Sygn. akt: KIO 2358/24
WYROK
Warszawa, dnia 29 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2024 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2024 r. przez Odwołującego –
Wykonawc
ę Enprom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Taneczna 18C, 02-
829 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Enea Operator
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań
z udziałem przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Elfeko Spółka Akcyjna, ul. Hutnicza 20A, 81-061 Gdynia,
P
rzedsiębiorstwo Budownictwa Energetycznego ELBUD Poznań Spółka Akcyjna, ul.
Zakładowa 10, 62-064 Poznań
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Enprom Sp. z o.o. i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania oraz kwotę 4.290 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego;
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.290 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące dwieście dziewięćdziesiąt złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika strony i koszty
dojazdu.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
S
ądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2358/24
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, w trybie podstawowym na
Przebudowa linii 110 kV Żur-Tuchola-Chojnice
Kościerska-Chojnice Przemysłowa – Sępólno - Koronowo Miasto (nr postępowania:
RPUZ/B/0286/2023/OD/ZZD/DR
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 06.02.2024 r., 2024/S 026-77043, wobec zaniechania
czynności odrzucenia oferty
wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o zamówienie dla zadania nr 1 i 2, tj. ELFEKO S.A. i
PBE ELBUD Poznań S.A. oraz dokonania wyboru tej oferty w obu zadaniach, wniesione
zostało w dniu 5.07.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy
ENPROM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO 2358/24).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i 3, pkt 3, pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum ELFEKO S.A. i PBE ELBUD Poznań S.A. w
zadaniu nr 1 i 2
pomimo, iż Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
a oferta jest niezgodna z przepisami Pzp oraz jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia z uwagi na fakt, że oświadczenie złożone przez Konsorcjum na podstawie
art. 117 ust. 3 i 4 Pzp dowodzi, że nie jest zapewnione realne udostępnienie zdolności
Partnera Konsorcjum w toku realizacji zamówienia, podczas gdy członkowie
Konsorcjum połączyli potencjały (doświadczenie, zdolność kredytowa) celem
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez
wybór jako najkorzystniejszej w
zadaniu nr 1 i 2 oferty Konsorcjum pomimo, iż oferta ta podlega odrzuceniu z przyczyn
wskazanych w pkt 1 (powyżej);
art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
równego traktowania wykonawców oraz niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji z uwagi na wybór oferty Konsorcjum w zadaniu nr 1 i 2, podczas gdy oferta
ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c), pkt 3, pkt 5
Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości nakazanie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i 2, odrzucenia oferty Konsorcjum na zadania
nr 1 i 2 i
powtórzenia czynności oceny ofert złożonych na zadania nr 1 i 2.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 1 i 2 w dniu
25.06.2024 r.
Wybrane Konsorcjum połączyło zasoby w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, tj.:
w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej posiadają łącznie zdolność kredytową na
poziomie 22.500.00,00
zł. Żaden z członków konsorcjum osobno nie wykazał zdolności
kredytowej na ww. kwotę, a partner konsorcjum osobno nie spełnia natomiast warunku w
zakresie OC;
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej żaden z członków konsorcjum osobno nie
dysponował doświadczeniem w zakresie realizacji co najmniej trzech zamówień
wymaganych przez Zamawiającego. W wykazie robót budowlanych wskazane zostały cztery
zamówienia, z czego dwa zamówienia wykonał samodzielnie lider konsorcjum, jedno
samodzielnie wykonał partner konsorcjum i jedno zamówienie wykonane zostało przez lidera
i partnera wspólnie.
Na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum złożyło oświadczenie z dnia 26.04.2024 r.,
wymagane treścią swz (pkt 9.6 swz), w którym wskazane miało być, które roboty budowlane
dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp.
W oświadczeniu tym w odniesieniu do udziału członka konsorcjum PBE ELBUD Poznań S.A.
wskazane zostało, iż na tym etapie nie jest znany zakres prac przewidziany dla PBE ELBUD
Poznań S.A.
