Sygn. akt: KIO 2458/24
WYROK
Warszawa, dnia 6 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2024 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2024 r. przez Odwołującego –
Wykonawc
ę „Gespar” – G.P., M.S. Spółka jawna, ul. Matuszewska 14, 03-876 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital Joannitas w Pszczynie
Samorządowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji, ul. dr W.
Antesa 11, 43-200 Pszczyna
z udziałem przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Citonet - Śląski Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Wojkowicka 35, 40-250 Czeladź, Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych
Spółka Akcyjna, ul. Żółkiewskiego 20/26, 87-100 Toruń
orzeka:
1 Oddala
odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - „Gespar” – G.P., M.S.
Sp. j. i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania oraz kwotę 5.529 zł 50 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset dwadzieścia
dziewięć złotych, pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty dojazdu, noclegu i
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz opłaty skarbowej;
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 5.529 zł 50 gr (słownie: pięć
tysięcy pięćset dwadzieścia dziewięć złotych, pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika
strony, koszty dojazdu
, noclegu oraz opłaty skarbowej.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
S
ądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2458/24
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital Joannitas w Pszczynie
Samorządowa Sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w Pszczynie, w trybie podstawowym
bez negocjacji na
dostawę pieluchomajtek i podkładów higienicznych dla Szpitala Joannitas
w Pszczynie
(nr postępowania: ZP/10/2024), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 04.06.2024 r., 00349406, wobec
czynności odrzucenia oferty własnej na
część 1 zamówienia oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało w
dniu 15.07.2024
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy „Gespar”
– G.P., M.S. Spółka jawna z/s w Warszawie (sygn. akt KIO 2458/24).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 w zw. z
art. 239 ust. 1 Pzp -
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w ramach części 1 zamówienia
z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia zaoferowanych pieluchomajtek i
elastycznych majtek chłonnych oraz wybór oferty innego Wykonawcy jako najkorzystniejszej,
podczas gdy zaoferowane przez Odwołującego pieluchomajtki i elastyczne majtki chłonne
spełniają warunki zamówienia, zaś badanie przez Zamawiającego próbek odbyło się w
sposób nieprzejrzysty, bez zapewnienia uczciwej konkurencji ani równego traktowania
Wykonawców”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i dokonanie wyboru oferty
Odwołującego.
Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty
najkorzystniejszej w dniu 09.07.2024 r.
Odwołujący kwestionuje decyzję i uzasadnienie odrzucenia jego oferty na część 1
zamówienia, poprzedzone badaniem próbki zaoferowanych pieluchomajtek. W ramach
uzasadnienia Zamawiający nie odwołał się wprost do warunków zamówienia, lecz jedynie do
informacji zawartych w kartach katalogowych zaoferowanego asortymentu. Jednocześnie w
ramach uzasadnienia Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek informacji o procedurze
badania próbek czy dowodów na przeprowadzenie takiego badania. Dodatkowo w
przypadku uzasadnienia faktycznego z poz. 2.2 i 2.5 do odrzucenia, referuje ono do
wymagań w ogóle nie określonych warunkami zamówienia. Zastrzeżenia Odwołującego
dotyczą również samej procedur badania próbek, oderwanej od postanowień pkt 5.9 swz i
braku opisu takiej procedury. W sytuacji, gdy w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający nie
ujawnił okoliczności w jakich przeprowadził badanie próbek i nie można ustalić jak przebiegło
badanie tych próbek, uniemożliwia to ustalenie, czy badanie przeprowadzono prawidłowo.
Tak przeprowadzona ocena próbek nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego.
Za
mawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpiło po stronie Zamawiającego
Konsorcjum
CitoNet Śląski Sp. z o.o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych (dalej
jako Konsorcjum).
Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym odnosił się do zarzutów.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.).
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, okazaną na rozprawie
próbkę przekazaną do badania Zamawiającemu, a także stanowiska stron i Przystępującego
po stronie Zamawiającego prezentowane w pismach oraz ustnie na rozprawie.
Stan sprawy co do okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania nie był sporny.
