Sygn. akt: KIO 185/24
Warszawa, 16 lutego 2024 roku
WYROK
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Aneta Mlącka
Protokolant:
Patryk Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2024 roku
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2024 roku przez
Odwołującego Tronus Polska sp. z o.o. (ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH –
Państwowy Instytut Badawczy (ul. Chocimska 24, 00-791 Warszawa)
orzeka:
oddala odwołanie
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Tronus Polska sp. z o.o. (ul. Ordona 2a,
01-237 Warszawa) i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Tronus Polska sp. z o.o. (ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa) tytułem wpisu
od odwołania.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 185/24
UZASADNIENIE
Zamawiający: Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH -Państwowy Instytut Badawczy
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:
„dostawa i montaż wyposażenia gastronomicznego (urządzenia, meble) na potrzeby
utworzenia klasopracowni w 5 lokalizacjach w Polsce w ramach projektu pod nazwą
„Przeprowadzenie badań naukowych z zakresu żywienia dzieci i młodzieży oraz
opracowanie i wdrożenie programu edukacji żywieniowej uczniów klas I-VI szkół
podstawowych. Akronim: Junior - Edu-
Żywienie (JEŻ) polegającego na opracowaniu i
wdrożeniu ogólnopolskiego programu edukacji żywieniowej uczniów klas I-VI szkół
podstawowych oraz przeszkoleniu nauczycieli szkół w zakresie optymalnego żywienia dzieci
finansowanego przez MEIN - Ministra Edukacji i Nauki".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 września 2023 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 186-583124.
Odwołujący Tronus Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 255 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych - poprzez unieważnienie postępowania, pomimo nie wystąpiła istotna
zmiana okoliczności, która mogłaby powodować, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leżałoby w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć, a ponadto uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania jest dokonane
w sposób ogólnikowy, nie dający możliwości jednoznacznego ustalenia tego, jakie przyczyny
faktyczne i prawne decydować miały o zasadności unieważnienia;
art. 257 pkt 1 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez
unieważnienie postępowania, pomimo iż nie wystąpiła sytuacja, w której nie zostały
Zamawiającemu przyznane środki publiczne, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
całości lub części zamówienia, a ponadto uzasadnienie czynności unieważnienia
postępowania jest dokonane w sposób ogólnikowy, nie dający możliwości jednoznacznego
ustalenia tego, jakie przyczyny faktyczne i prawne decydować miały o zasadności
unieważnienia;
art. 255 pkt 6 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez
unieważnienie postępowania, pomimo, iż nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada
postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a ponadto uzasadnienie czynności unieważnienia
postępowania jest dokonane w sposób ogólnikowy, nie dający możliwości jednoznacznego
ustalenia tego, jakie przyczyny faktyczne i prawne decydować miały o zasadności
unieważnienia.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, dokonanie
czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający ponownie unieważniając postępowanie w dniu 08.01.2023 r. podał jako
pierwszą podstawę wymienioną w art. 255 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że w przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt
5 ustawy Prawo zamówień publicznych uzasadnienie faktyczne podane w zawiadomieniu o
tej czynności musi zawierać informacje w zakresie wszystkich trzech przesłanek
unieważnienia postępowania wynikających z tego przepisu, to jest 1) że wystąpiła istotna
zmiana okoliczności, 2) że wystąpienie tej zmiany powoduje, że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz 3) że nie można było
wcześniej przewidzieć wystąpienia tej zmiany ani tego, iż spowoduje ona, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania wskazał, że ośrodki, w których
miały być zrealizowane dostawy objęte przedmiotem zamówienia są „zupełnie niezdolne do
wykonania
równoległych
do
prowadzenia
postępowania
niezbędnych
prac
przygotowawczych w celu stworzenia klasopracowni".
Zdaniem Odwołującego, tego rodzaju okoliczność nie stanowi istotnej zmiany okoliczności o
znaczeniu obiektywnym i sprawdzalnym. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że brak jest
możliwości stwierdzenia, aby te okoliczności wystąpiły w taki sposób, aby nie było możliwe
ich przewidzenie przez Zamawiającego, przy dochowaniu przez niego należytej staranności.
Odwołujący wskazał nadto, że Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania
naruszył istotnie art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie wskazał w decyzji
z dnia 08 stycznia 2024 roku, jakie miałyby być to prace, o jakiej skali, znaczeniu, ani też
tego, w których lokalizacjach miałyby takie okoliczności wystąpić.
