Sygn. akt KIO 2444/24
KIO 2450/24
WYROK
Warszawa, dnia 9 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący Maksym Smorczewski
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
w dniu 12 lipca 2024 r. przez wykonawcę Saferoad Services spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku (w postępowaniu o sygn. akt KIO 2444/24),
w dniu 12 lipca 2024 r. przez wykonawcę Zaberd spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (w postępowaniu o sygn. akt KIO 2450/24)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2444/24
oraz w postępowaniu o sygn. akt KIO 2450/24 - wykonawcy Maldrobud spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Myśliborzu
orzeka:
oddala odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2444/24,
2. kosztami
postępowania o sygn. akt KIO 2444/24 obciąża wykonawcę Saferoad Services
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku i:
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Saferoad Services spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku tytułem wpisu od odwołania, kwotę
617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez
Saferoad Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Włocławku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków
oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Skarb
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od Saferoad Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Włocławku na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad
kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
oddala odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2450/24,
4. kosztami
postępowania o sygn. akt KIO 2450/24 obciąża wykonawcę Zaberd spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i:
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Zaberd spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę
617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez
Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę
zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Skarb Państwa –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
zasądza od Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad
kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ……………………..…………
Sygn. akt KIO 2444/24
KIO 2450/24
UZASADNIENIE
W dniu 12 lipca 2024
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Saferoad
Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Włocławku (dalej jako „Odwołujący1”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na usługi o tytule „Całoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Szczecinie
w podziale na 2 części” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (dalej
jako „Zamawiający”) na czynności „odtajnienia określonych informacji zawartych
w
dokumentach przekazanych przez Odwołującego poprzez platformę eB2B w dniach 10
czerwca 2024 r. (pismo nr Saferoad Services-EZ/61/2024
– dot. części 1) oraz 7 czerwca
2024 r. (pismo nr Saferoad Services-EZ/62/2024
– dot. części 2)”.
Odwołujący1 zarzucił naruszenie:
„1. art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia
16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako „u.z.n.k.” poprzez:
odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów u.z.n.k. w sytuacji, gdy Odwołujący, wraz z przedłożeniem wyjaśnień RNC:
a)
zastrzegł wprost jako „tajemnicę przedsiębiorstwa” określone informacje,
wskazując, że nie mogą być one udostępniane;
b)
jednocześnie wykazał, że zastrzeżone informacje, w szczególności szczegółowe
kalkulacje ceny ofertowej, wypełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a ich odtajnienie naraża Odwołującego na poniesienie szkody;
pominięcie przez Zamawiającego, że pozyskanie zastrzeżonych informacji wiązało
się z kosztami w postaci licznych nakładów i przyjęcie, by nie miały one wartości
gospodarczej, gdy Odwołujący w szczegółowy sposób opisał i wyjaśnił wartość
zastrzeżonych informacji w złożonych wyjaśnianiach i złożonym załączniku, jak
również przedłożył dowody potwierdzające spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2
p.z.p.: Klauzulę o poufności z umowy podwykonawczej oraz Kopię Zarządzenia
nr 3/2014/O z dnia 12 grudnia 2014 r.
– co potwierdziło nakłady poczynione na
zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa;
przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje
posiadają wartość gospodarczą, pomimo że Zamawiający jednocześnie nie neguje,
że są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa,
a
jednocześnie polemizuje z uzasadnieniem Odwołującego co do wartości tychże
informacji;
przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że podjął należytą staranność w celu
utrzymania
zastrzeżonych informacji w poufności, co stoi w sprzeczności ze
stwierdzeniem Zamawiającego, że przekazane informacje nie są powszechnie znane,
co potwierdza skuteczność przyjętych regulacji przez Odwołującego.
2. art. 16 pzp w zw. z art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 u.z.n.k. poprzez przedwczesne
ujawnienie całości wskazanych w zawiadomieniach Zamawiającego z 2 lipca 2024 r.
informacji bez uprzedniego zbadania treści dokumentów, a przez to niezbadanie
uprzednio
zawartych w nich danych przez Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający
w
przypadku, gdy miałby wątpliwości, co do których w ocenie Odwołującego nie było
podstaw, winien uprzednio zbadać, czy informacje podlegają ochronie, a co powinno
polegać na wszechstronnej analizie, po pierwsze, treści zawartych w tych dokumentach,
po drugie, okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, a brak
dokonania tych czynności stanowi podstawę do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 pzp
w zw. z art. 16 pzp i a
rt. 223 ust. 1 pzp przez Zamawiającego.”.
Odwołujący1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu „utajnienie dokumentów i informacji
przekazanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach treści oferty, złożonych za pośrednictwem
Platformy zakupowej w dniach 10 czerwca 2024 r. (pismo nr Saferoad Services-EZ/61/2024
–
dot. części 1) oraz 7 czerwca 2024 r. (pismo nr Saferoad Services-EZ/62/2024 – dot. części
2) w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które Odwołujący zastrzegł jako „tajemnica
przedsiębiorstwa”, ewentualnie w przypadku odtajnienia wskazanych przez Zamawiającego
w zawiadomieniach z 2 lipca 2024 r. informacji, dokonanie rzetelnej weryfikacji (anonimizacji)
informacji utajnionych, tj. identyfikujących kontrahentów Odwołującego, które to informacje
Zamawiający postanowił nie odtajniać (patrz np. plik „1.1 Tab_zbiorcze zestawienie źródła cen
i dowodów_TP.pdf”)” oraz o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego”.
Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości oraz o „obciążenie
odwołującego kosztami postępowania odwoławczego”.
Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania,
któremu nadano sygn. akt 2444/24, (dalej jako „Odwołanie1”) po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca Maldrobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z s
iedzibą w Myśliborzu (dalej jako „Przystępujący”).
Przystępujący wniósł o oddalenie Odwołania1 w całości.
W dniu 12 lipca 2024
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej
jako „Odwołujący2”) w Postępowaniu na czynność „odtajnieniu informacji zawartych w plikach
wymienionych w piśmie Zamawiającego z dnia 2 lipca 2024 r., które to informacje Odwołujący
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny złożonymi
pismem z dnia 10
czerwca 2024 r.”.
Odwołujący2 zarzucił:
„- naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) (dalej „uznk”) w zw.
z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez uznanie poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
prz
edsiębiorstwa za nieskuteczne i zawiadomienie o odtajnieniu wskazanych w informacji
z dnia 2 lipca 2024 r. dokumentów przekazanych przez Odwołującego pismem z dnia 10
czerwca 2024 r. wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, pomimo że stanowią skutecznie
z
astrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego;
zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w kontekście
wskazanych przez Odwołującego informacji i dokumentów i arbitralne przyjęcie
nieskuteczności zastrzeżenia w odniesieniu do odtajnionych dokumentów bez badania
konkretny
ch dokumentów i informacji wskazanych w treści zastrzeżenia,
a w
konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez dokonanie czynności
odtajnienia informacji w sposób naruszający zasadę przejrzystości i uczciwej konkurencji”.
Odwołujący2 wniósł o „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odtajnienia dokumentów złożonych wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, a odtajnionych
dnia 2 lipca 2024 r. przez Zamawiającego i uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę
przedsi
ębiorstwa” oraz o „zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
w zakresie przewidzianym przepisami”.
Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania,
któremu nadano sygn. akt 2450/24, (dalej jako „Odwołanie2”) po stronie Zamawiającego
przystąpił Przystępujący, który wniósł o oddalenie Odwołania2 w całości.
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 19
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu
nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust.
1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 marca 2024 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 140062-2024. Zamówienie w Postępowaniu jest
podzielone na 2 części.
W postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2444/24 Izba ustaliła w zakresie
mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i zważyła, co następuje:
Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 22 maja 2024 r. pisma,
w
których zwrócił „o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia
ceny Państwa oferty - w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe
za
wierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ”
oraz „przedstawienie szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu skalkulowania
ceny całej oferty oraz odniesienie się do poszczególnych pozycji cenowych w każdym
z
działów Formularza Cenowego stanowiących załączniki do pisma dla grup tj. G1 - G11”
w
zakresie części 1 i 2 zamówienia.
Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu datowane na 7 czerwca 2024 r. pismo
dotyczące części 2 zamówienia o treści „Saferoad Services Sp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek (dalej jako Wykonawca) w odpowiedzi na pismo znak: GDDKiA O.Sz.D-
3.2421.14.2024.13.az z dnia 22-05-
2024 roku, stanowiące wezwanie do złożenia wyjaśnień
przez Wykonawcę w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; dalej
ja
ko Pzp) składa wyjaśnienia w zakresie czynników cenotwórczych i sposobu skalkulowania
ceny ofertowej. Jak wynika z wezwania Zamawiającego: „Zamawiający powziął podejrzenie
rażącego zaniżenia ceny w oparciu o arytmetyczne kryterium, dla którego punktem odniesienia
jest ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek
VAT. Cena Państwa oferty wynosi 60 713 201,49 zł brutto (dla części 2). W porównaniu
z
szacowaną przez Zamawiającego wartością przedmiotu zamówienia (powiększoną
o
podatek VAT) stanowi 69,85 % jej wartości.” Wykonawca potwierdza, że zaoferowana cena
jest rzetelna, w żadnym aspekcie nie jest zaniżona lub rażąco niska. Wykonawca skalkulował
cenę oferty z najwyższą starannością i uwzględnił w niej wszelkie elementy (zakresy)
zamówienia, które mają zostać wykonane przez Wykonawcę. Wykonawca dokonał kalkulacji
ceny oferty w oparciu o swoje bogate doświadczenie przy realizacji podobnych usług (w tym,
w przeważającym zakresie na rzecz oddziałów GDDKiA) oraz aktualne warunki ekonomiczne
występujące na polskim rynku, co czyni zaoferowaną cenę odpowiadającą rynkowym
wartościom podobnych usług. Rynkową wartość oferowanych usług potwierdza także
szczegółowe porównanie zaoferowanych przez Wykonawcę cen jednostkowych w odniesieniu
do pozostałych oferentów, gdzie tylko w minimalnym, jednostkowym zakresie, występują
dysproporcje w zakresie różnych cen złożonych w ramach Postępowania.
Ponadto cena oferty
Wykonawcy uwzględnia wszelkie koszty i ryzyka ponoszone przez Wykonawcę podczas
realizacji usługi, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i wymaganiami dokumentacji
niniejszego postępowania. Powyższe powoduje, że oferta Wykonawcy nie podlega
odrzuceniu. Przygotowując ofertę Wykonawca dokonał szczegółowej analizy specyfiki
zamówienia (wszelkiej dokumentacji załączonej do postępowania oraz jej wyjaśnień
powstałych w toku prowadzenia postępowania), wykorzystując do kalkulacji zarówno przepisy
prawa, własną kalkulację kosztów rzeczywistych zestawiając ją następnie do zamówień
podobnych. Wyniki tej ana
lizy Wykonawca przedstawia w utajnionym załączniku nr 1 do
niniejszego pisma
– Szczegółowa kalkulacja wraz z dowodami. W ramach przedłożonej
szczegółowej kalkulacji Wykonawca wyszczególnia – zgodnie z ww. wezwaniem
Zamawiającego – wszystkie wskazane przez Zamawiającego w Załączniku do wezwania
elementy TER, podpierając je dodatkowo dowodami. Ponadto przedstawione poszczególne
elementy składowe cen jednostkowych uwzględniają wszystkie – obligatoryjne – koszty/
aspekty wskazane m.in. w SST i OPZ. Wykonawca ws
kazuje także, że kalkulując koszty
pracownicze przyjął przyszłościowy wzrost płacy minimalnej w 2024 roku. Zastrzeżone
załączniki do niniejszego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co uzasadnia ich utajnienie w całości. Wykonawca
wskazuje, że zastrzeżone załączniki odnoszą się bezpośrednio do założeń przyjętych przez
Wykonawcę jako podstawa kalkulacji szczegółowej ceny oferty i przez to stanowią dla
Wykonawcy szczególną wartość gospodarczą, organizacyjną i handlową. Wykonawca
oświadcza, że przedmiotowe informacje zawarte w utajnionych załącznikach nie były
publikowane lub udostępniane osobom trzecim, nieuprawnionym do powzięcia tych informacji.
Zgodnie z przywołanym przepisem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Przedstawione przez Wykonawcę w załącznikach do niniejszych wyjaśnień informacje
i
dowody (dalej łącznie jako „Informacje”) spełniają powyżej opisane warunki ich zastrzeżenia.
Zastrzeżone przez Wykonawcę Informacje mają w pełnym zakresie charakter organizacyjny,
gdyż dotyczą uniwersalnych rozwiązań wykonania zamówienia będącego podstawą
niniejszego postępowania, w tym sposobów świadczenia usług oraz metod działania
opracowanych
na podstawie wyłącznie własnych doświadczeń Wykonawcy wynikających
z
prowadzonej działalności gospodarczej oraz doboru partnerów, przy pomocy, których były
w
przeszłości realizowane podobne zlecenia. Informacje te są zawsze opracowywane
w odniesieniu do ko
nkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego
(podobnie jest w przypadku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego)
oraz w odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań niniejszego zamówienia; określają
sposób i metodę zorganizowania wszystkich wymaganych czynności w połączeniu ze
środkami rzeczowymi, tak, aby mógł być osiągnięty cel w postaci wykonania usługi
(świadczenia) wysokiej, jakości w sposób prawidłowy, sprawny, zapewniający spełnienie
wymagań zarówno Zamawiającego, jak i wymogów określonych w obowiązujących przepisach
prawa. Z tego względu należy uznać, że są to w pewnym stopniu za każdym razem informacje
niepowtarzalne, a ponadto posiadają istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Z tego
powodu winny z
ostać bezwzględnie zastrzeżone. Podobnie uznał Sąd Okręgowy
w
Warszawie w wyroku z dnia 5 czerwca 2006r. (sygn. akt V Ca 440/06), który wskazał, że
„dane o podwykonawcach (kontrahentach) przedsiębiorcy zasługują na szczególną ochronę
w świetle tajemnicy przedsiębiorstwa. Wynika to z faktu, że dane te podlegają ochronie, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem niewątpliwie jest to informacja o charakterze
organizacyjnym, świadcząca o potencjale i pozycji danego przedsiębiorcy (…)”. Podobnie
wypowiedział się także Sąd Okręgowy w Warszawie, który uznał, że „dane dotyczące
prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności handlowej (…) (stanowiące jego plany,
strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą przy spełnieniu
pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa” (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.06.2006 r.,
sygn. akt: V Ca 440/06). Z tych też powodów uzasadnione jest objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa całości załączników do wyjaśnień, w których Wykonawca ujawnia na jakiej
podstawie dokonał kalkulacji ceny swojej oferty oraz jakie założenia przyjął na potrzeby tej
kalkulacji w tym umów z partnerami handlowymi, bądź ofert handlowych, które od nich
otrzymał i na jej podstawie dokonał określenia ceny ofertowej. Przedkładane kalkulacje mają
charakter dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i jako takie
ujawniane innym niż Zamawiający podmiotom być nie mogą. Potencjalne odtajnienie danych
odnośnie podwykonawców Wykonawcy oraz ich ofert cenowych ujawni strategię Wykonawcy
w zakresie świadczeń podwykonawców i wynegocjowanych u nich konkretnych cen za te
świadczenia (tzw. struktura kosztów kontrahentów Wykonawcy). W zastrzeżonych
dokumentach Wykona
wca ujawnia bezpośrednio sposób kalkulacji ceny wynikający
z
posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia w zakresie realizacji tożsamych usług lub
doświadczenia, w tym w zakresie personelu, którym dysponuje do realizacji przedmiotowej
usługi. Posiadane doświadczenie i odpowiedni potencjał sprzętowy oraz wiedza posiadanego
personelu umożliwia Wykonawcy kalkulację ceny oferty na odpowiednim poziomie rynkowym,
a następnie pozyskanie i realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Te
elementy stanowią niewątpliwie o przewadze Wykonawcy w odniesieniu do ubiegających się
o niniejsze zamówienie konkurentów. Stanowiące treść utajnionych załączników Informacje
jednoznacznie wskazują na istotną wartość gospodarczą Wykonawcy, a ich ujawnienie,
szczególnie podmiotom konkurującym z Wykonawcą grozi poniesieniem przez Wykonawcę
realnej szkody, naruszeniem jego interesu związanego z wypracowaną przez lata pozycją na
rynku konkurencyjnym, wpływającą na możliwość realnego i uczciwego konkurowania z innymi
wykonawcami. Nie powinno budzić wątpliwości, że wiedza, co do okoliczności właściwych
konkurentom ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień ze względu na możliwość
zaoferowania konkurencyjnej ceny, poprzez poznanie know-how wykonawcy, metodologii
konstrukcji ceny oferty etc. Wartość gospodarcza zastrzeżonych Informacji przejawia się
w
tym, że pracownicy Wykonawcy poświęcili 218 godzin na przygotowanie rzetelnej kalkulacji
ceny ofertowej, w szczególności na analizę dokumentacji przetargowej, przeprowadzenie wizji
lokalnej odcinków dróg objętych przedmiotem zamówienia, zebranie ofert od dostawców
materiałów i podwykonawców oraz przygotowanie wyceny poszczególnych pozycji
kosztorysowych. Wykonawca wskazuje, że koszty pracy pracowników oraz koszty przejazdów
w celu przeprowadzenia wizji lokalnej oszacował na kwotę 30.217 zł, co stanowi dla niego
wymierną wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga utrwalony w orzecznictwie KIO oraz
sądów powszechnych pogląd co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, która referuje do szczegółowej kalkulacji – listy składników cenotwórczych, jak również
informacje dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz
wykonania zamówienia. Zasadność uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji
zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny znajduje potwierdzenie m.in. w następujących
orzeczeniach KIO: -
Wyrok KIO z 20.07.2012 r., KIO 1432/12: „W ocenie Izby zawarcie w treści
wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu
obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element
konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami wyczerpują
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się
w
działaniach Zamawiającego, w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych”; - Wyrok KIO z 11.02.2013 r., KIO 175/13: „(...) zarówno metoda kalkulacji ceny,
jak i konkretne dane cenotw
órcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla
sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu (...)" (wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt
XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania
o
zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają
wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej
strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za
tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową
i
gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej”; - Wyrok KIO z 21.01.2013 r., KIO 2835/12:
„W wyroku sygn. akt KIO 228/11, którego rozstrzygnięcie podziela skład orzekający
rozpoznający odwołanie, wyrok znalazł także odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, Izba
uznała, że: uprawniona była czynność w zakresie utajnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji złożonych w toku wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym skład
orzekający podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku sygn. akt KIO
2721/10, 2728/10. Przekazane przez wykonawcę Przystępującego informacje, co do których
zastrzegł, iż są one tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiły rozwinięcie elementów kosztowych,
wskazujących na sposób kalkulacji ceny złożonej oferty. Zawierały także informacje, których
wykonawca nie udostępnił na zewnątrz, np. wysokość naliczanej marży. (…)” Wykonawca
zwraca uwagę na zastrzeżenie całości załączników do wyjaśnień, odnoszących się do
szczegółowej kalkulacji ceny oferty oraz załączonych do niej dowodów, w szczególności ofert
podwykonawców, niejednokrotnie na stałe współpracujących z Wykonawcą. Informacje
cząstkowe z rzeczonej kalkulacji, jakie mogłyby zostać ewentualnie ujawnione do wiadomości
innych konkurentów mogą ujawnić sposób realizacji zamówienia oraz w szczególności
metodologię konstrukcji ceny oferty. Tym samym całość utajnionych załączników referuje w
pełnym, kompletnym zakresie do określonego sposobu realizacji zamówienia przez
Wykonawcę; stanowi unikatowe zestawienie przez Wykonawcę procesów, procedur,
organizacji pracy i wiedzy zespołu, które stanowią podstawę wyceny oferty. Wykonawca
wyjaśnia, iż zastrzeżone Informacje nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej
oraz zostały sporządzone wyłącznie na potrzeby niniejszego Postępowania, na podstawie
określonej strategii ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Biorąc pod uwagę, że
zdolności organizacyjne przedsiębiorstwa Wykonawcy są odzwierciedleniem szczególnych
sposobów świadczenia usług oraz metod działania opracowanych na podstawie wyłącznie
własnych doświadczeń Wykonawcy wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej
oraz, że te sposoby i metody są zawsze opracowywane w odniesieniu do konkretnej,
indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego oraz w odniesieniu do
specyficznych warunków i wymagań, zastrzeżone Informacje są przez Wykonawcę
szczególnie chronione (ze względu na ich szczególny organizacyjny charakter oraz ich dużą
wartość gospodarczą). Wykonawca w szczególny sposób dba, aby wszystkie utajnione
Informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej; każdy inny przedsiębiorca
(konkurent) nie ma możliwości dowiedzenia się o zastrzeżonych Informacjach (w tym
w szczeg
ólności o sposobie realizacji zadań objętych niniejszym zamówieniem) drogą zwykłą
i dozwoloną, gdyż znajdują się one w posiadaniu tylko pewnego ograniczonego kręgu osób
(tylko niektórych z pracowników Wykonawcy poinformowanych o szczególnie poufnym
charakt
erze zastrzeżonych informacji i o szczególnym trybie postępowania z takimi
informacjami), bezwzględnie zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie. Chroniąc zastrzeżone
Informacje przed ujawnieniem Wykonawca podjął odpowiednie działania zarówno
o charakterze
fizycznym jak i prawnym. Do pierwszej z nich zaliczyć należy wprowadzone
przez Wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak
również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa
(patrz za
łącznik nr 3 - kopia Zarządzenia nr 3/2014/O z dn. 11.12.2014 r.). W tym kontekście
podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako
tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa
osób. Uzyskanie tych informacji możliwe było jedynie po zalogowaniu się do systemu
wewnętrznego firmy, co każdorazowo wymaga od pracownika podania indywidualnego loginu
oraz hasła dostępu. Poza fizycznymi środkami Wykonawca, w celu zabezpieczenia poufności
posiadanych informacji stosuje także zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in.
poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule
do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność. Należy podkreślić, iż poza wewnętrznymi
mechanizmami kontroli i zabezpieczenia informacji poufnych Wykonawca stosuje także
stosowne środki ochrony w relacjach ze swoimi kontrahentami. Świadczą o tym zawierane
przez Wykonawcę klauzule/ umowy o poufności (patrz załącznik nr 2 - klauzula o poufności
z
umowy podwykonawczej). Mając na uwadze powyższe, zastrzeżenie przez nas tajności
całości informacji zawartych w załącznikach do niniejszego pisma, jest w pełni uzasadnione
i
tym samym zabezpiecza nas przed poniesieniem znacznej szkody majątkowej w wyniku ich
ujawnienia przez Zamawiającego. Zgodnie z dominującym poglądem judykatury, to
Wykonawca, a nie Zamawiający jest dysponentem informacji, co powoduje że Zamawiający
jest zobowiązany respektować stanowisko oferenta w przedmiocie ich utajnienia (tak m.in.
wyrok SO w Warszawie z dnia 27.04.2005 r., sygn. V Ca 19/05). Ujawnienie informacji
zawartych w wyjaśnieniach może stwarzać realne zagrożenie zmniejszenia konkurencyjności
Wykonawcy w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, narażając
Wykonawcę na szkody, a podmiotom konkurencyjnym przyniesie potencjalne korzyści
majątkowe.
