KIO 206/24 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r.

Sygn. akt: KIO 206/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Maria Kacprzyk 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant: 

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w  dniu  19  stycznia  2024  r.  przez  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  ZUE  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie,  Mota-Engil  Central  Europe  S.A.  z  siedzibą  

w  Krakowie  oraz  TRACK  TEC  Construction  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z 

siedzibą w Warszawie w imieniu i na rzecz której postępowanie prowadzi Centrum Realizacji 

Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu 

przy  udziale  uczestnika  po  stronie 

odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  

się  o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  INTERCOR  sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Zawierciu i Stecol Corporation z siedzibą w Tianjinie, 

przy  udziale  uczestnika  po  stronie  zamawiającego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  

się  o  udzielenie  zamówienia: TORPOL  S.A.  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  INTOP  Warszawa  

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami postępowania obciąża odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika, kwotę 23 zł 00 gr (dwadzieścia trzy złote zero groszy) stanowiącą 

koszt  dojazdu  pełnomocnika,  kwotę  51  zł  00  gr  (pięćdziesiąt  jeden  złotych  

zero  groszy)  poniesioną  przez  zamawiającego  z  tytułu  opłat  skarbowych  

od  pełnomocnictw  oraz  kwotę  397  zł  00  gr  (trzysta  dziewięćdziesiąt  siedem 

złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  zamawiającego  z  tytułu  noclegu 

pełnomocnika, 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 071 zł 00 gr (słownie: 

cztery  tysiące  siedemdziesiąt  jeden  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący …………………………………………….............. 

…………………………………………….............. 

…………………………………………….............. 

Sygn. akt: KIO 206/24 

U z a s a d n i e n i e 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  imieniu  i  na  rzecz  której 

postępowanie  prowadzi  Centrum  Realizacji  Inwestycji  Region  Śląski  we  Wrocławiu  (dalej: 

Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  11  września  2019  r.  —  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2023  r.  poz.  1605,  dalej:  Pzp)  postępowanie  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego 

pn.:  „Realizacja  robót  budowlanych  oraz  wykonanie  projektu 

wykonawczego  i  realizacja 

robót  budowlanych  na  zabudowę  urządzeń  sterowania  ruchem 

kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji 

podróżnych  na  odcinku  Katowice  Szopienice  Płd.  –  Katowice  –  Katowice  Piotrowice  w 

ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze 

Śląska,  etap  I:  linia  E  65  na  odcinku  Będzin  –  Katowice  Szopienice  Płd.  –  Katowice  – 

Katowice  Piotrowice

”  (Numer  referencyjny:  9090/IREZA4/01185/00479/22/P),  zwane  dalej 

postępowaniem. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

15 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 032-083025. 

19 stycznia 2024 r. wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A.  

z siedzibą w Krakowie, Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie oraz TRACK 

TEC Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie  

i zarzucili 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp 

przez zaniechanie wykluczenia z  p

ostępowania wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu i INTOP Warszawa 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  Konsorcjum  TORPOL  lub  Przystępujący)  

i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tychże wykonawców w sytuacji, gdy 

wykonawcy  ci  w  wyniku  co  najmniej  niedbalstwa  przedstawili  informacje 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  a  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzję  o 

wyborze oferty najkorzystniejszej,  

ewentualnie, w stosunku do zarzutu 1, zarzut 2: 

2.  art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp 

przez  zaniechanie  wykluczenia  z  p

ostępowania  Przystępującego  i  w  konsekwencji 

zaniechanie  odrzucenia  jego  oferty  w  sytuacji,  gdy  wykonawcy  ci  w  wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd 

przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlegają  wykluczeniu,  ewentualnie  którzy 

zataili  informacje  z  tym  związane,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,  

3.  art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp 

przez  zaniechanie  wykluczenia 

Przystępującego  z  postępowania  i  w  konsekwencji 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  tychże  wykonawców  w  sytuacji  gdy  wykonawca 

TORPOL  S.A.  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu/zakresie 

nienależycie  wykonał  /  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie 

wynikające  z  wcześniejszych  umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  

co  doprowadziło  do  odszkodowania  (kar  umownych),  a  przy  tym  wykonawcy  ci  nie 

dokonali czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, 

4.  art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 

Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia 

Przystępującego  z  postępowania  i  w 

konsekwencji  zaniechanie  odrzucenia  oferty  tychże  wykonawców  w  sytuacji  gdy 

wykonawca  TORPOL  S.A.  naruszył  obowiązki  w  dziedzinie  ochrony  środowiska 

wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków 

wynikających  

z  prawa  ochrony  środowiska,  a  decyzją  tą  wymierzono  karę  pieniężną,  a  przy  tym 

wykonawcy ci nie dokonali czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp  

ewentualnie  w  przypadku  nie  potwierdzenia  się  któregokolwiek  z  zarzutów  1-4,  które 

uzasadniałaby wykluczenie ww. wykonawców i w konsekwencji odrzucenie ich oferty  

5.  art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 123 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie 

wezwania 

Przystępującego  do  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.4.1 lit. j) tomu I SWZ IDW przez przekazanie 

właściwie  wypełnionego  wykazu  usług,  to  jest  takiego,  w  którym  ww.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  publiczne  wykażą  swoje  własne 

doświadczenie  w  tym  zakresie,  a  to  z  uwagi  na  fakt,  że  celem  wykazania  tegoż 

warunku 

wykonawcy  

ci  posłużyli  się  zdolnościami  lub  sytuacją  podmiotu  udostępniającego  zasoby  

w zakresie, w jakim nie znajduje to potwierdzenia w dokumentach złożonych z ofertą  

ewentualnie jeżeli Izba doszłaby do wniosku, że Przystępujący miał możliwość rozszerzenia 

zakresu  udostępnionych  zasobów  pochodzących  od  podmiotu  trzeciego  (a  które  nie  były 

udostępnione  przez  podmiot  trzeci  Konsorcjum  TORPOL  w  dacie  otwarcia  ofert)  –  przez 

przekazanie nowego zobowiązania podmiotu trzeciego z  rozszerzonym zakresem  zasobów 

udostępnianych Przystępującemu,  

6.  art.  128  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania 

Przystępującego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym 

mowa w pkt 8.4.1 lit. j) tomu I SWZ IDW przez przekazanie właściwie wypełnionego 

wykazu  usług,  to  jest  takiego,  w  którym  ww.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  

się  o  zamówienie  publiczne  wykażą  swoje  własne  doświadczenie  w  tym  zakresie,  

a  to  z  uwagi  na  fakt, 

że  celem  wykazania  tegoż  warunku  wykonawcy  ci  posłużyli  

się  nowym  zobowiązaniem  podmiotu  trzeciego,  który  to  nie  potwierdza,  że 

rozszerzony  zakres  zasobów  był  dostępny  Konsorcjum  TORPOL  w  dacie  otwarcia 

ofert  

przy czym każdy z zarzutów indywidualnie i z osobna świadczy również o prowadzeniu przez 

Zamawiającego  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  równego  traktowania 

wykonawców, jak i uczciwej konkurencji. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny 

ofert,  w  tym  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  9  stycznia 

2024 r., którą to czynnością za najkorzystniejszą uznano ofertę Przystępującego, 

2.  dokonania  ponownej  oceny  ofert,  w  tym  wykluczenia 

Przystępującego  z  udziału  

w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  odrzucenia  jego  oferty,  ewentualnie,  w  sytuacji 

nieuwzględnienia  któregokolwiek  z  zarzutów  powodujących  ww.  skutek,  nakazanie 

Zamawiającemu  wezwania  ww.  wykonawcy  do  uzupełnienia  wykazu  usług  celem 

wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.4.1  

lit. i) IDW. 