Zdaniem Odwołującego, przedstawione przez Zamawiającego analizy celowości odnoszące
się do nowego pomysłu na realizację projektu „(...) realizacja zamówienia będzie opierać się
na większych ośrodkach akademickich zlokalizowanych w różnych częściach Polski co
pozwoli dotrzeć do szerokiej grupy odbiorców i zrealizować założone cele projektu w pełnym
zakresie” także nie ma waloru okoliczności obiektywnej. Nie oznacza to istotnej zmiany
okoliczności, a jedynie pojawienie się u Zamawiającego (okoliczność subiektywna)
odmiennego pomysłu na realizację zamówienia. Ujawnienie tego rodzaju analiz ok. 4
miesiące po wszczęciu postępowania trudno również uznać za działanie, które
potwierdzałoby brak możliwości jej przewidzenia przy zachowaniu przez Zamawiającego
należytej staranności. Nie jest to także okoliczność niezależna od Zamawiającego. To
również dyskwalifikuje możliwość zastosowania art. 255 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący zwrócił uwagę na brak wykazania przez Zamawiającego, iż brak jest interesu
publicznego w prowadzeniu postępowania czy realizacji zamówienia. Zamawiający wybrał
lokalizacje, w których miały być wykonane dostawy. W lokalizacjach tych przedmiot
zamówienia miał spełniać potrzeby lokalnych społeczności. Nawet jeśli obecnie Zamawiający
ma pomysł na realizację podobnego zamówienia w innych miejscach, nie oznacza to, że
odpadł interes publiczny w realizacji zadania zgodnie z treścią SWZ.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia żadnej z
przesłanek umożliwiających zastosowanie art. 255 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie wykazał również adekwatnego związku przyczynowo-skutkowego tzn. np.
tego, aby brak interesu publicznego był rezultatem takiej nieprzewidywalnej, zewnętrznej i
obiektywnej zmiany okoliczności o istotnym charakterze. Podstawy unieważnienia
postępowania mają charakter wyjątkowy i powinny być interpretowane zawężająco.
Zamawiający unieważniając postępowanie podał także jako podstawę unieważnienia, art.
257 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wyjaśniał jego zastosowanie w
taki sposób, że wg niego nie może zrealizować już zadania w okresie, na który przyznane
ma mieć środki. Zamawiający wskazał, że środki te musi zwrócić. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający bezpodstawnie utożsamia taką sytuację z sytuacją, w której środki te nie
zostały mu przyznane.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów ani choćby
argumentacji, pokazującej, że rzeczywiście miała miejsce sytuacja, w której w toku
postępowania zaszłaby sytuacja braku możliwości rozliczenia środków z dofinansowania,
jakim Zamawiający dysponował wszczynając postępowanie. Powyższe stanowi o uchybieniu
przez Zamawiającego wymaganiom art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaprezentowanie uzasadnienia zastosowania art. 257 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, które nie daje możliwości weryfikacji konkretnych podstaw
faktycznych i prawnych, według których Zamawiający uznał, że zaszła możliwość
unieważnienia postępowania na tej podstawie.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie dotyczącym art. 257 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych przyjęte zostało stanowisko, zgodnie z którym powyższy artykuł obejmuje
wyłącznie sytuacje zgodne z literalną wykładnią tego przepisu tj. sytuacje, w których w toku
postępowania Zamawiający uzyska informacje, że dofinansowanie potrzebne do
sfinansowania zamówienia, o które Zamawiający się ubiegał, nie zostało mu przyznane.
Zakresem tego przepisu nie są objęte inne sytuacje np. takie, w których Zamawiający
finansowanie miał już przyznane, ale następnie w toku postępowania zostało ono
Zamawiającemu cofnięte lub z jakiś powodów Zamawiający je utracił. Odwołujący podkreślał,
że w niniejszym przypadku Zamawiający w SWZ wskazywał, że miał już wówczas przyznane
środki finansowe, które chciał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (pkt 4.1 SWZ).
