terminów dostaw i wymagań technicznych. 

W  dniu 

4  stycznia  2024  r.  Zamawiający  dokonał  zmiany  SWZ  m.in.  w  zakresie 

terminów  

dostaw EZT, w ten sposób, że: 

a) wydłużył terminy dostaw EZT (Rozdział VI pkt 4 SWZ) z 24 lub 30 miesięcy (w zależności 

od  dnia  zawarcia  umowy  wykonawczej)  do  42  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy 

wykonawczej, oraz  

b)  zmienił  kryteria  oceny  ofert  (Rozdział  XVII  pkt  1  SWZ)  w  ten  sposób,  że  kryterium  nr  5 

„Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” o wadze 

zastąpił  kryterium  „Termin  dostawy  wszystkich  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  z 

danej umowy wykonawczej

” o tej samej wadze, tj. 10%. 

W oparciu o tak przedstawiony stan faktyczny

, Odwołujący wskazał, że kryteria oceny 

ofert zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp, muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a przy 

tym  muszą  być  one  zgodne  z  podstawowymi  zasadami  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  tj.  zasadą  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i 

proporcjonalności  oraz  nie  mogą  prowadzić  efektywnie  do  nieuprawnionego  zawężenia 

realnej  konkurencji  w  Postępowaniu  do  pośrednio  konkretnie  wskazanego  przez 

Zamawiającego  wykonawcy.  Zamawiający,  który  podejmuje  decyzję  o  wprowadzeniu 

kryterium oceny ofert w postaci terminu dostaw, musi wziąć pod uwagę nie tylko to, co jest 

przedmiotem  zamówienia,  ale  musi  również  przeanalizować  rynek  potencjalnych 

wykonawców,  aby  nie  zakłócić  konkurencji.  Zamawiający  nie  może  tym  samym  poprzez 

wprowadzenie tego kryterium ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne 

oraz  korzystne  cenowo  i  ekonomicznie.  W  warunkach  rynkowych  dotyczących  rynku 

pojazdów  szynowych  sposób  kształtowania  kryteriów  oceny  ofert  odnoszących  się  do 

terminów  dostawy,  jako  mogących  przesądzić  o  przyznaniu  zamówienia  określonemu 

podmiotowi,  ma  rzeczywiście  szczególnie  istotne  znaczenie  dla  stwierdzenia  naruszenia 

zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców. 

Według  Odwołującego,  przyjęte  przez  Zamawiającego  sformułowanie  kryterium 

oceny  ofert  budzi  wątpliwości  dotyczące  zarówno  racjonalności  takiego  rozwiązania  jak  i 

intencji Zamawiającego. Termin 24 miesięcy jest tak wyśrubowany, że albo to kryterium nie 

będzie miało żadnego wpływu na wynik postępowania, gdyż nikt nie złoży oferty zawierającej 

zobowiązanie  do  dostarczenia  pojazdów  w  tak  krótkim  terminie  albo  wręcz  przeciwnie  – 

będzie  miało  istotny  wpływ,  gdyż  tylko  jeden  wykonawca  będzie  w  stanie  zaoferować 

realizację umów wykonawczych w 24-miesięcznym terminie. W realiach odwołania znacznie 

bardziej  prawdopodobna  jest  ta  druga  sytuacja  co  oznacza  faworyzowanie  potencjalnych 

wykonawców,  którzy  dysponują  już  gotowym  pojazdem  spełniającym  prawie  całkowicie 

specyfikację z obecnego postępowania lub zaawansowanym w toku produkcji, co w efekcie 

uniemożliwia pozostałym wykonawcom dostęp do efektywnego udziału w postępowaniu, co 

stanowi 

bezpodstawne  ograniczenie  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu.  Obecnie  –  jak 

wskazał  Odwołujący  -  jest  tylko  jeden  taki  wykonawca  –  Stadler  –  który  dostarczył 

Zamawiającemu  61  pojazdów  (EZT)  typu  ER160  FLIRT  na  podstawie  umowy  ramowej 

zawartej  17  stycznia  2018  r. 

Pojazdy  te  (w  szczególności  EZT  dostarczone  w  ramach 

ostatniej transzy oraz odebrane w 2023 r.) są zgodne z wymaganiami technicznymi obecnej 

SWZ,  wykonawca  ten  ma  gotową  dokumentację  techniczną  i  linię  produkcyjną  tych 

pojazdów, a zatem tylko Stadler będzie w stanie dostarczyć pojazdy w terminie 24 miesięcy. 

Jest  zatem  prawdopodobne,  że  tylko  ten  wykonawca  złoży  ofertę,  która  otrzyma  10  pkt  w 

ramach omawianego kryterium.  

Odwołujący wskazał również, że Pzp wymaga, aby kryterium pozacenowe oceny ofert 

odnosiło  się  do  jakości.  Jeśli  termin  dostawy  promowany  dodatkowymi  10  pkt  w  ramach 

kryteriów  oceny  ofert  jest  radykalnie  krótszy  od  terminu  dostawy  wymaganego  dla 

zamówienia  

(24 miesiące wobec 42 miesięcy), to może on przynieść wręcz obniżenie jakości wykonania.  

Podsumowując Odwołujący wskazał, że dokonana przez Zamawiającego modyfikacja 

SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert zmierza do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji 

w  Postępowaniu  oraz  naruszenia  pozostałych  zasady  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia – równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Zmiana ta efektywnie 

w dalszym ciągu zawęża bowiem bezzasadnie tę konkurencję do jednego podmiotu – firmy 

Stadler  - 

która wyprodukowała dla Zamawiającego  w  niedawnej  przeszłości  pojazdy  FLIRT 

spełniające wymogi Zamawiającego przewidziane także w tym Postępowaniu i nie będzie w 

rzeczywistości musiała przeprowadzać z Zamawiającym fazy uzgodnień i projektowania, zaś 

administracyjna  procedura  uzyskania  zezwolenia  (dla  pojazdu,  który  już  został 

wyprodukowany  w  niedawnej  przeszłości),  może  być  krótsza  niż  w  przypadku  EZT 

dostarczanych przez innych wykonawców.  

Kolejno  Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  wyniku  wprowadzenia  omawianego  kryterium 

oceny ofert zaistniała sytuacja, w której pomimo zmodyfikowania przez Zamawiającego (na 

skutek  odwołania  złożonego  przez  Odwołującego)  SWZ  i  wydłużenia  bezwzględnych 

terminów  dostaw,  nadal  dochodzi  do  zawężenia  realnej  konkurencji  w  Postępowaniu  do 

wyłącznie  jednego  wykonawcy  –  firmy  Stadler.  Wskazane  przez  Zamawiającego  terminy 

dostaw EZT w ramach umów wykonawczych, które będą przez niego punktowane zgodnie z 

kryterium  oceny,  są  całkowicie  oderwane  od  realnej  możliwości  zrealizowania  zamówienia. 

Świadczy  to  o  wadliwości  sporządzonego  przez  Zamawiającego  kryterium  w  tym  zakresie. 

Kryteria  oceny  ofert  muszą  być  związane  z  przedmiotem  zamówienia.  Zamawiający  nie 

może  konstruować  pozacenowego  kryterium  oceny  w  sposób  dowolny,  który  całkowicie 

odbiegać będzie (jak to ma miejsce w niniejszym przypadku) od konkretnych uwarunkowań 

realizacji danego zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  brak  możliwości  dostarczenia  EZT  w  terminie  krótszym  niż 

36  miesięcy  wynika  z  czasu  trwania  procesu  produkcyjnego  oraz  szeregu  czynników 

zewnętrznych.  W  ocenie  Odwołującego  termin  dostawy  (24  miesiące)  punktowany  przez 

Zamawiającego  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  nie  uwzględnia  rzeczywistego  czasu 

niezbędnego na: 

zaprojektowanie,  

uzgodnienie szczegółowych rozwiązań technicznych z Zamawiającym, 

zamówienie materiałów, 

-     wyprodukowanie i uruchomienie EZT, 

przeprowadzenie wszelkich badań, 

sporządzenia raportów z badań oraz  

zakończenia  wszelkich  procedur  celem  uzyskania  niezbędnych  zezwoleń  w  ramach 

procedury dopuszczania EZT do obrotu. 