Ratio legis przepisu art. 117 ust. 3 i 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany
podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie
deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Jako podmiotowy środek dowodowy oświadczenie to nie może podlegać konwalidacji w
drodze dalszego
wyjaśnienia/uzupełnienia treści oświadczenia (tak m.in. orzekła KIO w
wyrok z dnia 7.07.2024 r., sygn. akt KIO 1602/22).
Ponieważ zakres prac partnera konsorcjum na dzień składania oferty nie był znany, nie
zostało zapewnione realne wykorzystanie zasobów partnera, które było konieczne do
zsumowania dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum.
Tym samym nie zostało wykazane przez Konsorcjum spełnienie warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania oferty. Z oświadczenia złożonego w dniu 26.04.2024 r.
wynika, iż nie jest możliwe uzupełnienie oświadczenia w sposób potwierdzający spełnienie
warun
ków udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty, gdyż nie był znany na ten dzień
podział prac pomiędzy członków konsorcjum. Oznaczałoby to konieczność złożenia nowego
oświadczenia zastępującego już uzupełnione na wezwanie Zamawiającego, co prowadziłoby
do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Za
mawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w
całości.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpiło po stronie Zamawiającego
Konsorcjum ELFEKO S.A. i PBE ELBUD Poznań S.A. (dalej jako Konsorcjum).
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.).
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, a także stanowiska stron i
Przystępującego po stronie Zamawiającego prezentowane w pismach oraz ustnie na
rozprawie.
Stan sprawy co do okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania nie był sporny.
Istotne w świetle zakresu zarzutów pozostawały postanowienia swz w zakresie opisującym
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych, jak
również złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe w tym wykaz robót wraz z
referencjami oraz oświadczenie opisujące zakres prac, jakie członkowie Konsorcjum mieli
wykonać w ramach obecnego zamówienia.
Odwołujący na rozprawie sprecyzował, iż wskazanie w odwołaniu na warunek dotyczący
sytuacji finansowej nie ma związku z zarzutem braku wykazania przez Konsorcjum
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający opisał w swz warunek dotyczący doświadczenia w pkt 5.1.4.2:
5.1.4.2. w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej 3 zamówienia
równoważne, o wartości powyżej:
•
• dla Zadania 1: 10.000.000 zł (słownie: dziesięć milionów złotych) brutto każde,
•
• dla Zadania 2: 10.000.000 zł (słownie: dziesięć milionów złotych) brutto każde,
•
• dla Zadania 3: 2.500.000 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych) brutto każde,
gdzie jako zamówienie równoważne Zamawiający rozumie łącznie:
•
a) zrealizowanie usługi, polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej, niezbędnej do
zrealizowania roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji linii
elektroenergetycznej WN 110 kV lub o napięciu wyższym, oraz:
•
b) zrealizowanie roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie, lub
modernizacji linii elektroenergetycznej WN 110 kV lub o napięciu wyższym
Zamawiający dopuszcza zarówno zamówienie wykonane w trybie „zaprojektuj i wybuduj” na kwoty co
najmniej wskazane w ppkt. 5.1.4.2 powyżej, jak również połączenie zamówień w zakresie realizacji
usługi projektowej na kwotę co najmniej 5% kwot wskazanych w ppkt. 5.1.4.2 powyżej, z zamówieniem
na realizację roboty budowlanej na kwotę co najmniej 95% kwot wskazanych w ppkt. 5.1.4.2 powyżej.
Zamawiający zastrzegł w pkt 6.5 swz, iż weryfikacja spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dokonywana będzie na podstawie podmiotowych środków dowodowych w
odniesieniu do wykonawcy, którego oferta oceniona zostanie najwyżej (procedura
odwrócona).
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Zamawiający w pkt 9
swz wskazał w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, iż dopuszcza możliwość
sumowania posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z pkt 9.6 swz Na
podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy.
Zamawiający podzielił zamówienie na 3 zadania i dopuścił możliwość składania ofert na
dowolną liczbę zadań (pkt 8.3 swz).