Skoro tak, to zdaniem Odwołującego nie doszło w toku postępowania do sytuacji, w której
Zamawiający dowiedziałby się o braku przyznania tych środków. Nie było zatem żadnych
podstaw do zastosowania w sprawie art. 257 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający unieważniając postępowanie wskazał, że w jego ocenie zaszły podstawy
unieważnienia postępowania określone w art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający wywodził to z twierdzenia, że przekroczenie określonego w pkt
5.1 SWZ terminu końcowego wykonania zamówienia (18.12.2023 r.) ma oznaczać
wystąpienie w postępowaniu nie dającej się usunąć wady postępowania, mającej
konsekwencje takie, jak określone w art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wada taka powoduje zdaniem Zamawiającego niemożliwość zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, przekroczenie terminu, które wynika z długiego czasu prowadzenia
postępowania, nie stanowi wady postępowania. Podobnie wady postępowania nie stanowi,
to, że upłynąć miał maksymalny termin wystawienia zlecenia określającego każdorazowo
zakres istotnych elementów realizacji zamówienia, na co także wskazywał Zamawiający (wg
SWZ upływał on z dniem 17.11.2023 r.).
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający terminowi wykonania zamówienia nie nadał
szczególnego charakteru w samym postępowaniu. Żadne kryteria oceny ofert nie odnosiły
się do deklarowanego terminu wykonania zamówienia. Zamawiający w § 12 ust. 2 pkt 3
wzoru umowy (rozdział III SWZ) przewidział możliwość terminu realizacji umowy, w tym
końcowego terminów pośrednich. Klauzula ta mówi o możliwości zmiany terminu w
szczególności w przypadku obiektywne uwarunkowania uniemożliwią montaż jakiejkolwiek
części wyposażenia w danym Ośrodku. Takimi obiektywnymi uwarunkowaniami jest w
szczególności wynikający z ustawy Prawo zamówień publicznych zakaz zawarcia umowy
(art. 264 ust. 1, art. 577 ustawy Prawo zamówień publicznych). Skoro ustawa przez
określony czas zakazuje zawarcia umowy, to ma to charakter obiektywny - w takich
okolicznościach zakaz umowy istnieje bowiem niezależnie np. od tożsamości wykonawcy, z
którym umowa miałaby być zawarta. W ocenie Odwołującego Zamawiający zupełnie
bezpodstawnie, bez żadnej konkretnej argumentacji, oświadczał w uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania, jakoby § 12 ust. pkt 3 wzoru umowy (rozdział III SWZ) nie
mógł być w tej sytuacji zastosowany. Taki sposób sformułowania uzasadnienia zaskarżonej
czynności zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie art. 260 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ogólnikowe podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego
czynności unieważnienia postępowania powoduje, że nie są jasno wyłożone przyczyny,
którymi Zamawiający kierował się przy podejmowaniu takiej decyzji.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie i
wskazał, że jest ono jednolite jeszcze od czasu obowiązywania poprzedniej ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdzie analogiczna przesłanka unieważnienia postępowania była
przewidziana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z
dotychczasowym orzecznictwem, upływ terminu wykonania zamówienia nie stanowi wady
postępowania i nie uzasadnia to unieważnienia postępowania.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W
piśmie procesowym wskazał, że finansowanie przedmiotowego zamówienia miało charakter
czasowy i wynikało z podpisanej w dniu 15 marca 2022 r. Umowy z Ministerstwem Edukacji i
Nauki, która następnie została aneksowana. Zgodnie z § 1 ust 4 umowy o dofinansowanie
Realizacja Zadania została zakończona przez Instytut w terminie do dnia 31 grudnia 2022 r.
Termin ten został następnie wydłużony Aneksem nr do 31 grudnia 2023 r. Powyższa
informacja została przekazana uczestnikom postępowania w dokumentach zamówienia:
„5. „Instytut jest zobowiązany wykorzystać środki finansowe na podstawie niniejszej umowy
poprzez realizację wszystkich płatności w terminie do dnia 31 grudnia 2022 r." 6. Środki
finansowe, o których mowa w § 2 ust. 1, niewykorzystane w terminie, o którym mowa w ust.
5, Instytut zwraca na rachunek bankowy MEiN nr 03 1010 1010 0032 5822 3000 0000, w
terminie nie dłuższym niż 15 dni od dnia wykonania Zadania."
Jak wyjaśnił Zamawiający, termin wykorzystania środków w zakresie finansowania
zamówienia objętego postępowaniem został następnie przedłużony do 31 grudnia 2023 r.