Rynek  dostaw  pojazdów  szynowych  (w  tym  EZT)  charakteryzuje  się  tym,  że  przy  każdym 

zamówieniu  Zamawiający  stawiają  indywidualne  wymagania  techniczne  dotyczące 

pojazdów, co uniemożliwia oferowanie dostawy gotowych EZT, tzw. z „półki”. Niezależnie od 

tego, że Odwołujący posiada projekt bazowego pojazdu, to jednak każdorazowo konieczne 

jest  dokonanie  szeregu  zmian  wynikających  ze  specyficznych  wymagań  Zamawiającego  i 

prowadzonych  z  nim  uzgodnień. Oznacza to  konieczność  uwzględnienia w  harmonogramie 

projektu  czasu  na  uzgodnienia  techniczne  i  prace  projektowe.  Wymogi  w  zakresie  prac 

projektowych  odzwierciedla  przykładowo  §13  ust.  3  pkt  1)  załącznika  nr  12  do  SWZ 

(projektowane postanowienia umowy ramowej), zgodnie z którym przez rozpoczęcie procesu 

realizacji  zamówienia  Zamawiający  rozumie  m.in.  przekazanie  mu  przez  Wykonawcę 

projektów  pojazdów,  harmonogramu  produkcji  poszczególnych  pojazdów  itd.  Dodatkowo 

Wykonawca  może  stać  przed  koniecznością  aktualizacji  wyposażenia  i  oprogramowania 

pojazdów  w  związku  ze  zmieniającymi  się  przepisami  związanymi  z  systemami 

bezpieczeństwa  pojazdów.  Ponadto,  z  doświadczenia  Odwołującego  wynika,  że  terminy 

dostaw przez niego wskazane uzasadnione są następującym procesem produkcji i dostawy 

EZT, na który składają się: 

a) zaprojektowanie i zamówienie komponentów EZT w oparciu o techniczne wymogi 

określone  przez  Zamawiającego  -  ten  etap  może  zająć  w  ocenie  Odwołującego  20-25 

miesięcy,  wliczając  w  to  czas  potrzebny  na  przeprowadzenie  uzgodnień  z  Zamawiającym 

dotyczących  projektu  EZT  i  jego  potwierdzenia.  Dopiero  po  uzgodnieniu  wszystkich 

parametrów  (szczegółowo  określonych  m.in.  w  umowie  ramowej  oraz  wymaganiach 

technicznych  stanowiących  załącznik  nr  2  do  umowy  ramowej)  komponenty  mogą  zostać 

zamówione przez producenta EZT; 

b)  wyprodukowanie  1  EZT  - 

ten  etap  może  zająć  w  ocenie  Odwołującego  do  3 

miesięcy,  wliczając  w  to  wszelkie  testy  niezbędne  do  zagwarantowania  jakości  EZT  - 

“prototypu” pozwalającego na produkcję kolejnych EZT, 

c)  uzyskanie  zezwolenia  na  wprowadzenie  EZT  do  obrotu 

–  proces ten jest  wysoce 

sformalizowany  i  trwa  zazwyczaj  od  12-

15  miesięcy  od  daty  uruchomienia  pierwszego 

pojazdu i rozpoczęcia jego badań, 

d) przekazanie EZT do Zamawiającego zgodnie z procedurą odbioru.  

Odwołujący  wskazał  również,  że  projektowanie,  zamawianie  i  produkcja  EZT  są 

zagrożone zaburzeniami w łańcuchu dostaw (na całym świecie) w związku z trwającą wojną 

na Ukrainie oraz w Izraelu, co wraz z wciąż odczuwanymi skutkami pandemii COVID-19, ma 

wpływ na dostępność surowców wykorzystywanych do produkcji komponentów EZT. Mając 

na  uwadze  powyższe,  w  ocenie  Odwołującego,  określony  przez  Zamawiającego  24-

miesięczny termin dostaw w ramach dodatkowego kryterium oceny ofert dającego benefit w 

postaci  dodatkowy

ch  10  pkt,  może  być  dotrzymany  jedynie  przez  wykonawcę,  który  już 

wyprodukował  EZT  stanowiące  przedmiot  Postępowania  lub  ma  gotową  dokumentację 

techniczną  i  linię  produkcyjną  tych  pojazdów.  W  konsekwencji,  inni  wykonawcy,  nie  są  w 

stanie  sprostać  wymogom  ustanowionym  przez  Zamawiającego  w  tym  zakresie,  a  w 

konsekwencji  otrzymać  dodatkowych  punktów.  Stanowi  to  naruszenie  zasady  równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.  

Odwołujący  wskazał  kolejno,  że  Zamawiający  ustanowił  kryterium  oceny  ofert  w 

postaci  terminu  dostaw  o  wadze  10%,  jednak  tylko  wykonawca,  który  zadeklaruje 

dostarczenie  EZT  w  24  miesiące  otrzyma  dodatkowe  10  punktów  w  ramach  oceny  oferty. 

Uzyskanie  przez  wykonawcę  tych  dodatkowych  10  punktów  skutkuje  przyznaniem  mu 

realnie  tak  dużej  przewagi  nad  pozostałymi  konkurentami,  że  składanie  przez  nich  w 

Postępowaniu  ofert  może  być  bezcelowe.  Nie  jest  bowiem  realnie  możliwym  zniwelowanie 

punktowej  (w  100  pkt.  skali)  przewagi  udzielonej  przez  Zamawiającego  (poprzez 

wprowadzenie  i  sposób  ukształtowania  kryterium  pn.  „Termin  dostawy  wszystkich  EZT  z 

danej  umowy  wykonawczej")  wykonawcy,  który  już  dostarczył  Zamawiającemu  EZT 

odpowiadające  wymogom  technicznym  Postępowania.  Zniwelowanie  10  pkt  przewagi 

wymagałoby zmaksymalizowania swojej punktacji przez pozostałych wykonawców w ramach 

innych  ustanowionych  w  postępowaniu  kryteriów  oceny  ofert.  Podstawowe  znaczenie  ma 

kryterium cenowe, w ramach którego zniwelowanie przewagi innego konkurenta na takim 10-

punktowym  poziomie  (odpowiadającym  średnio  aż  28,6  %  ceny  jednego  EZT)  poprzez 

obniżenie  oferowanej  ceny  jest  obiektywnie  nierealne  i  niedostępne  dla  wykonawców 

działających  na  rynku,  biorąc  pod  uwagę  obserwowalną  rynkową  porównywalność  cen 

taboru  oferowanych  przez  poszczególnych  producentów.  W  praktyce  uzyskanie  tych 

dodatkowych  punktów  eliminuje  de  facto  pozostałych  wykonawców  z  możliwości 

skutecznego konkurowania w Postępowaniu, przy założeniu chęci zrealizowania zamówienia 

ekonomicznie  opłacalnego  (tj.  nie  „po  kosztach).  Ponadto,  zaoferowanie  przez  wykonawcę 

terminu dostaw na poziomie 24 miesięcy 

wiąże się dla niego z koniecznością wliczenia kosztów opóźnienia w dostawie EZT. To zaś w 

żaden  sposób  nie  pozostaje  w  zgodzie  z  założeniami  art.  239  ust.  2  Pzp.  Jednocześnie, 

mając  na  uwadze  aktualne  otoczenie  biznesowe  (m.in.  przerwane  łańcuchy  dostaw, 

problemy  z  dostępnością  komponentów),  wywołane  sytuacją  polityczną  na  świecie  oraz 

zachodzącymi  zmianami  ekonomicznymi,  premiowanie  szybkich  (i  nierealnych)  terminów 

dostaw  nie  prowadzi  w  żaden  sposób  do  wyboru  oferty,  która  faktycznie  będzie 

najkorzystniejsza, bez jednoczesnego dyskryminowania wykonawców nieznajdujących się w 

uprzywilejowanej pozycji.  

Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  zadecydował,  że  termin  realizacji  umowy 

wykonawczej ma dla niego bardzo istotne znaczenie 

– ma wagę 10% w ramach oceny oferty 

najkorzystniejszej.  Jednocześnie  jednak  Zamawiający  nie  określił,  kiedy  i  w  jakich 

okolicznościach  będzie  składał  zamówienia  w  ramach  umowy  ramowej.  Podał  jedynie,  że 

„Decyzja odnośnie zawarcia poszczególnych umów wykonawczych będzie podejmowana na 

bieżąco  i  uzależniona  w  szczególności  od  potrzeb  Zamawiającego  i  posiadanych  przez 

Zamawiającego  środków  finansowych,  w  tym  środków  publicznych,  o  których  mowa  w  art. 

257  ustawy  Pzp.”  (§  6  1  umowy).  Wykonawcy  nie  są  w  stanie  ocenić  w  jakich 

okolicznościach  i  czy  w  ogóle  Zamawiający  złoży  zamówienia.  Nie  wiedzą  także,  czy 

zamówienia  na  transze  zostaną  złożone  jednocześnie  czy  stopniowo  i  czy  możliwa  jest 

sytuacja,  że  Zamawiający  złoży  zamówienia  na  wszystkie  transze  od  razu.  Ponadto 

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazał w rozdz. VI pkt 6 SWZ, że Wykonawca będzie 

dostarczał  mu  w  danym  miesiącu  kalendarzowym  maksymalnie  10  pojazdów,  chyba  że 

Zamawiający  wyrazi  w  formie  pisemnej  zgodę  na  dostarczenie  w  danym  miesiącu 

kalendarzowym  większej  liczby  pojazdów.  Porównując  wymóg  dostawy  pojazdów  w 

określonych  terminach  z  ograniczeniami  dotyczącymi  maksymalnego  tempa  dostaw  (10 

pojazdów  w  danym  miesiącu  kalendarzowym),  wyraźnie  widać,  że  brak  jest  wskazania,  że 

poszczególne umowy wykonawcze nie mogą być podpisywane częściej niż jedna umowa na 

3 miesiące kalendarzowe, gdyż inaczej może dojść do skumulowania dostaw w taki sposób, 

że Zamawiający nie zdoła odebrać dostaw.  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  5  lutego  2024  r.  Zamawiający  wniósł  o  jego 

oddalenie w całości. 

Ustosunkowując  się  do  zarzutów  odwołania,  Zamawiający  w  pierwszej  kolejności 

wskazał,  że  ustalenie  jako  jednego  z  kryteriów  oceny  ofert  –  terminu  dostawy  ezt,  jest 

uzasadnione  z  uwagi  na  obiektywne  uzasadnione  potrzeby  Zamawiającego.  Mianowicie 

Zamawiający  ubiega  się  o  wsparcie  ze  środków  publicznych  w  ramach  Krajowego  Planu 

Odbudowy  i  Zwiększania  Odporności  (Działanie  E.2.1.2.  Pasażerski  Tabor  Kolejowy).  W 

ramach tego Programu, Zamawiający złożył 4 wnioski o dofinansowanie pod nazwą:  

„Zakup 11 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych I";  

„Zakup 11 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych II";  

„Zakup 14 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych I";  

„Zakup 14 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych II";  

dowód: 4 wnioski o dofinansowanie z KPO. 

W  przypadku  uzyskania  dofinansowania,  Zamawiający  uzyska  znaczne  wsparcie, 

które pozwoli mu zawrzeć cztery umowy wykonawcze (na warunkach określonych w umowie 

ramowej)  i  tym  samym  pozwoli  Zamawiającemu  nabyć  te  pojazdy.  Zgodnie  z 

postanowieniami  Konkursu  w  ramach  KPO,  aby  Zamawiający  mógł  skorzystać  z 

dofinansowania dostawa pojazdów musi zostać zrealizowania w terminie do końca czerwca 

2026  r.  Zgodnie  z  założeniami  Programu  okres  kwalifikowalności  wydatków  związanych  z 

realizacją przedsięwzięcia upływa z dniem 30 czerwca 2026 r. (§2 ust. 6 Regulaminu). Mając 

zatem na uwadze tok postępowania o udzielenie zamówienia, przy terminie 24 miesięcy na 

dostawę  wszystkich  pojazdów  z  danej  umowy  wykonawczej,  Zamawiający  ma  szansę  na 

otrzymanie dofinansowania z KPO. 

Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że jak wynika z wyciągu z protokołu 428 posiedzenia 

Zarządu  Województwa  Mazowieckiego  z  dnia  16.08.2023r.  Zarząd  Województwa 

Mazowieckiego  wyraził  zgodę  na  aktualizację  umowy  ramowej  i  uwzględnienie  zakupu  50 

szt.  EZT,  pod  warunkiem  uzyskania  przez  Spółkę  KM  dofinansowania  z  KPO.  Obecnie 

Zamawiający  przeszedł  ocenę  formalną  wniosków.  Stąd  też  dla  Zamawiającego  istotne 

znaczenie  ma termin  24  miesięcy.  Bez  wsparcia  z  KPO,  Zamawiający  nie  będzie  w  stanie 

nabyć pojazdów w ramach umowy ramowej i umów wykonawczych. Również z tej przyczyny 

Zamawiający  nie  może  przychylić  się  do  propozycji  Wykonawcy,  aby  dostawy  wszystkich 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  z  drugiej  umowy  i  kolejnych  umów  wykonawczych 

(dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej następowała nie wcześniej niż 

dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej).  

dowód: - 4 wnioski o dofinansowanie z KPO;  

Regulamin  wyboru  przedsięwzięć  do  objęcia  wsparciem  z  Planu  Rozwojowego, 

Komponent  E,  E.2.1.2.  Inwestycja:  Pasażerski  tabor  kolejowy,  Konkurs  nr  KPOD.09.08.- 

IW.02-001/23; - 

potwierdzenie oceny wniosków;  

wyciągu z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 

16.08.2023r Dodatkowo z uwagi na konieczność wymiany starego i wysłużonego już taboru, 

którym  dysponuje  Zamawiający,  jak  również  możliwość  zwiększenia  ilości  połączeń, 

możliwość  nabycia  dodatkowych  50  pojazdów  nowej  generacji  ma  dla  Zamawiającego 

istotne obiektywne znaczenie.  

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności,  Zamawiający  wyjaśnił,  że  zmienił  SWZ 

poprzez  wprowadzenie  kryterium  oceny  ofert  w  zakresie  terminu  dostawy  pojazdów.  Tak 

sformułowane  kryterium,  przy  jednoczesnej  możliwości  zaoferowania  dostawy  pojazdów  w 

podstawowym  terminie  w  okresie  42  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy  wykonawczej  nie 

ogranicza  konkurencji,  a  wręcz  umożliwia wszystkim zainteresowanym  podmiotom złożenie 

oferty w postępowaniu. I w rzeczywistości, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający 

znacząco  otworzył  dostęp  do  postępowania  potencjalnych  oferentów,  rozszerzając  tym 

samym krąg potencjalnych Wykonawców. Działanie Zamawiającego jest zatem racjonalne i 

nie  ma  na  celu  faworyzowania  określonego  wykonawcy.  Wynika  ono  jedynie  z 

uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego,  jednocześnie  umożliwiając  złożenie  oferty 

szerokiemu  kręgowi  wykonawców,  którzy  mogą  konkurować  nie  tylko  ceną,  terminem 

dostawy,  ale  również  innymi  kryteriami  przewidzianymi  w  SWZ.  Stąd  zdaniem 

Zamawiającego  na  gruncie  niniejszego  Postępowania,  w  odniesieniu  do  powyższych 

okoliczności, brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  stwierdzić  należy,  że  Zamawiający  starannie  i  w  bardzo 

szczegółowy sposób przeanalizował każdy z elementów kryteriów oceny ofert- jednostkowo i 

sumarycznie.  