Informacje zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie powinny być
ujawnione publicznie, ani podmiotom trzecim i nikt oprócz pracowników lub osób, którymi
posługuje się Zamawiający w celu przeprowadzenia postępowania, nie będzie miał do nich
dostępu. Wykonawca także dopełnił wszelkich niezbędnych formalności, aby te informacje nie
były ujawnione, a w szczególności pracownicy Wykonawcy są zobowiązani do zachowania
w
tajemnicy tych informacji i nieudostępniania ich poza przedsiębiorstwo Wykonawcy, a poza
tym liczba osób znających treść zastrzeżonych dokumentów została ograniczona do
niezbędnego minimum. Informacje zawarte w zastrzeżonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach
mogą interesować konkurencyjnych wykonawców, a informacji tych nie uzyskają drogą
„zwykłą” jako informacji publicznej.”,
Do ww. pisma Odwołujący1 załączył:
jako załącznik nr 1 – oznaczone jako „kalkulacje szczegółowe i dowody” dokumenty
znajdujące się w plikach o nazwach: „Załącznik nr 1 - wprowadzenie_założenia
metodologiczne wyjaśnień_Tajemnica_Saferoad.pdf”, „Opis do odczytywania danych
w
Załącznik Nr1.pdf”, „1.1 Tab_zbiorcze zestawienie źródła cen i dowodów_TP.pdf”,
„GR1_CZ1_KK.pdf”, „GR1_CZ2_KK.pdf”, „GR2_KK.pdf”, „GR3_KK.pdf”, „GR4_KK.pdf”,
„GR5_KK.pdf”,
„GR6_CZ1_KK.pdf”,
„GR6_CZ2_KK.pdf”,
„GR7_CZ1_KK.pdf”,
„GR7_CZ2_KK.pdf”, „GR8_KK.pdf”, „GR9_KK.pdf”, „GR10ac_KK.pdf”, „GR11_KK.pdf”,
„D_1.pdf”, „D_2.pdf”, „D_4.pdf”, „D_7.pdf”, „D_8.pdf”, „D_9.pdf”, „D_15.pdf”, „D_16.pdf”,
„D_18.pdf”, „D_19.pdf”, „D_23.pdf”, „D_34.pdf”, „Narzędzia kalkulacja własna.pdf”,
„Wykaz środków trwałych.pdf”, „Wykaz środków trwałych_2.pdf”, „Wykaz środków
trwałych_3.pdf”,
jako załącznik nr 2 – oznaczony jako „klauzula o poufności z umowy podwykonawczej”
dokument znajdujący się w pliku o nazwie „2024-06-07 - załącznik nr 2 - klauzula
poufności z umowy PW.pdf”,
jako załącznik nr 3 – oznaczony jako „kopia Zarządzenia nr 3/2014/O z dn. 11.12.2014 r.”
dokument znajdujący się w pliku o nazwie „2024-06-07 - załącznik nr 3 - kopia zarządzenia
O z 11.12.2014.pdf”.
Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu dotyczące części 1 zamówienia, datowane
na 10 czerwca 2024 r. pismo o treści „Saferoad Services Sp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-800
Włocławek (dalej jako Wykonawca) w odpowiedzi na pismo znak: GDDKiA O.Sz.D-
3.2421.14.2024.15.az z dnia 22-05-
2024 roku, stanowiące wezwanie do złożenia wyjaśnień
przez Wykonawcę w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; dalej
jako Pzp) składa wyjaśnienia w zakresie czynników cenotwórczych i sposobu skalkulowania
ceny ofertowej. Jak wynika z wezwania Zamawiającego: „Zamawiający powziął podejrzenie
rażącego zaniżenia ceny w oparciu o arytmetyczne kryterium, dla którego punktem odniesienia
jest ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek
VAT. Cena Państwa oferty wynosi 76 611 254,63 zł brutto (dla części 1). W porównaniu
z
szacowaną przez Zamawiającego wartością przedmiotu zamówienia (powiększoną
o
podatek VAT) stanowi 70,76 % jej wartości.” Wykonawca potwierdza, że zaoferowana cena
jest r
zetelna, w żadnym aspekcie nie jest zaniżona lub rażąco niska. Wykonawca skalkulował
cenę oferty z najwyższą starannością i uwzględnił w niej wszelkie elementy (zakresy)
zamówienia, które mają zostać wykonane przez Wykonawcę. Wykonawca dokonał kalkulacji
c
eny oferty w oparciu o swoje bogate doświadczenie przy realizacji podobnych usług (w tym,
w przeważającym zakresie na rzecz oddziałów GDDKiA) oraz aktualne warunki ekonomiczne
występujące na polskim rynku, co czyni zaoferowaną cenę odpowiadającą rynkowym
w
artościom podobnych usług. Rynkową wartość oferowanych usług potwierdza także
szczegółowe porównanie zaoferowanych przez Wykonawcę cen jednostkowych w odniesieniu
do pozostałych oferentów, gdzie tylko w minimalnym, jednostkowym zakresie, występują
dyspropo
rcje w zakresie różnych cen złożonych w ramach Postępowania. Ponadto cena oferty
Wykonawcy uwzględnia wszelkie koszty i ryzyka ponoszone przez Wykonawcę podczas
realizacji usługi, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i wymaganiami dokumentacji
niniejs
zego postępowania. Powyższe powoduje, że oferta Wykonawcy nie podlega
odrzuceniu. Przygotowując ofertę Wykonawca dokonał szczegółowej analizy specyfiki
zamówienia (wszelkiej dokumentacji załączonej do postępowania oraz jej wyjaśnień
powstałych w toku prowadzenia postępowania), wykorzystując do kalkulacji zarówno przepisy
prawa, własną kalkulację kosztów rzeczywistych zestawiając ją następnie do zamówień
podobnych. Wyniki tej analizy Wykonawca przedstawia w utajnionym załączniku nr 1 do
niniejszego pisma
– Szczegółowa kalkulacja wraz z dowodami. W ramach przedłożonej
szczegółowej kalkulacji Wykonawca wyszczególnia – zgodnie z ww. wezwaniem
Zamawiającego – wszystkie wskazane przez Zamawiającego w Załączniku do wezwania
elementy TER, podpierając je dodatkowo dowodami. Ponadto przedstawione poszczególne
elementy składowe cen jednostkowych uwzględniają wszystkie – obligatoryjne – koszty/
aspekty wskazane m.in. w SST i OPZ. Wykonawca wskazuje także, że kalkulując koszty
pracownicze przyjął przyszłościowy wzrost płacy minimalnej w 2024 roku. Zastrzeżone
załączniki do niniejszego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co uz
asadnia ich utajnienie w całości. Wykonawca
wskazuje, że zastrzeżone załączniki odnoszą się bezpośrednio do założeń przyjętych przez
Wykonawcę jako podstawa kalkulacji szczegółowej ceny oferty i przez to stanowią dla
Wykonawcy szczególną wartość gospodarczą, organizacyjną i handlową. Wykonawca
oświadcza, że przedmiotowe informacje zawarte w utajnionych załącznikach nie były
publikowane lub udostępniane osobom trzecim, nieuprawnionym do powzięcia tych informacji.
Zgodnie z przywołanym przepisem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Przedstawione przez Wykonawcę w załącznikach do niniejszych wyjaśnień informacje
i
dowody (dalej łącznie jako „Informacje”) spełniają powyżej opisane warunki ich zastrzeżenia.
Zastrzeżone przez Wykonawcę Informacje mają w pełnym zakresie charakter organizacyjny,
gdyż dotyczą uniwersalnych rozwiązań wykonania zamówienia będącego podstawą
niniejszego postępowania, w tym sposobów świadczenia usług oraz metod działania
opracowanych na podstawie wyłącznie własnych doświadczeń Wykonawcy wynikających
z
prowadzonej działalności gospodarczej oraz doboru partnerów, przy pomocy, których były
w
przeszłości realizowane podobne zlecenia. Informacje te są zawsze opracowywane
w
odniesieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego
(podobnie jest w przypadku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego)
oraz w odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań niniejszego zamówienia; określają
sposób i metodę zorganizowania wszystkich wymaganych czynności w połączeniu ze
środkami rzeczowymi, tak, aby mógł być osiągnięty cel w postaci wykonania usługi
(świadczenia) wysokiej, jakości w sposób prawidłowy, sprawny, zapewniający spełnienie
wymagań zarówno Zamawiającego, jak i wymogów określonych w obowiązujących przepisach
prawa. Z tego względu należy uznać, że są to w pewnym stopniu za każdym razem informacje
niepowtarzalne, a ponadto posiadają istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Z tego
powodu winny zostać bezwzględnie zastrzeżone. Podobnie uznał Sąd Okręgowy
w Warsz
awie w wyroku z dnia 5 czerwca 2006r. (sygn. akt V Ca 440/06), który wskazał, że
„dane o podwykonawcach (kontrahentach) przedsiębiorcy zasługują na szczególną ochronę
w świetle tajemnicy przedsiębiorstwa. Wynika to z faktu, że dane te podlegają ochronie, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem niewątpliwie jest to informacja o charakterze
organizacyjnym, świadcząca o potencjale i pozycji danego przedsiębiorcy (…)”. Podobnie
wypowiedział się także Sąd Okręgowy w Warszawie, który uznał, że „dane dotyczące
pro
wadzonej przez przedsiębiorcę działalności handlowej (…) (stanowiące jego plany,
strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą przy spełnieniu
pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowić
ta
jemnicę przedsiębiorstwa” (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.06.2006 r.,
sygn. akt: V Ca 440/06). Z tych też powodów uzasadnione jest objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa całości załączników do wyjaśnień, w których Wykonawca ujawnia na jakiej
p
odstawie dokonał kalkulacji ceny swojej oferty oraz jakie założenia przyjął na potrzeby tej
kalkulacji w tym umów z partnerami handlowymi, bądź ofert handlowych, które od nich
otrzymał i na jej podstawie dokonał określenia ceny ofertowej. Przedkładane kalkulacje mają
charakter dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i jako takie
ujawniane innym niż Zamawiający podmiotom być nie mogą. Potencjalne odtajnienie danych
odnośnie podwykonawców Wykonawcy oraz ich ofert cenowych ujawni strategię Wykonawcy
w zakresie świadczeń podwykonawców i wynegocjowanych u nich konkretnych cen za te
świadczenia (tzw. struktura kosztów kontrahentów Wykonawcy). W zastrzeżonych
dokumentach Wykonawca ujawnia bezpośrednio sposób kalkulacji ceny wynikający
z
posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia w zakresie realizacji tożsamych usług lub
doświadczenia, w tym w zakresie personelu, którym dysponuje do realizacji przedmiotowej
usługi. Posiadane doświadczenie i odpowiedni potencjał sprzętowy oraz wiedza posiadanego
personelu umożliwia Wykonawcy kalkulację ceny oferty na odpowiednim poziomie rynkowym,
a nast
ępnie pozyskanie i realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Te
elementy stanowią niewątpliwie o przewadze Wykonawcy w odniesieniu do ubiegających się
o niniejsze zamówienie konkurentów. Stanowiące treść utajnionych załączników Informacje
jednoznacznie wskazują na istotną wartość gospodarczą Wykonawcy, a ich ujawnienie,
szczególnie podmiotom konkurującym z Wykonawcą grozi poniesieniem przez Wykonawcę
realnej szkody, naruszeniem jego interesu związanego z wypracowaną przez lata pozycją na
ry
nku konkurencyjnym, wpływającą na możliwość realnego i uczciwego konkurowania z innymi
wykonawcami. Nie powinno budzić wątpliwości, że wiedza, co do okoliczności właściwych
konkurentom ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień ze względu na możliwość
zaoferowania konkurencyjnej ceny, poprzez poznanie know-how wykonawcy, metodologii
konstrukcji ceny oferty etc. Wartość gospodarcza zastrzeżonych Informacji przejawia się
w
tym, że pracownicy Wykonawcy poświęcili 234 godziny na przygotowanie rzetelnej kalkulacji
ceny ofertowej, w szczególności na analizę dokumentacji przetargowej, przeprowadzenie wizji
lokalnej odcinków dróg objętych przedmiotem zamówienia, zebranie ofert od dostawców
materiałów i podwykonawców oraz przygotowanie wyceny poszczególnych pozycji
kosztorysowych. Wykonawca wskazuje, że koszty pracy pracowników oraz koszty przejazdów
w celu przeprowadzenia wizji lokalnej oszacował na kwotę 32.435 zł, co stanowi dla niego
wymierną wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga utrwalony w orzecznictwie KIO oraz
sądów powszechnych pogląd co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, która referuje do szczegółowej kalkulacji – listy składników cenotwórczych, jak również
informacje dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz
wykonania zamówienia. Zasadność uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji
zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny znajduje potwierdzenie m.in. w następujących
orzeczeniach KIO: -
Wyrok KIO z 20.07.2012 r., KIO 1432/12: „W ocenie Izby zawarcie w treści
wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu
obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element
konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami wyczerpu
ją
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się
w
działaniach Zamawiającego, w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych”; - Wyrok KIO z 11.02.2013 r., KIO 175/13: „(...) zarówno metoda kalkulacji ceny,
jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla
sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu (...)" (wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt
XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania
o
zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają
wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej
strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za
tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową
i
gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej”; - Wyrok KIO z 21.01.2013 r., KIO 2835/12:
„W wyroku sygn. akt KIO 228/11, którego rozstrzygnięcie podziela skład orzekający
rozpoznający odwołanie, wyrok znalazł także odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, Izba
uznała, że: uprawniona była czynność w zakresie utajnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji złożonych w toku wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym skład
orzekający podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku sygn. akt KIO
2721/10, 2728/10. Przekazane przez wykonawcę Przystępującego informacje, co do których
zastrzegł, iż są one tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiły rozwinięcie elementów kosztowych,
wskazujących na sposób kalkulacji ceny złożonej oferty. Zawierały także informacje, których
wykonawca nie udostępnił na zewnątrz, np. wysokość naliczanej marży. (…)” Wykonawca
zwraca uw
agę na zastrzeżenie całości załączników do wyjaśnień, odnoszących się do
szczegółowej kalkulacji ceny oferty oraz załączonych do niej dowodów, w szczególności ofert
podwykonawców, niejednokrotnie na stałe współpracujących z Wykonawcą. Informacje
cząstkowe z rzeczonej kalkulacji, jakie mogłyby zostać ewentualnie ujawnione do wiadomości
innych konkurentów mogą ujawnić sposób realizacji zamówienia oraz w szczególności
metodologię konstrukcji ceny oferty. Tym samym całość utajnionych załączników referuje
w
pełnym, kompletnym zakresie do określonego sposobu realizacji zamówienia przez
Wykonawcę; stanowi unikatowe zestawienie przez Wykonawcę procesów, procedur,
organizacji pracy i wiedzy zespołu, które stanowią podstawę wyceny oferty. Wykonawca
wyjaśnia, iż zastrzeżone Informacje nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej
oraz zostały sporządzone wyłącznie na potrzeby niniejszego Postępowania, na podstawie
określonej strategii ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Biorąc pod uwagę, że
zdolności organizacyjne przedsiębiorstwa Wykonawcy są odzwierciedleniem szczególnych
sposobów świadczenia usług oraz metod działania opracowanych na podstawie wyłącznie
własnych doświadczeń Wykonawcy wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej
oraz, że te sposoby i metody są zawsze opracowywane w odniesieniu do konkretnej,
indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego oraz w odniesieniu do
specyficznych
warunków i wymagań, zastrzeżone Informacje są przez Wykonawcę
szczególnie chronione (ze względu na ich szczególny organizacyjny charakter oraz ich dużą
wartość gospodarczą). Wykonawca w szczególny sposób dba, aby wszystkie utajnione
Informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej; każdy inny przedsiębiorca
(konkurent) nie ma możliwości dowiedzenia się o zastrzeżonych Informacjach (w tym
w
szczególności o sposobie realizacji zadań objętych niniejszym zamówieniem) drogą zwykłą
i dozwoloną, gdyż znajdują się one w posiadaniu tylko pewnego ograniczonego kręgu osób
(tylko niektórych z pracowników Wykonawcy poinformowanych o szczególnie poufnym
charakterze zastrzeżonych informacji i o szczególnym trybie postępowania z takimi
informacjami), bezwzględnie zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie. Chroniąc zastrzeżone
Informacje przed ujawnieniem Wykonawca podjął odpowiednie działania zarówno
o
charakterze fizycznym jak i prawnym. Do pierwszej z nich zaliczyć należy wprowadzone
przez Wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak
również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa
(patrz załącznik nr 3 - kopia Zarządzenia nr 3/2014/O z dn. 11.12.2014 r.). W tym kontekście
podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako
tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa
osób. Uzyskanie tych informacji możliwe było jedynie po zalogowaniu się do systemu
wewnętrznego firmy, co każdorazowo wymaga od pracownika podania indywidualnego loginu
oraz hasła dostępu. Poza fizycznymi środkami Wykonawca, w celu zabezpieczenia poufności
posiadanych informacji stosuje także zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in.
poinformowanie
pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule
do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność. Należy podkreślić, iż poza wewnętrznymi
mechanizmami kontroli i zabezpieczenia informacji poufnych Wykonawca stosuje także
stosowne
środki ochrony w relacjach ze swoimi kontrahentami. Świadczą o tym zawierane
przez Wykonawcę klauzule/ umowy o poufności (patrz załącznik nr 2 - klauzula o poufności
z
umowy podwykonawczej). Mając na uwadze powyższe, zastrzeżenie przez nas tajności
całości informacji zawartych w załącznikach do niniejszego pisma, jest w pełni uzasadnione
i
tym samym zabezpiecza nas przed poniesieniem znacznej szkody majątkowej w wyniku ich
ujawnienia przez Zamawiającego. Zgodnie z dominującym poglądem judykatury, to
Wykona
wca, a nie Zamawiający jest dysponentem informacji, co powoduje że Zamawiający
jest zobowiązany respektować stanowisko oferenta w przedmiocie ich utajnienia (tak m.in.
wyrok SO w Warszawie z dnia 27.04.2005 r., sygn. V Ca 19/05). Ujawnienie informacji
zawartych w wyjaśnieniach może stwarzać realne zagrożenie zmniejszenia konkurencyjności
Wykonawcy w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, narażając
Wykonawcę na szkody, a podmiotom konkurencyjnym przyniesie potencjalne korzyści
majątkowe. Informacje zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie powinny być
ujawnio
ne publicznie, ani podmiotom trzecim i nikt oprócz pracowników lub osób, którymi
posługuje się Zamawiający w celu przeprowadzenia postępowania, nie będzie miał do nich
dostępu. Wykonawca także dopełnił wszelkich niezbędnych formalności, aby te informacje nie
były ujawnione, a w szczególności pracownicy Wykonawcy są zobowiązani do zachowania
w
tajemnicy tych informacji i nieudostępniania ich poza przedsiębiorstwo Wykonawcy, a poza
tym liczba osób znających treść zastrzeżonych dokumentów została ograniczona do
niezbędnego minimum. Informacje zawarte w zastrzeżonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach
mogą interesować konkurencyjnych wykonawców, a informacji tych nie uzyskają drogą
„zwykłą” jako informacji publicznej.”.
Do ww. pisma Odwołujący1 załączył:
jako załącznik nr 1 – oznaczone jako „kalkulacje szczegółowe i dowody” dokumenty
znajdujące się w plikach o nazwach: „Załącznik nr 1 - wprowadzenie_założenia
metodologiczne wyjaśnień_TP.pdf”, „Opis do odczytywania danych w Załącznik Nr1.pdf”,
„1.1 Tab_zbiorcze zestawienie źródła cen i dowodów_TP.pdf”, „GR1_CZ1_KK.pdf”,
„GR1_CZ2_KK.pdf”, „GR2_KK.pdf”, „GR3_KK.pdf”, „GR4_KK.pdf”, „GR5_KK.pdf”,
„GR6_CZ1_KK.pdf”, „GR6_CZ2_KK.pdf”, „GR7_CZ1_KK.pdf”, „GR7_CZ2_KK.pdf”,
„GR8_CZ1_KK.pdf”, „GR8_CZ2_KK.pdf”, „GR9_CZ1_KK.pdf”, „GR9_CZ2_KK.pdf”,
„GR10ac_KK.pdf”, „D_1.pdf”, „D_2.pdf”, „D_7.pdf”, „D_15.pdf”, „D_16.pdf”, „D_18.pdf”,
„D_23.pdf”, „D_40.pdf”, „D_41.pdf”, „D_47.pdf”, „Narzędzia kalkulacja własna.pdf”,
„Wykaz środków trwałych.pdf”, „Wykaz środków trwałych_2.pdf”, „Wykaz środków
trwałych_3.pdf”,
jako załącznik nr 2 – oznaczony jako „klauzula o poufności z umowy podwykonawczej”
dokument znajdujący się w pliku o nazwie „2024-06-07 - załącznik nr 2 - klauzula
poufności z umowy PW.pdf”,
jako załącznik nr 3 – oznaczony jako „kopia Zarządzenia nr 3/2014/O z dn. 11.12.2014 r.”
dokument znajdujący się w pliku o nazwie „2024-06-07 - załącznik nr 3 - kopia zarządzenia
O z 11.12.2014.pdf”.