W uzasadnieniu 

zarzutów podstawowych odwołania Odwołujący wskazał m. in.: 

Zamawiający  po  przeprowadzonej  aukcji  udzielił  zamówienia  Przystępującemu.  Winien  on 

być  jednak  wykluczony  z  udziału  w  postępowaniu,  a  jego  oferty  odrzucona,  ewentualnie 

Przystępujący  winien  zostać  wezwany  do  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  

w p

ostępowaniu, o którym mowa w pkt 8.4.1 lit. j) tomu I SWZ IDW.  

W

ykonawca  TORPOL  w  sprawozdaniach  finansowych,  które  opublikował  na  swojej  stronie 

internetowej  wskazał  na  naruszenie  wcześniej  zawartych  umów  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, które spowodowały skierowanie wobec niego spraw do sądu (dwóch osobnych) 

na kwoty odpowiednio 5,239 mln zł, jak i 4,77 mln zł. Zostało to wprost wskazane na str. 46 

śródrocznego  skróconego  skonsolidowanego  sprawozdania  finansowego  grupy  kapitałowej 

TORPOL S.A. za okres 6 miesięcy zakończony dnia 30 czerwca 2023 roku, gdzie wskazano, 

że jest to konsekwencja nałożenia na wykonawcę przez zamawiającego kar umownych.  

Wedle wiedzy posiadanej przez Odwołującego dotyczyło to trzech zamówień publicznych:  

Prace na linii kolejowej nr 32 Białystok Bielsk Podlaski (Lewki), 

2.  Prace na linii kolejowej nr 52 Lewki 

– Hajnówka, 

Prace  na  linii  kolejowej  nr  31  na  odcinku  granica  województwa  -  Czeremcha  – 

Hajnówka  

gdzie  to  Zamawiający,  z  uwagi  na  naruszenie  przez  wykonawcę  obowiązków  umownych  –  

w  tym  w  szczególności  związanych  z  przekroczeniem  terminu  nałożył  kary  umowne 

sięgające ponad 10 mln zł, jak i dochodzi ich zapłaty od wykonawcy.  

Wobec  wszystkich  ww. 

postepowań  Odwołujący  złożył  wnioski  o  udzielenie  informacji 

publicznej do strony będącej zamawiającym w  ww. inwestycjach tj. PKP PLK SA, jednakże  

do dnia 

złożenia Odwołania nie otrzymał od wskazanego podmiotu odpowiedzi. Na dalszym 

etapie  postępowania  Zamawiający  wprost  odmówił  Odwołującemu  dostępu  do  żądanych 

dokumentów. 

Zdaniem  Odwołującego  spełniła  się  przesłanka  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp,  tj.  doszło  

do  naruszenia  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  w  istotnym  stopniu/zakresie 

obowiązków, jak i jednocześnie doszło do długotrwałego nienależytego wykonania istotnych 

obowiązków  (związanych  przede  wszystkim  z  obowiązkiem  terminowego  wykonania 

zamówienia)  wynikających  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  

co  spotkało  się  z  reakcją  w  postaci  mającej  formę  odszkodowania  karą  umowną  (i  to  na 

trzech kontraktach realizowanych przez TORPOL S.A.). Zgodnie z art. 471 Kc

, który stosuje 

się  odpowiednio  na  mocy  art.  8  ust.  1  Pzp,  uznaje  się,  że  w  sytuacji  gdy  doszło  do 

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania – następuje to z przyczyn, za które 

wykonawca ponosi odpowiedzialność (a więc tym bardziej są to przyczyny „leżące po stronie 

wykonawcy”)  –  vide  art.  471  KC  („chyba  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  jest 

następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”). A zgodnie z art. 

109  ust.  1  pkt  7  Pzp 

w  takiej  sytuacji  dany  wykonawca winien  być  wykluczony z  udziału w 

Postępowaniu, chyba, że skutecznie skorzysta z możliwości, o której mowa w art. 110 ust. 2 

Pzp,  

co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.  

TORPOL S.A. 

naruszył także inną umowę o zamówienie publiczne, zawartą z Miastem Łódź 

–  Zarządem  Inwestycji  Miejskich  w  Łodzi,  gdzie  wykonawcę  wezwano  do  zapłaty 

odszkodowania  w  wysokości  2,355  mln  zł,  a  jak  wynika  z  dokumentów,  jakie  udostępnił 

TORPOL  S.A.  (związanych  z  jego  statusem  jako  spółki  giełdowej)  inwestor  wskazał,  że 

musiał zlecić wykonanie istotnej części prac – w odniesieniu do linii kablowej 110kV do stanu 

właściwego  –  w  ramach  wykonawstwa  zastępczego  i  kwotą  tą  obarczył  wykonawcę.  Z  art. 

471  Kc  stosowanego  odpowiednio  (art.  8  ust.  1  PZP

)  wynika  jednocześnie  domniemanie 

odpowiedzialności wykonawcy za taki stan rzeczy.  

Dowód:  

−  śródroczne  skrócone  skonsolidowane  sprawozdanie  finansowe  grupy  kapitałowej 

TORPOL S.A. za okres 6 miesięcy zakończony dnia 30 czerwca 2023 roku  

W 

odniesieniu  do  drugiego  z  wykonawców  -  INTOP  Warszawa  sp.  z  o.o.  doszło  do 

przypadku,  o  którym  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp,  co  odnosiło  się  do  inwestycji 

dotyczącej 

tunelu  

w  Sulejówku.  Na  zadaniu  tym  doszło  do  tego,  że  wykonawca  położył  asfalt  w  nie  takim 

standardzie,  jak  był  wymagany  umową,  co  wymagało  dalszych  prac  związanych  z 

zerwaniem dotychczas wykonanej nawierzchni i położeniem nowej, tym razem prawidłowej. 

Był to przy tym istotny zakres prac w ramach tej umowy – inwestycja wszak sprowadzała się 

do  wybudowania  tunelu  drogowego  w  miejsce  przejazdu  kolejowego,  który  tam  wcześniej 

istniał. Doprowadziło to jednocześnie i niejako niezależnie od tego, że nienależyte wykonanie 

dotyczyło  istotnego  zakresu  (nawierzchni  w  nowopowstającym  tunelu)  także  do 

długotrwałego  opóźnienia  w  oddaniu  inwestycji.  Rzecz  miała  miejsce  pod  koniec  września 

r.,  

a wykonawcy zostały naliczone związane z tym kary umowne.  

O  ww. 

okolicznościach  rozpisywały  się  nie  tylko  krajowe  media/portale  informacyjne  ale 

także i lokalne. 

Analogicznie zauważenia wymaga, że Odwołujący tak samo winien być wykluczony z udziału 

w  Postępowaniu  z  uwagi  na  treść  art.  109  ust.  1  pkt  2  lit.  c  Pzp.  TORPOL  S.A.  bowiem 

dopuścił  się  naruszeń  obowiązków  w  dziedzinie  ochrony  środowiska,  a  dokładniej  rzecz 

ujmując  związanych  z  przetwarzaniem  odpadów.  Aby  bowiem  zgodnie  z  przepisami 

przetwarzać  odpady  potrzebne  jest  w  szczególności  odpowiednie  zezwolenie  na 

przetwarzanie odpadów, a czynności z nimi podejmowane muszą być dokonywane zgodnie z 

ustawą. 

Skoro  

na  TORPOL  S.A.  właściwy  Wojewódzki  Inspektor  Ochrony  Środowiska  mocą  decyzji 

administracyjnej nałożył karę w wysokości 1,0 mln zł, nie sposób było uznać, że nie spełniła 

się przesłanka, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp.  