W  ocenie  Zamawiającego  przedstawiony  zarzut  Odwołującego  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie,  a  dokonana  przez  Zamawiającego  czynność  polegająca  na  zmianie  SWZ 

poprzez wydłużenie terminu dostawy do 42 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej oraz 

wprowadzenie  kryterium  terminu  dostawy  wszystkich  ezt  z  danej  umowy  wykonawczej  o 

wadze  10%  (jeśli  oferowany  jest  termin  dostawy  do  24  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy 

wykonawczej),  została  opisana  w  sposób  przystający  do  uzasadnionych  obiektywnych 

potrzeb Zamawiającego, z uwzględnieniem interesu potencjalnych wykonawców. Podkreślił, 

że przepisy Pzp w art. 242 ust. 2 pkt. 6 literalnie i wprost dopuszczają możliwość określenia 

terminu  dostawy,  sposobu  lub  czasu  dostawy  oraz  okresu  realizacji  w  kryteriach 

jakościowych wyboru oferty. Co więcej nie można zgodzić się z Odwołującym, który twierdzi, 

że  termin  24  miesięcy  na  dostawę  pojazdów  jest  terminem  nierealnym  i  technicznie 

niewykonalnym.  

W 

ocenie 

Zamawiającego, 

istnieje 

obiektywna 

możliwość 

dostarczenia 

Zamawiającemu  pojazdów  będących  przedmiotem  zamówienia  w  punktowanym  terminie 

wynikającym  z  wprowadzonego  kryterium  oceny  ofert.  Okoliczność  tę  potwierdza  m.in. 

dostawa  pojazdów  realizowana  dla  „Koleje  Mazowieckie  –  KM”  sp.  z  o.o.  w  ramach 

zamówienia na dostawę 71 EZT, w którym termin na dostawę wynosił 18 – 21 miesięcy od 

dnia zawarcia umowy wykonawczej. Należy przy tym wskazać, że EZT dostarczone w wyżej 

wskazanym  zamówieniu  były  projektowane  i  realizowane  od  podstaw,  jako  nowy  typ 

pojazdu. Ponadto pojazdy te były produkowane podczas pandemii COVID-19 oraz wojny w 

Ukrainie  i  zaburzeń  ciągłości  łańcuchów  dostaw,  na  które  wskazuje  Odwołujący,  a  które 

obecnie już nie występują. W postępowaniu tym poza Stadler Polska sp. z o.o., swoją ofertę 

złożyli również: PESA Bydgoszcz S.A.  

dowód: - 

wyciąg  z  SIWZ  dotyczącej  postępowania  na  zawarcie  umowy  ramowej  na 

dostawę 71 EZT;  

wyciąg  z  umowy  ramowej  zawartej  w  ramach  postępowaniu  na  dostawę  71 

EZT;  

informacja z otwarcia ofert dla „Koleje Mazowieckie KM” sp. z o.o.  

Zamawiający  zauważył,  że  również  inni  Zamawiający  publiczni  określając  terminy  na 

dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych stosują terminy 22- 24 miesiące. Tak było np. w 

przypadku  postępowania  prowadzonego  przez  Koleje  Śląskie  Sp.  z  o.o.  (24  miesiące  na 

dostawę pierwszych dwóch EZT), czy też Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. 

z  o.o.  (22  miesiące  od  dnia  zawarcia  umowy).  Zamawiający  Koleje  Śląskie  Sp.  z  o.o. 

otrzymał  ofertę  co  wskazuje,  że  dostawa  EZT  jest  możliwa  w  terminie  24  miesięcy,  tj.  w 

terminie krótszym niż przewidziany w niniejszym postępowaniu. Wskazać również należy na 

postępowanie  prowadzone  przez  Województwo  Lubuskie  dot.  zakupu  2  pojazdów  ezt  z 

terminem  realizacji  wynoszącym  2  miesiące.  Pomimo  odwołania  NEWAG  S.A.  od  zapisów 

SWZ,  KIO  oddaliło  odwołanie  w  zakresie  terminu  dostawy  pojazdów,  wskazując  na 

uzasadnione  potrzeby  Zamawiającego  związane  m.  in.  z  dofinansowaniem  unijnym  (sygn. 

akt KIO 2590/23).  

dowód: - wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie Sp. z o.o.;  

wyciąg  z  SWZ  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Województwo  Małopolskie  i 

Koleje Małopolskie Sp. z o.o.;  

informacja z otwarcia ofert w Koleje Śląskie Sp. z o.o.  

Powyższe  okoliczności  zdaniem  Zamawiającego  wskazują,  że  premiowany  termin 

określony  przez  Zamawiającego  w  kryteriach  oceny  ofert  na  dostawę  EZT  jest  realny,  a 

dostawa  EZT  w  tym  czasie  jest  możliwa.  Nie  można  również  zgodzić  się  z  zastrzeżeniami 

Odwołującego,  iż  zaoferowanie  krótszego  terminu  może  wiązać  się  z  otrzymaniem  przez 

Zamawiającego  produktu  gorszej  jakości.  Odwołujący  nie  wskazał  w  tym  zakresie żadnych 

przekonywających argumentów. Co więcej, jeżeli miałoby być tak jak wskazuje Odwołujący, 

iż w 24 miesięcznym terminie jest w stanie dostarczyć pojazdy wykonawca, który dysponuje 

już  takimi  pojazdami,  to  raczej  wskazywałoby  to  na  fakt,  że  pojazdy,  które  otrzyma 

Zamawiający są już wcześniej przetestowane i wolne od tzw. „wad wieku dziecięcego”.  

W 

ocenie Zamawiającego, z treści odwołania wynika wyłącznie, że w prowadzonym 

przez Zamawiającego postępowaniu, Wykonawca-Odwołujący według swojej oceny próbuje 

doprowadzić do zmiany postanowień SWZ, chcąc tym samym doprowadzić do korzystnych 

dla  siebie  zapisów.  Dla  Zamawiającego  nie  jest  jasny  zarzutu  obejścia  przepisów  prawa 

wskazanych w odwołaniu. Odwołujący w projektowanych postanowieniach umowy ramowej 

stanowiących  załącznik  nr  12  do  SWZ  oraz  odpowiednio  do  zakresu  zamówienia  we 

wzorach  umów  wykonawczych,  w  sposób  jasny  określił  warunki  dotyczące  zamówień  jakie 

mogą  zostać  udzielone  w  okresie  obowiązywania  umowy  ramowej.  Zamawiający  wskazał 

również, że zrobi to w sytuacji, gdy będzie posiadał środki na sfinansowanie zamówień, co 

wiąże  się  z  pozyskaniem  środków  z  KPO.  Z  tej  przyczyny  zarzuty  dotyczące  obejścia 

przepisów prawa są oczywiście niezasadne. 

Sprawa o sygn. akt KIO 173/24 

Odwołujący  we  wniesionym  odwołaniu  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  239 

ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 

pkt  6  Pzp  w  zw.  z  art.  441  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  17  ust.  1  Pzp 

poprzez wprowadzenie w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ pozacenowego kryterium oceny 

ofert pn. „Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” 

o wadze tego kryterium w wysokości 10% oraz wykreślenie pozacenowego kryterium oceny 

ofert pn. „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego”, 

gdyż  wprowadzenie  nowego  kryterium  nie  odnosi  się  do  jakości  świadczenia  objętego 

przedmiotem zamówienia, nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, nie 

jest  związane  z  podstawowym  i  obowiązkowym  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia, 

uniemożliwia  weryfikację  i  porównanie  oferowanego  wykonania  przedmiotu  zamówienia, 

odnosi  się  do  opcji,  w  której  nie  opisano  okoliczności  skorzystania  z  niej  oraz  narusza 

zasadę  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadę 

proporcjonalności,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  ograniczenia  lub  wyeliminowania 

konkurencji w Postępowaniu w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia. 

W oparciu o tak przedstawione zarzuty 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania 

oraz  o 

nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenia  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert 

określonego  w  Rozdziale  XVII  pkt  1  ppkt  5  SWZ  jako  „Termin  dostawy  elektrycznych 

zespołów  trakcyjnych  z  zamówienia  objętego  opcją”  oraz  przywrócenia  treści  postanowień 

SWZ  dotyczących  kryteriów  oceny  ofert  (i  postanowień  z  nimi  powiązanych,  w  tym 

określonych w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 5, pkt 3 jak również wzorów dokumentów, których 

złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez 

Zamawiającego 4 stycznia 2024 r.  