W dniu 2 lipca 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na ten sam
dzień pismo o treści „Dotyczy Części 2 - obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie
dróg krajowych w Rejonie w Nowogardzie. odtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa 1. Dokumenty o których mowa poniżej w pkt 6 przestaną być w całości tajne
13 lipca 2024r. i od tego momentu będziemy mogli ją udostępniać wszystkim
zainteresowanym. 2. Od naszego odtajnienia przysługuje Państwu odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej. Termin na jego wniesienie upływa 12 lipca 2024 r. Szczegółowe informacje
odnoście postępowania odwoławczego znajdą Państwo w pkt 24 SWZ. 3. Składając ofertę
muszą Państwo mieć na uwadze, że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego co do
zasady jest jawne
. [przypis oznaczony „
” miał treść „art. 18 ust 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp). KIO w wyroku z dnia 28 listopada
2023 r. (sygn. akt KIO 3368/23) „(…) zważa, że zgodnie z dominującą obecnie linią
orzeczniczą, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy PZP zasadę jawności traktuje się priorytetowo,
jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Ograniczenie stosowania tej zasady na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP
może mieć miejsce jedynie pod warunkiem jednoznacznego wykazania przez wykonawcę, że
zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a czego nie wykazał
Odwołujący w niniejszej sprawie.”” – KIO] 4. Odstępstwo od zasady jawności może nastąpić
wyłącznie wobec informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim przypadku
Państwa obowiązkiem jest wykazać, że faktycznie przekazane informacje są na tyle
wyjątkowe, że zasługują na ochronę
. [przypis oznaczony „
” miał treść „KIO w wyroku z dnia
23 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 636/18) potwierdziła, że wyjątki od zasady jawności powinny
być ściśle uzasadnione, a wykonawcy z daleko posuniętą ostrożnością powinni decydować
o
zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podkreślić należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje,
jakie zostaną za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być
przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego
charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich utajnienia już na etapie składania ofert.” – KIO]
Naszym obowiązkiem, zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego
[przypis oznaczony „
” miał
treść „Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05)” –
KIO], jest zweryfikowanie, czy zastrzeżone przez Państwa informacje rzeczywiście stanowią
tajemnic
ę przedsiębiorstwa. Weryfikacji takiej dokonujemy na podstawie Państwa
uzasadnienia zastrzeżenia informacji, które dostaliśmy wraz z tymi informacjami. Treść
zastrzeganych informacji jest bez znaczenia dla prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa
. [przypis oznaczony „
” miał treść „KIO w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r.
(sygn. akt KIO 1237/21) zwróciła uwagę, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena
zasadności dokonanego zastrzeżenia. Zamawiający przychylając się do wniosku danego
wykonawcy o zast
rzeżenie określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien
dokonać weryfikacji prawdziwości jego stanowiska odnośnie charakteru (statusu) tych
informacji. Weryfikacja zamawiającego nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne
zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi
przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych
twi
erdzeń wykonawcy. Co także istotne w niniejszej sprawie, albowiem zamawiający twierdził,
że zasadność zastrzeżenia informacji oceniał biorąc pod uwagę charakter przedmiotu umowy
oraz wpływ opisanych czynników na ostateczną cenę oferty wykonawcy - stosownie do art. 8
ust. 3 ustawy Pzp [aktualnie to art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
– przyp. autora] skuteczność
dokonanego zastrzeżenia winna być poddana analizie i oceniona przez zamawiającego
wyłącznie na podstawie informacji uzasadniających zastrzeżenie, nie zaś samodzielnie przez
zamawiającego na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji (tak też w wyroku
Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 lipca 2016 r., sygn. III Ca 548/16)” – KIO] 6. Mając na uwadze
powyższe, Zamawiający zawiadamia, że dokonał badania i oceny skuteczności zastrzeżenia,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji przekazanych w wyjaśnieniach ceny oferty
przekazanych pismem o sygnaturze: Saferoad Services-EZ/62/2024 z dnia 07.06.2024r.
i
postanawia odtajnić w całości następujące informacje zawarte w plikach o nazwie: 2024-06-
załącznik nr 3 - kopia zarządzenia 3-2014-O z 11.12.2014.pdf 2024-06-07 - załącznik nr 2
klauzula poufności z umowy PW.pdf Załącznik nr 1: 1.2 Dowody i kalkulacje - zawiera TP: -
SKK
– Tajemnica przedsiębiorstwa: GR11_KK.pdf GR10ac_KK.pdf GR9_KK.pdf GR8_KK.pdf
GR7_CZ2_KK.pdf GR7_CZ1_KK.pdf GR6_CZ2_KK.pdf GR6_CZ1_KK.pdf GR5_KK.pdf
GR4_KK.pdf GR3_KK.pdf GR2_KK.pdf GR1_CZ2_KK.pdf GR1_CZ1_KK.pdf - Dowody
–
Tajemnica przedsiębiorstwa: Wykaz środków trwałych_3.pdf Wykaz środków trwałych_2.pdf
Wykaz środków trwałych.pdf Narzędzia kalkulacja własna.pdf - Dowody – Jawne: D_34.pdf
D_23.pdf D_19.pdf D_18.pdf D_16.pdf D_15.pdf D_9.pdf D_8.pdf D_7.pdf D_4.pdf D_2.pdf
D_1.pdf
Załącznik
nr
wprowadzenie_założenia
metodologiczne
wyjaśnień_Tajemnica_Saferoad.pdf - Opis do odczytywania danych w Załącznik Nr1.pdf - 1.1
Tab_zbiorcze zestawienie źródła cen i dowodów_TP.pdf 7. Pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne
powinno być interpretowane w sposób ścisły i literalny. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa
definiuje art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Biorąc powyższe pod uwagę
stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę
przed
siębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki
wskazane ww. przepisie. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się,
że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi
tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. 8. To, czy dane
informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo
indywidualnemu badaniu i ocenie. Zamawiający ma obowiązek zbadania skuteczności
zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, na podstawie złożonego przez
wykona
wcę uzasadnienia zastrzeżenia, a w razie stwierdzenia nienależytego wykazania przez
wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
obowiązany jest do ich ujawnienia. Zasada jawności postępowania służy bowiem
tran
sparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku z dnia
10.12.2019 r. (sygn. akt KIO 2376/19), Izba wskazała: „Sama subiektywna wola wykonawcy
nie stanowi przesłanki decydującej o uznaniu danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, bowiem decydujące znaczenie mają okoliczności obiektywne (…)”. Również
w
wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2021 (sygn. akt KIO 3483/20) Izba stwierdziła, że: „(…)
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa".
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał", co z całą pewnością nie
oznacza wyłącznie „oświadczenia", czy „deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg
„udowodnienia" (…)”. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.07.2021 r. sygn. akt 2018/21,
2048/21: „Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze
wyrażoną w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych. Przyjęcie
rozumowania, że wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że
stanowią one całość i zbiór danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają przesłanki
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu
mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że utajnianie
informacji stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego” oraz „Jawność postępowania, która pozostaje w związku z pozostałymi zasadami
obowiązującymi na gruncie zamówień publicznych, odnosi się do całego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, a zatem dotyczy także dokumentów składanych przez
wykonawcę w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny”. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza
w
wyroku z dnia 30 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2379/23), wskazała, że: „W ocenie Izby
sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”
oznacza coś więcej aniżeli oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające
się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikające z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana
informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” 9. W ocenie Zamawiającego prawo do
zastrzeżenia określonych informacji nie może być wykorzystane jako instrument do
po
zbawienia wykonawców konkurencyjnych możliwości weryfikacji złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień. Utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie
kluczowe elementy. Podkreślić należy, że zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły
ja
wności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie
poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane. Objęcie dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa nie może być stosowane w celu uniknięcia ewentualnego odwołania, jakie
mo
gliby wnieść konkurenci. Wobec powyższego stwierdzić należy, że wykonawca powinien
sprecyzować i wykazać w ramach uzasadnienia, w jaki sposób ujawnienie tych konkretnych
informacji/dokumentów osłabiłoby jego pozycję rynkową, czego w niniejszym przypadku nie
uczynił. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie wykazał w sposób dostateczny wystąpienia
okoliczności uzasadniających uznanie zastrzeżonych dokumentów i informacji, o których
mowa powyżej za takie, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca poza
stawianymi w uzasadnieniu twierdzeniami nie wykazał wartości gospodarczej w odniesieniu
do każdej z zastrzeganych, a wskazanych powyżej w pkt 6 informacji. Wykonawca ograniczył
się do ogólnych stwierdzeń odnoszących się do wartości gospodarczej, jednak bez ich
szczegółowego omówienia w odniesieniu do każdego z dokumentów dla którego zastrzegł
tajemnicę. Dużą część uzasadnienia stanowią teoretyczne wywody dotyczące
obowiązujących przepisów prawa, poparte cytatami z orzecznictwa, niewnoszące żadnej
wiedzy co
do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych
w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mają one charakter na tyle ogólny,
że mogłyby bez większych zmian zostać przedstawione w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia. O istnieniu wartości gospodarczej nie może bowiem świadczyć sama w sobie
okoliczność, że „informacje odnoszą się bezpośrednio do założeń przyjętych przez
Wykonawcę jako podstawa kalkulacji szczegółowej ceny oferty”, gdyż prowadziłoby to do
absurdalnego wni
osku, że wszystkie założenia kalkulacyjne z zasady posiadają wartość
gospodarczą. Ponadto Wykonawca sam wskazał, iż „Informacje te są zawsze opracowywane
w odniesieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego
oraz w odnies
ieniu do specyficznych warunków i wymagań niniejszego zamówienia”. Wobec
powyższego niepowtarzalność tych informacji prowadzi do wniosku o ich przydatności tylko
w
ramach konkretnego postępowania, w którym oferty zostały już złożone, zatem nie będą
mogły być wykorzystane ze szkodą dla Wykonawcy przez innych. Z uzasadnienia nie sposób
powziąć wiedzy, dlaczego obliczenia przedstawione w niniejszym postepowaniu mają tak
szczególny walor, nie wiadomo, jakie szczególne cechy można tej kalkulacji przypisać i w jaki
sposób mogłaby ona być wykorzystana przez innych wykonawców w przyszłości, w celu
stworzenia przewagi konkurencyjnej. Wykonawca nie wykazał, w jaki sposób pozyskanie tych
informacji pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki
realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Z uzasadnienia nie wynika bowiem
w jaki sposób inni wykonawcy mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki
zapoznaniu się z zastrzeżonymi informacjami. W przedstawionych wyjaśnieniach brakuje
konkretów obrazujących na przykład to w jaki negatywny sposób wykorzystanie przez
podmioty konkurencyjne zastrzeżonych w wyżej wymienionym zakresie informacji w tym
postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Wykonawcy w taki sposób, że
skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych
postępowaniach. Wykonawca powinien między innymi wykazać, że takie ryzyko faktycznie
występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego. Dlatego twierdzenia Wykonawcy
w
zakresie poznania przez konkurentów jego know-how i metodologii konstrukcji ceny należy
uznać za chybione. O istnieniu wartości gospodarczej uzasadniającej zastrzeżenie informacji
nie może także świadczyć „czas poświęcony na przygotowanie ofert oraz poniesienie
nakładów”. Bezspornym jest, że każdy z Wykonawców przygotowując oferty poświęca czas
i
pieniądze. Natomiast gdyby przyjąć, że z tego powodu złożone wyjaśnienia mogły pozostać
niejawne, to do analogicznego wniosku można by dojść w przypadku każdej innej kalkulacji
przedstawianej w postępowaniu przetargowym, czego nie sposób zaakceptować. Ponadto
Wykonawca nie wykazał, że podjął dostateczne działania w celu zachowania poufności
zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu informacji. wykonawca mimo opisania szeregu
podejmowanych działań, złożył jedynie dwa dokumenty o niewystarczającej wartości
dowodowej. Dowód w postaci Zarządzenia nr 3/2014/0 wprowadzającego Politykę
bezpieczeństwa informacji ma charakter ramowy i zawiera zbiór ogólnych zasad, których
realizacji mają służyć inne dokumentów, takie jak ewidencja osób dopuszczonych do
przetwarz
ania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i upoważnienia oraz
oświadczenia osób upoważnionych, które to dokumenty nie zostały przez Wykonawcę
przedstawione. Wykonawca nie załączył powoływanych w uzasadnieniu umów
z
pracownikami mającymi dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Natomiast na podstawie załączonego wyciągu ż umowy podwykonawczej zawierającej
klauzulę poufności, nie sposób wywnioskować jakiej umowy wyciąg ten dotyczy.
Reasumując, informacje te, choć mają charakter organizacyjny nie są uniwersalne oraz
nie mają wartości gospodarczej i nie rodzą niebezpieczeństwa wykorzystania ich przez
konkurencję. W ocenie Zamawiającego stopień ogólności tych informacji, w tym kalkulacji ceny
poszczególnych pozycji bez powiązania ich z innymi informacjami o charakterze handlowym
(których Zamawiający nie odtajnił) powoduje, że informacje te pozbawione są wartości
gospodarczej, tj. przydatności dla konkurencji, która dawałaby jej przewagę nad Wykonawcą
i
nie spełniają warunków objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie
Zamawiającego zakres odtajnionych informacji jest również niezbędny w celu umożliwienia
pozostałym Wykonawcom weryfikacji złożonych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny.
Podniesione przez Wykonawcę w uzasadnieniu ewentualne negatywne konsekwencje
ujawnieni
a tajemnicy są nierealne, bez powiązania ich z innymi metadanymi. Ponadto
zauważyć należy, że każdy kontrakt ma swoją specyfikę – przedmiot, zakres, natężenie prac,
stawiane do spełnienia wymagania itp., zatem wymaga indywidualizacji elementów
cenotwórczych i trudno sobie wyobrazić, aby racjonalny Wykonawcy kalkulując cenę oferty
opierał się na kalkulacji ceny przez konkurentów we wcześniej prowadzonych
postępowaniach, niż rachunku ekonomicznym. 11. Mając na uwadze przytoczone wyżej
argumenty i wyroki KIO,
Zamawiający postanawia odtajnić przedmiotowe dokumenty
i
informacje. Zastrzeżona przez Państwa tajemnica przedsiębiorstwa przestanie być tajna
w
wyżej wymienionym zakresie po upływie terminu na wniesienie odwołania od tej czynności
i od tego momentu Zamawi
ający będzie mógł ją udostępniać wszystkim zainteresowanym, na
ich wniosek.”.
W dniu 2 lipca 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na ten sam
dzień pismo o treści „Dotyczy Część 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie
dróg krajowych w Rejonie w Koszalinie. odtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa 1. Dokumenty o których mowa poniżej w pkt 6 przestaną być w całości tajne
13 lipca 2024r. i od tego momentu będziemy mogli ją udostępniać wszystkim
zainteresowanym. 2. Od naszego odtajnienia przysługuje Państwu odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej. Termin na jego wniesienie upływa 12 lipca 2024 r. Szczegółowe informacje
odnoście postępowania odwoławczego znajdą Państwo w pkt 24 SWZ. 3. Składając ofertę
muszą Państwo mieć na uwadze, że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego co do
zasady jest jawne
. [przypis oznaczony „
” miał treść „art. 18 ust 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp). KIO w wyroku z dnia 28 listopada
2023 r. (sygn. akt KIO 3368/23) „(…) zważa, że zgodnie z dominującą obecnie linią
orzeczniczą, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy PZP zasadę jawności traktuje się priorytetowo,
jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Ograniczenie stosowania tej zasady na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP
może mieć miejsce jedynie pod warunkiem jednoznacznego wykazania przez wykonawcę, że
zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a czego nie wykazał
Odwołujący w niniejszej sprawie.”” – KIO] 4. Odstępstwo od zasady jawności może nastąpić
wyłącznie wobec informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim przypadku
Państwa obowiązkiem jest wykazać, że faktycznie przekazane informacje są na tyle
wyjątkowe, że zasługują na ochronę
. [przypis oznaczony „
” miał treść „KIO w wyroku z dnia
23 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 636/18) potwierdziła, że wyjątki od zasady jawności powinny
być ściśle uzasadnione, a wykonawcy z daleko posuniętą ostrożnością powinni decydować
o
zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podkreślić należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje,
jakie zostaną za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być
przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego
charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich utajnienia już na etapie składania ofert.” – KIO]
Naszym obowiązkiem, zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego
[przypis oznaczony „
” miał
treść „Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05)” –
KIO], jest zweryfikowanie, czy zastrzeżone przez Państwa informacje rzeczywiście stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Weryfikacji takiej dokonujemy na podstawie Państwa
uzasadnienia zastrzeżenia informacji, które dostaliśmy wraz z tymi informacjami. Treść
zastrzeganych informacji jest bez znaczenia dla prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa
. [przypis oznaczony „
” miał treść „KIO w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r.
(sygn. akt KIO 1237/21) zwróciła uwagę, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena
zasadności dokonanego zastrzeżenia. Zamawiający przychylając się do wniosku danego
wykonawcy o zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien
dokonać weryfikacji prawdziwości jego stanowiska odnośnie charakteru (statusu) tych
informacji. Weryfikacja zamawiającego nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne
zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi
przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych
twierdzeń wykonawcy. Co także istotne w niniejszej sprawie, albowiem zamawiający twierdził,
że zasadność zastrzeżenia informacji oceniał biorąc pod uwagę charakter przedmiotu umowy
oraz wpływ opisanych czynników na ostateczną cenę oferty wykonawcy - stosownie do art. 8
ust. 3 ustawy Pzp [aktualnie to art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
– przyp. autora] skuteczność
dokonanego zastrzeżenia winna być poddana analizie i oceniona przez zamawiającego
wyłącznie na podstawie informacji uzasadniających zastrzeżenie, nie zaś samodzielnie przez
zamawiającego na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji (tak też w wyroku
Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 lipca 2016 r., sygn. III Ca 548/16)” – KIO] 6. Mając na uwadze
powyższe, Zamawiający zawiadamia, że dokonał badania i oceny skuteczności zastrzeżenia,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji przekazanych w wyjaśnieniach ceny oferty
przekazanych pismem o sygnaturze: Saferoad Services-EZ/61/2024 z dnia 10.06.2024r.
i
postanawia odtajnić w całości następujące informacje zawarte w plikach o nazwie: 2024-06-
załącznik nr 3 - kopia zarządzenia 3-2014-O z 11.12.2014.pdf 2024-06-07 - załącznik nr 2
klauzula poufności z umowy PW.pdf Załącznik nr 1: 1.2 Dowody i kalkulacje - zawiera TP: -
SKK
– Tajemnica przedsiębiorstwa: GR10ac_KK.pdf GR9_CZ2_KK.pdf GR9_CZ1_KK.pdf
GR8_CZ2_KK.pdf
GR8_CZ1_KK.pdf.pdf
GR7_CZ2_KK.pdf
GR7_CZ1_KK.pdf
GR6_CZ2_KK.pdf GR6_CZ1_KK.pdf GR5_KK.pdf GR4_KK.pdf GR3_KK.pdf GR2_KK.pdf
GR1_CZ2_KK.pdf GR1_CZ1_KK.pdf - Dowody
– Tajemnica przedsiębiorstwa: Wykaz
środków trwałych_3.pdf Wykaz środków trwałych_2.pdf Wykaz środków trwałych.pdf
Narzędzia kalkulacja własna.pdf - Dowody – Jawne: D_47.pdf D_41.pdf D_40.pdf D_23.pdf
D_18.pdf
D_16.pdf
D_15.pdf
D_7.pdf
D_2.pdf
D_1.pdf
Załącznik nr 1 -
wprowadzenie_założenia metodologiczne wyjaśnień_Tajemnica_Saferoad.pdf - Opis do
odczytywania danych w Załącznik Nr1.pdf - 1.1 Tab_zbiorcze zestawienie źródła cen
i
dowodów_TP.pdf 7. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne powinno być interpretowane w sposób ścisły i literalny.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, w świetle którego przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zaj
mującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Biorąc powyższe pod
uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki
wskazane ww. przepisie. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się,
że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi
tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. 8. To, czy dane
informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo
indywidualnemu badaniu i ocenie. Zamawiający ma obowiązek zbadania skuteczności
zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, na podstawie złożonego przez
wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia, a w razie stwierdzenia nienależytego wykazania przez
wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
obowiązany jest do ich ujawnienia. Zasada jawności postępowania służy bowiem
transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku z dnia
10.12.2019 r. (sygn. akt KIO 2376/19), Izba wskazała: „Sama subiektywna wola wykonawcy
nie stanowi przesłanki decydującej o uznaniu danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, bowiem decydujące znaczenie mają okoliczności obiektywne (…)”. Również
w
wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2021 (sygn. akt KIO 3483/20) Izba stwierdziła, że: „(…)
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa".