Dotyczy to zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i ustaleń co do podstaw badania ofert,
przywołanych w sposób wierny w treści odwołania. Spornym w sprawie był natomiast
ustalenie, czy badanie próbki mogło mieć znaczenie dla stwierdzenia zgodności oferty z swz,
jak również czy wynik badania przedstawiony w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego został ustalony w sposób prawidłowy. Zastrzeżenia Odwołującego dotyczą
zarówno odniesienia części uzasadnienia do okoliczności, które nie miały związku z
parametrami wymaganymi w swz, jak i samej procedury w
eryfikacji próbki.
Istotne w świetle zakresu zarzutów pozostawały postanowienia swz w zakresie opisującym
przedmiot zamówienia objęty części 1 zamówienia, jak również sposób weryfikacji spełnienia
wymagań, obejmujący również badanie próbki.
Izba ustaliła i zważyła.
Część 1 zamówienia opisana w załączniku nr 1 do swz – formularz cenowy, zawiera od 1 do
pozycje pieluchomajtek, których opis został powielony i obejmuje: wykonane z
paroprzepuszczalnego laminatu na całej powierzchni produktu. Posiadające dwa elastyczne
ściągacze taliowe w przedniej i tylnej części pieluchomajtek zabezpieczający przed
wyciekaniem, podwójne, dwuwarstwowe elastyczne przylepcorzepy – dające możliwość
wielokrotnego zamykania i otwierania pieluchomajtek, co najmniej jeden identyfikator
wilgotności, podwójny wkład chłonny z antybakteryjnym superabsorbentem z właściwością
neutralizacji nieprzyjemnego zapachu, elastyczne ściągacze w kroczu i osłonki
przeciwwyciekowe z elastycznej przędzy, skierowane na zewnątrz.
Zamawiający w pkt 5.9 swz określił, iż w trakcie oceny ofert może wystąpić konieczność
żądania dostarczenia próbek zaoferowanego asortymentu w ilości jednego opakowania w
standardowym rozmiarze, w sytuacji kiedy karty techniczne lub katalogowe załączone przez
wykonawcę do oferty nie wystarczają, by potwierdzić spełnienie wymaganych parametrów
opisanych w swz.
Na część 1 zamówienia złożone zostały dwie oferty.
Odwołujący zaoferował produkt Pharma Sensitive producenta Sicell (poz. 1-6 formularza
cenowego)
oraz majtki chłonne Egosan Pants producenta Santex (poz. 7-9 formularza
cenowego).
Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z 17.06.2024 r. do złożenia przedmiotowych
środków dowodowych, w szczególności kart katalogowych, kart charakterystyki i
jednocześnie do złożenia próbek zaoferowanego asortymentu.
Zamawiający zażądał próbek również od drugiego wykonawcy. Z załączonych do odwołania
zdjęć, jak również przekazanej dokumentacji postępowania wynika, iż produkty (próbki) były
testowane w warunkach szpitalnych na pacjentach.
W dniu 9.07.2024 r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Zamawiający odniósł się do wyniku badania próbki w zestawieniu z
opisem potwierdzonym w karcie oferowanego produktu.
W pkt 2.1 uzasadnienia Zamawiający wskazał: karta oferowanego produktu określa, że:
„Wygodne i trwałe dwie pary elastycznych przylepcorzepów wielokrotnego zapinania i
odpinania, z wbudowanym elementem rozciągliwym”. Natomiast przeprowadzona ocena
wykazała:
„brak możliwości wielokrotnego zapinania i odpinania, maksymalnie dwukrotne
zapięcie u pacjenta leżącego, w przypadku pacjenta poruszającego się, przylepce po krótkim
czasie samoistnie się rozpinają”.
W pkt 2.2 uzasadnienia Zamawiający wskazał: karta oferowanego produktu określa, że:
„Odpowiednie wykonanie pieluchomajtek zabezpiecza wkład chłonny przed przesuwaniem
się oraz deformacją pod wpływem moczu”. Natomiast przeprowadzona ocena wykazała: „W
trakcie użytkowania wkład chłonny “zbija” się i formuje w jednym miejscu, nie rozkłada się
równomiernie powodując dyskomfort i ucisk na skórę pacjenta. Wpływa to na rozerwanie
pieluchy
podczas zdejmowania zużytej pieluchy”.