Dowód:  

−  śródroczne  skrócone  skonsolidowane  sprawozdanie  finansowe  grupy  kapitałowej 

TORPOL S.A. za okres 6 miesięcy zakończony dnia 30 czerwca 2022 roku, 

−  śródroczne  skrócone  skonsolidowane  sprawozdanie  finansowe  grupy  kapitałowej 

TORPOL S.A. za okres 6 miesięcy zakończony dnia 30 czerwca 2023 roku. 

Ponadto 

niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum TORPOL było niepoinformowanie 

przez tegoż wykonawcę Zamawiającego o ww. okolicznościach, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 

10 bądź 8 Pzp. W przypadkach gdy istnieje podstawa do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 

Pzp

, czy też art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) wykonawca składając JEDZ powinien poinformować 

Zamawiającego  odnośnie  wystąpienia  określonych  okoliczności,  które  mogą  obiektywnie  

być  uznane  za  przyczyny  uzasadniające  wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  któregoś  

ze wskazanych wyżej przepisów (tj. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, czy art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) 

Pzp). N

ie sposób było również uznać, aby nie istniała podstawa do poinformowania o karze 

za przetwarzanie odpadów (TORPOL) w wysokości 1,0 mln zł.  

Przystępujący  niejednokrotnie  potwierdzał  Zamawiającemu  prawdziwość  wszelkich 

wcześniejszych oświadczeń składanych w postępowaniu (w tym TORPOL w dacie 9.11.2023 

r.,  a  INTOP  Warszawa  w  dacie  27.10.2023  r.),  nie  informując  wówczas  o  sytuacji,  jaka 

wystąpiła na tych zadaniach. Przystępujący nie poinformował więc o tych okolicznościach.  

W  sytuacji,  gdy  wykonawca  zda

wał  sobie  sprawę  z  faktu  nałożenia  na  niego  stosownej 

sankcji, niezamieszczenie odpowiedniej informacji (udzielenie nieprawidłowej odpowiedzi na 

pytanie)  w  JEDZ  musi  wskazywać  przynajmniej  na  niedbalstwo.  W  postępowaniu  doszło  

do  przedstawienia  informacji  nieprawdziwych  (wprowadzających  w  błąd)  –  TORPOL  S.A. 

jednoznacznie  w  swoim  JEDZ  (jak  i  w  kolejnych  oświadczeniach,  które  podtrzymały 

wcześniejsze)  oświadczył,  że  nie  naruszył  obowiązków  w  dziedzinie  ochrony  środowiska 

(mimo faktu, 

że w pierwszym półroczu nałożono na niego w tym zakresie karę w wysokości  

1  mln  PLN),  a  w  odniesieniu  do  kwestii  wykonania  wcześniejszych  umów  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  wskazał,  że  nie  wystąpiły  wobec  niego  okoliczności,  o  których 

mowa  w  cytowanym  wyżej  pytaniu  zawartym  w  JEDZ,  podczas  gdy  w  oczywisty  sposób 

doszło  

w jego sytuacji do przynajmniej zarzutu ze strony odpowiednich zamawiających publicznych, 

że  nienależycie  wykonał  umowę  w  istotnym  stopniu/zakresie  czy  też  długotrwale  nie 

wywiązywał  się  z  istotnych  obowiązków  –  za  co  nałożono  mu  niebagatelne  kary  (jeden  

z Zamawiających przeszło 10 mln zł, drugi – niespełna 2,5 mln zł). Ponadto nie sposób nie 

zauważyć,  że  nieprzekazanie  tych  informacji  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Informacje  

te  odnosiły  się  bowiem  do  przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  z  Postępowania  (a  tym 

samym możliwości uzyskania przez niego zamówienia).  

W  t

ej  sprawie  zastosowanie  może  znaleźć  też  art.  109  ust.  1  pkt  8  –  trudno  uznać,  aby 

osoba, która wiedziała o tym, że nałożono na nią kary za naruszenie obowiązków w zakresie 

ochrony środowiska składając pod koniec czerwca 2022 r. JEDZ na pytanie „czy wykonawca, 

wedle  własnej  wiedzy,  naruszył  swoje  obowiązki  w  dziedzinie  prawa  środowiska,  prawa 

socjalnego  

i prawa pracy” odpowiedziała „nie”, nie działała przynajmniej rażąco niedbale.  

Odnosząc  się  do  piątego  z  zarzutów,  Odwołujący  wskazał,  że  Przystępujący  został  

we  właściwy  sposób  wezwany  do  uzupełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Przystępujący  wraz  z  ofertą  złożył  m.in.  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów 

pochodzące  od  podmiotu  trzeciego,  to  jest  ALSTOM  ZWUS  sp.  z.  o.o.  (obecnie  Alstom 

Polska  sp.  z  o.o.).  W  zobowiązaniu  tym  było  wskazane,  że  podmiot  ten  (dalej  ALSTOM) 

zobowiązał  

się do udzielenia zasobów jedynie w odgraniczonym zakresie. 

Powyższy  zakres  wynikający  z  zobowiązania  dotyczy  więc  warunków  udziału  w 

Postępowaniu, o których mowa w pkt 8.4.1 lit. i) i lit. k) tomu I SWZ IDW.  

Zamawiający  wezwał  Przystępującego  pismem  z  27  października  2023  r.  do  złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych.  9  listopada  2023  r.  Przystępujący  przedstawił 

podmiotowe  środki  dowodowe,  w  tym  wykaz  usług.  Wynikało  z  niego,  że  Konsorcjum 

TORPOL  za  pomocą  ALSTOM  dążyło  do  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 

Postępowaniu,  

o  których  mowa  w  pkt  8.4.1  lit.  i),  lit.  j)  oraz  lit.  k)  tomu  I  SWZ  IDW  (wynikało  to  również 

z  załączonych  do  wykazu  referencji).  7  grudnia  2023  r.  Konsorcjum  TORPOL  zostało 

wezwane do złożenia wyjaśnień odnoszących się do tego, w jakim zakresie zasoby zostają 

przekazane.  Zamawiający  wskazał  wówczas,  że  o  innego  wynika  z  zobowiązania 

dołączonego  do  oferty  (węższy  zakres),  a  co  innego  wynika  z  obecnie  złożonego  wykazu 

usług (szerszy zakres).  

Przystępujący złożył wyjaśnienia (11 grudnia 2023 r.), gdzie wskazał, że prawidłowy zakres 

udostępnionych  zasobów  jest  wskazany  w  Wykazie  Usług,  i  że  to  wynika  również  z 

referencji,  jak  i  wskazanego  w  ofercie  zakresu  podwykonawstwa.  Na  wezwanie 

Zamawiającego  Przystępujący  27  grudnia  przedstawił  nowy  dokument  zobowiązania  – 

pokazujący  szerszy  zakres,  w  jakim  zasoby  zostały  udostępnione  –  niż  wynikało  to  z 

dokumentu 

dołączonego  

do  oferty.  Nowe  zobowiązanie  pokazywało  już  wszystkie  trzy  zakresy  (a  więc  także  ten 

wskazany w pkt 8.4.1 lit. j) tomu I SWZ IDW.  

Przeciwny  temu  jest  art.  123  Pzp

,  zgodnie  z  którym  Wykonawca  nie  może,  po  upływie 

terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert, 

powoływać  

się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert  nie  polegał  on  w  danym 

zakresie  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby.  Zgodnie  z  tym 

przepisem  wykonawca  nie  może  powoływać  się  na  zdolności  /  sytuację  innego  podmiotu 

udostepniającego  zasoby,  jeżeli  na  odpowiednim  etapie  (składania  oferty)  nie  mógł  on 

polegać  na  takich  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby. A  że  nie 

mógł  polegać  wynikało  z  treści  zobowiązania,  załączonego  do  oferty.  W  dokumencie  tym 

(pierwotnym  zobowiązaniu)  nie  było  ani  słowa  o  tym,  aby  wykonawca  mógł  polegać  

na zdolnościach / sytuacji podmiotu trzeciego (ALSTOM) w odniesieniu do warunku udziału  

N

ie  sposób  więc  uznać,  aby  Konsorcjum  TORPOL  mogło  wykazać  spełnienie  warunku 

udziału  w  Postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  8.4.1.  lit.  j)  tomu  I  SWZ  IDW  za  pomocą 

zasobów spółki ALSTOM. Zobowiązanie udzielone Konsorcjum TORPOL przez ten podmiot 

na etapie składania ofert w żaden sposób nie potwierdzało tego, że odpowiednie zasoby są 

przekazane  w  zakresie  ww.  warunku  (obejmowało  ono  bowiem  jedynie  warunki,  o  których 

mowa  

w pkt 8.4.1. lit. i) oraz k) tomu I SWZ IDW.  