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał", co z całą pewnością nie
oznacza wyłącznie „oświadczenia", czy „deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg
„udowodnienia" (…)”. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.07.2021 r. sygn. akt 2018/21,
2048/21: „Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze
wyrażoną w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych. Przyjęcie
rozumowania, że wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że
stanowią one całość i zbiór danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają przesłanki
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu
mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości stanowią
taje
mnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że utajnianie
informacji stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego” oraz „Jawność postępowania, która pozostaje w związku z pozostałymi zasadami
obowiązującymi na gruncie zamówień publicznych, odnosi się do całego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, a zatem dotyczy także dokumentów składanych przez
wykonawcę w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny”. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza
w w
yroku z dnia 30 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2379/23), wskazała, że: „W ocenie Izby
sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”
oznacza coś więcej aniżeli oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
p
rzedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające
się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikające z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana
informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” 9. W ocenie Zamawiającego prawo do
zastrzeżenia określonych informacji nie może być wykorzystane jako instrument do
pozbawienia wykonawców konkurencyjnych możliwości weryfikacji złożonych przez
w
ykonawcę wyjaśnień. Utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie
kluczowe elementy. Podkreślić należy, że zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły
jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie
poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane. Objęcie dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa nie może być stosowane w celu uniknięcia ewentualnego odwołania, jakie
mogliby wnieść konkurenci. Wobec powyższego stwierdzić należy, że wykonawca powinien
sprecyzować i wykazać w ramach uzasadnienia, w jaki sposób ujawnienie tych konkretnych
informacji/dokumentów osłabiłoby jego pozycję rynkową, czego w niniejszym przypadku nie
uczynił. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie wykazał w sposób dostateczny wystąpienia
okoliczności uzasadniających uznanie zastrzeżonych dokumentów i informacji, o których
mowa powyżej za takie, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca poza
stawianymi w uzasadnieniu twierdzeniami nie wykazał wartości gospodarczej w odniesieniu
do każdej z zastrzeganych, a wskazanych powyżej w pkt 6 informacji. Wykonawca ograniczył
się do ogólnych stwierdzeń odnoszących się do wartości gospodarczej, jednak bez ich
szczegółowego omówienia w odniesieniu do każdego z dokumentów dla którego zastrzegł
tajemnicę. Dużą część uzasadnienia stanowią teoretyczne wywody dotyczące
obowiązujących przepisów prawa, poparte cytatami z orzecznictwa, niewnoszące żadnej
wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych
w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mają one charakter na tyle ogólny,
że mogłyby bez większych zmian zostać przedstawione w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia. O istnieniu wartości gospodarczej nie może bowiem świadczyć sama w sobie
okoliczność, że „informacje odnoszą się bezpośrednio do założeń przyjętych przez
Wykonawc
ę jako podstawa kalkulacji szczegółowej ceny oferty”, gdyż prowadziłoby to do
absurdalnego wniosku, że wszystkie założenia kalkulacyjne z zasady posiadają wartość
gospodarczą. Ponadto Wykonawca sam wskazał, iż „Informacje te są zawsze opracowywane
w odnies
ieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego
oraz w odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań niniejszego zamówienia”. Wobec
powyższego niepowtarzalność tych informacji prowadzi do wniosku o ich przydatności tylko
w
ramach konkretnego postępowania, w którym oferty zostały już złożone, zatem nie będą
mogły być wykorzystane ze szkodą dla Wykonawcy przez innych. Z uzasadnienia nie sposób
powziąć wiedzy, dlaczego obliczenia przedstawione w niniejszym postepowaniu mają tak
szczególny walor, nie wiadomo, jakie szczególne cechy można tej kalkulacji przypisać i w jaki
sposób mogłaby ona być wykorzystana przez innych wykonawców w przyszłości, w celu
stworzenia przewagi konkurencyjnej. Wykonawca nie wykazał, w jaki sposób pozyskanie tych
informacji pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki
realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Z uzasadnienia nie wynika bowiem
w jaki sposób inni wykonawcy mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki
zapoznaniu się z zastrzeżonymi informacjami. W przedstawionych wyjaśnieniach brakuje
konkretów obrazujących na przykład to w jaki negatywny sposób wykorzystanie przez
podmioty konkurencyjne zastrzeżonych w wyżej wymienionym zakresie informacji w tym
postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Wykonawcy w taki sposób, że
skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych
postępowaniach. Wykonawca powinien między innymi wykazać, że takie ryzyko faktycznie
występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego. Dlatego twierdzenia Wykonawcy
w
zakresie poznania przez konkurentów jego know-how i metodologii konstrukcji ceny należy
uznać za chybione. O istnieniu wartości gospodarczej uzasadniającej zastrzeżenie informacji
nie może także świadczyć „czas poświęcony na przygotowanie ofert oraz poniesienie
nakładów”. Bezspornym jest, że każdy z Wykonawców przygotowując oferty poświęca czas
i
pieniądze. Natomiast gdyby przyjąć, że z tego powodu złożone wyjaśnienia mogły pozostać
niejawne, to do analogicznego wniosku można by dojść w przypadku każdej innej kalkulacji
przedstawianej w postępowaniu przetargowym, czego nie sposób zaakceptować. Ponadto
Wykonawca nie wykazał, że podjął dostateczne działania w celu zachowania poufności
zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu informacji. wykonawca mimo opisania szeregu
podejmowanych działań, złożył jedynie dwa dokumenty o niewystarczającej wartości
dowodowej. Dowód w postaci Zarządzenia nr 3/2014/0 wprowadzającego Politykę
bezpieczeństwa informacji ma charakter ramowy i zawiera zbiór ogólnych zasad, których
realizacji ma
ją służyć inne dokumentów, takie jak ewidencja osób dopuszczonych do
przetwarzania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i upoważnienia oraz
oświadczenia osób upoważnionych, które to dokumenty nie zostały przez Wykonawcę
przedstawione.
Wykonaw
ca nie załączył powoływanych w uzasadnieniu umów
z
pracownikami mającymi dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Natomiast na podstawie załączonego wyciągu ż umowy podwykonawczej zawierającej
klauzulę poufności, nie sposób wywnioskować jakiej umowy wyciąg ten dotyczy.
Reasumując, informacje te, choć mają charakter organizacyjny nie są uniwersalne oraz
nie mają wartości gospodarczej i nie rodzą niebezpieczeństwa wykorzystania ich przez
konkurencję. W ocenie Zamawiającego stopień ogólności tych informacji, w tym kalkulacji ceny
poszczególnych pozycji bez powiązania ich z innymi informacjami o charakterze handlowym
(których Zamawiający nie odtajnił) powoduje, że informacje te pozbawione są wartości
gospodarczej, tj. przydatności dla konkurencji, która dawałaby jej przewagę nad Wykonawcą
i
nie spełniają warunków objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie
Zamawiającego zakres odtajnionych informacji jest również niezbędny w celu umożliwienia
pozostałym Wykonawcom weryfikacji złożonych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny.
Podniesione przez Wykonawcę w uzasadnieniu ewentualne negatywne konsekwencje
ujawnienia tajemnicy są nierealne, bez powiązania ich z innymi metadanymi. Ponadto
zauważyć należy, że każdy kontrakt ma swoją specyfikę – przedmiot, zakres, natężenie prac,
stawiane do spełnienia wymagania itp., zatem wymaga indywidualizacji elementów
cenotwórczych i trudno sobie wyobrazić, aby racjonalny Wykonawcy kalkulując cenę oferty
opierał się na kalkulacji ceny przez konkurentów we wcześniej prowadzonych
postępowaniach, niż rachunku ekonomicznym. 11. Mając na uwadze przytoczone wyżej
argumenty i wyroki KIO, Zamawiający postanawia odtajnić przedmiotowe dokumenty
i
informacje. Zastrzeżona przez Państwa tajemnica przedsiębiorstwa przestanie być tajna
w
wyżej wymienionym zakresie po upływie terminu na wniesienie odwołania od tej czynności
i od tego momentu Zamawiający będzie mógł ją udostępniać wszystkim zainteresowanym, na
ich wniosek.”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania.
W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone
w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”,
Odwołującemu1 przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym,
aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp przesłanek skutkujących
odrzuceniem Odwołania1.
Izba uznała, że Odwołanie1 nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) nie był uzasadniony.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o
których mowa w art. 222 ust. 5.”. Art. 11 ust. 2 uznk stanowi, że „przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Przede wszystkim należy wskazać, że w świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp, a także
biorąc pod uwagę treść art. 18 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne”, art. 18 ust. 2 Pzp, który stanowi, iż „zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w
przypadkach określonych w ustawie”, art. 74 Pzp, stosownie do którego „1. Protokół
postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu
postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu
ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166
ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych
w toku negocjacji lub dialogu.” oraz art. 73 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „oferty, opinie biegłych,
oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód
przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia
publicznego
stanowią załączniki do protokołu postępowania”, niewątpliwe jest, że co do
zasady złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i dokumenty
złożone jako załączniki do tych wyjaśnień są jawne i – stanowiąc załączniki do protokołu
postępowania - podlegają udostępnieniu, a zawarte w nich informacje są informacjami
związanymi z postępowaniem o udzielenie zamówienia, wobec czego Zamawiający może
ograniczyć do nich dostęp (w szczególności ich nie ujawniać) tylko w przypadkach określonych
w Pzp.
Zważywszy, że nie ujawnianie zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk stanowi wyjątek od wyrażonej
w art.
18 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
art.
18 ust. 3 Pzp musi być interpretowany i stosowany w sposób ścisły. Co za tym idzie, w ten
sam sposób należy interpretować określone w tym przepisie okoliczności, których wystąpienie
zobowiązuje zamawiającego do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, a przede wszystkim użyty w nim wyraz
„informacji” – który należy rozumieć jako określoną informację, a nie dokument
(w
szczególności dokument zawierający określoną informację). Biorąc ponadto pod uwagę, że
również w art. 11 ust. 2 uznk jest mowa o informacji, a nie o dokumencie (w szczególności
o
dokumencie zawierającym informację), konieczne jest stwierdzenie, że art. 18 ust. 3 Pzp
uprawnia do nieujawniania określonej informacji, a nie dokumentu zawierającego tą informację
co należy mieć na względzie jako „punkt wyjścia” przy rozpoznawaniu odwołania
wniesionego na czynność zamawiającego polegającą na „odtajnieniu informacji”.
W konsekwencji należy uznać, że w przypadku, gdy dokonane przez wykonawcę
zastrzeżenie nieudostępniania informacji, o którym mowa w tym przepisie, obejmuje wiele
informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać istnienie określonych w tym przepisie
okoliczno
ści (a tym samym także w art. 11 ust. 2 uznk) w odniesieniu do poszczególnych
informacji, których dotyczy przedmiotowe zastrzeżenie, tj. że:
jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną
informacją posiadającą wartość gospodarczą,
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności,
a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość gospodarczą”
także posiadanie wartości gospodarczej przez tą informację.
Tym samym wykazywanie tych okoliczności ogólnie (łącznie) w odniesieniu do
wszystkich tych informacji, których dotyczy przedmiotowe zastrzeżenie, nie czyni zadość temu
obowiązkowi.
Wymaga przy tym wskazania, że przepisy Pzp, w szczególności art. 18 ust. 3, nie
ograniczają zakresu informacji, które na podstawie tego przepisu mogą nie podlegać
ujawnieniu jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
uznk.
Zakres ten jest szeroki, a w wielu orzeczeniach Izba wskazywała, jakie informacje mogą
nie podlegać ujawnieniu. Jednakże uznanie, że określona informacja nie podlega na
podstawie tego przepisu ujawnieniu w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
public
znego, nie oznacza, że taka sama (a nawet ta sama) informacja nie będzie podlegała
ujawnieniu w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż art. 18 ust. 3
Pzp uprawnia (i zobowiązuje) zamawiającego do nie ujawniania informacji stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk wyłącznie w przypadku, gdy
wykonawca w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastrzeże, że
informacja ta nie może być udostępniana, oraz wykaże że stanowi ona tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie uzasadnia zatem nieudostępnienia określonej informacji to, że
w
postępowaniu odwoławczym dotyczącym innego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Izba stwierdziła, że taka sama (rodzajowo) czy nawet ta sama informacja może
nie podlegać bądź nie podlega ujawnieniu na podstawie tego przepisu czy że stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie było trafne stanowisko Odwołującego1, że Zamawiający naruszył art. 18 ust. 3
Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk poprzez „odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. w sytuacji, gdy Odwołujący, wraz
z
przedłożeniem wyjaśnień RNC: a) zastrzegł wprost jako „tajemnicę przedsiębiorstwa”
określone informacje, wskazując, że nie mogą być one udostępniane; b) jednocześnie
wykazał, że zastrzeżone informacje, w szczególności szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej,
wypełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a ich odtajnienie naraża
Odwołującego na poniesienie szkody”.
W świetle zawartych w pismach Odwołującego1 datowanych na 7 czerwca 2024 r.
i
10 czerwca 2024 r. stwierdzeń „Zastrzeżone załączniki do niniejszego pisma stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co uzasadnia
ich utajnienie w całości.” należy uznać, że poczynione przezeń zastrzeżenie, o którym mowa
w
art. 18 ust. 3 Pzp, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów uznk nie mogą być udostępniane, dotyczyło załączników do tych pism – czyli
wszystkich dokumentów wymienionych w tych pismach jako załączniki. Nie sposób więc
przyjąć, że przedmiotowe zastrzeżenie (czy – jak podnosi Odwołujący1 – zastrzeżenie jako
„tajemnicy przedsiębiorstwa”) dotyczyło określonych informacji zawartych w tych
dokumentach.
Powyższe potwierdza także treść tego zarzutu, z której wynika, że „zastrzeżonymi
informacjami” (które „wypełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa”) są
między innymi „szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej” – niewątpliwie stanowiące dokumenty
wymienione w ww. pismach Odwołującego1 jako załączniki nr 1.
Brak jest także podstaw do uznania, że Odwołujący1 „wykazał, że zastrzeżone
informacje, w szczególności szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej, wypełniają przesłanki
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a ich odtajnienie naraża Odwołującego na
poniesi
enie szkody”.
Nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego1, że Zamawiający naruszył
art.
18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk przez „pominięcie”, „że pozyskanie
zastrzeżonych informacji wiązało się z kosztami w postaci licznych nakładów i przyjęcie, by
ni
e miały one wartości gospodarczej, gdy Odwołujący w szczegółowy sposób opisał i wyjaśnił
wartość zastrzeżonych informacji w złożonych wyjaśnianiach i złożonym załączniku, jak
również przedłożył dowody potwierdzające spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 p.z.p.:
Klauzulę o poufności z umowy podwykonawczej oraz Kopię Zarządzenia nr 3/2014/O z dnia
12 grudnia 2014 r.
– co potwierdziło nakłady poczynione na zachowanie tajemnicy
przedsiębiorstwa”.
Należy zauważyć, że w obu pismach przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca
2024 r. Zamawiający wskazał, że „Podkreślić należy, że zastrzeganie informacji jest wyjątkiem
od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet
jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane. Objęcie dokumentów
tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być stosowane w celu uniknięcia ewentualnego
odwołania, jakie mogliby wnieść konkurenci. Wobec powyższego stwierdzić należy, że
wykonawca
powinien sprecyzować i wykazać w ramach uzasadnienia, w jaki sposób
ujawnienie tych konkretnych informacji/dokumentów osłabiłoby jego pozycję rynkową, czego
w niniejszym przypadku nie uczynił. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie wykazał
w
sposób dostateczny wystąpienia okoliczności uzasadniających uznanie zastrzeżonych
dok
umentów i informacji, o których mowa powyżej za takie, które zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca poza stawianymi w uzasadnieniu twierdzeniami nie wykazał
wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeganych, a wskazanych powyżej
w pkt
6 informacji. Wykonawca ograniczył się do ogólnych stwierdzeń odnoszących się do
wartości gospodarczej, jednak bez ich szczegółowego omówienia w odniesieniu do każdego
z dokumentów dla którego zastrzegł tajemnicę.”.
W świetle treści Odwołania1 należy stwierdzić, że w istocie nie jest w nim
kwestionowane, iż w pismach Odwołującego1 datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10 czerwca
2024 r. nie zostało wykazane posiadanie wartości gospodarczej przez każdą z informacji,
znajdu
jących się w dokumentach, w zakresie których w pismach tych wskazał, że „stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2” uznk i które Zamawiający pismami
przekazanymi Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. „postanowił odtajnić”. W szczególności
w Odwołaniu1 nie sposób doszukać się wskazania, gdzie w ww. pismach datowanych na 7
czerwca 2024 r. i 10 czerwca 2024 r. w odniesieniu do poszczególnych z tych informacji
przedstawione zostały okoliczności wykazujące posiadanie wartości gospodarczej przez daną
informację.
Wymaga zauważenia, że aczkolwiek niewątpliwie w ww. pismach Odwołujący1
wskazał kwoty, na które szacuje „koszty pracy pracowników oraz koszty przejazdów w celu
przeprowadzenia wizji lokalnej”, a które mają wyrażać wartość gospodarczą tych informacji –
na c
o powołuje się również w Odwołaniu1, to kwoty te są kwotami łącznymi dla wszystkich
informacji, w zakresie których w pismach tych wskazał, że „stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2” uznk w danej części zamówienia – co
Odwołujący1 potwierdził w trakcie rozprawy. Tym samym kwoty te mogą wyrażać wartość
gospodarczą wszystkich informacji, w zakresie których w pismach tych wskazał, że „stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2” uznk w danej części zamówienia, co
oz
nacza, że nie wiadomo, jaka kwota wyraża wartość gospodarczą poszczególnych z tych
informacji, a tym samym posiadanie przez nie wartości gospodarczej.
Jak zaś wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest wykazać posiadanie
wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej poszczególnej „innej informacji, posiadającej
wartość gospodarczą”, której dotyczy zastrzeżenie nieudostępniania informacji, o którym
mowa w art. 18 ust. 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy należało uznać, że Odwołujący1 nie przedstawił w ww. pismach
okoliczności w celu wykazania istnienia jednej z okoliczności określonych w art. 11 ust. 2 uznk
(a w konsekwencji w art. 18 ust. 3 Pzp) w odniesieniu do poszczególnych informacji,
znajdujących się w dokumentach, w zakresie których w ww. pismach wskazał, że „stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2” uznk.
Twierdzenie Odwołującego1, iż „Odwołujący w szczegółowy sposób opisał i wyjaśnił
wartość zastrzeżonych informacji w złożonych wyjaśnianiach i złożonym załączniku” nie
znajduje zatem podstaw faktycznych, a tym samym nie uzasadnia stanowiska, iż Zamawiający
„pominął”, „że pozyskanie zastrzeżonych informacji wiązało się z kosztami w postaci licznych
nakładów” i przyjął, „by nie miały one wartości gospodarczej”.
Nie budzi wątpliwości, że jako załączniki do ww. pism Odwołujący1 złożył dokumenty
oznaczone jako „klauzula o poufności z umowy podwykonawczej” oraz „kopia Zarządzenia
nr
3/2014/O z dn. 11.12.2014 r.”; nie sposób natomiast przyjąć, że ich złożenie „potwierdziło
nakłady poczynione na zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa”, zwłaszcza że w ww. pismach
w zakresie wykazania wartości gospodarczej „zastrzeżonych informacji” Odwołujący1 nie
powoływał się ich złożenie (czy na same te dokumenty).
Niewątpliwe jest także, że Zamawiający „nie neguje”, że „zastrzeżone przez”
Odwołującego1 „informacje” „to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa”.
Wymaga przy tym zauważenia, że w pismach datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10
czerwca 2024 r. Odwołujący1 nie wskazywał, aby „zastrzeżone przez niego informacje”
stanowiły (miały charakter) informacje techniczne bądź technologiczne – wręcz przeciwnie,
w ob
u tych pismach napisano, że „zastrzeżone przez Wykonawcę Informacje mają w pełnym
zakresie charakter organizacyjny”. W takim stanie rzeczy nie sposób oczekiwać od
Zamawiającego, że potwierdzi bądź zaneguje, iż „zastrzeżone przez” Odwołującego1
„informacje” to informacje techniczne czy technologiczne, a brak w tym zakresie nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Wbrew stanowisku Odwołującego1, ów brak negacji charakteru „zastrzeżonych
przez” Odwołującego1 „informacji” nie stanowił przeszkody dla przyjęcia, iż nie wykazał on,
„że zastrzeżone przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą”. W sytuacji, gdy nie
było kwestionowane istnienie obowiązku wykazania przez Odwołującego1 wartości
gospodarczej informacji, znajdujących się w dokumentach, w zakresie których w pismach
datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10 czerwca 2024 r. wskazał on, że „stanowią tajemnicę
prz
edsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2” uznk i które Zamawiający pismami przekazanymi
Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. „postanowił odtajnić”, to właśnie owo „polemizowanie
z
uzasadnieniem Odwołującego co do wartości tychże informacji” (a w istocie ocena, czy
Odwołujący1 wykazał posiadanie wartości gospodarczej przez te informacje, co jest kwestią
sporną) ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia, czy informacje te podlegają
udostępnieniu – nie zaś to, jaki jest charakter tych informacji (czy poszczególnych z nich).
Izba nie podzieliła także stanowiska, że Zamawiający naruszył art. 18 ust. 3 Pzp
w
związku z art. 11 ust. 2 uznk przez „przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że podjął należytą
staranność w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności, co stoi w sprzeczności
ze stwierdzeniem Zamawiającego, że przekazane informacje nie są powszechnie znane, co
potwierdza skuteczność przyjętych regulacji przez Odwołującego”.
Wymaga wskazania, że w pismach przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca
2024 r. Zamawiający napisał, iż „ponadto Wykonawca nie wykazał, że podjął dostateczne
działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu informacji”,
z czeg
o wynika, że Zamawiający nie uznał, iż Odwołujący1 nie wykazał podjęcia należytej
staranności w celu utrzymania informacji w poufności, lecz uznał, że Odwołujący nie wykazał
podjęcia „dostatecznych” działań w celu utrzymania tych informacji w poufności.
Wykazanie przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
że określona informacja stanowi informację techniczną, technologiczną, organizacyjną
przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą oraz że informacja ta
ni
e jest powszechnie znana nie jest wystarczające dla uznania, że informacja ta nie podlega
udostępnieniu. Z treści art. 11 ust. 2 uznk wynika, że uznanie danej informacji za informację
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa wymaga stwierdzenia dwóch odrębnych okoliczności:
jednej -
że nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie jest łatwo dostępne dla takich osób - a także drugiej - że uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania jej w poufności.
W konsekwencji nawet wykazanie przez Odwołującego1, iż nie są powszechnie
znane informacje znajdujące się w dokumentach, w zakresie których w ww. pismach
datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10 czerwca 2024 r. wskazał on, że „stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2” uznk i które Zamawiający pismami przekazanymi
Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. „postanowił odtajnić”, nie uzasadniało przyjęcia, że
podjęcie, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania ich w poufności,
zostało przezeń wykazane.
Z treści pism przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. wynika, iż
podstawą oceny Zamawiającego, że Odwołujący1 „nie wykazał, że podjął dostateczne
działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu informacji”
było uznanie, że „wartość dowodowa” dokumentów oznaczonych jako „klauzula o poufności
z
umowy podwykonawczej” oraz „kopia Zarządzenia nr 3/2014/O z dn. 11.12.2014 r.”; jest
niewystarczająca, przy czym Zamawiający wskazał, iż „Dowód w postaci Zarządzenia
nr
3/2014/0 wprowadzającego Politykę bezpieczeństwa informacji ma charakter ramowy
i
zawiera zbiór ogólnych zasad, których realizacji mają służyć inne dokumentów, takie jak
ewidencja osób dopuszczonych do przetwarzania informacji stanowiących tajemnicę
przed
siębiorstwa i upoważnienia oraz oświadczenia osób upoważnionych, które to dokumenty
nie zostały przez Wykonawcę przedstawione. Wykonawca nie załączył powoływanych
w
uzasadnieniu umów z pracownikami mającymi dostęp do informacji stanowiących tajemnicę
przed
siębiorstwa. Natomiast na podstawie załączonego wyciągu ż umowy podwykonawczej
zawierającej klauzulę poufności, nie sposób wywnioskować jakiej umowy wyciąg ten dotyczy.”.
Powyższych stwierdzeń, w świetle treści ww. dwóch dokumentów oraz przekazanych
Zamawi
ającemu przez Odwołującego1 pism datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10 czerwca
2024 r. nie sposób uznać za nietrafne.
Zważywszy więc, że w Odwołaniu1 zasadności tych stwierdzeń nie kwestionowano,
Izba uznała, że okoliczności przedstawione w tym odwołaniu nie uzasadniają uznania oceny
Zamawiającego w zakresie wykazania przez Odwołującego1 podjęcia działań w celu
utrzymania
w poufności informacji znajdujących się w dokumentach, w zakresie których
w
pismach datowanych na 7 czerwca 2024 r. i 10 czerwca 2024 r. wskazał on, że „stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2” uznk, za prawidłową.
Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w związku z art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 uznk
był nieuzasadniony.
Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 11 uznk stanowi zaś,
że „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 3. Pozyskanie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
w
szczególności
gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi i wynika z nieuprawnionego dostępu, przywłaszczenia, kopiowania
dokumentów, przedmiotów, materiałów, substancji, plików elektronicznych obejmujących te
informacje lub
umożliwiających wnioskowanie o ich treści. 4. Wykorzystanie lub ujawnienie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
w
szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania
wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez
osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji. 5. Ujawnienie,
wykorzystanie lub pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji także wówczas, gdy w chwili ich ujawnienia, wykorzystania lub
pozyskania osoba wiedziała lub przy zachowaniu należytej staranności mogła wiedzieć, że
informacje zostały pozyskane bezpośrednio lub pośrednio od tego, kto wykorzystał lub ujawnił
je w okolicznościach określonych w ust. 4. 6. Wykorzystywanie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa polegające na produkowaniu, oferowaniu, wprowadzaniu do
obrotu, a także przywozie, wywozie i przechowywaniu w tych celach towarów stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, jeżeli osoba dokonująca wskazanej czynności wiedziała lub przy
zachowaniu należytej staranności mogła wiedzieć o tym, że właściwości towarów, w tym
estetyczne lub funkcjonalne, proces ich wytwarzania lub zbywania zostały w znacznym stopniu
ukształtowane w następstwie czynu określonego w ust. 1, dokonanego w okolicznościach
określonych w ust. 4. 7. Pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli nastąpiło w wyniku niezależnego odkrycia lub
wytworzenia albo obserwacji, badania, rozłożenia na części, testowania przedmiotu
dostępnego publicznie lub posiadanego zgodnie z prawem przez osobę, która pozyskała
informacje i której uprawnienie do pozyskania informacji nie było ograniczone w chwili ich
pozyskania. 8. Ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, gdy nastąpiło w celu ochrony
uzasadnionego interesu chronionego prawem, w ramach korzystania ze swobody wypowiedzi
lub w celu ujawnienia nieprawidłowości, uchybienia, działania z naruszeniem prawa dla
ochrony inte
resu publicznego, lub gdy ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa wobec przedstawicieli pracowników w związku z pełnieniem przez nich
funkcji na podstawie przepisów prawa było niezbędne dla prawidłowego wykonywania tych
funkcji.”.
Należy stwierdzić, że w Odwołaniu1 nie wskazano, dlaczego zdaniem
Odwołującego1 dokonując czynności „odtajnienia” informacji wymienionych w punktach 6 pism
przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. Zamawiający naruszył wynikający
z art.
16 pkt 1) i 2) Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny. Z treści Odwołania1 nie wynika także, na czym miałoby polegać
naruszenie przez Zamawiającego art. 11 uznk - jaką wynikającą z tego przepisu,
zawierającego osiem jednostek redakcyjnych, normę Zamawiający naruszył i w jaki sposób.
Brak więc było podstaw do stwierdzenia naruszenia tych przepisów.
Nie sposób uznać za trafne twierdzenia Odwołującego1, że ww. czynności
Zamawiający dokonał „przedwcześnie”, „bez uprzedniego zbadania treści dokumentów,
a
przez to” nie zbadał „uprzednio zawartych w nich danych”.
Podzielić przy tym należy stanowisko, że w sytuacji, gdy wykonawca zastrzega, że
określone informacje nie mogą być udostępniane, zamawiający zobowiązany jest z należytą
starannością dokonać oceny, czy wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zważywszy jednak, że należyte wykonanie tego obowiązku nie oznacza, że
wynik tej oceny jest prawidłowy, nie można uznać, że wynik tej oceny sam w sobie świadczy
o prawidłowości jej dokonania. W konsekwencji to, że Zamawiający „odmówił utajnienia”
informacji zawartych w dokumentach (plikach) wymienionych w punktach 6 pism
przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r. nie oznacza, że Zamawiający
dokumentów tych nie zbadał.
Nie ulega zaś wątpliwości, że czynności „odtajnienia” informacji zawartych
w
dokumentach (plikach) wymienionych w punktach 6 pism przekazanych Odwołującemu1
w
dniu 2 lipca 2024 r. nie obejmowały wszystkich informacji zawartych w dokumentach
załączonych do przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego1 pism datowanych na
czerwca 2024 r. i 10 czerwca 2024 r. W ocenie Izby już samo to wskazuje, że przed
dokonaniem ww. czynności „odtajnienia” informacji Zamawiający dokonał oceny, czy
Odwołujący1 wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Konieczne jest zauważenie, że w przypadku, gdy ta sama informacja, w zakresie
której wykonawca zastrzegł, że nie może być udostępniana, znajduje się w różnych
dokumentach, dokonując czynności „odtajnienia” informacji zamawiający określi zakres
informacji,
które czynność ta obejmuje, przez odwołanie się do niektórych z tych dokumentów,
oraz zostanie wniesione odwołanie na tą czynność, Izba ocenia wyłącznie prawidłowość
czynności, na którą wniesiono odwołanie, czyli „odtajnienia” informacji zawartej w określonym
dokumencie -
nie ma zaś podstaw do oceny prawidłowości nieujawnienia tej samej informacji,
zawartej w innym dokumencie. Przepisy Pzp nie uzasadniają przy tym uznania, że w takiej
sytuacji Izba jest „związana” nieujawnieniem tej informacji w ten sposób, że skutkuje ono
koniecznością uznania za nieprawidłowe „odtajnienia” tej samej informacji zawartej
w
dokumencie, do którego zamawiający się odwołał dokonując czynności.
Wobec powyższego okoliczność, że w dokumentach, które zostały załączone do
przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego1 pism datowanych na 7 czerwca 2024 r.
i 10 czerwca 2024 r., a które nie zostały wymienione w punktach 6 pism przekazanych
Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r., zawarte są te same dane identyfikujące kontrahentów
Odwołującego1, które są zawarte w dokumentach (plikach) wymienionych w punktach 6 pism
przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r., pozostaje bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego1, że w takiej sytuacji Zamawiający
powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia. Z art. 18 ust. 3 Pzp wynika, że
nieujawnieniu podlega wyłącznie taka informacja, wraz z przekazaniem której wykonawca
zastrzegł, że nie może udostępniana, oraz wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa – co oznacza, że zamawiający ocenia, czy wykonawca zastrzegł, że dana
informacja nie może być udostępniana, oraz wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę
przed
siębiorstwa, wyłącznie na podstawie tego, co wraz z przekazaniem informacji
wykonawca przedstawił zamawiającemu; negatywny wynik tej oceny rodzi obowiązek
udostępnienia tej informacji zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, nie uprawnia zaś do zwracania do
wykonawcy
o wyjaśnienia – zarówno w zakresie okoliczności przedstawionych w celu
wykazania, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i w zakresie „okoliczności
towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Mając na względzie, że w odwołaniu nie przedstawiono innych okoliczności
uzasadniających przyjęcie w świetle dokumentów znajdujących się w dokumentacji
Postępowania, w szczególności przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego1 pism
datowanych na 7 czerwc
a 2024 r. i 10 czerwca 2024 r., że czynności „odtajnienia” informacji
zawartych w dokumentach wymienionych w punktach 6 pism przekazanych Odwołującemu1
w dniu 2 lipca 2024 r. w zakresie danych identyfikujących kontrahentów Odwołującego1 były
nieprawidłowe, w szczególności w których miejscach ww. pism przedstawiono okoliczności
w
celu wykazania, że dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, brak było podstaw do
uznania tych czynności za niezgodne z przepisami Pzp.
W konsekwencji przedstawione w Odwołaniu1 okoliczności uzasadniające jego
wniesienie w zakresie tego zarzutu by nie uzasadniały uznania, że Zamawiający naruszył
art.
18 ust. 3 Pzp poprzez nie zbadanie treści dokumentów zawierających informacje
wymienione w punktach 6 pism przekazanych Odwołującemu1 w dniu 2 lipca 2024 r.
Wobec powyższego Izba oddaliła Odwołanie1.
W postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2450/24 Izba ustaliła w zakresie
mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i zważyła, co następuje:
Zamawiający przekazał Odwołującemu2 datowane na 22 maja 2024 r. pismo,
w
którym zwrócił się o „udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia
ceny Państwa oferty - w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe
zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ”
oraz „przedstawienie szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu skalkulowania
ceny całej oferty oraz odniesienie się do poszczególnych pozycji cenowych w każdym
z
działów Formularza Cenowego stanowiących załączniki do pisma dla grup tj. G1 - G11”.
Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu datowane na 10 czerwca 2024 r. pismo
stanowiące odpowiedź na ww. pismo, do którego załączono dokumenty znajdujące się
w
plikach o nazwach: „GR1_1.3_Koszalin S6.pdf”, „GR1_3.1_Koszalin S6.pdf”,
„GR1_3.2_Koszalin S6.pdf”, „GR1_4.1_Koszalin S6.pdf”, „GR1_18.1_Koszalin S6.pdf”,
„GR1_18.2_Koszalin S6.pdf”, „GR2_1.1_Koszalin S6.pdf”, „GR2_1.2_Koszalin S6.pdf”,
„GR2_3.1_Koszalin S6.pdf”, „GR2_3.2_Koszalin S6.pdf”, „GR3_2.1_Koszalin S6.pdf”,
„GR3_7.1_Koszalin S6.pdf”, „GR4_5.1_Koszalin S6.pdf”, „GR4_5.2_Koszalin S6.pdf”,
„GR4_5.4_Koszalin S6.pdf”, „GR4_7.1_Koszalin S6.pdf”, „GR4_7.2_Koszalin S6.pdf”,
„GR4_7.3_Koszalin S6.pdf”, „GR4_7.4_Koszalin S6.pdf”, „GR4_7.7_Koszalin S6.pdf”,
„GR4_8.1_Koszalin S6.pdf”, „GR4_19.4_Koszalin S6.pdf”, „GR5_1.7_Koszalin S6.pdf”,
„GR6_1.12_Koszalin S6.pdf”, „GR6_1.13_Koszalin S6.pdf”, „GR6_2.4_Koszalin S6.pdf”,
„GR6_2.7_Koszalin S6.pdf”, „GR6_2.17_Koszalin S6.pdf”, „GR6_2.21_Koszalin S6.pdf”,
„GR6_2.23_Koszalin S6.pdf”, „GR6_3.8_Koszalin S6.pdf”, „GR7_3.1_Koszalin S6.pdf”,
„GR7_3.3_Koszalin S6.pdf”, „GR7_3.4_Koszalin S6.pdf”, „GR7_6.2_Koszalin S6.pdf”,
„GR7_6.5_Koszalin S6.pdf”, „GR7_7.3_Koszalin S6.pdf”, „GR7_11.3_Koszalin S6.pdf”,
„GR7_11.4_Koszalin S6.pdf”, „GR7_13.1_Koszalin S6.pdf”, „GR7_14.1_Koszalin S6.pdf”,
„GR7_14.2_Koszalin S6.pdf”, „GR7_14.3_Koszalin S6.pdf”, „GR7_14.5_Koszalin S6.pdf”,
„GR7_16.1_Koszalin S6.pdf”, „GR7_17.1_Koszalin S6.pdf”, „GR8_1.1_Koszalin S6.pdf”,
„GR8_1.3_Koszalin S6.pdf”, „GR8_1.4_Koszalin S6.pdf”, „GR8_1.5_Koszalin S6.pdf”,
„GR8_1.6_Koszalin S6.pdf”, „GR8_2.1_Koszalin S6.pdf”, „GR8_3.4_Koszalin S6.pdf”,
„GR8_4.1_Koszalin S6.pdf”, „GR8_4.2_Koszalin S6.pdf”, „GR8_5.1_Koszalin S6.pdf”,
„GR8_5.2_Koszalin S6.pdf”, „GR8_5.3_Koszalin S6.pdf”, „GR8_5.4_Koszalin S6.pdf”,
„GR8_7.1_Koszalin S6.pdf”, „GR8_7.4_Koszalin S6.pdf”, „GR8_8.2_Koszalin S6.pdf”,
„GR8_8.3_Koszalin S6.pdf”, „GR8_8.8_Koszalin S6.pdf”, „GR8_8.10_Koszalin S6.pdf”,
„GR8_8.15_Koszalin S6.pdf”, „GR8_8.16_Koszalin S6.pdf”, „GR8_9.1_Koszalin S6.pdf”,
„GR8_9.2_Koszalin S6.pdf”, „GR9_1.5_Koszalin S6.pdf”, „GR9_2.2a_Koszalin S6.pdf”,
„GR9_2.2b_Koszalin S6.pdf”, „GR9_2.3_Koszalin S6.pdf”, „GR9_2.16_Koszalin S6.pdf”,
„GR9_2.18_Koszalin S6.pdf”, „GR9_2.19_Koszalin S6.pdf”, „GR9_2.21_Koszalin S6.pdf”,
„GR9_2.22_Koszalin S6.pdf”, „GR10C_odśnieżanie+usuwanie śliskości_Koszalin S6.pdf”,
„GR10C_usuwanie śliskości_Koszalin S6.pdf”, „GR11_Koszalin S-6, S11”, „1. Tabela stawka
roboczogodziny w nar
zutami.pdf”, „2. Wykaz pracowników grup bitumicznych.pdf”, „3. Wykaz
sprzętu do wykonywania robót bitumicznych.pdf”, „4. Wykaz środków transportu grup
bitumicznych.pdf”, „5. Ceny hurtowe ORLEN I kwartał 2024.pdf”, „19. GR6 Wykaz sprzętu do
ozn poz.pdf”, „31. GR7 Wykaz sprzętu do barier (kafary)”, „36. GR8 Wykaz zamiatarek
ZABERD.pdf”, „37. GR8 Wykaz sprzętu ZABERD GR8.pdf”, „38. GR8 Wykaz sprzętu ORFIN
GR8.pdf”, „42. GR8 Odpady organiczne cena.pdf”, „43. GR8 Sznurek do wiązań oferta.pdf”,
„43A. GR8 Oferta paliki do drzewek.pdf”, „47. GR9 Kabel do sygnalizacji od 0,2 do
0,5kg_1mb.pdf”, „48. GR9 Kabel do sygnalizacji od 0,5 do 1kg_1mb.pdf”, „50. Piasek do
chodników.pdf”, „52. GR8 Farba Beton.pdf”.
Ponadto Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu drugie datowane na 10 czerwca
2024 r. pismo o treści „Mając na uwadze treść złożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnień w zakresie składników cenotwórczych oferty, w tym załączone
dowody, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.Dz.U.2022.1233 ze zm.; dalej: „uznk”),
Wykonawca Zaberd sp. z o.o. zastrzega następujące informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa (informacje te nie podlegają udostępnieniu innym podmiotom):
a)
szczegółowa kalkulacja cen jednostkowych wraz z dokumentami źródłowymi
potwierdzającymi wysokość cen i indywidualnych rabatów; b) oferty podwykonawców
i
dostawców; c) umowy podwykonawcze i umowy o współpracy; d) dane pracowników
i
dowody potwierdzające posiadane przez nich uprawnienia; e) Wykazy sprzętu; f) Stany
magazynowe Zaberd sp. Z o.o. Możliwość zastrzeżenia poufności wszelkich informacji
przedkładanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znajduje
potwierdzenie również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z dnia
7.09.2021r. (sygn.akt: C-
927/19) Trybunału Sprawiedliwości podkreślił bowiem, że
„postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między
instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom
zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których
ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę (zob. podobnie wyroki: z dnia
14.02.2008 r., Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, pkt 34-
36; a także z dnia 15.07.2021r.,
Komisja/Landesbank Baden-
Württemberg i SRB, C-584/20 i C-621/20 P, EU:C:2021:601,
pkt
112 i przytoczone tam orzecznictwo)”. UZASADNIENIE Przepis art. 11 ust. 2 uznk stanowi:
„przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. RODZAJ
INFORMACJI
– WARTOŚĆ GOSPODARCZA Zastrzeżone informacje wynikające z ofert
podwykonawczych, umów handlowych oraz umów o współpracy, a także będąca ich wynikiem
kalkulacja ceny jednostkowej w sposób oczywisty stanowią „informacje posiadające wartość
gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. To właśnie indywidualnie skalkulowane oferty
i
upusty stanowią podstawę konkurowania Zaberd sp. z o.o. w jednolitym rynku
utrzymaniowym. Bezsprzecznym jest, że właśnie wysokość kosztów wynikająca
z
wieloletniego doświadczenia w koordynowaniu prac podwykonawców i dostawców
przesądza o przewadze konkurencyjnej i daje podstawy oferowania atrakcyjnych cen, co
prowadzi do oczywistego wniosku, że właśnie te ceny, a także informacje o nawiązanych
kontraktach i współpracy, kształtowane indywidualnie mają dla Zaberd sp. z o.o. unikalną
wa
rtość gospodarczą. W praktyce to bowiem w znakomitej większości wypadków wyłączność
we współpracy z danym dostawcą, czy podwykonawcą przesądza o możliwości zaoferowania
niższej, ale stabilnej ceny. Tym samym wiedza konkurencji na ten temat może w sposób
be
zpośredni uderzać w pozycję rynkową Zaberd sp. z o.o. Potencjalni konkurenci mogą
bowiem podejmować próby przejmowania kontraktów podwykonawczych Zaberd sp. z o.o. np.
poprzez oferowanie wyższych stawek za usługi czy materiały. W ten oczywisty sposób
potwi
erdza się przesłanka wartości gospodarczej zastrzeżonych w ramach wyjaśnień rażąco
niskiej ceny informacji. Wykonawca wskazuje, że zastrzeżenie poufności tych informacji
podyktowane jest koniecznością ochrony jego interesów gospodarczych. Zestawienie danych
zawartych w niniejszych wyjaśnieniach umożliwia bowiem poznanie strategii cenowej i metod
kalkulacji przyjętych przez Wykonawcę, marżach Wykonawcy, kontrahentach Wykonawcy
oraz stawkach i rabatach uzyskanych od podwykonawców i dostawców w drodze negocjacji.
Wartość gospodarcza oraz znaczenie zastrzeżonych przez Wykonawcę informacji znajduje
potwierdzenie w najnowszym orzecznictwie KIO - wyrok z dnia 9 maja 2022 r. (sygn.akt: KIO
991/22), gdzie KIO wskazuje, że wypracowane w ramach prowadzonej działalności „relacje
handlowe -
stanowiące efekt współpracy i budowanych przez lata kontaktów podmiotów
prywatnych, a także istniejącej pomiędzy nimi relacji biznesowej, stanowią o wymiernej
wartości gospodarczej takich informacji. Utrzymywanie w tajemnicy informacji o współpracy
z
danym podmiotem czy też o przedmiocie takiej współpracy, może mieć wpływ na budowaną
pozycję rynkową danego wykonawcy. Informacje na temat kontrahentów spoza sektora
publicznego, uzyskanego w ramach współpracy wynagrodzenia, czy przedmiotu tej
współpracy mogą stanowić źródło wiedzy o danym przedsiębiorcy i dla innego podmiotu,
dzia
łającego profesjonalnie w tym samym segmencie rynku, mogą być wykorzystane w celu
zachwiania pozycji konkurencji”. - wyrok KIO z dnia 28.02.2022r.; sygn.akt: KIO 245/22: „Fakt
pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych i informacje ujawnia
jące
istotne elementy ich współpracy mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa
oraz wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.” Sposób kalkulacji ceny jest sprawą indywidualną każdego
wykonawcy z uwagi na fakt, że każde przedsiębiorstwo posiada własną specyfikę działalności
i określony potencjał. Cena oferty jest zatem w każdym przypadku korelacją szeregu
elementów, np. własnego potencjału kadrowego i sprzętowego, możliwości logistycznych,
wysokości założonego zysku, cen podwykonawstwa i materiałów, kosztów ponoszonych przez
Wykonawcę, wielkości uzyskanych rabatów oraz źródeł dostaw. W orzecznictwie KIO ocena
kalkulacji cenowej jako tajemnicy przedsiębiorstwa również znajduje jednoznaczne poparcie:
wyrok KIO z dnia 28.12.2021 r.; sygn. akt: KIO 3513/21: „Sposób kalkulacji ceny oferty,
przyjęte Zostały założenia, metodologia, warunki współpracy z dostawcami, sposób
wykonywania tych usług stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania
kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych może zagrozić
pozycji konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości” - wyrok KIO 180/13: „szczegółowy opis
sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi istotną dla przedsiębiorcy informację o wartości
gospodarczej ze względu na zachowanie konkurencyjności firmy na danym rynku.
W
złożonych wyjaśnieniach zawarto szczegółowy opis elementów składowych ceny oraz
sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem min, kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich,
kosztów administracyjnych i operacyjnych, a także marginesu zysku. Powyższe informacje nie
są dostępne powszechnie, a dostęp do nich, jak wyjaśnił wykonawca, jest objęty skuteczna
ochroną. Ponadto do wyjaśnień zostały załączone dokumenty zawierające szczegółowe
zestawienia w zakresie kalkulacji cenowej, kopie ofert poddostawców wraz z wyceną
poszczególnych elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia
dotyczące zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, jako tajemnica
przedsiębiorstwa przedstawione w piśmie z dnia 9 maja 2012 r. w ocenie Izby zawierają
informacje handlowe niosące ze sobą wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy pozostające
w
związku z informacjami, które zostały złożone w ofercie i zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa", - wyrok KIO z dnia 20 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1432/12, "(...) zawarcie
w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań
mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych sygn. akt: KIO
180/13 informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje
tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad
innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z powyższych
względów Izba nie dopatrzyła się działaniach Zamawiającego w tym zakresie naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.". - wyrok KIO z dnia 15 lutego 2012 r., sygn.
akt: KIO 217/12: "Izba uznała, że dokumenty zawarte, jako załącznik (…) zostały przez
zamawiającego ocenione prawidłowo jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dokumenty na tych bowiem załącznikach zawarte dotyczą ofert podwykonawców, umów
o
nadzór autorski, umów na opracowanie dodatkowej dokumentacji, rachunków i faktur na
podstawie, których przystępujący szacował ceny poszczególnych elementów oferty, oferty
d
otyczące dojazdów, wykazanie przyjętej kalkulacji związanej z możliwością łączenia
czynności nadzoru autorskiego (wyjazdów) w ramach różnych umów o nadzór autorski dla
kilku zamawiających itp. czyli inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Te informacje
wskazują na rynki zaopatrzenia przystępującego, warunki, na jakich pozyskuje zamawiane
usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń, ma to przełożenie na wartość gospodarczą,
gdyż stanowi informację o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu
o
cenach oferowanych przez tych podwykonawców swojemu kontrahentowi, pozyskanie tych
informacji przez konkurencję może spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się
pozyskać wskazanych podwykonawców dla realizacji własnych świadczeń i w ten sposób
uniemożliwić przystępującemu wykorzystanie uzyskanych przez niego potencjałów.".