(punkt 3 Aneksu nr 1). Zgodnie z zawartą umową nie wykorzystane środki zostały zwrócone
Ministerstwu co oznacza, iż Zamawiający nimi nie dysponuje.
Zdaniem Zamawiającego, pozbawienia zamawiającego środków finansowych na
sfinansowanie inwestycji nie można inaczej rozumieć jak właśnie poprzez ich ostateczne
nieprzyznanie.
O
dwołujący nie kwestionował na etapie postępowania ww. przepisów, w tym dat
wynikających z ww. Projektu mimo iż termin wykonania w tym postępowaniu był jedną z
najistotniejszych kwestii determinujących przystąpienie do postępowania i wykonanie
zamówienia
Zamawiający wskazał, że jedynie postawa Odwołującego, który złożył uprzednio odwołanie
na wybór innego Wykonawcy, w opinii Zamawiającego zupełnie pozbawione podstaw
prawnych i faktycznych, spowodowała brak możliwości realizacji przedmiotowego
zamówienia. Zamawiający wskazał, że nie ma możliwości zrealizowania tego zamówienia w
ramach środków własnych Instytutu, w sposób który nie będzie miał istotnego wpływu, a
wręcz może doprowadzić do zachwiania ciągłości realizacji, niezwykle istotnych,
podstawowych zadań własnych instytutu tj. prowadzenia badań naukowych, prac
rozwojowych i wdrożeniowych z zakresu nauk o zdrowiu, dostosowanych do potrzeb
systemu zdrowia publicznego oraz ochrony zdrowia, w szczególności dotyczących
monitorowania i analiz stanu zdrowia ludności oraz jego uwarunkowań, organizacji systemu
ochrony zdrowia, bezpieczeństwa żywności oraz sposobu żywienia i stanu odżywienia
człowieka, promocji zdrowia, epidemiologii, diagnostyki chorób zakaźnych, nadzoru
epidemiologicznego, szczepień ochronnych, bezpieczeństwa zdrowotnego środowiska i
naturalnych surowców leczniczych. Istotą realizacji zamówienia objętego przedmiotowym
odwołaniem było uzyskanie zewnętrznego finansowania a nie finansowanie go ze środków
własnych, których to środków Instytut nie posiadał i nie posiada.
Zamawiający wskazał, że złożył obecnie wniosek do Ministerstwa dotyczący realizacji
zadania w innej formule i zakresie i o przyznanie dofinansowania na Projekt realizujący
podobne cele, a nie oparł się o wewnętrzne finansowanie.
Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem, że przesłanki unieważnienia
postępowania były dokonane w sposób ogólnikowy, nie dający możliwości jednoznacznego
ustalenia tego, jakie przyczyny faktyczne i prawne decydować miały o zasadności
unieważnienia. Okoliczności skutkujące koniecznością unieważnienia tj. koniecznością
rozliczenia zostały wskazane już w dokumentach zamówienia.
Zamawiający wskazał, że pierwotnie w ramach podpisanej umowy o dofinansowanie
(działanie nr 5 dotyczące stworzenia infrastruktury kształcenia praktycznego uczniów i
nauczycieli oraz wsparcia szkoleń praktycznych, s.25 dokumentu) grupą docelową miały być
ośrodki akademickie w których odpowiednia infrastruktura miała być stworzona. Zgodnie z
Aneksem nr 1 (s. 11) w istocie Ministerstwo narzuciło Zamawiającemu zmianę grupy
docelowej na mniejsze, „szkolne" ośrodki kształcenia i jednocześnie, w sposób jednostronny,
samodzielnie je wybrało przekazując Zamawiającemu nazwy tych ośrodków.
Zgodnie z opisem zadań (szczegółowy opis działania) Zamawiający opracował listę
niezbędnego wyposażenia klasopracowni, listę wymagań technicznych, budowlanych i
sanitarnych niezbędnych do zbudowania klasopracowni oraz zdefiniował kryteria wyboru
ośrodka, w jakim zbudowana zostanie klasopracownia. Nie miał natomiast żadnego wpływu
na wybór tych ośrodków, które ostatecznie zostały wskazane przez Ministerstwo.
