KIO 2373/24 Warszawa, 06 sierpnia 2024 roku

Sygn. akt: KIO 2373/24 

 Warszawa, 06 sierpnia 2024 roku 

WYROK 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodnicząca: 

Aneta Mlącka 

 Protokolant:   

Tomasz Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  01  sierpnia  2024  roku 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  08  lipca  2024  roku  przez 

Odwołującego Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. (ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa) w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Regionalne  Centrum  Krwiodawstwa  i 

Krwiolecznictwa w Olsztynie (ul. Malborska 2, 10-255 Olsztyn)  

przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. (ul. 

Domaniewska 28, 02-672 Warszawa) 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. (ul. 

Postępu  21b,  02-676  Warszawa)  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez Odwołującego Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. (ul. Postępu 21b, 

02-676 Warszawa) 

tytułem wpisu od odwołania,  

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca:      ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 2373/24 

UZASADNIENIE  

Zamawiający  Regionalne  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa  w  Olsztynie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  amówienia,  którego  przedmiotem  jest  dzierżawa  analizatorów  i 

dostawa odczynników do badań przeglądowych donacji metodą immunodetekcji w kierunku 

markerów zakażenia HIV, HCV, HBV, Krętek blady. 

Ogłoszenie o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod numerem 277271-2024. 

Odwołujący  Abbott  Laboratories  Poland  sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  wobec  zaniechania 

przez  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Roche  Diagnostics  Polska  sp.  z  o.o., 

pomimo  iż  oferta  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji;  oraz 

czynności  Zamawiającego  polegającą  na  wyborze  oferty  Wykonawcy  Roche  Diagnostic 

Polska sp. z o.o., pomimo, iż podlegała ona odrzuceniu. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych poprzez: 

-  bezpodstawny  brak  jego  zastosowania  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Roche  na  tej 

podstawie,  podczas  gdy  oferta  Roche  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji; 

wybór  oferty  Wykonawcy  Roche  Diagnostic  Polska  sp.  z  o.o.,  pomimo  iż  podlegała  ona 

odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutów i nakazanie Zamawiającemu: odrzucenia oferty 

Wykonawcy Roche Diagnostic Polska sp. z o.o. ze względu na to, iż została ona złożona w 

warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  powtórzenie  czynności  oceny  ofert  po 

odrzuceniu  oferty  Roche  Diagnostic  Polska  sp.  z  o.o.,  dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

dowodów  z  dokumentów  dołączonych  do  odwołania  na  fakty  opisane  w  uzasadnieniu  przy 

danym dowodzie. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca 

ofertę, jeżeli została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  m.in.  działanie  sprzeczne  dobrymi  obyczajami  jeżeli  zagraża  lub  narusza 

interes innego przedsiębiorcy. 

Zgodnie  z  pkt  18.2.4  SWZ  parametrem  punktowanym  oferowanego  systemu  jest  jego 

wydajność, przy czym Zamawiający wyraźnie wskazał, iż chodzi o wydajność zdefiniowaną 

jako  liczba  wykonanych  badań  dla  najdłużej  oznaczonego  markera  przez  jeden  system  na 

godzinę. 

Zamawiający wskazał, że w ramach kryterium "wydajność jednego systemu" badana będzie 

liczba  wykonanych  badań  dla  najdłużej  oznaczonego  markera  przez  jeden  system  na 

godzinę: Maksymalna ilość punktów możliwa do uzyskania w ramach tego kryterium wynosi 

5  pkt  i 

liczona  będzie  według  następującego  wzoru:  Wo/Wnw*  100*5%  gdzie:  Wo  - 

wydajność  oceniana  Wnw  -  wydajność  najwyższa  spośród  złożonych  ofert.  W  przypadku 

kiedy wykonawca nie wskaże ilości wykonywanych badań zamawiający przyjmie wartość "0" 

Odwołujący wskazał, że w przypadku oferty Roche Diagnostic Polska sp. z o.o. badaniem, 

które  wykonywane  jest  najdłużej,  jest  badanie  wykrywające  wirus  HIV.  Wykonawca  Roche 