Zastrzeżone informacje szczegółowo przedstawiają kalkulację elementów ceny ofertowej
w oparciu o: -
wieloletnie doświadczenie rynkowe; - potencjał kadrowy; - doświadczenie
zatrudnianych pracowników i współpracę
ze sprawdzonymi podwykonawcami,
usługodawcami i dostawcami; Sposób organizacji pracy w ramach szerokiego rynku
utrzymaniowego stanowi know-
how Wykonawcy o istotnej wartości gospodarczej.
W przypadku zatem odtajnien
ia przedkładanych obecnie kalkulacji, konkurenci Wykonawcy
uzyskają bezpłatny dostęp do wiarygodnych zestawień dotyczących istotnych cech
Wykonawcy mających bezpośredni wpływ na jego sytuację rynkową, których pozyskanie przez
nich w innych okolicznościach nie byłoby możliwe. Objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
kalkulacje poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia umożliwią pozostałym
oferentom, odtworzenie z dużym stopniem szczegółowości: - poziomu i sposobu wyceny
kosztów wykonania poszczególnych robót przez Wykonawcę; - wysokości założonego zysku;
metod minimalizowania kosztów; - przyjętych rozwiązań organizacyjnych i technologicznych;
posiadanego potencjału, który umożliwił Wykonawcy obniżenie kosztów realizacji inwestycji
w stosunku do cen konkuren
tów; - poziomu kosztów stałych; - wysokości kosztów
towarzyszących; - wysokości stawek jednostkowych, - danych dotyczących zasobów
kadrowych oraz kosztów ponoszonych na ich zatrudnienie, co może umożliwić konkurencji ich
pozyskanie, pogarszając znacznie możliwość skutecznego ubiegania się o zamówienia
publi
czne przez Zaberd sp. z o.o. w obszarach, w których zasoby te są niezbędne do realizacji
zamówienia; (w tym kontekście Zaberd sp. Z o.o. posiada bardzo negatywne doświadczenia
właśnie związane z pozyskaniem jednego z pracowników przez podmiot konkurencyjny
w
jednym z postępowań, co skutkowało zmianą punktacji dla Zaberd sp. Z o.o. - postępowanie
prowadzone przez GDDKiA w Katowicach, rejon Lubliniec) Mając na uwadze powyższe nie
budzi wątpliwości, iż mamy do czynienia z wypełnieniem kolejnego elementu przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustawodawca bowiem w obecnym stanie prawnym wskazał, że
za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być uznane informacje, które jako całość lub
w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykl
e zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Takim szczególnym zestawieniem lub zbiorem elementów jest właśnie kalkulacja sporządzana
na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz załączonymi do niej dowodami. Z punktu
widzenia procedur obowiązujących u Wykonawcy, przy uwzględnieniu struktury organizacyjnej
– zbiór informacji w zakresie kalkulacji ceny ofertowej wraz z dowodami, zindywidualizowany
na potrzeby danego postępowania znany jest jedynie Zarządowi i Działowi Pozyskiwania
kontraktów (w załączeniu struktura organizacyjna). Nawet pion finansowy otrzymuje w toku
realizacji kontraktów faktury kosztowe, w oderwaniu jednak od ich struktury w ramach realizacji
zamówienia. Umowy podwykonawcze (co oczywiste) są natomiast znane działowi realizacji
kontraktów, który nadzoruje ich wykonanie, przy czym jego pracownicy również zobowiązani
są do zachowania pełnej poufności. Z całą natomiast pewnością zastrzeżony zbiór informacji
nie jest dostępny w żaden sposób podmiotom i osobom zewnętrznym, co dowodzi, że podjęto
wszelkie działania w celu zachowania poufności tych danych. Wykonawca, z uwagi na
aktualne uwarunkowania rynkowe kalkuluje ceny z uwzględnieniem długoletniego
doświadczenia i własnego potencjału wynikającego z pozycji rynkowej. Oferta oraz jej cena
zostały zatem opracowane z zastosowaniem metod, informacji i schematów organizacyjnych
stanowiących know-how Wykonawcy. Informacje te mają charakter uniwersalny, ponieważ
Wykonawca stosuje je obliczając ceny ofert również w innych przetargach. W związku z tym
ujawnienie zastrzeżonych informacji będzie miało negatywny wpływ na pozycję rynkową
Wykonawcy. Podmioty konkurujące z Wykonawcą uzyskają bowiem na tej podstawie (tj.
znając założenia kalkulacyjne Wykonawcy) możliwość kształtowania własnych cen na
poziomie odpowiednio niższym w kolejnych postępowaniach oraz mogłyby wykorzystać
schematy kalkulacji zastosowane przez Wykonawcę, bez ponoszenia żadnych, dodatkowych
wydatków na modyfikację czy aktualizację własnych strategii cenowych. Przedstawione
metody i kalkulacje przez Wykonawcę niniejszego zamówienia, który umożliwiły mu
przedłożenie najtańszej oferty, stanowią zatem zestaw informacji o istotnym znaczeniu
gospodarczym, który w niniejszym postępowaniu umożliwił uzyskanie przewagi
konkurencyjnej nad pozostałymi oferentami. Z tego powodu Wykonawca jest uprawniony do
zastrzeżenia poufności tych danych. Wykonawca zastrzega poufność przedkładanych ofert
podwykonawców i dostawców oraz umów ramowych i partnerskich. Dokumenty te zawierają
nazwy i dane kontaktowe kontrahentów Wykonawcy oraz warunki cenowe uzyskane na
potrzeby kalkula
cji oferty. Dane zawarte w ofertach podwykonawców mają zatem istotną
wartość gospodarczą i w sposób bezpośredni przekładają się na cenę niniejszej oferty i ofert
składanych w kolejnych postępowaniach. Ponadto dane te mogą zostać wykorzystane przez
innych o
ferentów w przyszłości, np. w celu podjęcia współpracy z tymi podmiotami,
wynegocjowania korzystniejszych warunków finansowych współpracy czy nawiązania
z
danym podmiotem współpracy na wyłączność, co pozbawi Wykonawcę możliwości
korzystania z usług dotychczasowego kontrahenta. NIEUJAWNIANIE DO WIADOMOŚCI
PUBLICZNEJ I PODEJMOWANIE DZIAŁAŃ W CELU ZACHOWANIA POUFNOŚCI
ZASTRZEŻONYCH INFORMACJI Zastrzeżone niniejszym pismem informacje nie są i nigdy
nie były ujawniane do wiadomości publicznej, a Wykonawca Zaberd sp. z o.o. bieżąco
podejmuje działania niezbędne do zachowania ich poufności. Do działań tych należą: -
obejmowanie klauzulami poufności umów podwykonawczych i umów o dostawy; - stosowanie
wewnętrznych procedur zachowania poufności w procesie ofertowania; - obowiązek składania
oświadczeń o poufności przez pracowników Wykonawcy; Wykonawca wskazuje również, że
jest zobowiązany do utrzymania w tajemnicy przekazywanych informacji dotyczących zasad
współpracy z podwykonawcami i dostawcami z uwagi na zastrzeżenia poufności zawarte
w
tych ofertach. Wykonawca wskazuje, że w celu zachowania poufności zastrzeżonych
informacji podjął odpowiednie działania o charakterze fizycznym i prawnym. Wykonawca
stosuje m.in. wewnętrzne procedury i dokumenty regulujące zasady ochrony informacji
poufnych i danych osobowych przedkładanych w celu potwierdzenia rzeczywistego wdrożenia
ww. procedur w przedsiębiorstwie Wykonawcy. Ponadto Instrukcja co do sposobu i trybu
przetwarzania informacji i dokumentów oznaczonych tajemnica przedsiębiorstwa w Zaberd sp.
z o.o. reguluje zasady przepływu informacji w procesie ofertowania oraz zakresy czynności
pracowników związanych z przygotowaniem oferty. Zasadą jest, że wszelkie informacje
uzyskane w ramach lub w związku z przygotowaniem oferty muszą być traktowane przez
pracowników Wykonawcy jako informacje poufne i zachowywane w tajemnicy. Oferty są
opracowywane przez odrębne zespoły, a wgląd w pełen zestaw informacji jest organizacyjnie
ograniczony do kierownictwa odpowiedzialnego za proces. Ponad
to zasoby Działu
Pozyskiwania Kontraktów, zgodnie z wewnętrznymi regulacjami Wykonawcy, umieszczone są
jedynie w sieci wewnętrznej i dostępne dla ograniczonej grupy osób. Każda z osób, mających
dostęp do informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa składa w tym zakresie
osobne oświadczenie i zobowiązanie do zachowania poufności. Ceny wynegocjowane między
Wykonawcą a Podwykonawcami i dostawcami stanowią indywidualny, niepodlegający
zaprzeczeniu „dorobek handlowy” firmy; negocjacje i uzgodnienia zakończono przed
złożeniem oferty Zamawiającemu. Strony zastrzegły nieupublicznianie wyników negocjacji
indywidualnych i podania do publicznej wiadomości podjętych ustaleń w celu uniknięcia ich
wykorzystania przez firmy konkurencyjne. Kalkulacja nasza jest sporządzana indywidualnie
d
la każdego kontraktu a szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno -
finansowych wynikających z planowania, synergii i dywersyfikacji działalności firmy co
stanowią istotne informacje gospodarcze i handlowe. Informacje, takie jak sposób, metody
i
założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów
składowych, w tym np. cen zaoferowanych w oparciu o oferty podwykonawców, ceny
materiałów - stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy. Utrata (upublicznienie) tych
informacji przez przedsiębiorstwo może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy
konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu
osłabienia naszej pozycji na rynku. W celu zapewnienia przed niekontrolowanym wypływem
danych i informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w firmie funkcjonują procesy,
które wskazują, że określone informacje są traktowane jako poufne. Zapewnia to
funkcjonujący przy Zarządzie 2 osobowy zespół zajmujący się m. innymi oceną, wdrażaniem
i
utrzymania procedur w zakresie ochrony danych i informacji, który prowadzi i nadzoruje
proces poprzez odpowiednio: identyfikację, komunikację, zabezpieczenie, procedury,
szkolenia. Efektem tego są podjęte i utrzymywane w firmie środki ochrony w tym m. innymi:
dopuszczenie do informacji jedynie wąskiego kręgu pracowników; oświadczenia o poufności
w umowach z pracownikami i klauzule o poufności w umowach z kontrahentami; stosowanie
zasady „need to know”, czyli udostępnianie informacji tylko tym osobom, którym jest ona
potrzebna (zapobiega to temu, by informacja była dostępna dla każdego, kto ma na to ochotę);
wprowadzenie zasady niszczenia zbędnych dokumentów i zasady czystego biurka; zamykanie
ważnych dokumentów w zamykanych na klucz szafach; wprowadzenie indywidualnych haseł
dostępu do komputerów i systemu informatycznego; indywidualne hasła dostępu do baz
danych; rejestracja wraz z identyfikacją wejść do bazy informacji i danych objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa; oznaczanie dokumentów klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”;
zainstalowanie
w
komputerach
odpowiedniego
oprogramowania
śledzącego,
zabezpieczającego przez utratą i kradzieżą danych i informacji; monitoring i ograniczenia
dostępu pracowników do ważnych pomieszczeń; monitorowanie gości (przepustki,
identyfikatory); wydzielenie miejsc do spotkań z gośćmi, kontrahentami; zabezpieczanie
informacji podczas negocjacji, wprowadzenie zasad informowania pracowników
o informacjach poufnych, klasyfikowanie informacji; regularne szkolenia pracow
ników
w
zakresie ochrony informacji i danych. Jednocześnie Wykonawca zabezpiecza posiadane
zasoby oraz stosowane procedury, poprzez pozyskanie od osób zajmujących się
przygotowywaniem ofert oświadczeń załączonych do przedłożonej procedury. Zaberd sp.
z
o.o. przygotowuje i przedkłada oferty w oparciu o indywidualną metodologię wyceny, która
stano
wi tajemnicę przedsiębiotstwa i podlega ochronie zgodnie z Polityką ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa. Metodologia ta stanowi narzędzie analityczne, oparte na wieloletnich
unikalnych doświadczeniach Zaberd sp. z o.o. w ramach kontraktów utrzymaniowych. Ze
względu na sposób kalkulacji ceny przyjęty przez GDDKiA w założeniach dla kontraktów
utrzymaniowych i jej zryczałtowaną wartość jednostkową - konieczna jest szczegółowa analiza
zarówno ryzyk, jak i danych handlowych przed złożeniem oferty. Wiedzę w tym zakresie
posiadają wyłącznie pracownicy Zaberd sp. z o.o., którzy zobowiązani są do zachowania
tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o Regulamin Pracy. Wartość gospodarcza
zastrzeżonych informacji ma więc wymiar obiektywny. Kalkulacja ceny na najniższym,
możliwym do osiągnięcia, a zarazem realnym poziomie była możliwa dzięki zastosowanym
przez Wykonawcę metodom kalkulacji i przyjętym założeniom technologicznymi,
organizacyjnym, logistycznym i materiałowym przy jednoczesnym zachowaniu wszystkich
wymagań Zamawiającego określonych w SWZ. Ujawnienie zatem informacji zawartych
w
niniejszych wyjaśnieniach narazi Wykonawcę na poniesienie szkody o konkretnych
wymiarach finansowych. Wykonawca podkreśla, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie
ograniczonemu kręgowi osób, tj. kadrze kierowniczej i upoważnionym pracownikom
Wykonawcy. Tajemnica przedsiębiorstwa nie traci swego „poufnego” charakteru przez to, że
wie o niej pewne ograniczone gr
ono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak
pracownicy Wykonawcy lub inne osoby, którym Wykonawca powierza informacje. Powyższe
dane stanowią informacje handlowe i organizacyjne Wykonawcy. Informacja handlowa
obejmuje bowiem „całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacją handlową
będą dane dotyczące prowadzonej działalności handlowej, w tym zawarte przez wykonawcę
z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady
współpracy, stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania
podmiotu. Dane zawarte w tych dokumentach posiadają wartość gospodarczą, która podlega
ochronie, a w przypadku ujawnieni
a na rzecz firm konkurencyjnych mogłaby być wykorzystana
ze szkodą dla wykonawcy, w szczególności poprzez ujawnienie kontrahentów i partnerów
handlowych, z którymi współpracuje wykonawca w toku prowadzonej działalności
gospodarczej” (wyrok KIO z dnia 25.01.2023r.; sygn. akt: KIO 80/22). Mając na uwadze
powyższe niewątpliwym jest, że spełnione zostały przesłanki kwalifikacji tych informacji jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, a w konsekwencji
również zastrzeżenia ich poufności na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Z tych powodów utajnione
informacje podlegają szczególnej ochronie, ponieważ dotyczą kluczowych elementów
przedmiotu niniejszego zamówienia oraz stanowią kluczowe elementy polityki cenowej
Wykonawcy stosowanej w celu pozyskania zamówień publicznych. Z uwagi na powyższe
informacje
zawarte w przedmiotowych dokumentach, stanowią o przewadze konkurencyjnej
Wykonawcy, co uzasadnia zastrzeżenie ich poufności. Zastrzeżone dane nie powinny zatem
zostać odtajnione. Zagadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być interpretowane
wyłącznie przez pryzmat przepisów ustawy Pzp w oderwaniu od przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 23 tejże ustawy kto,
wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub
wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze
ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Tej samej karze podlega, kto,
uzyskawszy bezprawnie informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, ujawnia ją innej
osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Z ostrożności należy wskazać, że
gdyby przedłożone na okoliczność skuteczności zastrzeżenia informacje i dowody wydawały
się Zamawiającemu niewystarczające na okoliczność skuteczności zastrzeżenia – z uwagi na
rangę tajemnicy przedsiębiorstwa – zgodnie z aktualnymi poglądami doktryny Zamawiający
powinien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień. „W przypadku sytuacji budzących wątpliwości
zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 223 ust. 1 p.z.p., powinien zwrócić się do
wykonawcy w celu wyjaśnienia oferty w tym zakresie, aby nie narazić się na sankcję –
przewidzianą w art. 23 ust. 2 u.z.n.k. – za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
(Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. WKP 2021). Jest
bowiem oczywiste, że ewentualne ujawnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa jest nieodwracalne co do swoich skutków.”.
W dniu 2 lipca 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu2 datowane na ten sam
dzień pismo o treści „Dotyczy Część 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie
dróg krajowych w Rejonie w Koszalinie. odtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa 1. Dokumenty o których mowa poniżej w pkt 6 przestaną być w całości tajne
13 lipca 2024r. i od tego momentu będziemy mogli ją udostępniać wszystkim
zainteresowanym. 2. Od naszego odtajnienia przysługuje Państwu odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej. Termin na jego wniesienie upływa 12 lipca 2024 r. Szczegółowe informacje
odnoście postępowania odwoławczego znajdą Państwo w pkt 24 SWZ. 3. Składając ofertę
muszą Państwo mieć na uwadze, że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego co do
zasady jest jawne
. [przypis oznaczony „
” miał treść „art. 18 ust 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp). KIO w wyroku z dnia 28 listopada
2023 r. (sygn. akt KIO 3368/23) „(…) zważa, że zgodnie z dominującą obecnie linią
orzeczniczą, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy PZP zasadę jawności traktuje się priorytetowo,
jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Ograniczenie stosowania tej zasady na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP
może mieć miejsce jedynie pod warunkiem jednoznacznego wykazania przez wykonawcę, że
zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a czego nie wykazał
Odwołujący w niniejszej sprawie.”” – KIO] 4. Odstępstwo od zasady jawności może nastąpić
wyłącznie wobec informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim przypadku
Państwa obowiązkiem jest wykazać, że faktycznie przekazane informacje są na tyle
wyjątkowe, że zasługują na ochronę
. [przypis oznaczony „
” miał treść „KIO w wyroku z dnia
23 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 636/18) potwierdziła, że wyjątki od zasady jawności powinny
być ściśle uzasadnione, a wykonawcy z daleko posuniętą ostrożnością powinni decydować
o
zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podkreślić należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje,
jakie zostaną za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być
przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego
charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich utajnienia już na etapie składania ofert.” – KIO]
Naszym obowiązkiem, zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego
[przypis oznaczony „
” miał
treść „Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05)” –
KIO], jest zweryfikowanie, czy zastrzeżone przez Państwa informacje rzeczywiście stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Weryfikacji takiej dokonujemy na podstawie Państwa
uzasadnienia zastrze
żenia informacji, które dostaliśmy wraz z tymi informacjami. Treść
zastrzeganych informacji jest bez znaczenia dla prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa
. [przypis oznaczony „
” miał treść „KIO w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r.
(sygn. akt K
IO 1237/21) zwróciła uwagę, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena
zasadności dokonanego zastrzeżenia. Zamawiający przychylając się do wniosku danego
wykonawcy o zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien
dokonać weryfikacji prawdziwości jego stanowiska odnośnie charakteru (statusu) tych
informacji. Weryfikacja zamawiającego nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne
zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi
przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych
twierdzeń wykonawcy. Co także istotne w niniejszej sprawie, albowiem zamawiający twierdził,
że zasadność zastrzeżenia informacji oceniał biorąc pod uwagę charakter przedmiotu umowy
oraz wpływ opisanych czynników na ostateczną cenę oferty wykonawcy - stosownie do art. 8
ust. 3 ustawy Pzp [aktualnie to art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
– przyp. autora] skuteczność
dokonanego zastrzeżenia winna być poddana analizie i oceniona przez zamawiającego
wyłącznie na podstawie informacji uzasadniających zastrzeżenie, nie zaś samodzielnie przez
zamawiającego na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji (tak też w wyroku
Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 lipca 2016 r., sygn. III Ca 548/16)” – KIO] 6. Mając na uwadze
powyższe, Zamawiający zawiadamia, że dokonał badania i oceny skuteczności zastrzeżenia,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji przekazanych w wyjaśnieniach ceny oferty
przekazanych pismem z dnia 10.06.2024r. i postanawia odtajnić w całości następujące
informacje zawarte w plikach o nazwie: KALKULACJE GR1-GR11 - tajemnica
przedsiębiorstwa: • GR1: GR1_1.3_Koszalin S6.pdf GR1_3.1_Koszalin S6.pdf
GR1_3.2_Koszalin
S6.pdf
GR1_4.1_Koszalin
S6.pdf
GR1_18.1_Koszalin
S6.pdf
GR1_18.2_Koszalin S6.pdf • GR2: GR2_1.1_Koszalin S6.pdf GR2_1.2_Koszalin S6.pdf
GR2_3.1_Koszalin S6.pdf GR2_3.2_Koszalin S6.pdf • GR3: GR3_2.1_Koszalin S6.pdf
GR3_7.1_Koszalin S6.pdf • GR4: GR4_5.1_Koszalin S6.pdf GR4_5.2_Koszalin S6.pdf
GR4_5.4_Koszalin
S6.pdf
GR4_7.1_Koszalin
S6.pdf
GR4_7.2_Koszalin
S6.pdf
GR4_7.3_Koszalin
S6.pdf
GR4_7.4_Koszalin
S6.pdf
GR4_7.7_Koszalin
S6.pdf
GR4_8.1_Koszalin S6.pdf GR4_19.4_Koszalin S6.pdf • GR5: GR5_1.7_Koszalin S6.pdf •
GR6: GR6_1.12_Koszalin S6.pdf GR6_1.13_Koszalin S6.pdf GR6_2.4_Koszalin S6.pdf
GR6_2.7_Koszalin
S6.pdf
GR6_2.17_Koszalin
S6.pdf
GR6_2.21_Koszalin
S6.pdf
GR6_2.23_Koszalin S6.pdf GR6_3.8_Koszalin S6.pdf • GR7: GR7_3.1_Koszalin S6.pdf
GR7_3.3_Koszalin
S6.pdf
GR7_3.4_Koszalin
S6.pdf
GR7_6.2_Koszalin
S6.pdf
GR7_6.5_Koszalin
S6.pdf
GR7_7.3_Koszalin
S6.pdf
GR7_11.3_Koszalin
S6.pdf
GR7_11.4_Koszalin S6.pdf GR7_13.1_Koszalin S6.pdf GR7_14.1_Koszalin S6.pdf
GR7_14.2_Koszalin S6.pdf GR7_14.3_Koszalin S6.pdf GR7_14.5_Koszalin S6.pdf
GR7_16.1_Koszalin S6.pdf GR7_17.1_Koszalin S6.pdf • GR8: GR8_1.1_Koszalin S6.pdf
GR8_1.3_Koszalin
S6.pdf
GR8_1.4_Koszalin
S6.pdf
GR8_1.5_Koszalin
S6.pdf
GR8_1.6_Koszalin
S6.pdf
GR8_2.1_Koszalin
S6.pdf
GR8_3.4_Koszalin
S6.pdf
GR8_4.1_Koszalin
S6.pdf
GR8_4.2_Koszalin
S6.pdf
GR8_5.1_Koszalin
S6.pdf
GR8_5.2_Koszalin
S6.pdf
GR8_5.3_Koszalin
S6.pdf
GR8_5.4_Koszalin
S6.pdf
GR8_7.1_Koszalin
S6.pdf
GR8_7.4_Koszalin
S6.pdf
GR8_8.2_Koszalin
S6.pdf
GR8_8.3_Koszalin
S6.pdf
GR8_8.8_Koszalin
S6.pdf
GR8_8.10_Koszalin
S6.pdf
GR8_8.15_Koszalin
S6.pdf
GR8_8.16_Koszalin
S6.pdf
GR8_9.1_Koszalin
S6.pdf
GR8_9.2_Koszalin S6.pdf • GR9: GR9_1.5_Koszalin S6.pdf GR9_2.2a_Koszalin S6.pdf
GR9_2.2b_Koszalin
S6.pdf
GR9_2.3_Koszalin
S6.pdf
GR9_2.16_Koszalin
S6.pdf
GR9_2.18_Koszalin S6.pdf GR9_2.19_Koszalin S6.pdf GR9_2.21_Koszalin S6.pdf
GR9_2.22_Koszalin S6.pdf • GR10C: GR10C_odśnieżanie+usuwanie śliskości_Koszalin
S6.pdf GR10C_usuwanie śliskości_Koszalin S6.pdf • GR11: GR11_Koszalin S-6, S11
załączniki 1-52 - tajemnica przedsiębiorstwa: 1. Tabela stawka roboczogodziny
w narzutami.pdf 2.