Nie sposób było uznać, aby korzystanie z zasobów ALSTOM (w zakresie warunku, o którym 

mowa  w  pkt  8.4.1.  lit.  j)  tomu  I  SWZ  IDW)  było  już  dokonane  w  ofercie  –  jak  podniósł  

to 

Przystępujący w wyjaśnieniach z 11 grudnia 2023 r. – wskazując na deklarację dotyczącą 

zakresu  podwykonawstwa  (pkt  12  formularza  ofertowego).  To  podmiot  trzeci  (w  tej  sprawie 

ALSTOM) określa na jakich zasadach i w jakim zakresie zamierza udostępnić swoje zasoby 

wykonawcy 

–  innymi  słowy  deklaracja  wykonawcy  ma  tu  jedynie  wtórny  charakter  w 

stosunku do zakresu przekazanych zasobów (deklaracji podmiotu trzeciego). Nie może być 

wszak  tak,  że  wykonawca  zastępuje  w  tym  zakresie  oświadczenie  samego  podmiotu 

trzeciego.  

29  stycznia  2024 

r.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie.  

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał: 

Zamawiający  zweryfikował  oświadczenie  Przystępującego  oraz  podmiotów  trzecich,  

na których zasoby wykonawca ten się powołał, zawarte w JEDZ, a następnie Zamawiający 

wezwał  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień.  13  grudnia  2023  r.  TOPROL  S.A.  złożył 

Zamawiającemu pismo, w którym opisał okoliczności wydania decyzji Głównego Inspektora 

Ochrony  Środowiska,  którą  organ nałożył  na TORPOL  S.A.  administracyjną  karę pieniężną  

w  wysokości  500.000,00  zł  za  przetwarzanie  odpadów  bez  wymaganego  zezwolenia  

na terenie działek w gminie Kramsk. TORPOL S.A. wyjaśnił również, że 12 grudnia 2023 r. 

złożył  skargę  do  Wojewódzkiego  Sądu Administracyjnego  w  Warszawie  wraz  z  wnioskiem  

o  wstrzymanie  wykonalności  decyzji  Głównego  Inspektora  Ochrony  Środowiska. 

Zamawiający  uznał,  że  wobec  braku  waloru  prawomocności  niniejszej  decyzji 

administracyjnej  nie  mo

gła  ona  stanowić  podstawy  faktycznej  wykluczenia  wykonawcy  z 

udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  zwrócił  się  do  Regionu  Centralnego  Centrum  Realizacji  Inwestycji  PKP  PLK 

S.A.  odpowiedzialnego  za  realizację  wskazanych  przez  Odwołującego  inwestycji  o 

udzielenie informacji dotyczących powołanych umów, w tym informacji na temat okoliczności 

nałożonych  kar  umownych,  odpowiedzi  na  pytanie  czy  naliczone  kary  umowne  stanowiły 

zagrożenie  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  w  przypadku  gdy  umowa 

nadal  trwa  oraz  czy  doszło  do  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  w 

przypadku gdy umowa została już zakończona.  

Dowód: pismo Zamawiającego nr IREZA4.292.03.2022.a.235 z 23 stycznia 2024 r. 

Pismem  z  24  stycznia  2024  r.  nr  IRRK1/7/1.292.1.2024.PG.1  Region  Centralny  Centrum 

Realizacji  Inwestycji  PKP  PLK  S.A.  udzielił  odpowiedzi  na  zadane  pytania,  z  których  

wynika

ło, że w ramach ww. projektów na wykonawcę TORPOL S.A., z powodu przekroczenia 

terminu  przekazania  prawidłowo  opracowanego  Harmonogramu  Rzeczowo  –  Finansowego  

29  kwietnia  2021  r.  PKP  PLK  S.A.  wystawiła  notę  obciążeniową  na  kwotę  1.965.000,00  zł  

dla  zadania  obejmującego  lk  nr  31,  1.725.000,00  zł  dla  zadania  obejmującego  lk  nr  32, 

1.195.000,00 zł (skorygowaną do kwoty 1.080.000,00 zł) dla zadania obejmującego lk nr 52. 

Wobec  braku  zapłaty  sprawa  została  skierowana  na  drogę  postępowania  sądowego  i  na 

dzień  złożenia  pisma  nie  zapadł  wyrok  w  sprawie.  Ponadto  według  informacji  z  Regionu 

Centralnego,  powołane  umowy  zostały  już  zakończone,  obecnie  znajdują  się  w  okresie 

zgłaszania  wad  i  usterek,  a  w  czasie  ich  trwania  nie  stanowiły  zagrożenia  nienależytego 

wykonania umowy.  

Dowód: pismo PKP PLK nr IRRK1/7/1.292.1.2024.PG.1 z 24 stycznia 2024 r.  

Wskazując  na  powyższe  należy  podkreślić,  że  w  ramach  inwestycji  na  lk  31,  32,  52  nie 

doszło do nienależytego wykonania umowy, a na wykonawcę nie nałożono kar umownych z 

tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Wszystkie trzy umowy zakończyły  

się  w  umownych  terminach,  a  wykonane  roboty  zostały  odebrane  protokołem  odbioru 

końcowego oraz zostały wystawione dla nich Świadectwa Przejęcia.  

N

ie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  jakoby  okoliczność  nałożenia  na  wykonawcę 

TORPOL  S.A.  kar  umownych  w  ramach  inwestycji  na  lk  nr  31,  nr  32,  nr  52  dowodzi

ła,  że 

spełniona została przesłanka wykluczenia z postępowania wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 

Pzp. 

Kary  

te  są  bowiem  przedmiotem  postępowania  sądowego,  które  do  dnia  złożenia  odpowiedzi  

na odwołanie nie zostało zakończone prawomocnym wyrokiem. 

Według  twierdzenia  Odwołującego,  wykonawca  TORPOL  S.A.  naruszył  także  inną  umowę  

o zamówienie publiczne, tj. umowę zawartą z Miastem Łódź – Zarządem Inwestycji Miejskich 

w  Łodzi.  Wykonawca  nie  podaje  przy  tym,  o  jaką  umowę  o  zamówienie  publiczne  chodzi. 

Wiedzę  swoją  Odwołujący  zaczerpnął  ze  śródrocznego  skonsolidowanego  sprawozdania 

finansowego grupy  kapitałowej TORPOL  S.A.  za  okres  6 miesięcy zakończony  30  czerwca 

2023  r.  Odwołujący  podaje  przy  tym,  że  wykonawcę  TORPOL  S.A.  wezwano  do  zapłaty 

odszkodowania  w  wysokości  2.355.000,00  zł  oraz  że  inwestor  zlecił  wykonanie  istotnej 

części  prac  –  w  odniesieniu  do  linii  kablowej  110kV  do  stanu  właściwego  –  w  ramach 

wykonawstwa  zastępczego  i  tą  kwotą  obarczył  wykonawcę.  Z  dokumentu  załączonego  do 

Odwołania  jako  dowód,  tj.  śródrocznego  skonsolidowanego  sprawozdania  finansowego 

grupy  kapitałowej  TORPOL  S.A.  nie  wynikało  jednak,  aby  wykonawca  ten  naruszył 

jakąkolwiek  umowę  zawartą  z  Miastem  Łódź  –  Zarządem  Inwestycji  Miejskich  w  Łodzi. 