Konsorcjum złożyło ofertę na trzy zadania.
W celu wykazania spełnienia warunku z pkt 5.4.1.2 swz Konsorcjum przedłożyło na
wezwanie podmiotowe środki dowodowe, tj. wykaz robót wraz z referencjami.
Wykaz obejmuje cztery pozycje, których zakres rzeczowy nie jest kwestionowany w
odwołaniu. Nie było również spornym, iż roboty z poz. 2 i 3 wykazu stanowiły doświadczenie
Lidera Konsorcjum, a prace opisane w poz. 4 realizował Członek Konsorcjum. Roboty
wskazane w poz. 1-
3 wykazu realizowane były na rzecz obecnego Zamawiającego, który
wystawił referencje przedstawione przez Konsorcjum. Okolicznością sporną było natomiast
ustalenie, czy doświadczenie opisane w poz. 1 wykazu mogło być ocenione jako
doświadczenie Lidera Konsorcjum, czy też jako doświadczenie wspólne obecnych
konsorcjantów, co miało w ocenie Odwołującego znaczenie dla ustalenia, czy Konsorcjum
spełnia warunek udziału w postępowaniu w związku z treścią oświadczenia uzupełnionego
na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.04.2024 r. Umowa zawarta została bowiem przez
konsorcjum w składzie obecnie ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a jej
wartość łączna wyniosła 13.774.770,00 zł brutto.
Konsorcjum w odpowiedzi z dnia 25.04.2024 r. uzupełnił oświadczenie składane na
podstawie art. 117 ust. 4 Ustawy, którego nie zostało złożone wraz z ofertą. W jego treści
wskazano:
„ELFEKO S.A. jako lider konsorcjum oświadcza, że poszczególni partnerzy wykonają
następujący zakres prac :
• ELFEKO S.A. (lider konsorcjum) :
- Główne prace projektowe, budowlane oraz dostawy materiałów.
• PBE ELBUD Poznań S.A. (członek konsorcjum) :
- Na tym etapie nie jest znany zakres prac przewidziany dla PBE ELBUD Poznań S.A.
”
Na rozprawie Przystępujący po stronie Zamawiającego przedstawił dowód w postaci
Protokołu odbioru technicznego nr OD1/72/2023 z dnia 12.12.2023 r. dla zadania z poz. 1
wykazu robót, w którym jako wykonawca wskazana została spółka ELFEKO z siedzibą w
Gdyni.
Izba
oddaliła odwołanie w całości.
Na wstępie należy wskazać, iż zarzuty w odwołaniu faktycznie odnoszą się do oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wymaganego w
zakresie zadania nr 1 i 2 przez Konsorcjum wybrane. Nie jest natomiast kwestionowane
wykazanie przez Konsorcjum środków finansowych wymaganych w zakresie dotyczącym
obu wskazanych zadań (części zamówienia). Odwołujący nie kwestionuje przy tym zakresu i
rodzaju prac objętych wykazem wraz z referencjami potwierdzającymi doświadczenie obu
konsorcjantów. Zasadniczym natomiast dla uznania, iż Konsorcjum nie wykazało spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zadaniu nr 1 i 2 miało być oświadczenie Konsorcjum
dotyczące podziału prac pomiędzy konsorcjantów złożone na podstawie art. 117 ust. 4
Ustawy. Odwołujący wywodził, iż w sytuacji gdy nie zostało określone jaki zakres prac miałby
być realizowany przez Członka Konsorcjum – spółkę PBE ELBUD Poznań S.A,
doświadczenie tego współkonsorcjanta nie mogło być uwzględnione, jako realnie możliwe do
wykorzystania na etapie realizacji prac.
Tym samy, Konsorcjum miało nie wykazać
spełnienia warunku doświadczenia wymaganego w zadaniach nr 1 i 2.
W
odniesieniu do tak opisanego zarzutu zasadniczym było odniesienie się do znaczenia
oświadczenia składanego na podstawie art. 117 ust. 4 Ustawy dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dla zadania nr 1 i 2.