Wykaz pracowników grup bitumicznych.pdf 3. Wykaz sprzętu do
wykonywania robót bitumicznych.pdf 4. Wykaz środków transportu grup bitumicznych.pdf
Ceny hurtowe ORLEN I kwartał 2024.pdf 19. GR6 Wykaz sprzętu do ozn poz.pdf 31. GR7
Wykaz sprzętu do barier (kafary) 36. GR8 Wykaz zamiatarek ZABERD.pdf 37. GR8 Wykaz
sprzętu ZABERD GR8.pdf 38. GR8 Wykaz sprzętu ORFIN GR8.pdf 42. GR8 Odpady
organiczne cena.pdf 43. GR8 Sznurek do wiązań oferta.pdf 43A. GR8 Oferta paliki do
drzewek.pdf 47. GR9 Kabel do sygnalizacji od 0,2 do 0,5kg_1mb.pdf 48. GR9 Kabel do
sygnalizacji od 0,5 do 1kg_1mb.pdf 50. Piasek do chodników.pdf 52. GR8 Farba Beton.pdf
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania
o
zamówienie publiczne powinno być interpretowane w sposób ścisły i literalny. Pojęcie
tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, w świetle którego przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korz
ystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Biorąc powyższe pod
uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki
wskazane ww. przepisie. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się,
że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi
taje
mnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. 8. To, czy dane
informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo
indywidualnemu badaniu i ocenie. Zamawiający ma obowiązek zbadania skuteczności
zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, na podstawie złożonego przez
wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia, a w razie stwierdzenia nienależytego wykazania przez
wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
obowi
ązany jest do ich ujawnienia. Zasada jawności postępowania służy bowiem
transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku z dnia
10.12.2019 r. (sygn. akt KIO 2376/19), Izba wskazała: „Sama subiektywna wola wykonawcy
nie stanowi pr
zesłanki decydującej o uznaniu danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, bowiem decydujące znaczenie mają okoliczności obiektywne (…)”. Również
w wyr
oku KIO z dnia 28 stycznia 2021 (sygn. akt KIO 3483/20) Izba stwierdziła, że: „(…)
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa".
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał", co z całą pewnością nie
oznacza wyłącznie „oświadczenia", czy „deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg
„udowodnienia" (…)”. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.07.2021 r. sygn. akt 2018/21,
2048/21: „Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze
wyrażoną w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych. Przyjęcie
rozumowania, że wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że
stanowią one całość i zbiór danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają przesłanki
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu
mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że utajnianie
informacji stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego” oraz „Jawność postępowania, która pozostaje w związku z pozostałymi zasadami
obowiązującymi na gruncie zamówień publicznych, odnosi się do całego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, a zatem dotyczy także dokumentów składanych przez
wykonawcę w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny”. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza
w
wyroku z dnia 30 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2379/23), wskazała, że: „W ocenie Izby
sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”
oznacza coś więcej aniżeli oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające
się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikające z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana
informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” 9. W ocenie Zamawiającego prawo do
zastrzeżenia określonych informacji nie może być wykorzystane jako instrument do
pozbawienia wykonawców konkurencyjnych możliwości weryfikacji złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień. Utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie
kluczowe elementy. Podkreślić należy, że zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły
jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie
poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane. Objęcie dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa nie może być stosowane w celu uniknięcia ewentualnego odwołania, jakie
mogliby wnieść konkurenci. Wobec powyższego stwierdzić należy, że wykonawca powinien
sprecyzować i wykazać w ramach uzasadnienia, w jaki sposób ujawnienie tych konkretnych
informacji/dokumentów osłabiłoby jego pozycję rynkową, czego w niniejszym przypadku nie
uczynił. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie wykazał w sposób dostateczny wystąpienia
okoliczności uzasadniających uznanie zastrzeżonych dokumentów i informacji, o których
mowa powyżej za takie, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca poza
stawianymi w uzasadnieniu twierdzeniami nie wykazał wartości gospodarczej w odniesieniu
do każdej z zastrzeganych, a wskazanych powyżej w pkt 6 informacji. Wykonawca ograniczył
się do ogólnych stwierdzeń odnoszących się do wartości gospodarczej, jednak bez ich
szczegółowego omówienia w odniesieniu do każdego z dokumentów dla którego zastrzegł
tajemnicę. Dużą część uzasadnienia stanowią teoretyczne wywody dotyczące
obowiązujących przepisów prawa, poparte cytatami z orzecznictwa, niewnoszące żadnej
wiedzy co
do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych
w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mają one charakter na tyle ogólny,
że mogłyby bez większych zmian zostać przedstawione w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia. W ocenie Zamawiającego za wykazanie przesłanek nie mogą zostać uznane
ogólne i lakoniczne stwierdzenia stanowiące między innymi że: „(…) Ujawnienie zatem
informacji zawartych w niniejszych wyjaśnieniach narazi Wykonawcę na poniesienie szkody
o konkretnych
wymiarach finansowych. (…)”. Deklaracji takich nie sposób uznać za
wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu nie
wyjaśnili Państwo, które dokumenty i dowody pozwalają na zweryfikowanie prawdziwości
twierdzeń. Nie wykazaliście Państwo dlaczego zastrzeżone informacje mają stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazali Państwo również, że szczegółowe kalkulacje cen
jednostkowych wraz z dokumentami źródłowymi potwierdzającymi wysokość cen zawierają
informacje wypełniające wszystkie przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie
Zamawiającego nie są wystraczające twierdzenia, że „(…) Zastrzeżone informacje wynikające
z ofert podwykonawczych, umów handlowych oraz umów o współpracy, a także będąca ich
wynikiem
kalkulacja ceny jednostkowej w sposób oczywisty stanowią „informacje posiadające
wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.(…)” bez wskazania jaką wartość
gospodarczą te zasoby posiadają. W odniesieniu do konkretnych informacji zawartych w treści
wyjaśnień nie wykazaliście Państwo, w czym upatrują wartości gospodarczej konkretnej
informacji. Z uzasadnienia nie wynika, w jaki sposób Państwa konkurenci mogliby
zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi
do
kumentami. Podkreślić należy, że tajemnica przedsiębiorstwa musi mieć charakter
obiektywny. Z treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, wynika jedynie iż: „(…) Dane
zawarte w ofertach podwykonawców mają zatem istotną wartość gospodarczą i w sposób
be
zpośredni przekładają się na cenę niniejszej oferty i ofert składanych w kolejnych
postępowaniach. Ponadto dane te mogą zostać wykorzystane przez innych oferentów
w
przyszłości, np. w celu podjęcia współpracy z tymi podmiotami, wynegocjowania
korzystniejsz
ych warunków finansowych współpracy czy nawiązania z danym podmiotem
współpracy na wyłączność, co pozbawi Wykonawcę możliwości korzystania z usług
dotychczasowego kontrahenta. (…)”, „(…) Utrata (upublicznienie) tych informacji przez
przedsiębiorstwo może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne
w
przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia
naszej pozycji na rynku. (…)”. Wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorcy, m.in.
szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych. Zamawiający wskazuje, że poszczególne pozycje,
które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady
nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja Wykonawcy na potrzeby
określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona
tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi Wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy
bowiem tylko tego postępowania. W kalkulacjach szczegółowych Wykonawca nie przedstawił
nic innego, jak tylko właśnie kalkulacje zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby
konkretnego postępowania, co podważa obiektywną wartość gospodarczą ujętych w niej
informacji. Wykonawca nie wykazał jakoby sporządzone przez niego kalkulacje wraz
z
założeniami posiadały obiektywną wartość gospodarczą. Nie sposób bowiem uznać, że na
skutek ujawnienia danych ujętych w kalkulacji szczegółowej wraz z założeniami, mogłoby
dojść do zmniejszenia jego szans na złożenie najkorzystniejszej oferty w kolejnych
postępowaniach. Wykonawca nie wykazał, w jaki sposób pozyskanie tych konkretnych
informacji pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki
realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Z uzasadnienia nie wynika bowiem
w jaki sposób inni wykonawcy mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki
zapoznaniu się z zastrzeżonymi informacjami. Według Zamawiającego mało prawdopodobne
jest by jakikolwiek inny Wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji Wykonawcy, bowiem taka
kalkulacja kształtowana jest w zależności od dostępnych dla każdego z Wykonawców
zasobów i warunków realizacji danego zamówienia. Zdaniem Zamawiającego podmioty
uczestniczące w postępowaniu są profesjonalistami, mają świadomość wysokości cen
obowiązujących obecnie na rynku, a także wysokości możliwych do uzyskania rabatów.
Wiedza, że dany produkt można zakupić za pewną cenę nie sprawi samoistnie, że pozostali
Wykonawcy będą mogli także „wynegocjować” taką cenę w kontaktach ze swoimi
kontrahentami. Przy czym sama okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą na rynku
zbierają i analizują informacje na temat realizowanych kontraktów czy ich cen, nie świadczy
jeszcze o możliwości zachwiania pozycji rynkowej Wykonawcy. Możliwość weryfikacji oferty
przez innych Wykonawców jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych
Wykonawców. To zaś w konsekwencji przekłada się na zapewnienie wyboru Wykonawcy,
które w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienie. Dostrzeżenia również wymaga, że
Wykonawca nie wykazał stosowania unikalnej metody wyceny, do której odwołuje się w treści
Pisma, a jedynie ogólnikowo stwierdził, że „Sposób organizacji pracy w ramach szerokiego
rynku utrzymaniowego stanowi know-
how Wykonawcy o istotnej wartości gospodarczej”. W tej
sytuacji podkreślić należy, że Wykonawca nie tylko nie udźwignął ciężaru wykazania, że
zastrzeżone informacje, posiadają określoną wartość gospodarczą, ale nawet nie omówił,
każdej zastrzeganej informacji, a jedynie gołosłownie zapewnił, że zastrzegana informacja
taką wartość posiada. Również informacje w zakresie zasobów posiadanych przez
Wykonawcę nie stanowią zdaniem Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorcy. Wykonawca nie
wyj
aśnił w jaki sposób uzyskanie ww. informacji przez pozostałych Wykonawców może
doprowadzić do szkody w postaci utraty zysku, bądź w jaki sposób dane te mogą posłużyć
podmiotom konkurencyjnym do osłabienia pozycji Wykonawcy na rynku. Wykonawca nie
wyjaśnił w jaki sposób dane do Wykonania konkretnej części zamówienia w tym postępowaniu,
lub nawet dane w zakresie posiadanych przez Wykonawcę zasobów, mogłoby być
wykorzystane przez innego Wykonawcę. Z przedstawionego uzasadnienia w żaden sposób
nie wynika, aby z
astrzeżone informacje posiadały wartość gospodarczą, jaka jest ta wartość,
z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie Wykonawcy na rynku. Samo
stwierdzenie, że dane informacje mają dla Wykonawcy wartość gospodarczą nie wystarczy
aby uznać, że Wykonawca dokonał skutecznego zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Innymi słowy, ochroną poufności co do zasady powinny być objęte
poszczególne informacje czy też dane, co do których Wykonawca winien następnie wykazać
zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w świetle przesłanek wynikających z art. 11
ust. 2 ustawy ZNKU. Ponadto Wykonawca nie wykazał, że podjął dostateczne działania w celu
zachowania poufności zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu informacji. Należy przyznać,
że Wykonawca wymienił szereg podjętych działań. Wśród przykładów przytoczonych przez
Wykonawcę znalazło się m.in.: zawieranie umów o zachowaniu poufności z osobami
współpracującymi i kontrahentami, konsorcjantami, kontrola dostępu do informacji (tylko
upoważnione osoby zajmujące się konkretnym wycinkiem informacji w zakresie ich
kompetencji zawodowych mają dostęp do tych informacji, zabezpieczony system
informatyczny itp.) Jednocześnie, Wykonawca załączył do wyjaśnień dowody na podjęcie
niektórych działań w postaci dokumentów, tj. „Polityka ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa”
i
„Oświadczenie i zachowaniu poufności”, mających obowiązywać w przedsiębiorstwie
Wykonawcy. Nie można zatem odmówić Wykonawcy podjęcia próby prawidłowego wykazania
podjęcia działań w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności, jednakże sposób
w jaki Wykonawca próbował to wykazać jest co najmniej niedostateczny. Wykonawca skupił
się bowiem na wykazaniu, że w ramach jego przedsiębiorstwa przyjął procedury mające
chronić informacje, które posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednak, poza
wspomnianym dokumentami, które mają charakter ramowy nie przedstawił jakichkolwiek
przykładowych umów o zachowanie poufności, umów o zakazie konkurencji, czy pisemnej
informacji dla
pracowników o zasadach ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym,
wykazanie tych działań przez Wykonawcę, w ocenie Zamawiającego również jest wątpliwe,
gdyż na ich podstawie nie sposób stwierdzić, czy ustalone zasady rzeczywiście w praktyce
funkcjonuj
ą w przedsiębiorstwie Wykonawcy, a nie jedynie pozostają w sferze teoretycznych
zasad niewcielonych na gruncie działalności prowadzonej przez Wykonawcę.
Reasumując, informacje te, choć mają charakter organizacyjny nie są uniwersalne oraz
nie mają wartości gospodarczej i nie rodzą niebezpieczeństwa wykorzystania ich przez
konkurenc
ję. W ocenie Zamawiającego stopień ogólności tych informacji, w tym kalkulacji ceny
poszczególnych pozycji bez powiązania ich z innymi informacjami o charakterze handlowym
(których Zamawiający nie odtajnił) powoduje, że informacje te pozbawione są wartości
gospodarczej, tj. przydatności dla konkurencji, która dawałaby jej przewagę nad Wykonawcą
i
nie spełniają warunków objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie
Zamawiającego zakres odtajnionych informacji jest również niezbędny w celu umożliwienia
pozostałym Wykonawcom weryfikacji złożonych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny.
Podniesione przez Wykonawcę w uzasadnieniu ewentualne negatywne konsekwencje
ujawnienia tajemnicy są nierealne, bez powiązania ich z innymi metadanymi. Ponadto
zauważyć należy, że każdy kontrakt ma swoją specyfikę – przedmiot, zakres, natężenie prac,
stawiane do spełnienia wymagania itp., zatem wymaga indywidualizacji elementów
cenotwórczych i trudno sobie wyobrazić, aby racjonalny Wykonawcy kalkulując cenę oferty
opier
ał się na kalkulacji ceny przez konkurentów we wcześniej prowadzonych
postępowaniach, niż rachunku ekonomicznym. 11. Mając na uwadze przytoczone wyżej
argumenty i wyroki KIO, Zamawiający postanawia odtajnić przedmiotowe dokumenty
i
informacje. Zastrzeżona przez Państwa tajemnica przedsiębiorstwa przestanie być tajna
w
wyżej wymienionym zakresie po upływie terminu na wniesienie odwołania od tej czynności
i od tego momentu Zamawiający będzie mógł ją udostępniać wszystkim zainteresowanym, na
ich wniosek.”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania.
W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone
w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”,
Odwołującemu2 przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym,
aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp przesłanek skutkujących
odrzuceniem Odwołania2.
Izba uznała, że Odwołanie2 nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk w związku z art. 16
pkt 1) Pzp nie był uzasadniony.
Jak wskazano powyżej:
zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz
z przekazan
iem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”,
art. 11 ust. 2 uznk stanowi, że „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbi
orze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”,
stosownie do art. 16 pkt 1) Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców”.
Przedstawione wyżej – w zakresie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
rozważania ogólne w pełni odnoszą się również do niniejszej sprawy. Jedynie więc
dla przypomnienia należy wskazać, że art. 18 ust. 3 Pzp uprawnia do nieujawnienia określonej
informacji, a nie dokumentu zawierającego tą informację, a w konsekwencji w przypadku, gdy
dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie nieudostępniania informacji, o którym mowa w tym
przepisie, obejmuje wiele informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać istnienie
określonych w tym przepisie okoliczności (a tym samym także w art. 11 ust. 2 uznk)
w
odniesieniu do poszczególnych informacji, których dotyczy przedmiotowe zastrzeżenie.
Nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego2, że „faktycznie nie sposób
dopatrzeć się w uzasadnieniu odtajnienia dokumentów - faktycznych powodów odtajnienia”.
Wymaga zauważenia, że w piśmie przekazanym Odwołującemu2 w dniu 2 lipca
r. Zamawiający wskazał, że „Podkreślić należy, że zastrzeganie informacji jest wyjątkiem
od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet
jed
ynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane. Objęcie dokumentów
tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być stosowane w celu uniknięcia ewentualnego
odwołania, jakie mogliby wnieść konkurenci. Wobec powyższego stwierdzić należy, że
wykonawca powinien sprecyzować i wykazać w ramach uzasadnienia, w jaki sposób
ujawnienie tyc
h konkretnych informacji/dokumentów osłabiłoby jego pozycję rynkową, czego
w niniejszym przypadku nie uczynił. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie wykazał
w
sposób dostateczny wystąpienia okoliczności uzasadniających uznanie zastrzeżonych
dokumentów i informacji, o których mowa powyżej za takie, które zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca poza stawianymi w uzasadnieniu twierdzeniami nie wykazał
wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeganych, a wskazanych powyżej
w pkt 6 informacji.
Wykonawca ograniczył się do ogólnych stwierdzeń odnoszących się do
wartości gospodarczej, jednak bez ich szczegółowego omówienia w odniesieniu do każdego
z dokumentów dla którego zastrzegł tajemnicę.”.
W świetle treści Odwołania2 należy stwierdzić, że w istocie nie jest w nim
kwestionowane, iż w piśmie Odwołującego2 datowanym na 10 czerwca 2024 r., w którym
zastrzegł on „następujące informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa”, nie zostało wykazane
posiad
anie wartości gospodarczej przez każdą z informacji, które zostały objęte
przedmiotowym zastrzeżeniem, a które Zamawiający pismem przekazanym Odwołującemu2
w dniu 2 lipca 2024 r. „postanowił odtajnić”. W szczególności w Odwołaniu2 nie sposób
doszukać się wskazania, gdzie w ww. piśmie datowanym na 10 czerwca 2024 r. w odniesieniu
do poszczególnych z tych informacji przedstawione zostały okoliczności wykazujące
posiadanie wartości gospodarczej przez każdą z tych informacji.
Wymaga przy tym stwierdzenia, że w piśmie tym Odwołujący2 wskazując, że
„zastrzega następujące informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa (informacje te nie
podlegają udostępnieniu innym podmiotom)”, wymienił:
„szczegółową kalkulację cen jednostkowych”, „dokumenty źródłowe potwierdzające
wysokość cen i indywidualnych rabatów”, „oferty podwykonawców i dostawców”, „umowy
podwykonawcze”, „umowy o współpracy”, „dowody potwierdzające posiadane przez nich
uprawnieni
a”, „Wykazy sprzętu” – czyli dokumenty zawierające wiele informacji,
„dane pracowników”, nie precyzując, jakie konkretnie „dane pracowników” są objęte
przedmiotowym zastrzeżeniem (np. nazwiska, które niewątpliwie są informacjami)
„Stany magazynowe Zaberd sp. Z o.o.”, także nie wskazując, co konkretnie (jakie
informacje) są objęte przedmiotowym zastrzeżeniem,
Wobec powyższego nie sposób uznać, aby Odwołujący2 określił, jakie konkretnie informacje
„zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Na nieprawidłowość czynności „odtajnienia” informacji wymienionych w punkcie 6
pisma przekazanego Odwołującemu2 w dniu 2 lipca 2024 r. nie wskazuje okoliczność, że „nie
sposób z uzasadnienia stanowiska Zamawiającego wywnioskować dlaczego kwestionuje on
war
tość gospodarczą umów podwykonawczych”. Nie można uznać, że Zamawiający powinien
przedstawić stanowisko w tym zakresie w sytuacji, gdy przedmiotowa czynność nie
obejmowała „odtajnienia” takich umów, a w art. 11 ust. 2 uznk jest mowa o posiadaniu wartości
g
ospodarczej przez informację, a nie przez dokument.
W związku z zawartymi w Odwołaniu2 twierdzeniami dotyczącymi „oceny kalkulacji
cenowej jako tajemnicy przedsiębiorstwa” wymaga zauważenia, że „szczegółowy opis
sposobu kalkulacji ceny oferty”, to jest opis, w jaki sposób wykonawca wyliczył cenę oferty
w da
nym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (czy opis, w jaki sposób
wykonawca wylicza cenę oferty w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego
– czyli metodyka kalkulacji (wyliczania) ceny oferty) to nie to samo co sama
kalkulacja
(wyliczenie) ceny oferty w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Taka kalkulacja jest dokumentem zawierającym wiele informacji, a nie
informacją, która na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp może nie podlegać ujawnieniu jako informacja
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk.
Izba nie kwestionuje, iż informacja zawarta w takiej kalkulacji może nie podlegać
udostępnieniu jako informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów uznk, gdyż – jak wskazano powyżej - zakres informacji objętych tym przepisem jest
s
zeroki. Nie oznacza to jednak, że można uznać za informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa cały dokument „kalkulacji cenowej”, zawierający wiele informacji; jedynie
w przypadku, gdy wykonawca w odniesieniu do wszystkich informacji zawartych w takim
dokumencie wykaże, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie ujawnia się tych
informacji -
a faktyczne nieujawnienie całego dokumentu jest jedynie tego skutkiem.