Według  informacji  tam  podanych  toczy  się  postępowanie  sądowe  o  zapłatę  przeciwko 

TORPOL 

S.A. 

oraz 

że 

sprawa 

jest  

w toku. Pismem nr IREZA4.292.03.2022.a.235 z 

23 stycznia 2024 r. Zamawiający zwrócił się 

do  Zarządu  Inwestycji  Miejskich  w  Łodzi  o  przedstawienie  informacji  we  wskazanym  przez 

Odwołującego zakresie. Pismem nr ZIM-DOIII.0123.16.1.2024 z 26 stycznia 2024 r. Zarząd 

Inwestycji Miejskich w Łodzi przekazał, że nie nałożył na TORPOL S.A. kar umownych oraz 

że nie doszło do nienależytego wykonania umowy.  

Dowód:  

−  pismo PKP PLK S.A.nr IREZA4/292.03.2022.a.235 z 23 stycznia 2024 r., 
−  pismo Zarządu Inwestycji Miejskich w Łodzi nr ZIM-DOIII.0123.16.1.2024. 

Odwołujący podniósł w odwołaniu, że wobec INTOP Warszawa Sp. z o.o. zaszły podstawy 

wykluczenia  w  związku  budową  tunelu  w  Sulejówku  polegającej  na  położeniu  przez 

wykonawcę asfaltu w standardzie innym, niż był wymagany umową, co wymagało dalszych 

prac 

związanych  z  zerwaniem  dotychczas  wykonanej  nawierzchni  i  położeniem  nowej,  

co  z  kolei  skutkowało  naliczeniem  kar  umownych,  przy  czym  wiedzę  swą  Odwołujący 

zaczerpnął z materiałów informacyjnych publikowanych w Internecie. 

Pismem  nr  IREZA.4292.03.2022.a.234  z 

23  stycznia  2024  r.  Zamawiający  wystąpił  do 

Regionu  Centralnego  Centrum  Realizacji  Inwestycji  PKP  PKK  S.A.  o  informację  we 

wskazanym  przez  odwołującego  zakresie.  Według  uzyskanych  informacji,  przy  realizacji 

umowy  nr  90/101/0026/  22/Z/I  z 

14  czerwca  2022  r.  na  „Budowę  tunelu  w  ciągu  drogi 

wojewódzkiej 

nr 

z jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego w poziomie szyn w km 19,376 linii kolejowej 

nr  2 Warszawa  Zachodnia 

– Terespol oraz przebudową układu drogowego obowiązującego  

do  planowanego  tunelu  drogowego”  we  wrześniu  2023  r.  stwierdzono  nieprawidłowości  

w  wykonaniu  branży  drogowych.  W  wyniku  uzyskania  negatywnych  wyników  kontrolnych 

badań laboratoryjnych zlecono usunięcie części wykonanych warstw nawierzchni bitumicznej 

oraz  ponowne  wykonanie  robót  w  celu  doprowadzenia  ich  do  zgodności  z  wymaganiami 

umowy. 

4  grudnia  2023  r.  dokonano  odbioru  technicznego  branży  drogowej,  a  następnie,  

w  związku  z  uzyskaniem  negatywnych  wyników  kontrolnych  badań  laboratoryjnych,  przy 

rozliczeniu  końcowym  zostało  dokonane  potrącenie  za  wykonane  roboty.  Odbiór  końcowy 

nastąpił  12  grudnia  2023  r.  13  grudnia  2023  r.  wystawiono  Świadectwo  Przejęcia  Robót, 

zgodnie  z  którym  roboty  zostały  ukończone  zgodnie  z  Kontraktem  i  odebrane  zgodnie  

z Protokołem odbioru końcowego nr 01/12/2023 z 12 grudnia 2023 r. Zatem na powołanym 

Kontrakcie  nie  naliczono  kar  umownych,  gdyż  roboty  zostały  ukończone  zgodnie  

z Kontraktem.  

Dowód:  

−  pismo PKP PLK S.A.nr IREZA4/292.03.2022.a.234 z 23 stycznia 2024 r., 
−  pismo Regionu Centralnego PKP PLK S.A. nr IRRK1/11/2.2233.36.2024.IRE-01320-

I.2.  

Zgodnie  z  twierdzeniem 

Odwołującego  Przystępujący  powinien  być  wykluczony  z  udziału  

w  p

ostępowaniu  z  powodu  dopuszczenia  się  naruszeń  obowiązków  w  dziedzinie  ochrony 

środowiska związanych  z  przetwarzaniem  odpadów  w  oparciu  o  art.  109  ust.  1  pkt  2  lit.  c) 

Pzp

, przy czym Odwołujący swoje twierdzenia wywiódł w oparciu o sprawozdanie finansowe  

GK  TORPOL  S.A.  Odwołujący  wskazał  w  odwołaniu,  że  na  TORPOL  S.A.  właściwy 

Wojewódzki  Inspektor  Ochrony  Środowiska  mocą  decyzji  administracyjnej  nałożył  karę  

w  wysokości  1,0  mln  zł.  Jako  dowód  Odwołujący  przedstawił  śródroczne  skrócone 

skonsolidowane  sprawozdanie  finansowe  grupy  kapitałowej  TORPOL  S.A.  za  okres  6 

miesięcy zakończony dnia 30 czerwca 2022 roku oraz śródroczne skrócone skonsolidowane 

sprawozdanie finansowe  grupy  kapitałowej TORPOL  S.A.  za  okres  6 miesięcy  zakończony 

dnia  30  czerwca  2023  roku.  W  ww.  sprawozdaniach  widnieje  informacja,  że  Wykonawca 

TORPOL S.A. odwołał się od wydanych decyzji. 

13  grudnia  2023  r.  Wykonawca  TORPOL  S.A.  złożył  Zamawiającemu  Informację  o 

otrzymaniu 

13  listopada  2023  r.  decyzji  Głównego  Inspektora  Ochrony  Środowiska  w 

zakresie informacji udzielonej w oświadczeniu z art. 125 PZP wskazując, że 8 listopada 2023 

r. 

została  

wydana  Decyzja  o  numerze  DKO-

WPUB.401.117.2023.lc2  (DKO420/771/2019)  (doręczona 

13  listopada  2023  r.),  którą  organ  wymierzył  TORPOL  S.A.  administracyjną  karę  pieniężną  

w  wysokości  500.000,00  zł  za  przetwarzanie  odpadów  bez  wymaganego  zezwolenia  

na  terenie  działek  w  gminie  Kramsk.  Wykonawca  wyjaśnił  również,  że  12  grudnia  2023  r. 

złożył  Skargę  do  Wojewódzkiego  Sądu Administracyjnego  w  Warszawie  wraz  z  wnioskiem  

o  wstrzymanie  wykonalności  decyzji.  Informacja  Wykonawcy  była  analizowana  przez 

Komisję  przetargową  ramach  oceny  podmiotowych  środków  dowodowych.  Zamawiający 

uznał,  

że wobec czynność TORPOL S.A. polegającej na złożeniu skargi z wnioskiem o wstrzymanie 

wykonalności  niniejszej decyzji  decyzja  ta  nie stała się prawomocna,  a zatem fakt  wydania 

decyzji  w  przedmiocie  nałożenia  kary  nie  może  być  podstawą  do  wykluczenia  Wykonawcy  

na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Dowód: pismo TORPOL S.A. z 13 grudnia 2023 r.  