Ewentualnie,  Odwołujący  wniósł  o  zmianę  pkt  1  ppkt  5  Rozdział  XVI  SWZ  poprzez 

nadanie mu następującego brzmienia: 

5  Td 

– Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją 

(dostawa  pierwszego  pojazdu  z  zamówienia  objętego  opcją  nastąpi  nie  wcześniej  niż 

dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego) 

- z

mianę pkt 2 ppkt 5 Rozdział XVI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „wg 

kryterium  Td 

– Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego 

opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż 

dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego)”. 

Oferty będą oceniane wg zasad określonych w tabeli: 

Termin  dostawy  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  z  zamówienia  objętego  opcją 

(dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie  

wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego) 

Liczba 

punktów 

do 24 miesięcy 

powyżej 24 miesięcy 

Wykonawca w powyższym kryterium może uzyskać maksymalnie 10,0000 pkt  

zmianę  pkt  3  ppkt  6  Rozdział  XVI  SWZ  poprzez  nadanie  mu  następującego 

brzmienia: 

„Pp  za  Td  –  punkty  przyznane  za  Termin  dostawy  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych  z  zamówienia  objętego  opcją  (dostawa  pierwszego  pojazdu  z  zamówienia 

objętego  opcją  nastąpi  nie  wcześniej  niż  dostawa  ostatniego  pojazdu  z  zamówienia 

podstawowego)

”.  

P

rzedstawiając  stan  faktyczny  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  prowadzi 

postępowanie, którego przedmiotem jest: 

dostawa  15 

pięcioczłonowych  lub  porównywalnych  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych („EZT”), wraz z pakietem naprawczo-zderzeniowym dla EZT, szkoleniem 

pracowników i świadczeniem usług serwisowych (zakres podstawowy), 

opcja  na 

dostawę  kolejnych  fabrycznie  nowych  maksymalnie  10  sztuk  EZT  z 

usługami serwisowymi, 

opcja  na  wykonanie  maksymalnie  2  napraw  w  poziomie  utrzymania  P4 

każdego  z 

dostarczonych EZT w ramach zamówienia podstawowego oraz w ramach opcji.  

Jak  wskazał  Odwołujący,  Zamawiający  ustalił,  że  może  zamówić  dowolną  liczbę  EZT  w 

zakresie  objętym  opcją  lub  skorzystać  z  dowolnej  liczby  napraw  w  zakresie  objętym  opcją. 

Ponadto  Z

amawiający  przewidział  zawarcie  umowy  na  warunkach  określonych  w 

projektowanych  postanowieniach  umowy  stanowiących  załącznik  nr  12  do  SWZ.  Terminy 

dostaw zamówienia podstawowego i opcji były przedmiotem poprzedniego odwołania sygn. 

KIO  3821/23.  W 

rezultacie  złożonego  odwołania  oraz  pytań  wykonawców  Zamawiający 

zdecydował  się  wprowadzić  zmiany  w  SWZ.  Zamawiający  dokonał  zmiany  SWZ  poprzez 

wydłużenie  terminu  dostawy  w  zamówieniu  podstawowym  do  42  miesięcy  od  zawarcia 

umowy, a w odniesieniu do opcji w terminie 39 miesięcy od zawiadomienia. O skorzystaniu z 

opcji na dostawę kolejnych maksymalnie 10 sztuk EZT oraz świadczenie usług serwisowych 

EZT Zamawiający zobowiązany jest poinformować Wykonawcę nie później niż 18 miesięcy 

od  dnia  zawarcia  umowy.  W  pierwotnej  SWZ  ten  termin  maksymalny  wynosił  12  miesięcy. 

Poniżej  wskazujemy,  jak  kształtowały  się  terminy  dostaw  EZT  przed  i  po  ich  zmianie,  z 

uwzględnieniem żądań obecnego odwołania: 

Terminy 

Zamówienie 

podstawowe 

Opcja 

Opcja jako kryterium 

Terminy 

w pierwotnej treści SWZ 

30 miesięcy od 

zawarcia umowy 

miesięcy 

od 

zawiadomienia,  z  tym 

że 

zawiadomienie 

będzie  nie  później  niż 

miesięcy 

od 

zawarcia umowy 

Terminy 

wnioskowane 

w odwołaniu 

Siemens w  

postępowaniu 

KIO 3821/23  

36 miesięcy od 

zawarcia umowy 

33  miesiące  od  dnia 

zawiadomienia, 

ale 

pierwszy  pojazd  nie 

wcześniej  niż  dostawa 

pojazdu  z  zamówienia 

podstawowego 

Terminy 

zmienione 

przez 

Zamawiającego 

w dniu 4 

stycznia 2024r. 

42 miesiące od 

zawarcia umowy 

miesięcy 

od 

zawiadomienia,  z  tym 

że 

zawiadomienie 

będzie  nie  później  niż 

miesięcy 

od 

zawarcia umowy 

10 pkt, jeśli oferowany jest 

termin dostawy 24  

miesiące 

od 

zawiadomienia 

Żądania 

wnioskowane 

przez Siemens 

w tym  

odwołaniu 

Bez zmian 

Bez zmian 

Wykreślenie kryterium oceny 

ofert w zakresie opcji, 

przywrócenie poprzedniego 

kryterium 

Wniosek 

ewentualny 

Bez zmian 

10 pkt jeśli oferowany jest 

termin dostawy 24 

miesiące od zawiadomienia 

o zamówieniu opcji, z tym, 

że dostawa pierwszego 

pojazdu z zamówienia 

objętego opcją nastąpi nie 

wcześniej niż dostawa 

ostatniego pojazdu z 

zamówienia podstawowego 

Zamawiający usunął także 4 stycznia 2024 r. kryterium “Wzp -Współczynnik zdolności 

przewozowej 

każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” - 10 % i zamienił i zastąpił je “Td - 

Termin dostawy elektrycznych 

zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” - 10%. 

Po zmianie kryteria 

były następujące:  

Lp. 

Kryterium 

Waga 

Cd 

– Cena za dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych (25 szt. EZT) wraz z 

pakietem naprawczym-

pozderzeniowym oraz szkoleniem pracowników 

Zamawiającego 

Cu 

– Cena za utrzymanie elektrycznych zespołów trakcyjnych (25 szt. ZT) w 

poziomach utrzymania P1 - P3 (przy 

założeniu przebiegu dla każdego EZT 3 

600 000 km) 

Cn 

– Cena za naprawy P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych (po 2 naprawy dla 

każdego EZT, w sumie 50 napraw EZT) 

We 

– Współczynnik efektywności każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego 

Td 

– Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia 

objętego opcją

Uo 

– Układ osi w każdym elektrycznym zespole trakcyjnym 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania,  Odwołujący  powtórzył  argumentację  zawartą  w 

odwołaniu  o  sygn.  akt  KIO  172/24.  Dodał  ponadto,  że  jeśli  potrzebą  Zamawiającego  jest 

otrzymanie  części  z  pojazdów,  które  planuje  zamówić,  w  krótszym  terminie,  powinien 

podzielić  zamówienie  na  dwie  części.  Połączenie  obydwu  części  w  ramach  jednego 

postępowania  sprawia,  że  postępowanie  tylko  formalnie  jest  konkurencyjne  –  w 

rzeczywistości  dodane  kryterium  oceny  ofert,  sprowadzające  się  do  potwierdzenia 

możliwości  dostawy  pojazdów  zamówionych  w  ramach  opcji  w  24  miesiące,  czyni  w 

postępowaniu  faworytem  tylko  takiego  wykonawcę,  który  jest  w  stanie  takie  zobowiązanie 

złożyć. 

Jednocześnie  okoliczność,  że  zamawiający  stara  się  umieścić  w  ramach  SWZ 

wymaganie dotyczące dostawy pojazdów w ramach opcji w 24 miesiące, świadczy o tym, że 

opcja ta jest dla niego istotna, a prawdopodobieństwo skorzystania z niej bardzo wysokie. 

Powiązanie  w  ramach  kryterium  opcji  z  terminem  jej  wykonania  jest  zaskakujące  i 

niespotykane w praktyce. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  w  całości. 

Podtrzymał  argumentację  zawartą  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sprawie  KIO  172/24. 