Ponownie konieczne jest stwierdzenie, że uznanie przez Izbę, iż określona informacja
stanowi bądź może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (a w konsekwencji że nie podlega
czy nie może podlegać ujawnieniu na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp) w danym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego, nie oznacza, że taka sama (a nawet ta sama)
informacja nie będzie podlegała ujawnieniu w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyż przepis ten uprawnia (i zobowiązuje) zamawiającego do nieudostępnienia
informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk wyłącznie
w
przypadku, gdy wykonawca w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zastrzeże, że informacja ta nie może być udostępniana, oraz wykaże, że stanowi ona
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Brak jest podstaw do uznania, że w piśmie datowanym na 10 czerwca 2024 r.,
w
którym Odwołujący2 zastrzegł „następujące informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa”,
w
odniesieniu do wszystkich poszczególnych informacji zawartych w „szczegółowych
kalkulacjac
h cen jednostkowych”, wykazał on, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie dotyczącym rzeczonych
kalkulacji to, że Odwołujący2 zastrzegł „dane pochodzące z umów podwykonawczych i ofert
dostawców” „jako tajemnicę przedsiębiorstwa” ani okoliczność, że Zamawiających tych umów
i ofert nie udostępnił. W sytuacji, gdy dokonując czynności „odtajnienia” informacji
Zamawiający określi zakres informacji, które czynność ta obejmuje, jako informacji zawartych
w konkretnych dokumentach (plikach), a przedmiotem oceny Izby w postępowaniu
odwoławczym nie jest prawidłowość nieujawnienia „danych” zawartych w nieujawnionych
„umowach podwykonawczych” i „ofertach dostawców”, nieujawnienie tych „danych”
(informacji), nie powoduje, że Izba jest „związana” tym „nieujawnieniem”, w związku z czym
zobowiązana jest uznać, że zawarte w dokumencie, do którego Zamawiający się odwołał
dokonując czynności „odtajnienia” informacji „dane pochodzące z umów podwykonawczych
i
ofert dostawców” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegają ujawnieniu.
Nie ulega wątpliwości, że zawarte w zawartych przez wykonawcę umowach
z
podwykonawcami czy ofertach podmiotów, od którego wykonawca nabywa towary bądź
usługi, informacje takie jak wysokość ceny bądź wynagrodzenia czy wysokość rabatu mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nieujawnienie w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego takiej informacji wymaga jednak wykazania, że określona informacja
zawarta w konkretnym dokumencie posiada wartość gospodarczą.
Z treści pisma Zamawiającego przekazanego Odwołującemu2 w dniu 2 lipca 2024 r.
wynika, że w zakresie zawartych w „szczegółowych kalkulacjach cen jednostkowych” cen
„pochodzących z umów podwykonawczych i ofert dostawców” uznał on, iż Odwołujący tego
nie ucz
ynił, gdyż są to ceny na potrzeby Postępowania - co w Odwołaniu2 nie jest
kwestionowane.
Wymaga wskazania, że dla przyjęcia, że wykonawca wykazał, iż dana informacja
posiada wartość gospodarczą, wystarczające jest wykazanie, że uzyskanie tej informacji przez
konkurenta wykonawcy zakłóci uczciwą konkurencję (na przykład będzie dla niego choćby
potencjalnie źródłem zysków albo pozwali mu na zaoszczędzenie określonych kosztów).
Oczywiste jest, że informacja, jaka jest wysokość ceny nabycia określonego towaru bądź
usługi od innego podmiotu na potrzeby Postępowania, przyjęta przez Odwołującego2 w celu
wyliczenia ceny oferty w Postępowaniu, po otwarciu ofert w Postępowaniu nie może zakłócić
w nim uczciwej konkurencji.
W świetle treści ww. pisma datowanego na 10 czerwca 2024 r. podzielić zaś należy
stanowisko Zamawiającego, iż Odwołujący2 nie wykazał, że ujawnienie określonych cen czy
innych „danych” pochodzących z umów podwykonawczych i ofert dostawców” „narazi
Wykonawc
ę na szkodę”, czyli że „pozyskanie tych konkretnych informacji pozwoli innym
wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej” lub może wywrzeć realny skutek na
sytuację rynkową Odwołującego2 – choćby potencjalnie zmniejszając jego szanse na złożenie
najkor
zystniejszej oferty w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Konieczne jest przy tym stwierdzenie, że dokonanie oceny, że określona informacja
nie podlega ujawnieniu na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp ponieważ stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, w przypadku informacji wskazującej na sposób wyliczenia ceny oferty
w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być dokonywane
z
uwzględnieniem okoliczności, że nieudostępnienie jej innemu wykonawcy może utrudnić,
a
nawet uniemożliwić temu wykonawcy weryfikację prawidłowości wyliczenia ceny oferty
i skuteczne skorzys
tanie ze środków ochrony prawnej. W konsekwencji, nieujawnienie takich
informacji powinno więc być ograniczone do minimum niezbędnego dla zachowania
w
poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W związku z zawartym w Odwołaniu2 twierdzeniem, iż „Zamawiający nie odniósł się
do przyczyn, dla których odmawia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu np. Do
stanów magazynowych” należy stwierdzić, że ww. piśmie datowanym na 10 czerwca 2024 r.
wskazano, że Odwołujący2 zastrzega „jako tajemnicę przedsiębiorstwa” „Stany magazynowe
Zaberd sp. Z o.o.”, przy czym nie określono, w którym ze złożonych przezeń w tym dniu
dokumentów znajduje się informacja (bądź informacje) tak oznaczona ani jakie konkretnie
informacje są objęte przedmiotowym zastrzeżeniem. W Odwołaniu2 także tego nie określono
ani nie powołano się, że w ww. piśmie w odniesieniu do tej informacji (tych informacji)
przedstawione zostały okoliczności wykazujące, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa,
a jedynie na to, że te „dane w sposób oczywisty mają wartość gospodarczą”. W świetle art. 18
ust. 3 Pzp „oczywistość” posiadania wartości gospodarczej przez daną informację nie jest
okolicznością uzasadniającą jej nieudostępnienie, także w przypadku, gdy nie jest ona
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przyjęcia, że „Stany magazynowe Zaberd
sp. Z o.o.” stanowiły informację (bądź informacje) stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa,
niepodlegającą udostępnieniu na podstawie ww. przepisu.
Nie zasługują na aprobatę twierdzenia Odwołującego2, że „odtajnił załączniki 1-52 -
tajemnica przedsiębiorstwa: „1. Tabela stawka roboczogodziny w narzutami.pdf 2. Wykaz
pracowników grup bitumicznych.pdf 3. Wykaz sprzętu do wykonywania robót bitumicznych.pdf
4. Wykaz środków transportu grup bitumicznych.pdf 5. Ceny hurtowe ORLEN I kwartał
2024.pdf 19. GR6 Wykaz sprzętu do ozn poz.pdf 31. GR7 Wykaz sprzętu do barier (kafary)
36. GR8 Wykaz zamiatarek ZABERD.pdf 37. GR8 Wykaz sprzętu ZABERD GR8.pdf 38. GR8
Wyk
az sprzętu ORFIN GR8.pdf 42. GR8 Odpady organiczne cena.pdf 43. GR8 Sznurek do
wiązań oferta.pdf 43A. GR8 Oferta paliki do drzewek.pdf 47. GR9 Kabel do sygnalizacji od 0,2
do 0,5kg_1mb.pdf 48. GR9 Kabel do sygnalizacji od 0,5 do 1kg_1mb.pdf 50. Piasek do
c
hodników.pdf 52. GR8 Farba Beton.pdf - nie odnosząc się do konkretnych przyczyn i wad
powodujących negatywną ocenę zastrzeżenia”.
Także do tych załączników odnoszą się zawarte w piśmie przekazanym
Odwołującemu2 w dniu 2 lipca 2024 r. stwierdzenia, iż „Podkreślić należy, że zastrzeganie
informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak
najmniejszy rozmi
ar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.
Objęcie dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być stosowane w celu uniknięcia
ewentualnego odwołania, jakie mogliby wnieść konkurenci. Wobec powyższego stwierdzić
należy, że wykonawca powinien sprecyzować i wykazać w ramach uzasadnienia, w jaki
sposób ujawnienie tych konkretnych informacji/dokumentów osłabiłoby jego pozycję rynkową,
czego w niniejszym przypadku nie uczynił. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie wykazał
w spos
ób dostateczny wystąpienia okoliczności uzasadniających uznanie zastrzeżonych
dokumentów i informacji, o których mowa powyżej za takie, które zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca poza stawianymi w uzasadnieniu twierdzeniami nie wykazał
wartości gospodarczej w odniesieniu do każdej z zastrzeganych, a wskazanych powyżej
w pkt
6 informacji. Wykonawca ograniczył się do ogólnych stwierdzeń odnoszących się do
wartości gospodarczej, jednak bez ich szczegółowego omówienia w odniesieniu do każdego
z dokum
entów dla którego zastrzegł tajemnicę.”. W Odwołaniu2 nie przedstawiono
okoliczności uzasadniających uznanie, że w zakresie ww. załączników stwierdzenia te są
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, w szczególności w których miejscach datowanego
na 10 czer
wca 2024 r. pisma, w którym Odwołujący2 zastrzegł „następujące informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa”, przedstawiono okoliczności w celu wykazania, że poszczególne
informacje zawarte w tych załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby nie jest trafne stanowisko Odwołującego2 w zakresie „kwestii działań
podjętych w celu zachowania w poufności zastrzeżonych informacji”, że „Zamawiający
zakłada, że wprowadzone w spółce procedury nie funkcjonują”.
Mając na uwadze, że w piśmie przekazanym Odwołującemu2 w dniu 2 lipca 2024 r.
Zamawiający wskazał, iż „Nie można zatem odmówić Wykonawcy podjęcia próby
prawidłowego wykazania podjęcia działań w celu zachowania zastrzeżonych informacji
w
poufności, jednakże sposób w jaki Wykonawca próbował to wykazać jest co najmniej
niedostateczny. Wykonawca skupił się bowiem na wykazaniu, że w ramach jego
przedsiębiorstwa przyjął procedury mające chronić informacje, które posiadają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jednak, poza wspomnianym dokumentami, które mają charakter ramowy
nie przedstawił jakichkolwiek przykładowych umów o zachowanie poufności, umów o zakazie
konkurencji, czy pisemnej informacji dla pracowników o zasadach ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tym samym, wykazanie tych działań przez Wykonawcę, w ocenie
Zamawiającego również jest wątpliwe, gdyż na ich podstawie nie sposób stwierdzić, czy
ustalone zasady rzeczywiście w praktyce funkcjonują w przedsiębiorstwie Wykonawcy, a nie
jedynie pozostają w sferze teoretycznych zasad niewcielonych na gruncie działalności
prowadzonej przez Wykonawcę.”, należy ocenić, że Zamawiający jedynie wyraził wątpliwość
co wykazania podjęcia działań w celu zachowania w poufności zastrzeżonych informacji ze
względu na nie przedstawienie „jakichkolwiek przykładowych umów o zachowanie poufności,
umów o zakazie konkurencji, czy pisemnej informacji dla pracowników o zasadach ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa”. Nie może ulegać wątpliwości, że złożenie przez Odwołującego2
w Postępowaniu takich dokumentów służyłoby udowodnieniu, że faktycznie podejmuje on
działania wymienione w ww. piśmie z 10 czerwca 2024 r., a tym samym wykazania podjęcia
działań w celu zachowania w poufności zastrzeżonych informacji w rozumieniu art. 11 ust. 2
uznk.
W sytuacji, gdy Odwołujący2 takich dokumentów nie złożył, powyższych wątpliwości
nie sposób uznać za niezasadne.
Nie był uzasadniony zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez „zaniechanie
badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w kontekście wskazanych
przez Odwołującego informacji i dokumentów i arbitralne przyjęcie nieskuteczności
zastr
zeżenia w odniesieniu do odtajnionych dokumentów bez badania konkretnych
dokumentów i informacji wskazanych w treści zastrzeżenia” oraz „dokonanie czynności
odtajnienia informacji w sposób naruszający zasadę przejrzystości i uczciwej konkurencji”.
Należy stwierdzić, że w Odwołaniu2 nie wskazano, dlaczego dokonując czynności
„odtajnienia” informacji wymienionych w punkcie 6 pisma przekazanego Odwołującemu2
w
dniu 2 lipca 2024 r. Zamawiający naruszył „zasadę przejrzystości” – to jest wynikający
z art.
16 pkt 2) Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób
przejrzysty. Niewątpliwe jest, że obowiązek ten w zakresie ujawniania (udostępniania)
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego konkretyzują
normy wynikające z przytoczonych wyżej przepisów art. 73 ust. 1 oraz art. 74 ust. 1 i 2 Pzp,
zaś normy wynikające z art. 18 ust. 2 i 3 Pzp obowiązek ten wyłączają. Udostępnienie
informacji
składanych
przez
wykonawcę,
będących
informacjami
związanymi
z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 18 ust. 2 Pzp,
stanowi zatem wykonanie obowiązku wynikającego z art. 16 pkt 2) Pzp, wobec czego nie może
stanowić naruszenia tego przepisu.
Art. 16 pkt 2) Pzp nie jest przy tym przepisem, z którego wynika norma określająca
sposób oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem przepis ten nie
może zostać naruszony przez „arbitralne przyjęcie nieskuteczności zastrzeżenia w odniesieniu
do odtajnionych dokumentów bez badania konkretnych dokumentów i informacji wskazanych
w treści zastrzeżenia”.
Jak wskazano powyżej, w sytuacji, gdy wykonawca zastrzega, że określone
informacje nie mogą być udostępniane, zamawiający zobowiązany jest dokonać oceny, czy
wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zważywszy
jednak, że należyte wykonanie tego obowiązku nie oznacza, że wynik tej oceny jest
prawidłowy, nie można uznać, że wynik tej oceny sam w sobie świadczy o prawidłowości jej
dokonania. W konsekwencji to, że Zamawiający „odmówił utajnienia” informacji zawartych
w dokumentach
(plikach) wymienionych w punkcie 6 pisma przekazanego Odwołującemu2
w
dniu 2 lipca 2024 r. nie oznacza, że Zamawiający nie „badał skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w kontekście” tych informacji.
Nie ulega przy tym wątpliwości, że czynność „odtajnienia” informacji zawartych w ww.
dokumentach (plikach) nie obejmowała wszystkich informacji zawartych w dokumentach
załączonych do przekazanego Zamawiającemu przez Odwołującego2 pisma datowanego na
10 cze
rwca 2024 r. W ocenie Izby już samo to wskazuje, że przed dokonaniem tej czynności
Zamawiający „badał” to, co Odwołujący w drugim przekazanym Zamawiającemu piśmie
datowanym na ten dzień wskazał jako „informacje”, które „zastrzega” „jako tajemnicę
przedsiębiorstwa”.
Tym samym nie sposób uznać, że Zamawiający poprzez „zaniechanie badania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w kontekście wskazanych przez
Odwołującego informacji i dokumentów” naruszył art. 16 pkt 2) Pzp.
To samo dotyczy naruszenia w ww. sposób „zasady uczciwej konkurencji”, czyli
wynikającego z art. 16 pkt 1) Pzp obowiązku przygotowania i przeprowadzenia Postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego2, że Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1)
Pzp przez „arbitralne przyjęcie nieskuteczności zastrzeżenia w odniesieniu do odtajnionych
dokumentów bez badania konkretnych dokumentów i informacji wskazanych w treści
z
astrzeżenia”, co jest konsekwencją braku podstaw do uznania, że Zamawiający „odmówił
utajnienia” informacji zawartych w dokumentach (plikach) wymienionych w punkcie 6 pisma
przekazanego Odwołującemu2 w dniu 2 lipca 2024 r. bez „badania” tego, co Odwołujący2
wskazał jako „informacje”, które „zastrzega” „jako tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ponadto należy wskazać, że w świetle przepisów art. 18 ust. 1 – 3, art. 73 ust. 1 oraz
art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie
jest uprawniony do nieujawnienia (nieudostępnienia) złożonej mu przez wykonawcę informacji,
będącej informacją związaną z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
w
zakresie której wykonawca wraz z jej przekazaniem nie zastrzegł, że nie może być ona
udostępniana, lub w zakresie której wykazał, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa - bez
względu na to, czy informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa; w związku z tym nie
sposób uznać, że postępując zgodnie z tymi przepisami Zamawiający przygotowuje bądź
przeprowadza Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,
naruszając art. 16 pkt 1) Pzp.
Wobec powyższego Zamawiający nie jest uprawniony do „anonimizacji danych”
w
zakresie informacji, w zakresie których uznał, że wykonawca nie wykazał, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa (oraz w zakresie których wykonawca nie zastrzegł, że nie mogą
by
ć udostępniane), niezależnie od tego, czy są one istotne „dla zabezpieczenia jawności
postępowania”. Takowa „anonimizacja” powinna nastąpić w zakresie informacji
niepodlegających ujawnieniu na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp w przypadku, gdy zamawiający
udost
ępnia wykonawcy dokument, w którym znajdują się zarówno takie informacje, jak
i
informacje podlegające ujawnieniu. Nie ma podstaw, aby jej dokonywać w sytuacji, gdy
wszystkie informacje zawarte w danym dokumencie podlegają ujawnieniu.
Wobec powyższego Izba oddaliła Odwołanie2.
O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty po
stępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww.
rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1
Pzp, wyno
si 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak
nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot
poniesionych przez
nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez
Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione
wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż
dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego”. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku
oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty,
o
których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2444/24 do
kosztów tych zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia zaliczyła uiszczony przez
Odwołującego1 wpis w wysokości 15.000 złotych.
Odwołujący1 i Zamawiający na rozprawie byli reprezentowani przez pełnomocników.
Jak wynika ze złożonych do akt faktury i potwierdzenia realizacji płatności, na koszty
postępowania odwoławczego Odwołującego1 składa się wynagrodzenie pełnomocnika
w
wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości
złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego Odwołującego1 zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika
go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia
pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych.
Jak wynika ze złożonych do akt sprawy rachunku oraz faktur, a także złożonego na
rozprawie wniosku o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, na koszty
postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika
w
wysokości 3.600 złotych oraz koszty dojazdu na rozprawę i noclegu w wysokości
złotych.
Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go
reprezentującego w kwocie 3.600 złotych.
Brak było podstaw do zaliczenia do uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego Zamawiającego ww. kosztów dojazdu na rozprawę i noclegu. W świetle treści
§ 5 pkt 2) lit. a) i b) ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na
wyznaczo
ne posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia
to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego,
które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź
uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź
uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie lub rozprawę”, w tym koszty dojazdu czy noclegu, pełnomocnika strony bądź
uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”,
o
których mowa w § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, zwłaszcza w sytuacji, gdy pełnomocnik
ten reprezentując stronę bądź uczestnika postępowania odwoławczego świadczy na jego
rzecz usługę. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany wyłącznie przez pełnomocnika,
który – jak wynika ze złożonego do akt rachunku – reprezentując Zamawiającego w
postępowaniu odwoławczym działał na podstawie zawartej z nim umowy jako zleceniobiorca.
Z treści § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia wynika przy tym, że wysokość kosztów,
które mogą być zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego,
w
zakresie wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania
odwoławczego jest ograniczona do kwoty nieprzekraczającej 3.600 złotych.
W konsekwencji wobec treści tego przepisu i wysokości wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły
obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu na rozprawę i noclegu w wysokości
złotych.
Wobec oddalenia odwołania w całości o kosztach postępowania odwoławczego
o
sygn. akt KIO 2444/24 orzeczono na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia,
stosownie do którego w punkcie 2. wyroku Izba kosztami tego postępowania odwoławczego
obciążyła Odwołującego1 oraz zasądziła od Odwołującego1 na rzecz Zamawiającego
uzasadnione kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości
złotych.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2450/24 do
kosztów tych zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia zaliczyła uiszczony przez
Odwołującego2 wpis w wysokości 15.000 złotych.
Odwołujący2 i Zamawiający na rozprawie byli reprezentowani przez pełnomocników.
Jak wynika ze złożonych do akt faktury i dokumentu zatytułowanego „przelew na
rachunek”, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego2 składa się wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od
pełnomocnictwa w wysokości 34 złotych.
Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, z którego wynika, że
w
aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy
reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową
od złożenia pełnomocnictwa przez więcej niż jednego pełnomocnika za uzasadniony koszt
Odwołującego2.
Zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego Odwołującego2 zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika
go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia
jednego
pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych.
Jak wynika ze złożonych do akt sprawy rachunku oraz faktur, a także złożonego na
rozprawie wniosku o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, na koszty
postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika
w
wysokości 3.600 złotych oraz koszty dojazdu na rozprawę i noclegu w wysokości
złotych.
Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go
reprezentującego w kwocie 3.600 złotych.
Brak było podstaw do zaliczenia do uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego Zamawiającego ww. kosztów dojazdu na rozprawę i noclegu. W świetle treści
§ 5 pkt 2) lit. a) i b) ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na
wyznaczo
ne posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia
to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego,
które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź
uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź
uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie lub rozprawę”, w tym koszty dojazdu czy noclegu, pełnomocnika strony bądź
uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”,
o
których mowa w § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, zwłaszcza w sytuacji, gdy pełnomocnik
ten reprezentując stronę bądź uczestnika postępowania odwoławczego świadczy na jego
rzecz usługę. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany wyłącznie przez pełnomocnika,
który – jak wynika ze złożonego do akt rachunku – reprezentując Zamawiającego
w
postępowaniu odwoławczym działał na podstawie zawartej z nim umowy jako
zleceniobiorca.
Z treści § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia wynika przy tym że wysokość kosztów,
które mogą być zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego,
w
zakresie wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania
odwoławczego jest ograniczona do kwoty nieprzekraczającej 3.600 złotych.
W konsekwencji wobec treści tego przepisu i wysokości wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły
obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu na rozprawę i noclegu w wysokości
złotych.
Wobec oddalenia odwołania w całości o kosztach postępowania odwoławczego
o
sygn. akt KIO 2450/24 orzeczono na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia,
stosownie do którego w punkcie 4. wyroku Izba kosztami tego postępowania odwoławczego
obciążyła Odwołującego2 oraz zasądziła od Odwołującego2 na rzecz Zamawiającego
uzasadnione kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości
złotych.
Przewodniczący: ……………………..…………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"