Diagnostic Polska sp. z o.o. wskazał w ofercie, że wydajność jednego systemu (dla najdłużej 

wykonywanego badania, czyli dla badania wykrywającego wirus HIV) wynosi 600 badań na 

godzinę.  Zdaniem  Odwołującego,  jest  to  twierdzenie  nieprawdziwe,  złożone  w  celu 

uzyskania możliwie największej liczby punktów, a tym samym stanowiące czyn nieuczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący wyjaśniał, że zaoferowany przez Wykonawcę Roche Diagnostic Polska sp. z o.o. 

odczynnik do wykonywania oznaczeń w kierunku HIV Elecsys HIV Duo jest odczynnikiem, w 

przypadku,  którego  główny  wynik  testu  (wynik  badania  w  kierunku  HIV)  jest  wyliczany  na 

podstawie  dwóch  oddzielnych  wykonywanych  równolegle  oznaczeń  -oznaczenia  antygenu 

H1V-

1 p24 oraz oznaczenia przeciwciał skierowanych przeciwko HIV-1 i HIV-2. Za pomocą 

testu  Elecsys  HIV  Duo,  w  dwóch  oddzielnych  oznaczeniach  można  równolegle  wykryć 

antygen  HIV-

1 p24 (HIV Ag) i przeciwciała skierowane przeciwko HIV-1 i HIV-2 (anty-HIV). 

Na  podstawie  wykonanych  oznaczeń  analizator  wyliczy  automatycznie  główny  wynik  testu 

Elecsys  HIV  Duo.  Natomiast  oddzielne  wyniki  uzyskane  dla  HIV  Ag  i  dla  przeciwciał 

(fragment  ulotki  odczynnika  Elecsys  HIV  Duo) 

Odczynnik  do  wykonywania  oznaczeń 

antygenu  i  odczynnik  do  wykonywania  oznaczeń  przeciwciał  są  konfekcjonowane  w 

oddzielnych kasetach odczynnikowych: 

„Odczynniki roztwory robocze 

cobas e pack HIV Ag (M, R1, R2) oznakowany jest HIVAG. 

cobas e pack Anti-

H|V (M, R1, R2) oznakowany jest AH|V”. 

(fragment ulotki odczynnika Elecsys HIV Duo) 

Zdaniem  Odwołującego  powyższe  oznacza,  że  do  wykonania  badania  w  kierunku  HIV  w 

przypadku zaoferowanego przez Roche odczynnika Elecsys HIV Duo na pokład analizatora 

należy  załadować  dwie  kasety  odczynnikowe  -  kasetę  z  odczynnikiem  do  wykonywania 

oznaczeń antygenu oraz kasetę z odczynnikiem do wykonywania oznaczeń przeciwciał. To z 

kolei oznacza, że zaoferowany przez Roche Diagnostic Polska sp. z o.o. system nie będzie 

w  stanie  wykonać  600  badań  w  kierunku  HIV  w  ciągu  godziny,  a  jedynie  300.  W  ciągu 

godziny  system  Roche  Diagnostic  Polska  sp.  z  o.o.  wykona  300  oznaczeń  antygenu  HIV 

oraz  300  oznaczeń  przeciwciał  HIV,  w  wyniku  czego  system  wyda  300  głównych  wyników 

testów  Elecsys  HIV  Duo.  Tym  samym  wydajność  zaoferowanego  przez  Roche  Diagnostic 

Polska  sp.  z  o.o.  systemu  w  przypadku  badania  w  kierunku  HIV  wynosi  300  wykonanych 

badań na godzinę. 

W opinii Odwołującego, Wykonawca Roche Diagnostic Polska sp. z o.o. zna funkcjonowanie 

swojego  systemu  oraz  charakterystykę  odczynnika  Elecsys  HIV  Duo,  wie  zatem,  iż  w 

zaoferowanej  konfiguracji  (dwa  analizatory  cobas  e801  połączone  w  jeden  system) 

wydajność systemu Wykonawcy Roche Diagnostic Polska sp. z o.o. wynosi 300 badań HIV 

na  godzinę.  Mimo  to,  w  celu  uzyskania  większej  ilości  punktów  w  toku  przetargu, 

Wykonawca  Roche  Diagnostic  Polska  sp.  z  o.o.,  złożył  nieprawdziwe  oświadczenie 

dotyczące  wydajności  oferowanego  systemu.  Oświadczenie  to  zostało  złożone  w  celu 

wpłynięcia  na  ranking  ofert.  Powyższe  w  ocenie  Odwołującego  oznacza,  że  oferta  Roche 

została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Tym  samym,  powinna  ona 

zostać odrzucona na podstawie art. 226 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  na  to,  iż  rzeczywista  wydajność  analizatorów  Wykonawcy 