Zamawiający  podkreślił,  że  nie  każda  kara  umowna  będzie  mieścić  się  w  katalogu  sankcji 

określonych w art. 106 ust. 1 pkt 7 Pzp. W katalogu tym zawierają się jedynie kary mające 

charakter odszkodowawczy. Tym samym sam fakt naliczenia kary nie stanowi automatycznie 

podstawy  o  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  W  żadnym  z  powołanych  przez 

Odwołującego  przypadku  nie  doszło  do  nienależytego  wykonania  umowy.  W  umowie  

z  Zarządem  Inwestycji  w  Łodzi  spór  nie  dotyczy  kar  umownych,  przy  budowie  tunelu  

w  Sulejówku  roboty  zostały  odebrane  zgodnie  z  umową,  a  z  kolei  kary  umowne  nałożone  

w  czasie  trwania  umów  dotyczących  lk  31,  32  i  52  nie  stanowiły  zagrożenia  należytego 

wykonania  umowy.  Nie  można  zatem  mówić  o  jakiejkolwiek  szkodzie  w  związku  

z okolicznościami podniesionymi przez Odwołującego. Słusznie zatem przyjął zamawiający, 

że  skoro  oświadczenie JEDZ  składane  jest  w  związku  z  przesłanką  wykluczenia  określoną  

w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp

, to uwzględniając treść tego przepisu oraz fakt że w żadnym ze 

wskazanych  przez  Odwołującego  przypadków  nie  doszło  ani  do  nienależytego  wykonania 

umowy, wykonawca nie miał obowiązku wskazywania tych okoliczności. 

Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 123 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp:  

W  toku  oceny  dokumentów  złożonych  do  oferty  Zamawiający  stwierdził,  że  Zobowiązanie  

do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia 

Wykonawcy  Alstom  ZWUS  Sp.  z  o.o.  zawiera

ło  oświadczenie  o  udostępnieniu  zasobów  

w  innym  zakresie  niż  wskazanym  w  Wykazie  usług  złożonym  na  potwierdzenie  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  dokonał 

szczegółowej  analizy  treści  przedstawionych  dokumentów  przez  Konsorcjum  TORPOL,  

a mianowicie:  

1.  Formularz oferty 

– złożony do oferty 21 czerwca 2022 r.:  

a) 

pkt 11 Wykonawca oświadcza, że będzie polegać na zasobach podmiotu Alstom,  

b) 

pkt  12  Wykonawca  wskazuje  zakres  zamówienia  powierzony  Alstom  –  był  

on zgodny z zakresem określonym przez Zamawiającego w IDW pkt 8.4.1 lit. i, j, k;  

−  Zobowiązanie Alstom – złożone do oferty 21 czerwca 2022 r. – opatrzone 

datą 28 kwietnia 2022 r. zawierające udostępnienie zasobów IDW pkt 8.4.1 

lit.  i)  oraz  k)  (w  złożonym  oświadczeniu  wykonawca  Alstom  nie  wskazał 

zakresu lit. j));  

−  Wykaz usług – składane jako podmiotowy środek dowodowy na 9 listopada 

2023  r.  - 

na  podstawie  zobowiązania Alstom  wykonawca  wykazał  usługę 

IDW pkt 8.4.1 lit. i), j), k);  

−  Referencje  Alstom  -  składane  jako  podmiotowy  środek  dowodowy  

na 9 listopada 2023 r. - 

wykazano usługę IDW pkt 8.4.1 lit. i), j), k).  

W  związku  z  tym,  że  zakresy  udostępnianych  zasobów  wskazane  w  ww.  dokumentach  nie 

były  tożsame,  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  który  dokument 

zawiera

ł  prawidłowy  zakres  udostępnianych  zasobów.  Przystępujący  wyjaśnił,  że 

dokumentem  zawierającym  prawidłowy  zakres  udostępnionych  zasobów  jest  Wykaz  usług 

(wezwanie  Konsorcjum  TORPOL  z  7  grudnia  2023  r. 

–  do  złożenia  wyjaśnień  w  którym 

dokumencie  jest  poprawny  zakres  udostępnianych  zasobów;  odpowiedź  Konsorcjum 

TORPOL z 11 grudnia 2023 r . 

– ze wskazaniem, że prawidłowy zakres został określony w 

wykazie  usług).  Wobec  powyższego  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  TORPOL  do 

uzupełnienia 

Zobowiązania  

do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia 

Wykonawcy  Alstom  ZWUS  Sp.  z  o.o.  (obecna  nazwa  Alstom  Polska  SA)  zawierającego 

prawidłowy zakres udostępnianych zasobów.  

W  wyznaczonym  terminie, 

11  grudnia  2023  r.,  Konsorcjum  TORPOL  złożyło  wymagany 

dokument  (wezwanie  Konsorcjum  TORPOL  z  21  grudnia  2023  r. 

–  do  uzupełnienia 

dokumentów,  tj.  zobowiązania  Alstom  z  prawidłowym  zakresem  zasobów;  odpowiedź 

Konsorcjum TORPOL z 27 grudnia 2023 r. 

– z załączonym nowym zobowiązaniem podmiotu 

Alstom  podpisane  11  grudnia  2023  r.  zawierające  udostępnienie  zasobów  w  wymaganym 

zakresie wskazanym w IDW pkt 8.4.1 lit. i), j), k). Wobec powyższego Zamawiający dokonał 

analizy  prawidłowości  dokumentu  w  oparciu o  datę  podpisu na  Zobowiązaniu.  Uzupełnione 

Zobowiązanie  zostało  opatrzone  datą  aktualną  na  dzień  złożenia  tego  dokumentu  

i potwierdzało spełnianie warunków na etapie składania ofert. 

Zarzut  naruszenia  art.  128  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  123  Pzp 

był  w  ocenie  Zamawiającego 

całkowicie bezpodstawny. Zgodnie z art. 123 Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu 

składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert,  powoływać  się  

na  zdolności  lub  sytuację  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeżeli  na  etapie  składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert  nie  polegał  on  w  danym 

zakresie  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby.  Przepis  ten 

dotyczy  sytuacji,  kiedy  wykonawca  oświadcza  w  formularzu  oferty,  że  będzie  wykonywał 

zamówienie siłami własnymi i nie będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich. W takiej 

sytuacji istotnie na późniejszym etapie postępowania nie może powoływać się na zdolności 

lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby.  

Skoro  nie  budzi

ło  wątpliwości,  że  zamiarem  wykonawcy  było  korzystanie  z  zasobów 

podmiotu  Alstom  w  określonych  w  ofercie  zakresach,  co  wykonawca  jednoznacznie 

oświadczył 

już  

w chwili złożenia oferty, to formułowanie zarzutu w związku z art. 123  Pzp dowodziło braku 

zrozumienia Odwołującego tego przepisu. W żadnej mierze nie mógł mieć on zastosowania 

do  sytuacji,  w  której  Wykonawca  zadeklarował  skorzystanie  z  określonych  zasobów 

podmiotu  trzeciego  już  w  ofercie,  co  wprost  wynika  z  jego  literalnego  brzmienia.  W  chwili 

złożenia  oferty  Konsorcjum  TORPOL  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  zaznaczyło,  że 

zamierza 

polegać  

na zasobach podmiotu trzeciego Alston w zakresach określonych w lit. i), j) k).  

W  przedmiotowej  sytuacji,  jeśli  dokumenty  złożone  przez  wykonawcę  w  odpowiedzi  

na wezwanie do złożenia wyjaśnień nie wskazywały zakresu udostępnienia, który w sposób 

jednoznaczny został wskazany przez wybranego wykonawcę jako zasób udostępniony przez 

Alstom,  przyjąć  należało,  że  Wykonawca  faktycznie  się  pomylił  składając  niepełne 

zobowiązanie i uznać nowo złożony dokument. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  

treść  SWZ,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  

i  Przystępujących  zawarte  w  odwołaniu  i  pismach  procesowych,  a  także  wyrażone 

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  528  Pzp.  Tym  samym  Izba  oddaliła  

jako  nieuzasadniony  wniosek  Przystępującego  o  odrzucenie  odwołania  jako  wniesionego  

po  terminie. 