Jak wskazał Zamawiający, w toku postępowania okazało się, że ośrodki w których
planowano wykonanie przedmiotowych klasopracowni są (za wyjątkiem jednego ośrodka)
zupełnie niezdolne do wykonania równoległych do prowadzenia postępowania niezbędnych
prac przygotowawczych w celu stworzenia klasopracowni -
w istocie nie spełniały
wytycznych przygotowanych przez Zamawiającego. W efekcie jedynym efektem realizacji
przedmiotowego zamówienia byłoby dostarczenie samego wyposażenia gastronomicznego
(urządzeń, mebli), bez montażu, które nie realizowałoby celów Projektu bowiem nie
tworzyłoby funkcjonalnej, kompletnej przestrzeni niezbędnej do realizacji warsztatów
żywieniowych. Realizacja przedmiotowego zamówienia w tak małych ośrodkach dawałaby
dostęp do edukacji żywieniowej bardzo niewielkiej grupie docelowej. Dokonana analiza
zakresu projektu jednoznacznie wskazuje na niezasadność jego kontynuacji w bieżącym
kształcie.
Zamawiający wskazał, że jego wolą jest kontynuacja realizacji celów projektu, jednakże sam
projekt (w razie jego akceptacji) realizowany będzie w zupełnie zmienionej formule, która
znacząco wpłynie na kształt postępowania o udzielenie zamówienia i na efektywność
ponoszonych wydatków. Realizacja zamówienia będzie opierać się na większych ośrodkach
akademickich zlokalizowanych w różnych częściach Polski co pozwoli dotrzeć do szerokiej
grupy odbiorców i zrealizować założone cele projektu w pełnym zakresie. Ponadto tego
rodzaju ośrodki dysponują infrastrukturą techniczną oraz możliwościami organizacyjnymi i
finansowymi, niezbędnymi do uzyskania odpowiedniego poziomu technicznego powstałych
klasopracowni, co pozwoli na wytworzenie przestrzeni do efektywnej organizacji warsztatów
żywieniowych.
17 stycznia 2024 r. Zamawiający zwrócił się o kontynuację realizacji Projektu w zmienionej
formule do Ministerstwa i oczekuje na rozpatrzenie tego dokumentu. Dopiero po uzyskaniu
zgody i zapewnieniu finansowania będzie można wyłonić odpowiednie ośrodki akademickie
oraz ocenić potrzeby zakupowe niezbędne do realizacji celu Projektu, które ze względu na
zmianę lokalizacji i podejścia do projektu znacząco mogą odbiegać od określonych w
unieważnianym postępowaniu. Zamawiający wskazał także, że nie jest pewnym, jaka będzie
rola Zamawiającego w nowym projekcie. Nie jest obecnie wiadomym, w jakim zakresie i czy
w ogóle obecnie realizowane zamówienie w zakresie dostaw mogłyby być przydatne do
realizowania zamówienia w nowej formule.
Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem dotyczącym braku możliwości
jednoznacznego ustalenia tego, jakie przyczyny faktyczne i prawne decydować miały o
zasadności unieważnienia postępowania.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią SWZ, z uwagi na konieczność rozliczenia
Projektu pn.
„Przeprowadzenie badań naukowych z zakresu żywienia dzieci i młodzieży oraz
opracowanie i wdrożenie programu edukacji żywieniowej uczniów klas I -VI szkół
podstawowych Akronim: Junior - Edu-
Żywienie (JEŻ), realizacja zamówienia miała
zakończyć się do 18 grudnia 2023 r.
Podpisanie umowy i wykonanie zamówienia na warunkach, w tym terminach określonych w
Projektowanych Postanowieniach Umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia jest obecnie
niemożliwe co jest równoznaczne z wystąpieniem niemożliwej do usunięcia wady
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Jak wyjaśniał Zamawiający, informacja o terminie wykonania miała istotny wpływ zarówno na
potencjalny krąg Wykonawców (w istocie, z uwagi na istotne ryzyko związane z krótkim
terminem realizacji zamówienia, determinowała liczbę Wykonawców którzy złożyli oferty), jak
i na treść złożonych ofert, nie można więc wywodzić tezy, iż w tym postępowaniu jest to
„standardowe" uregulowanie odnoszące się do terminu.