Odnosząc  się  do  nowych  argumentów  wskazał,  że  nie  jest  w  stanie  przewidzieć,  kiedy 

nastąpi  rozstrzygnięcie  konkursu  w  ramach  KPO  oraz  jaki  będzie  jego  wynik.  Stąd  też 

zamówienie  z  opcją  wydaje  się  w  tym  przypadku  lepszym  rozwiązaniem,  które  umożliwi 

Zamawiającemu  niezwłoczne  uruchomienie  opcji  w  sytuacji  zakwalifikowania  projektu 

Zamawiającego  do  dofinansowania,  niż  dzielenie  zamówienia  na  dwa  odrębne 

postępowania.  W  tym  celu  Zamawiający  przewidział  również  18  miesięczny  termin  na 

uruchomienie opcji. 

Jednocześnie    wskazał,  że  nie  jest  dla  niego  jasny  zarzut  naruszenia  art.  441  Pzp 

oraz zarzut obejścia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. Odwołujący w sposób jasny 

wskazał,  w  jakim  terminie  oraz  w  jakim  zakresie  może  skorzystać  z  opcji.  Zamawiający 

wskazał również, że zrobi to w sytuacji, gdy będzie posiadał środki na sfinansowanie dostaw 

w  ramach  opcji,  co  wiąże  się  z  pozyskaniem  środków  z  KPO  (par.  1  ust.  1-  4).  Z  tej 

przyczyny zarzuty dotyczące obejścia przepisów prawa są oczywiście niezasadne. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołania  na  rozprawie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowych  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  stanowiska  stron  zaprezentowane  ustnie  do  protokołu 

rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: 

Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołań wynikający z art. 

505 Pzp. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. 

Izba  dopuściła  zawnioskowane  i  złożone  na  posiedzeniu  niejawnym  przez 

Odwołującego dowody:  

Dowód  nr  1  –  pismo  zawierające  dodatkową  argumentację  dot.  możliwości 

zawyżenia ceny w przypadku uzyskania 10 punktów w kwestionowanym odwołaniu kryterium 

oceny ofert. 

Dowód  nr  2  -  informacja  prasowa  z  25  czerwca  2020  r.  będąca  zawiadomieniem 

p

rasowym  dot.  rozpoczęcia  odbioru  pierwszych  pojazdów  typu:  FLIRT  wyprodukowanych 

przez  firmę  Stadler  Polska.  Umowa  ramowa  została  zawarta  w  styczniu  2018  r.  co 

potwierdza, że okres produkcji tego typu pojazdów to ok. 30 miesięcy, a nie jak w ustalonym 

kryterium 24 miesiące.   

Dowód  nr  3  -  wyciąg  z  SWZ  postępowania  prowadzonego  przez  Łódzką  Kolej 

Aglomeracyjn

ą,  w  której  zamawiający  również  jako  kryterium  oceny  ofert  ustalił  termin 

dostawy. 

Odwołujący  wyjaśnia,  że  najkorzystniejszą  ofertą  okazała  się  oferta  nie  tego 

wykonawcy,  który  zaoferował  dostawę  pojazdów  w  terminie  18  miesięcy,  ale  tego  który 

zaoferował za najniższą cenę. Dowód ten odwołujący przekłada na okoliczność wykazania, 

że  wprowadzenie  powyższego  kryterium  oceny  ofert  nie  ma  wpływu  na  osiągniecie 

obiektywnych potrzeb zamawiającego. 

Dowód  nr  4  -  opinia  Poznańskiego  Instytutu  Technologicznego  Łukasiewicz,  na 

okoliczność  wykazania,  że  pełny  proces  dopuszczania  do  obrotu  nowego  typu 

elektronicznego zespołu trakcyjnego, to ok. 18 miesięcy.  

Izba  dopuściła  zawnioskowane  i  złożone  na  posiedzeniu  niejawnym  przez 

Zamawiającego dowody:  

Dowód  nr  5  -  cztery  wnioski  o  dofinansowanie  z  KPO,  na  okoliczność  wystąpienia  przez 

zamawiającego  z  wnioskiem  o  takie  dofinansowanie  plus  potwierdzenie  oceny  formalnej 

wniosk

ów i ich przyjęcia w celu wykazania, że uzyskanie dofinansowania umożliwiać będzie  

sfinansowanie zamówienia.  

Dowód nr 6 - Regulamin wyboru przedsięwzięć  do objęcia wsparciem planu rozwojowego, 

z którego wynika, że konieczny okres zakończenia inwestycji to czerwiec 2026 r. 

D

owód nr 7 - wyciąg z protokołu 428 posiedzenie Zarządu Województwa Mazowieckiego z 

16  sierpnia  2023  r. 

w  zakresie  zaakceptowania  aktualizacji    zapisów  umowy  ramowej 

uzależnionej od pozytywnej decyzji w zakresie wsparcia w ramach KPO.  

Dowód nr 8 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez „Koleje Mazowieckie KM” 

na 

„Zakup elektrycznych zespołów trakcyjnych” w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, 

która  została  zawarta  w  styczniu  2018  r.,  Termin  realizacji  umowy  wykonawczej  określony 

został  w  Rozdziale  V  ust.  3  swz  wraz  z  potwierdzeniem,  że  w  postępowaniu  tym  zostały 

złożone 3 oferty: 

- Stadler Polska, 

NEWAG spółka akcyjna, 

- konsorcjum PESA.  

Dowód nr 9 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez zamawiającego, którym są 

Koleje Śląskie.  

Dowód  nr  10  -  wyciąg  z  SWZ  z  postępowania  prowadzanego  przez  województwo 

małopolskie, oraz Koleje Małopolskie sp. z o. o. 

Dowód  nr  11  -  informacja  z  otwarcia  ofert,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Koleje 

Śląskie.  

Dowód nr 12 - wydruk ze strony internetowej odwołującego, w którym informuje on, że jest 

możliwość  dostarczenia  pojazdu  zbliżonego  do  tego  będącego  przedmiotem  niniejszego 

postępowania w terminie maksymalnie 1.5 roku od zamówienia.  

Dowód  nr  13  -  tj.  wydruk  ze  strony  internetowej  dot.  czasu  uzyskania  zezwolenia  na 

wprowadzanie obrotu pojazdu kolejowego, z którego wynika, że okres ten to maksymalnie 4 

miesiące.  

Dowód nr 14 - wnioski złożone do KPO w zakresie o przyznanie dofinansowania w zakresie 

nabycia 10 pojazdów objętych prawem opcji (Sprawa o sygn. akt: KIO 173/24) 

Izba zważyła: 

Sprawa o sygn. akt KIO 172/24 i KIO 173/24 

Zgodnie  z  art.  239  ust.  1  Pzp 

„Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na 

podstawie 

kryteriów 

oceny 

ofert 

określonych 

w 

dokumentach 

zamówienia”. 

„Najkorzystniejsza  oferta  -  w  myśl  art.  239  ust.  2  ustawy  Pzp  -  to  oferta  przedstawiająca 

najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do  ceny  lub  kosztu  lub  oferta  z  najniższą  ceną  lub 

kosztem”. 

Art.  241  ust.  1  Pzp  stanowi,  że  „Kryteria  oceny  ofert  muszą  być  związane  z 

przedmiotem zamówienia”. 

Art. 242 ust. 2 Pzp stanowi, że „Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności 

kryteria odnoszące się do: 

1)  jakości,  w  tym  do  parametrów  technicznych,  właściwości  estetycznych  i 

funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb 

użytkowników; 

2)  aspektów  społecznych,  w  tym  integracji  zawodowej  i  społecznej  osób,  o  których 

mowa w art. 94 ust. 1; 

3)  aspektów  środowiskowych,  w  tym  efektywności  energetycznej  przedmiotu 

zamówienia; 

4) aspektów innowacyjnych; 

5)  organizacji,  kwalifikacji  zawodowych  i  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do 

realizacji  zamówienia,  jeżeli  mogą  one  mieć  znaczący  wpływ  na  jakość  wykonania 

zamówienia; 

6)  serwisu  posprzedażnego,  pomocy  technicznej,  warunków  dostawy  takich  jak 

termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji”. 