Zgodnie z tym przepisem wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie składają
oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają
poszczególni wykonawcy. Oświadczenie to związane jest z badaniem spełnienia warunku
dotyczącego, m.in. kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub doświadczenia wymaganego dla
wykazania zdolności do realizacji zamówienia publicznego, przez wykazanie realnego
zaangażowania podmiotu spełniającego warunek do wykonania prac, do realizacji, których
doświadczenie lub kwalifikacje są konieczne.
W oświadczeniu z 26.04.2024 r. Konsorcjum wskazało, iż to Lider (ELFEKO) wykona główne
prace projektowe, budowlane oraz dostawy materiałów. Zakres ten odpowiada zatem w
całości zamówieniu równoważnemu opisanemu dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, obejmującego zarówno prace projektowe, jak i roboty budowlane na linii
elektroenergetycznej. Zakres prac jakie miałby natomiast wykonać Członek Konsorcjum nie
był znany w momencie składania oświadczenia i nie został w nim wskazany.
Uwzględniając okoliczności niniejszej sprawy, skład orzekający stwierdza, iż weryfikacja
zakresu w jakim Członek Konsorcjum miał być zaangażowany w prace, nie miała
zasadniczego znaczenia, gdyż doświadczenie samego Lidera Konsorcjum wskazane w
wykazie robót pozwalało uznać, iż Konsorcjum spełnia warunek udziału opisany w swz dla
zamówień równoważnych o wartości dla każdego z dwóch zadań po 10 mln zł brutto.
Ponieważ Lider Konsorcjum co najmniej doświadczeniem opisanym w poz. 2 i 3 wykazu
samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu i jest podmiotem, który będzie
zaangażowany realnie w wykonanie prac, nie ma podstaw do twierdzenia, iż wymagane
doświadczenie nie będzie wykorzystane, której to ocenie służyć miało oświadczenie złożone
na podstawie art. 117 ust. 4 Ustawy.
Należy również wskazać, iż Odwołujący błędnie wywodził potrzebę wykazania zakresu, w
jakim Członek Konsorcjum będzie zaangażowany w prace, w sytuacji gdy jego
doświadczenie pozostawało irrelewantne dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący ograniczając zakres zarzutu do zadań nr 1 i 2, nie mógł
rozszerzać oceny spełnienia warunku również na zadanie nr 3, dla którego znaczenie
miałoby zaliczenie doświadczenia z poz. 1 wykazu, w tym ocena, czy może być ono
zaliczone w całości jako zdobyte przez Lidera Konsorcjum, czy też z udziałem Członka
Konsorcjum
, co ewentualnie mogło pozostawać otwartą ocenę potrzeby wskazania na prace,
jakie Członek Konsorcjum miałby wykonać w zamówieniu.
Ponieważ Odwołujący wyłącznie opierał zarzuty na analizie oświadczenia i ustaleniu, iż nie
jest możliwe zidentyfikowanie w jakim zakresie Członek Konsorcjum miał być zaangażowany
w realizację prac, w ocenie składu orzekającego nie mogło to prowadzić do stwierdzenia, iż
Konsorcjum nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zadaniach nr 1 i 2. Okolicznością
niesporną było, iż Lider Konsorcjum posiada doświadczenie pozwalające wykazać spełnienie
warunku wymaganego dla zadania nr 1 i 2
i to ten podmiot został wskazany do realizacji
zasadniczych elementów prac, stanowiących element badania podmiotowego wykonawcy.
Tym samym doświadczenie samego Lidera było wystarczające dla potwierdzenia zdolności
Konsorcjum, a udział Członka Konsorcjum i jego doświadczenie nie wpływa na tą ocenę.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
I
zba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 20.000 zł oraz uzasadnione
koszty
pełnomocnika Zamawiającego wykazane w spisie kosztów złożonym przed
zamknięciem rozprawy obejmujące wynagrodzenie w wysokości 3.600 zł oraz koszty
dojazdu w wysokości 690,00 zł i obciążyła nimi w całości Odwołującego.
Przewodnicząca:
……………………..….