Zdaniem Zamawiającego, klauzula umowna określona w § 12 ust 2 pkt 3 Projektowanych
Postanowień Umowy powinna być interpretowana w kontekście wszystkich postanowień
dokumentów zamówienia, a więc także w kontekście możliwości rozliczenia środków
projektowych. Zamawiający zwrócił uwagę, iż ww. klauzula nie miała charakteru
automatycznego. Wymagała sporządzenia Aneksu, a więc zgody obydwu stron i ustalenia
zakresu dokonanych zmian.
W opinii Zamawiającego, ewentualne dostosowanie terminów realizacji, w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców tj. w
istocie odtworzenia warunków występujących w dniu wyznaczonym na składanie ofert w
terminie dokonania zmiany, biorąc pod uwagę:
a)
znaczny upływ czasu a więc możliwą dezaktualizację oferowanych cen, w tym nie tylko z
powodów inflacyjnych ale także przynależnych skonkretyzowanemu Wykonawcy (np.
dostępność do dostaw objętych przedmiotem zamówienia po innych cenach) przy upływie
terminu związania ofertą, a więc możliwości uchylania się niektórych Wykonawców od
podpisania umowy;
b)
brak wskaźników waloryzacyjnych i sposobu dokonywania waloryzacji w umowie;
c)
ustalenia pierwotnej daty zarówno wystawienia zlecenia jak i daty końcowej realizacji
zamówienia datą kalendarzową;
d)
konieczność poszukiwania zewnętrznych źródeł finansowania, z uwagi na brak
możliwości sfinansowania zamówienia środkami własnymi, co spowoduje brak możliwości
rozstrzygnięcia postępowania w najbliższej przyszłości,
w istocie doprowadzi do udzielenia nowego zamówienia, w istocie na nowych warunkach,
bez względu na stopień starań Zamawiającego.
Jak dalej wskazał Zamawiający, konieczność unieważnienia postępowania jest
spowodowana obiektywnymi okolicznościami związanymi z brakiem możliwości zapewnienia
finansowania zamówienia wynikającym z zakończenia umowy dofinansowującej projekt i
dokonania zwrotu środków; brakiem możliwości realizacji zamówienia w terminach
określonych w dokumentach zamówienia; koniecznością zmiany sposobu realizacji celów
Projektu w ramach nowego dofinansowania w zakresie obecnie nie ustalonym.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 257 ust
awy Prawo zamówień publicznych zamawiający może unieważnić
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a
możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu
o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo
zaproszeniu do negocjacji
– w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez
ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że Zamawiający zawarł w treści ogłoszenia o
zamówieniu informację o możliwości unieważnienia postępowania na podstawie przesłanki
określonej w art. 257 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie było także sporu pomiędzy stronami co do okoliczności faktycznych. Termin realizacji
zamówienia stosownie do treści SWZ upływał 18 grudnia 2023 roku. Jak wyjaśnił
Zamawiający, ustalenie terminów wykonania zamówienia datą kalendarzową wynikało z
terminów wynikających z Projektu.
Odwołujący nie kwestionował złożonego jako dowód przez Zamawiającego dokumentu w
postaci Aneksu nr 1 do umowy nr MEiN/2022/DPI/97 zawartej w dniu 17 marca 2022 roku
pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Edukacji i Nauki. Z § 3 ust. 5 Aneksu wynikało, że
Zamawiający jest zobowiązany wykorzystać środki finansowe otrzymane na podstawie
umowy poprzez realizację wszystkich płatności w terminie do 31 grudnia 2023 roku. Z § 3
ust. 6
Aneksu wynikało, że Zamawiający jest zobowiązany zwrócić środki finansowe
niewykorzystane w terminie na rachunek bankowy Ministerstwa Edukacji i Nauki w terminie
nie dłuższym niż 15 dni od dnia wykonania zadania. Za dzień zwrotu liczy się dzień
zaksięgowania operacji na rachunku Ministerstwa Edukacji i Nauki.
Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, że zgodnie z zawartą umową,
niewykorzystane środki zostały zwrócone Ministerstwu, co oznacza, że Zamawiający nimi nie
dysponuje. Odwołujący nie kwestionował także okoliczności, na która powołał się
Zamawiający, że Zamawiający w dniu 15 stycznia 2024 roku dokonał zwrotu środków na
rachunek bankowy Ministerstwa Edukacji i Nauki. Na obowiązek dokonania zwrotu środków
na rachunek Ministerstwa Edukacji i Nauki
Zamawiający zwrócił uwagę już w treści informacji
o unieważnieniu postępowania. Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie dołączył jako
dowód potwierdzenie przekazania środków wydruk, które potwierdza dokonanie w dniu 15
stycznia 2024 roku zwrotu niewykorzystanych środków z umowy MEiN/2022/DPI/97.