Po  zapoznaniu  się  z  argumentacją  Przystępującego  Izba  uznała,  że  nie 

zaistniały podstawy do odrzucenia odwołania. 

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp

,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

dokumentacji  postępowania,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  SWZ  wraz  

z załącznikami i oferty Przystępującego, 

dowodów  złożonych  przez  Zamawiającego,  Odwołującego  i  Przystępującego  wraz  

z  pismami  procesowymi  oraz 

w  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron,  a 

także wchodzących w skład dokumentacji postępowania, a wskazanych przez Strony  

w pismach procesowych. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zarzuty 1-4 

Wraz  z  oferta  Przystępujący  złożył  dokument  JEDZ,  w  którym  odpowiedział  twierdząco  

na  pytanie 

„Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą  umową?”.  Przystępujący  wyjaśnił  przy  tym:  „Wykonawca  działając  z  dalekiej 

ostrożności, 

kierując  

się  zasadą  przejrzystości,  informuje  że  otrzymał  notę  księgową  obciążeniową  1200029463  

z dnia 06.08.2020 roku wystawioną tytułem opóźnienia w odbiorze końcowym, tj. wykonaniu 

umowy nr 90/106/0080/17//Z/I z dnia 04.08.2017 roku zawartej ze spółką PKP Polskie Linie 

Kolejowe  S.A.  (dalej  „PKP  PLK  S.A.”)  o  wykonanie  Modernizacji  nawierzchni  kolejowej  

i  urządzeń  sterowania  ruchem  kolejowym  wraz  z  robotami  towarzyszącymi  tor  nr  1  na 

odcinku Grabowno Wielkie 

– granica IZ w ramach zadania pn.: >Prace na liniach kolejowych 

nr  281,  766  na  odcinku  Oleśnica/Łukanów  –  Krotoszyn  –  Jarocin  –  Września  –  Gniezno< 

”. 

Przystępujący  nie  złożył  wyjaśnień  dotyczących  innych  zamówień,  nie  wskazał  również,  

by  w  innych  zamówieniach  doszło  do  nieprawidłowości  skutkujących  koniecznością 

ujawnienia ich w odpowiedzi na powyższe pytanie. 

Przystępujący  w  odpowiedzi  na  pytanie:  „Czy  wykonawca,  wedle  własnej  wiedzy,  naruszył 

swoje obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska?” zaznaczył „Nie”. 

14 grudnia 2023 r. Przystępujący złożył Zamawiającemu następujące wyjaśnienia: 

„Wykonawca  TORPOL  S.A.  z  dalekiej  ostrożności  informuje,  że  w  dniu  13.11.2023 

roku  otrzymał  Decyzję  Głównego  Inspektora  Ochrony  Środowiska  (dalej  „GIOŚ”), 

który  

to  organ  w  dniu  08.11.2023  roku  wydał  Decyzję  o  numerze  DKO-

WPUB.401.117.2023.lc2 

(DKO-

wymierzającą 

TORPOL 

S.A. 

administracyjną  karę  pieniężną  w  wysokości  500.000,00  zł  za  przetwarzanie 

odpadów bez wymaganego zezwolenia na terenie działek w gminie Kramsk.   

Wyjaśniamy,  że  Decyzja  ta  uchyla  wcześniejszą  nieostateczną  decyzję 

Wielkopolskiego  Wojewódzkiego  Inspektora  Ochrony  Środowiska  o  nałożeniu 

TORPOL  S.A.  kar  administracyjnych  w  wyższej wysokości.  Decyzja wydana została  

w  wyniku  kontroli  działalności  TORPOL  S.A.  w  okresie  01.04.2019  –  30.04.2019  

na kontrakcie realizowanym dla  Zamawiającego numer umowy 90/107/0012/17/Z/I . 

Organ pierwszej jak i drugiej instancji uznał, że wydobyty przez TORPOL S.A. tłuczeń 

jest  odpadem,  a  zatem  aby  wykorzystać  ww.  kruszec  na  budowie  torowiska  – 

powinien uprzednio uzyskać zezwolenie na przetwarzanie odpadów.   

Niniejsze pismo jest podyktowane faktem, że Decyzja GIOŚ w ślad za art. 16 ust. 1 

k.p.a.  stała  się  ostateczna  (cyt.  decyzje  ostateczne  to  decyzje,  od  których  nie  służy 

odwołanie  w  administracyjnym  toku  instancji  lub  wniosek  o  ponowne  rozpatrzenie 

sprawy).  Wykonawca  wyjaśnia  jednak,  że  w  dniu  12.12.2023  roku  złożył  Skargę  

do  Wojewódzkiego  Sądu  Administracyjnego  w  Warszawie  wraz  z  wnioskiem  

o  wstrzymanie  wykonalności  Decyzji  GIOŚ.  Przypisanie  TORPOL  S.A.  kary 

administracyjnej  wynika  z  różnicy  w  interpretacji  niejednoznacznych  przepisów 

prawa. Wykonawca nie zgadza się z treścią Decyzji oraz uzasadnienia. W przypadku 

gdy  Sąd  wyda  postanowienie  lub  wyrok  na  mocy  którego  Wykonawca  będzie 

zobowiązany  

do  zapłaty  kary,  Wykonawca  zobowiąże  się  do  jego  wykonania  i  podejmie  dalsze 

czynności określone przepisami p.z.p. 

W ocenie Wykonawcy, w tym przypadku zastosowanie ma art. 109 ust. 3 p.z.p. gdyż 

wysokość  nałożonej  kary  w  skali  realizowanej  dla  Zamawiającego  Umowy  

nr  90/107/0012/17/Z/I  ma  niewielkie  znaczenie.  Należy  także  mieć  na  uwadze,  

że  wobec  zaskarżenia  Decyzji  do  Wojewódzkiego  Sądu  Administracyjnego, 

wykluczenie  na  tym  etapie  prowadziłoby  do    nieuzasadnionego  pokrzywdzenia 

wykonawcy.   

W  przypadku  wątpliwości  Zamawiającego  do  okoliczności  wydania  Decyzji, 

Wykonawca jest gotowy udzielić dalszych wyjaśnień”. 

Między stronami  nie było sporu  co  do  okoliczności,  że  Przystępujący  w   skonsolidowanych 

sprawozdaniach  finansowych 

grupy  kapitałowej  TORPOL  S.A.  (złożonych  przez 

Odwołującego  jako  dowód  w  sprawie)  przyznał  się  do  wystąpienia  kar  umownych  

w realizowanych przez siebie inwestycjach. 

Niesporny 

był  również  fakt,  że TORPOL  S.A.  został  ukarany  karą  pieniężną  za  naruszenie 

obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Argumentacja Odwołującego w tym 

zakresie  oparta  była  na  decyzji  Wojewódzkiego  Inspektora  Ochrony  Środowiska,  a  zatem 

organu I instancji. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  zarzuty  1  –  4  odwołania  nie  zasługiwały  

na uwzględnienie. Podstawową przyczyną decyzji Izby był fakt, że mimo ciążącego na nim 

obowiązku  udowodnienia  swoich  twierdzeń,  Odwołujący  poprzestał  na  gołosłownych 

twierdzeniach  co  do  charakteru  nałożonych  na  TORPOL  S.A.  kar  umownych.  Odwołujący 

ograniczył  się  jednak  do  argumentacji  opartej  na  informacjach  zawartych  w  publikowanych 

przez  Grupę  Kapitałową  TORPOL  skonsolidowanych  sprawozdaniach  finansowych. 