Roche  Diagnostic  Polska  sp.  z  o.o.  jest  niższa,  niż  zadeklarowana  przez  Roche  w  ofercie, 

wskazuje  także  to,  że  Wykonawca  Roche  Diagnostic  Polska  sp.  z  o.o.  zaoferował  system 

składający się z  2 analizatorów Cobas  e801. W punkcie 16  Opisu Przedmiotu Zamówienia 

Zamawiający  wskazał,  iż  oferowany  system  musi  mieć  całkowitą  wydajność  minimum  270 

oznaczeń w ciągu jednej godziny: „16. Dostarczony system do immunodetekcji wykorzystuje 

technikę  CLIA  lub  ECLIA  Całkowita  wydajność  zaoferowanego  systemu  minimum  270 

oznaczeń w ciągu jednej godziny. (fragment opisu przedmiotu zamówienia)”.  

Najdłużej wykonywanym badaniem w przypadku analizatorów Roche Diagnostic Polska sp. z 

o.o. (spośród badań objętych przetargiem) jest badanie w kierunku HIV. Gdyby rzeczywiście 

zaoferowany  przez  Roche  Diagnostic  Polska  sp.  z  o.o.  system,  składający  się  z  dwóch 

połączonych ze sobą analizatorów Cobas e801, wykonywał 600 oznaczeń HIV na godzinę, 

to oznaczałoby, że jeden taki analizator wykonywałby 300 oznaczeń HIV na godzinę. Gdyby 

natomiast  jeden  analizator  Cobas  e801  wykonywał  300  oznaczeń  HIV  na  godzinę,  to  już 

jeden taki analizator spełniałby wymagania graniczne co do wydajności wskazane w punkcie 

16  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia.  W  takiej  sytuacji  Wykonawca  Roche  Diagnostic  Polska 

sp.  z  o.o.  nie  musiałby  oferować  dwóch  analizatorów  połączonych  w  jeden  system,  aby 

spełnić  wymagania  Zamawiającego  w  kwestii  wydajności.  Fakt,  że  Wykonawca  Roche 

Diagnostic  Polska  sp.  z  o.o.  zaoferował  dwa  analizatory  Cobas  e801  wynika  natomiast  z 

tego,  że  tylko  jeden  taki  analizator  nie  spełniałby  wymogu  granicznego  dotyczącego 

wyd

ajności  wskazanego  w  punkcie  16  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia.  Wydajność  jednego 

analizatora Cobas e801w przypadku badania HIV jest bowiem mniejsza niż 270 oznaczeń w 

ciągu jednej godziny. 

Zdaniem  Odwołującego,  dla  Zamawiającego  kluczowy  jest  całościowy  wynik  danego 

oznaczenia  w  kierunku  wykrycia  w  donacji  wirusów  WZW  B,  WZW  C,  HIV  czy  krętka 

bladego,  nie  zaś  wyniki  pośrednie/cząstkowe,  takie  jak  -  w  przypadku  badania  w  kierunku 

wirusa  HIV  - 

oznaczenie  antygenu  czy  oznaczenie  przeciwciał.  Znajduje  to  potwierdzenie 

m.in.  w  kształcie  formularza  ofertowego,  gdzie  wykonawcy  mieli  podać  cenę  zwolnienia 

jednej  donacji  w  kierunku  wykrycia  danego  wirusa,  a  nie  cenę  wyników  badań 

pośrednich/cząstkowych,  takich  jak  oznaczenie  antygenu  czy  oznaczenie  przeciwciał  (w 

sytuacji gdy takie oznaczenia - jak w przypadku oferty Wykonawcy Roche Diagnostic Polska 

sp. z o.o. - 

wykonywane są równolegle ale oddzielnie). 

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie.  Wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  w 

całości. 

Ponadto wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów, na wskazane okoliczności: 

Broszury  załączonej  do  oferty,  celem  wykazania  faktu  wydajności  dwóch  analizatorów 

cobas e801 połączonych w jeden system o łącznej wydajności wynoszącej 600 ozn./h, przy 

uwzględnieniu wydajności jednego modułu wynoszącej 300 ozn./h; 

Ulotek odczynnikowych załączonych do oferty, celem wykazania faktu całkowitego czasu 

oznaczenia zaoferowanym testem wynoszącej 18 minut. 