Z powyżej zacytowanego przepisu ustawy wynika, że Zamawiający może unieważnić
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane. W
niniejszym postępowaniu Zamawiającemu zostały przyznane środki, jednakże zostały
przyznane warunkowo
– na określony czas. Stosownie do wymienionych powyżej
postanowień umowy, Zamawiający był zobowiązany do wykorzystania środków w
określonym w umowie terminie, a następnie zwrotu również w określonym terminie środków
niewykorzystanych. Tym samym należy stwierdzić, że na chwilę obecną Zamawiającemu nie
zostały przyznane środki – środki przyznane Zamawiającemu zostały zwrócone na
podstawie obowiązującej umowy. Wykonawcy, którzy składali oferty, mieli świadomość, że
zamówienie powinno zostać zrealizowane do dnia określonego w SWZ. Również Odwołujący
w dniu
8 stycznia 2024 roku, tj. w dniu, w którym Zamawiający unieważnił postępowanie,
miał wiedzę (wynikającą z informacji o unieważnieniu postępowania) zarówno co do tego, że
upłynął termin do wydatkowania środków, jak również, że Zamawiający jest zobowiązany do
dokonania zwrotu środków na rachunek Ministerstwa Edukacji i Nauki. Na obowiązek taki
Zamawiający zwrócił uwagę już w treści informacji o unieważnieniu postępowania (o czym
powyżej).
Termin
wykorzystania środków finansowych otrzymanych na podstawie umowy z
Ministerstwem Edukacji i Nauki poprzez realizację wszystkich płatności upłynął 31 grudnia
2023 roku.
Zamawiający na dzień 08 stycznia 2024 roku musiał liczyć się z obowiązkiem
zwrotu środków i nie był uprawniony do dysponowania nimi w jakikolwiek inny sposób niż ich
zwrot do podmiotu, który mu je przyznał. Termin na zwrot środków upływał najpóźniej 15
stycznia 2024 roku. Powyższe oznacza, że Zamawiający nie dysponuje środkami na
reali
zację zamówienia, co jest tożsame z sytuacją, w której środki te od początku nie
zostałyby mu przyznane. Istotą regulacji, zawartej w art. 257 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest
uniknięcie sytuacji, w której Zamawiający byłby zmuszony do finansowania
zamówienia, nie mając zapewnionych środków, niezbędnych do sfinansowania zamówienia.
Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie, gdyż Zamawiający nie posiada środków na
sfinansowanie zamówienia pochodzących od instytucji, która miała sfinansować zamówienie.
W konsekwencji należało uznać, że nie jest zasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 257 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wykazał, że był
uprawniony do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie tego
artykułu.
Zgodnie z art. 255 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Zamawiający nie wykazał, aby wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
której nie mógł wcześniej przewidzieć.
Zamawiający wskazał w informacji o unieważnieniu postępowania, że ośrodki, w których
miały zostać zrealizowane dostawy objęte przedmiotem zamówienia są „zupełnie niezdolne
do wykonania równoległych do prowadzenia postępowania niezbędnych prac
przygotowawczych w celu stworzenia klasopracowni.” Zamawiający nie wykazał jednak takiej
okoliczności. Jako dowód Zamawiający złożył jedynie korespondencję e-mailową
prowadzoną przez Ministerstwo Edukacji i Nauki z Gminą Wysokie (jedną z Gmin wybranych
do realizacji programu) z lutego i marca
2023 roku, w której Wójt Gminy Wysokie
oświadczyła, że nie dysponuje wymaganym metrażem. Nie jest znana jakakolwiek inna, w
tym dalsza korespondencja w tym zakresie
, a więc nie jest znana sytuacja co do ostatecznej
możliwości zrealizowania dostaw i prac w tej Gminie. Nie jest wiadomo, czy nie zwiększono
metrażu w placówce, w celu spełnienia wymogów postawionych placówkom. Dla pozostałych
lokalizacji brak jest potwierdzenia, jakiegokolwiek dowodu, że nie spełniały wymagań
niezbędnych do tego, aby zamówienie zostało zrealizowane. Zatem Zamawiający nie
wykazał, aby postępowanie nie mogło być prowadzone i aby nie leżało w interesie
publicznym.