Dokumenty te stanowią jednak wyłącznie podstawę od uznania, że na TORPOL S.A. zostały 

nałożone  „jakieś”  kary  umowne.  Odwołujący  nie  wykazał  ani  nie  podjął  choćby  próby 

wyjaśnienia  przyczyn  i  podstaw  nałożonych  na  wykonawcę  kar.  Nie  sposób  zatem  było 

uznać,  że  przytoczone  przez  Odwołującego  okoliczności,  podlegające  w  jego  ocenie 

ujawnieniu  

w  dokumencie  JEDZ  Przystępujący  rzeczywiście  był  obowiązany  wykazać  i  wyjaśnić 

Zamawiającemu.  Odwołujący  nie  wykazał  choćby  podstawowych  informacji  dotyczących 

zarzucanych  Przystępującemu  nieprawidłowości.  Izba  wskazuje  przy  tym,  że  za  przyczynę 

tego stanu nie można uznać faktu, że Zamawiający odmówił dostępu do informacji publicznej 

we  wnioskowanym  przez  Odwołującego  zakresie.  Izba  przeprowadziła  przy  tym  dowód  

z  dokumentów  złożonych  przez  Zamawiającego,  dotyczących  wyjaśnienia  okoliczności 

podniesionych w odwołaniu, w tym kar umownych, ich przyczyn i skutków dla realizowanych 

przez wykonawcę zadań. 

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  udowodnił  zasadności  zarzutów,  

a  Zamawiający  z  kolei  we  własnym  zakresie  zweryfikował  twierdzenia  Odwołującego,  

a  w  konsekwencji  wykazał  ich  nietrafność.  Do  tożsamych  wniosków  Izba  doszła  również  

w odniesieniu do zarzutów dotyczących wykonawcy INTOP Warszawa sp. z o.o. 

W  zakresie  kary  administracyjnej  nałożonej  na  TORPOL  S.A.  Izba  wskazuje,  że  jako 

związana  zarzutami  może  rozpoznać  zarzut  z  uwzględnieniem  podstaw  faktycznych 

zawartych  

w 

odwołaniu.  Odwołujący  oparł  swoje  stanowisko  na  decyzji  organu  I  instancji,  od  którego 

wykonawcy  przysługiwało  odwołanie  do  Głównego  Inspektora  Ochrony  Środowiska.  

W  okolicznościach  sprawy  niewątpliwe  jest  również,  że  Przystępujący  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego  nie  zataił  faktu  ukarania  go  za  naruszenie  przepisów  dotyczących  ochrony 

środowiska, przy czym z własnej inicjatywy złożył wyjaśnienia dopiero po uzyskaniu decyzji 

organu II instancji (GIOŚ). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  w  granicach  podstaw  faktycznych  w 

stosunku  do  Przystępującego  nie  zostały  wypełnione  przesłanki  żadnego  z  przepisów 

przytoczonych  

w zarzutach nr 1 

– 4 odwołania. 

W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania Izba ustaliła: 

W  formularzu  ofertowym  Przystępujący  wskazał,  że  podmiotowi  Alstom  ZWUS  sp.  z  o.o. 

(podwykonawcy) powierzy następujący zakres realizacji przedmiotu zamówienia: 

−  Czynności  obsługi  prewencyjnej  (obsługi  technicznej)  oraz  obsługi  serwisowej 

(usuwanie  usterek)  dla  komputerowego  systemu  stacyjnych  urządzeń  sterowania 

ruchem kolejowym; 

−  Czynności  obsługi  prewencyjnej  (obsługi  technicznej)  oraz  obsługi  serwisowej 

(usuwanie usterek) dla komputerowych urządzeń blokady liniowej (autonomicznej lub 

zintegrowanej); 

−  Czynności  obsługi  prewencyjnej  (obsługi  technicznej)  oraz  obsługi  serwisowej 

(usuwanie  usterek)  dla  komputerowych  urządzeń  srk  na  przejazdach  kolejowo-

drogowych; 

−  Świadczenie usług pogwarancyjnych dla branży srk (Prawo Opcji nr 1); 
−  Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów (Prawo Opcji nr 2). 

Z kolei w zobowiązaniu do udostępnienia potencjału na rzecz Przystępującego z 28 kwietnia 

2023  r. 

spółka  Alstom  ZWUS  sp.  z  o.o.  zobowiązała  się  do  udostępnienia  zasobów  

w następującym zakresie: 

−  doświadczenia  w  obsłudze  prewencyjnej  (obsłudze  technicznej)  oraz  obsłudze 

serwisowej  (usuwaniu  usterek)  dla  komputerowego  systemu  stacyjnych  urządzeń 

sterowania ruchem kolejowym przez okres nie krótszy niż 2 lata, 

−  doświadczenia  w  obsłudze  prewencyjnej  (obsłudze  technicznej)  oraz  obsłudze 

serwisowej  (usuwaniu  usterek)  dla  komputerowych  urządzeń  srk  na  przejazdach 

kolejowo 

– drogowych przez okres nie krótszy niż 2 lata. 

Wykonawca Alstom  wskazał  przy  tym:  Wykonawcę  i  podmiot  udostępniający  zasób  będzie 

łączyć umowa o podwykonawstwo. 

21 grudnia 2023 r., Zamawiający wezwał Przystępującego „do uzupełnienia załącznika nr 3  

do  IDW  tj.  Zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby 

realizacji  zamówienia  Wykonawcy Alstom  ZWUS  Sp.  z  o.o.  (obecna  nazwa Alstom  Polska 

SA) zawierającego prawidłowy zakres udostępnianych zasobów”. 

W  odpowiedzi  Przystępujący  złożył  uzupełniony  dokument,  gdzie  jako  zakres 

udostępnionego na rzecz Przystępującego spółka Alstom wskazała: 

„udostępniamy Wykonawcy ww. zasób, w następującym zakresie: 

−  doświadczenia  w  obsłudze  prewencyjnej  (obsłudze  technicznej)  oraz  obsłudze 

serwisowej  (usuwaniu  usterek)  dla  komputerowego  systemu  stacyjnych  urządzeń 

sterowania ruchem kolejowym przez okres nie krótszy niż 2 lata, 

−  doświadczenia  w  obsłudze  prewencyjnej  (obsłudze  technicznej)  oraz  obsłudze 

serwisowej  (usuwaniu  usterek)  dla  komputerowych  urządzeń  blokady  liniowej 

(autonomicznej lub zintegrowanej) przez okres nie krótszy niż 2 lata, 

−  doświadczenia  w  obsłudze  prewencyjnej  (obsłudze  technicznej)  oraz  obsłudze 

serwisowej  (usuwaniu  usterek)  dla  komputerowych  urządzeń  srk  na  przejazdach 

kolejowo-

drogowych przez okres nie krótszy niż 2 lata”. 

Biorąc pod uwagę opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że pozostałe zarzuty odwołania 

również  nie  potwierdziły  się.  Z  całą  pewnością  nie  doszło  do  zmiany  powierzonego  do 

realizacji  spółce  Alstom  zakresu  w  porównaniu  do  deklaracji  zawartej  w  formularzu 

ofertowym  Przystępującego.  Dokument  uzupełniony  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  

z 21 grudnia 2023 r. został poprawiony w stosunku do pierwotnego w ten sposób, że został 

dopasowany 

do  zakresu  wskazanego  w  formularzu  ofertowym  Przystępującego,  co  było  

w  pełni  dopuszczalne.  Przystępujący  uzupełniając  ten  dokument  nie  dopuścił  się  zmiany 

treści oferty pod względem części zamówienia powierzonej do realizacji spółce Alstom. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący …………………………………………….............. 

…………………………………………….............. 

……………………………………………..............