Zamawiający nie zgodził się z zarzutem Odwołującego dotyczącym zaniechania odrzucenia 

oferty  Przystępującego  i  jej  wybór,  pomimo  rzekomego  zadeklarowania  nieprawdy  dot. 

wydajności  oferowanego  systemu.  Wyjaśnił,  że  zgodnie  z  treścią  broszury  załączonej  do 

oferty  wydajność  jednego  analizatora  cobas  e801  wynosi  300  ozn./h.  W  związku  z 

zaoferowaniem dwóch analizatorów połączonych w jeden system należało uznać, że łączna 

ich wydajność wynosi 600 ozn./h. W konsekwencji Zamawiający zgodził się ze stanowiskiem 

Przystępującego, że zadeklarował on prawdę dot. wydajności oferowanego systemu, a co za 

tym idzie, że odwołanie uznać za niezasadne w całości. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  podniósł  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Roche  Diagnostic 

Polska sp. z o.o. z uwagi na fakt, że oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach 

czynu nieuczciwej konkurencji.  

W  ocenie  Izby  nie  można  mówić  o  czynie  nieuczciwej  konkurencji  polegającym  na 

wprowadzeniu  Zamawiającego  w  błąd,  skoro  Zamawiający  dysponował  dokumentami 

źródłowymi, które zostały załączone do treści oferty Wykonawcy Roche Diagnostics Polska 

sp. z o.o. Zamawiający zatem miał możliwość zweryfikowania informacji zawartych w ofercie. 

Wszystkie  strony  postępowania  odwoławczego  –  w  tym  Odwołujący  i  Zamawiający  - 

powoływały się na treść tych samych dokumentów załączonych do oferty Wykonawcy Roche 

Diagnostic  Polska  sp.  z  o.o.  Stąd  zatem  strony  czerpały  wiedzę  w  zakresie  wydajności 

urządzenia.  Skoro  zatem  informacje  dotyczące  urządzenia,  w  tym  parametru  wydajności, 

specyfiki badania, wynikały z treści oferty Wykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., 

to nie można uznać, że Zamawiający był wprowadzony w błąd.  

Z  dokumentów  źródłowych  wynika,  że  aparat  Cobas  e801  posiada  wydajność  300 

o

zn./godzinę  (str.  58  ulotki).  Wykonawca  Roche  Diagnostic  Polska  sp.  z  o.o.  przedstawił 

informację o wydajności urządzenia w systemie łączącym dwa urządzenia i wynoszącym 600 

ozn./godzinę.  

Zgodnie z treścią broszury załączonej do oferty, wydajność jednego analizatora Cobas e801 

wynosi  300  ozn./

godzinę.  Nigdzie  w  dokumentach  źródłowych  dotyczących  wirusa  HIV 

(ulotka złączona do oferty i odwołania) nie pojawia się zastrzeżenie, jak w przypadku innych 

testów,  że  wskazana  dla  jednego  analizatora  wartość  300  ozn./godzinę  odpowiada 

maksymalnie 150 oznaczeniom potwierdzającym.  

Należy  także  zauważyć,  że  Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  z  udziałem  stron  nie  potrafił 

wskazać, gdzie i dokładnie jakie informacje powinien wpisać Wykonawca Roche Diagnostic 

Polska sp. z o.o. do treści oferty.  

W  oce

nie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał  zatem  okoliczności,  na  które  się  powołuje. 

Odwołujący w treści odwołania nie wykazał, aby oferta Wykonawcy Roche Diagnostic Polska 

sp.  z  o.o.,  która  zawierała  informacje  o  produkcie,  została  złożona  w  warunkach  czynu 

nieuczciwej  konkurencji.  Nie  wykazał,  aby  złożenie  oferty  przez  Wykonawcę  Roche 

Diagnostic  Polska  sp.  z  o.o.  stanowiło  działanie  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami,  czy 

zagrażało innemu przedsiębiorcy.   

Sposób oceny kryterium przez Zamawiającego nie stanowił podstawy odwołania.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 

557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., 

poz. 1710 ze zm.)  oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437),  zaliczając  w    poczet  kosztów  postępowania 

uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Przewodnicząca:      ………………………..