Trafnie wskazał Odwołujący, że Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu
swojej decyzji,
do wykonania jakich prac nie są zdolne wybrane jednostki, w jakich
lokalizacjach
znalazły się te jednostki. Decyzja Zamawiającego nie jest możliwa do
sprawdzenia, zweryfikowania
– nie została wykazana.
Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego, w tym z przywołanej korespondencji
wynika, że o braku zdolności do realizacji zadania poszczególnych jednostek Zamawiający
posiadał wiedzę już na początku 2023 roku, na co wskazuje treść ww. korespondencji.
Oznacza to, że 27 września 2023 roku, tj. w chwili wszczęcia postępowania, Zamawiający
posiadał wiedzę o braku zdolności do realizacji zadania przez poszczególne jednostki.
Przeczy to zatem twierdzeniu, że w trakcie postępowania wystąpiła istotna zmiana
okoliczności, której Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć.
Co więcej, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, co wskazuje na fakt, że
uznał wybrane jednostki za gotowe do realizacji zamówienia. Na chwilę dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej
Zamawiający nie stwierdził braku możliwości zrealizowania
zamówienia, czy braku przygotowania wybranych jednostek do realizacji zamówienia.
Zamawiający, jak wyjaśnił, złożył do Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o uchylenie zakazu
zawarcia umowy, gdy okazało się, że jeden z wykonawców złożył odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej, dotyczące czynności wyboru przez Zamawiającego oferty
najkorzystniejszej. Okoliczność ta potwierdza, że nie wystąpiły żadne nowe istotne
okoliczności, które uzasadniałyby konieczność odstąpienia od prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia, a wręcz przeciwnie: Zamawiający dążył do zrealizowania
przedmiotowego zamówienia, co wskazuje na okoliczność, że realizacja zadania była
możliwa i nie wystąpiły żadne szczególne okoliczności, których Zamawiający nie mógł
przewidzieć.
Zamawiający nie wykazał zatem, że w dacie wszczęcia postępowania nie mógł przewidzieć
wystąpienia istotnej zmiany okoliczności. Zamawiający nie wykazał przesłanki zastosowania
ww. artykułu, tj. nie wykazał, aby wystąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie mógł
wcześniej przewidzieć.
Zamawiający nie wykazał również aby wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Przeciwnie, Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania wskazał, że jest
zainteresowany kontynuacją realizacji celów projektu. Zamawiający nadal jest
zainteresowany pozyskaniem środków na realizację zamówienia, co potwierdza również
wystosowany do Ministerstwa Edukacji i Nauki wniosek z 17 stycznia 2024 roku.
Okoliczność, że Zamawiający zmienił koncepcję sposobu realizacji projektu nie oznacza, że
realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Powyższe okoliczności potwierdzają,
że nie wystąpiła żadna z okoliczności, przesłanek, jakie określa art. 255 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia
postępowania na podstawie tego artykułu. Powyższe oznacza, że zasadny jest zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 5 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zamawiający nie wykazał zaistnienia wady samego postępowania. Fakt upływu terminu
realizacji zadania nie jest wadą postępowania, nie stanowi o tym że umowa będzie podlegała
unieważnieniu. Tym bardziej, że Zamawiający w treści wzoru umowy przewidział możliwość
zmiany umowy. Zatem sam upływ terminu wskazany w SWZ nie stanowił wady
postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe
oznacza, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art.
260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z artykułem ustawy 554 ust 1 pkt 1 Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. A
contrario, odwołanie podlega oddaleniu w sytuacji, gdy nawet stwierdzenie naruszenia
przepisów przez Zamawiającego nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Zatem
nawet jeśli dwie podstawy unieważnienia postępowania przez Zamawiającego okazały się
bezpodstawne, zastosowane niezgodnie z przepisami ustawy, to post
ępowanie o udzielenie
zamówienia podlega unieważnieniu, bowiem zasadna okazała się trzecia z podstaw. Zatem
wynik postępowania w postaci jego unieważnienia pozostaje bez zmian. Z powyższych
względów odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania
uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca: ………………………..