Powyższe  przepisy  określają  więc,  że  Zamawiający  dokonuje  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  oparciu  o  kryteria  oceny  ofert  opisane  przez  niego  w 

dokumentach  zamówienia  i  adekwatnie  do  wagi  przypisanej  poszczególnym  kryteriom. 

Podkreślić  należy  także,  że  Zamawiający  jako  gospodarz  postępowania  ma  obowiązek 

doboru  i  określenia  kryteriów  oceny  ofert,  jak  i  przypisania  im  wagi.  Aby  to  jednak  było 

możliwe  Zamawiający  musi  jasno  i  precyzyjnie  określić  w  SWZ  na  czym  będzie  polegała 

ocena  spełniania  kryterium  i  co  będzie  brał  pod  uwagę,  przyznając  punkty  w  danym 

kryterium.  Kryteria  oceny  ofert  muszą  więc  być  opisane  w  sposób  zrozumiały  oraz 

jednoznaczny, 

a także  w  sposób  obiektywny  i  czytelny,  zgodny  z  zasadami  określonymi  w 

Pzp,  w  tym  m.in.  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji. 

Podkreślić także należy, że ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert nie powinny 

w  sposób  nieuzasadniony  faworyzować  jakiegokolwiek  wykonawcy.  W  konsekwencji 

Zamawiający,  mając  dużą  swobodę  w  zakresie  ustalania  kryteriów  oceny  ofert,  nie  ma 

jednocześnie  pełnej  dowolności  w  ich  ustaleniu.  Istotne  jest  bowiem  aby  ustalone  przez 

Zamawiającego kryteria pozacenowe były uzasadnione jego potrzebami, waga kryterium nie 

była  nadmierna,  opis  kryterium  był  jednoznaczny  i  precyzyjny  a  jego  wprowadzenie  nie 

prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Z

auważyć  należy,  że  kwestionowane  w  niniejszym  postępowaniu  kryterium  pn. 

„Termin  dostawy  wszystkich  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  z  danej  umowy 

wykonawczej

”  dotyczące  terminu  realizacji  zamówienia  jest  jednym  z  najczęściej 

stosowanych  pozacenowych  kryteriów  oceny  ofert.  Jest  to  więc  kryterium,  które  może  być 

wprowadzane. Kryterium to 

należy więc uznać za kryterium dopuszczalne, a więc takie, które 

jest i może być wprowadzane do SWZ. Zamawiający może bowiem tak ustalić kryteria oceny 

ofert  aby  dokonać  zakupu,  który  najbardziej  odpowiada  jego  potrzebom,  a  więc  również  w 

jak  najbardziej  korzystnym  dla  siebie  czasie. 

Podkreślić  jednak  należy,  że  Zamawiający, 

decydując się na wprowadzenie powyższego kryterium, musi jednak uwzględnić nie tylko to, 

co  jest  przedmiotem  zamówienia,  ale  analizie  musi  także  poddać  rynek  potencjalnych 

wykonawców,  aby  nie  zakłócić  konkurencji  a  tym  samym  poprzez  wprowadzenie  tego 

kryterium nie ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne 

cenowo  i  ekonomicznie.  W  warunkach  rynkowych  dotyczących rynku  pojazdów  szynowych 

sposób  kształtowania  kryteriów  oceny  ofert  odnoszących  się  do  terminów  dostawy,  jako 

mogących  przesądzić  o  przyznaniu  zamówienia  określonemu  podmiotowi  ma  rzeczywiście 

szczególnie  istotne  znaczenie  dla  stwierdzenia  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

zabezpieczenia równego traktowania wykonawców. 

Izba  dokonując  analizy  stanu  faktycznego  przedmiotowej  sprawy  ustaliła,  że 

Zamawiający  dokonując  modyfikacji  SWZ  w  dniu  4  stycznia  2024  r.,  zastąpił  w  obu 

prowadzonych  przez  siebie  postępowaniach  kryterium  oceny  ofert  pn.  „Współczynnik 

zdolności  przewozowej  każdego  elektrycznego  zespołu  trakcyjnego”  kryterium 

pozacenow

ym dotyczącym „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych 

z  danej  umowy  wykonawczej

”  z  wagą  „10%  ”.  Izba  ustaliła  ponadto,  że  w  obu 

postępowaniach  przetargowych  oprócz  powyższego  kryterium  oceny  ofert  Zamawiający 

przewidział  również  5  innych  kryteriów,  a  spośród  których  tylko  to  kryterium  dotyczące 

terminu realizacji zakwestionowa

ł Odwołujący.  

Izba  uznała,  że  wprowadzone  kryterium  oceny  ofert  nie  narusza  przepisów  ustawy 

Pzp. 

Wyjaśnić  należy,  że  jak  wskazał  Zamawiający  ustalenie  spornego  kryterium  w 

postępowaniach  uzasadnione  było  jego  obiektywnymi  potrzebami,  bowiem  Zamawiający 

ubiega  się  o  wsparcie  ze  środków  publicznych  w  ramach  Krajowego  Planu  Odbudowy  i 

Zwiększania  Odporności  (Działanie  E.2.1.2.  Pasażerski  Tabor  Kolejowy).  W  ramach  tego 

Programu,  Zamawiający  złożył  wnioski  o  dofinansowanie  i  w  przypadku  jego  uzyskania 

Zamawiający  uzyska  znaczne  wsparcie,  które  pozwoli  mu  zawrzeć  cztery  umowy 

wykonawcze (na warunkach określonych w umowie ramowej) pozwoli mu skorzystać z opcji i 

tym samym pozwoli Zamawiającemu nabyć te pojazdy. Ponadto jak Zamawiający wyjaśnił i 

wykazał  złożonymi  na  posiedzeniu  dowodami,  zgodnie  z  postanowieniami  Konkursu  w 

ramach  KPO,  aby  mógł  skorzystać  z  dofinansowania  dostawa  pojazdów  musi  zostać 

zrealizowania  w  terminie  do  końca  czerwca  2026  r.,  bowiem  zgodnie  z  założeniami 

Programu okres kwalifikowalności wydatków związanych z realizacją przedsięwzięcia upływa 

z dniem 30 czerwca 2026 r. (§2 ust. 6 Regulaminu, stanowiącego dowód nr 6). Mając zatem 

na  uwadze  tok  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  przy  terminie  24  miesięcy  na 

dostawę  wszystkich  pojazdów  z  danej  umowy  wykonawczej,  Zamawiający  ma  szansę  na 

otrzymanie dofinansowania z KPO. 

Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że jak wynika z wyciągu 

z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 16 sierpnia 2023r. 

Zarząd  Województwa  Mazowieckiego  wyraził  zgodę  na  aktualizację  umowy  ramowej  i 

uwzględnienie  zakupu  50  szt.  EZT,  pod  warunkiem  uzyskania  przez  Spółkę  KM 

dofinansowania z KPO. Obecnie Zamawiający przeszedł ocenę formalną wniosków. Stąd też 

dla  Zamawiającego  istotne  znaczenie  ma  termin  24  miesięcy.  Bez  wsparcia  z  KPO, 

Zamawiający  nie  będzie  w  stanie  nabyć  pojazdów  w  ramach  umowy  ramowej  i  umów 

wykonawczych.  

Uwzględniając powyższe Izba w składzie orzekającym uznała, że Zamawiający zdołał 

wykazać  zasadność  wprowadzenia  spornego  kryterium  oceny  ofert,  z  uwagi  na  jego 

uzasadnione potrzeby. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący  nie  wykazał  natomiast,  aby  sporne 

kryterium  oceny  ofert  faworyz

owało  tylko  jednego  wykonawcę.  Po  pierwsze  jak  wskazał 

Zamawiający  (dowód  nr  8)  w  innych  postępowaniach,  gdzie  termin  realizacji  zamówienia 

określony  był  na  zbliżonym  poziomie  oferty  oprócz  wykonawcy  Stadler  złożyli  także  inni 

wykonawcy,  co  w  ocenie Izby  wprost  potwierdza, że termin  ustalony  przez Zamawiającego 

nie  powoduje 

faworyzowania  wykonawcy  Stadler,  a  tym  samym  nie  przyczynia  się  do 

ograniczenia konkurencji.  

Również, co istotne Zamawiający wykazał, że w zakreślonym przez niego w kryterium 

nr  5  terminie,  tj.  24  miesięcy  jest  możliwość  wyprodukowania  od  podstaw  przedmiotu 

zamówienia,  co  wprost  wynika  z  dowodu  nr  8.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  umowa 

wykonawcza ze spółką Stadler została zawarta w maju 2018r., a pierwsze pojazdy odebrano 

w  czerwcu  2020 

r.  Ponadto  Zamawiający  wyjaśnił,  że  pojazdy  te  były  projektowane  od 

początku.  Termin  odbioru  pojazdów  został  również  potwierdzony  dowodem  nr  2  złożonym 

przez Odwołującego.  Izba  stwierdziła  ponadto,  że  jak  wynika  z  dowodu  złożonego  przez 

Zamawiającego  będącego  wydrukiem  ze  strony  internetowej  Siemens  (dowód  nr  12), 

wykonawca  ten  informuje,  że  jest  w  stanie  dostarczyć  pociąg  w  terminie  ok  18  miesięcy. 

Zamawiający  wskazywał,  że  jest  to  pojazd  zbliżony  wymaganiom  do  zamawianego  w 

niniejszym  postępowaniu.  Zauważyć  przy  tym  należy,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  aby 

pojazd  szynowy  nie 

mógł  zostać  dostosowany  do  wymagań  Zamawiającego  w  czasie 

opisanym w kryterium oceny ofert nr 5. Istotne jest również to, że Zamawiający nie oczekuje 

w  niniejszych  postępowaniach  zaprojektowania  od  podstaw  nowego  pojazdu  ezt,  a  więc 

prototypu, 

ale jak wskazał na rozprawie wykonawcy mogą dostosować posiadane pojazdy do 

wymagań  technicznych  opisanych  w  OPZ.  Nie  jest  więc  wykluczone,  że  oferowany  przez 

Odwołującego pojazd szynowy będzie mógł zostać dostosowany do wymagań technicznych 

w terminie 24 miesięcy, tak aby wykonawca mógł uzyskać punkty w kryterium oceny ofert.  

Ponadto  jak  wskazywał  Zamawiający  czas  uzyskania  zezwolenia  na  wprowadzenie 

do  obrotu  pojazdów  kolejowych  jest  znacznie  krótszy  niż  wskazywał  Odwołujący  tj.12-15 

miesięcy,  bowiem  termin  ten  wynika  bezpośrednio  z  przepisów  ustawy  o  transporcie 

kolejowym i wynosi on 

do 4 miesięcy. 

Kolejno  wskazać  należy,  że  Izba  nie  zgodziła  się  także  ze  stanowiskiem 

Odwołującego,  że  waga  nadana  spornemu  kryteriom  oceny  ofert  powoduje  utrudnienie 

uczciwej  konkurencji  faworyzując  tylko  i  wyłącznie  jednego  wykonawcę.  Zauważyć  należy, 

że  Odwołujący  zakwestionował  w  obu  prowadzonych  postępowaniach  jedynie  1  spośród  6 

kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie wykazał, że tylko jeden wykonawca może zaoferować 

pojazd ezt 

spełniający wszystkie punktowane w postępowaniu rozwiązania techniczne, co w 

sposób ewidentny prowadziłoby do zdobycia przez niego maksymalnej liczby punktów w tych 

postępowaniach.  Nie  jest  więc  wykluczone,  że  przy  tak  skonstruowanym  przez 

Zamawiającego  kryterium  nr  5  wskazywany  przez  Odwołującego  wykonawca  potencjalnie 

uzyska  maksymalną  liczbę  punktów  w  tym  kryterium  jednakże  nie  uzyska  punktów  w 

pozostałych  kryteriach,  a  punkty  te  uzyska  np.  Odwołujący,  co  spowoduje,  że  zdobędzie 

przewagę  w  pozostałych  kryteriach  oceny  ofert,  co  umożliwi  mu  potencjalne  uzyskanie 

zamówienia  w  dwóch  postępowaniach.  Zauważyć  należy  bowiem,  ze  już  sam  dowód  nr  3 

złożony  przez  Odwołującego  wykazuje,  że  nawet  zdobycie przewagi  punktowej  w  spornym 

kryterium nie powoduje automatycznie

, że dana oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.  

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  wykazał  więc,  że  ustanowione  przez 

Zamawiającego kryterium jakościowe prowadzi do utrudnienia bądź ograniczenia konkurencji 

w 

prowadzonych postępowaniach.  

Izba  oddaliła  dowód  nr  1  złożony  przez  Odwołującego  stwierdzając,  że  dokonana 

symulacja 

możliwego poziomu zawyżenia cen w przypadku zyskania 10 punktów w kryterium 

Td  jest  niewiarygodna,  bowiem  Odwołujący  w  symulacji  tej  całkowicie  pominął  pozostałe 

kryteria oceny określone przez Zamawiającego w postępowaniach. 

Izba uznała również, że wprowadzenie spornego kryterium do SWZ nie oznacza, że 

może być ono wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie wtedy, gdyż każdy potencjalny 

wykonawca  uzyska  w  nim  maksymalną  ilość  punktów.  To  wykonawcy  przecież,  składając 

ofertę  i  kalkulując  jej  cenę,  biorą  pod  uwagę  obiektywne  czynniki,  co  w  ramach  danego 

kryterium  mogą  zaoferować.  Chodzi  przy  tym  o  realną  a  nie  hipotetyczną  możliwość.  W 

opinii  Izby  skoro 

Odwołujący  dysponuje  pojazdem  zbliżonym  wymaganiom  technicznym 

opisanym  w  SWZ  w  sprawie  KIO  172/24  oraz  KIO  173/24,  to 

wątpliwe  wydaje  się,  że 

wykonawca  ten 

będzie  od  początku  projektował  pojazd,  skoro  może  zmodyfikować  pojazd 

już posiadany aby odpowiadał wymogom OPZ tego Zamawiającego. 

Końcowo  zauważyć  należy,  że  kryterium  dotyczące  terminu  realizacji  nie  występuje 

pierwszy  raz  w  tego  rodzaju  postępowaniach.  W  postępowaniach  wymienionych  przez 

Zamawiającego, w tym m.in. przez Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie sp. z o.o. 

termin ten  określono  na  nie dłużej  niż  22 miesiące  od  dnia zawarcia umowy  wykonawczej. 

Również  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Koleje  Śląskie  termin  ten  określono  na  24 

miesiące. 

Izba  oddaliła  również  dowód  nr  4  złożony  przez  Odwołującego  stanowiący  opinię 

prywatną,  uznając  że  stanowi  ona  jedynie  dowód  tego,  że  osoba  lub  osoby,  które  ją 

podpisały  wyraziły  zawarty  w  niej  pogląd.  Opinia  ta  nie  korzysta  natomiast  z  domniemania 

zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. 

Odnosząc się do stanowiska dotyczącego braku podziału postępowania pn. „Dostawa 

15  pięcioczłonowych  lub  porównywalnych  ezt,  z  opcją  na  dostawę  maksymalnie  10 

pięcioczłonowych  lub  porównywalnych  ezt  oraz  z  opcją  na  wykonanie  maksymalnie  2 

napraw  P4  każdego  dostarczonego  ezt  II”  na  dwa  odrębne  postępowania,  to  wskazać 

należy,  że  Izba  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego,  że  z  uwagi  na  fakt,  iż  na  obecnym 

etapie postępowania Zamawiający nie ma środków na sfinansowanie zamówienia z opcji, to 

niecelowe  jest  wszczynanie 

postępowania  przetargowego  w  tym  zakresie.  Natomiast 

zamówienie  z  opcją  umożliwi  Zamawiającemu  niezwłoczne  uruchomienie  opcji  w  sytuacji 

zakwalifikowania projektu Zamawiającego do dofinansowania. 

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  zarzut  zawarty  w  obu  odwołaniach  nie  potwierdził 

się, a więc odwołania podlegały oddaleniu. 

O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp 

oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  8  ust.  2  rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. 

Przewodnicząca:………………………………… 

Członkowie:     …………………………………… 

……………………………………