W pkt 2.3 Zamawiający wskazał: karta oferowanego produktu określa, że: „Zabezpieczenie
przed wyciekami bocznymi w postaci elastycznych falbanek (barierek) wewnętrznych z
włókniny hydrofobowej skierowanych na zewnątrz do góry”. Natomiast przeprowadzona
ocena wykazała:
„Falbanki boczne nie rozkładają się na zewnątrz podczas zakładania, wręcz
układają się do środka, wskutek czego pacjent uciska falbanki pośladkami, co nie stanowi
skutecznej bariery przeciwko wyciekaniu”.
W pkt 2.4 Zamawiający wskazał: karta oferowanego produktu określa, że: „Pieluchomajtki
wyposażone są w system utrzymujący mocz z dala od skóry i zapobiegający tworzeniu się
nieprzyjemnych zapachów”. Natomiast przeprowadzona ocena wykazała:
„Po ściągnięciu
pieluchy, skóra pacjenta wilgotna z wyczuwalnym zapachem moczu”.
W pkt 2.5 Zamawiający wskazał: W odniesieniu do elastycznych majtek chłonnych karta
oferowanego produktu określa, że: „Specjalna budowa podwójnego, celulozowego wkładu
chłonnego z najwyższej jakości materiałów, wyposażonego w dodatkową włókninę
rozprowadzającą i superabsorbent zapewnia szybkie wsiąkanie, dokładne rozprowadzanie i
wiązanie moczu wewnątrz wkładu, co w powiązaniu z falbankami wewnętrznymi z włókniny
hydrofobowej umieszczonymi po bokach wkładu, zabezpiecza przed wyciekami i sprzyja
poczuciu suchości i komfortu”. Natomiast przeprowadzona ocena wykazała:
„W trakcie
użytkowania wkład chłonny “zbija” się formuje w jednym miejscu, nie rozkłada się
równomiernie powodując dyskomfort i ucisk na skórę pacjenta”.
Na rozprawie przeprowadzony został dowód z oględzin złożonej próbki zaoferowanego
produktu w poz. 1-
6 formularza cenowego Pharma Sensitive producenta Sicell oraz próbki
produktu zaoferowanego w ofercie wybranej Super Sensi Plus producenta TZMO S.A.
Izba
oddaliła odwołanie w całości.
Mając na uwadze okazaną na rozprawie próbkę produktu zaoferowanego Zamawiającemu, a
także zakres uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, skład orzekający uznał, iż w
części zarzuty wobec czynności poprzedzających odrzucenie oferty w zakresie badania
próbki miały uzasadnienie. Jednak ostatecznie decyzja o uznaniu oferty za niezgodną z
warunkami zamówienia jest decyzją prawidłową.
Uwzględniając zakres uzasadnienia, które faktycznie sprowadzało się do wskazania tych
niezgodności, które w ocenie Zamawiającego prowadziły do stwierdzenia, iż oferta nie
spełnia wymagań, wystarczającym dla utrzymania decyzji Zamawiającego było
potwierdzenie chociażby jednej z okoliczności mającej uzasadniać negatywną ocenę
produktu.
W pierwszej kolejności skład orzekający uznał, iż argument związany z brakiem opisu
sposobu przeprowadzenia badania próbki, jak i brakiem podstaw do żądania złożenia próbki,
nie mogły podważać samej oceny oferty. W szczególności, na obecnym etapie
postępowania, zastrzeżenia co do treści swz i opisu badania próbki nie mogły mieć
znaczenia, w tym ujęciu, że czynić miałyby nieskutecznym wskazanie w swz na możliwość
badania próbki w celu potwierdzenie zgodności zaoferowanego produktu z wymaganiami
zamówienia. Zamawiający taką weryfikację przewidział i przeprowadził po złożeniu próbki
przez Odwołującego. Również pobocznym względem badania oferty pozostaje argument
braku możliwości żądania próbki i uzależnienia tego badania od braku możliwości
potwierdzenie spełnienia warunków na podstawie kart produktu/kart charakterystyki.
Odwołujący wezwany do złożenia jednocześnie przedmiotowych środków dowodowych
takich zastrzeżeń nie zgłaszał, a tym samym przeniesienie na moment odrzucenia oferty
kwestii możliwości jednoczesnego badania kart katalogowych i próbki, istotnie nie zmienia
wyniku oceny. Jednocześnie końcowy wynik wskazuje, iż Zamawiający w sposób zasadny
przyjął konieczność zweryfikowania produktu w formule badania próbki. Co istotne takie
badanie obejmowało obie oferty złożone w postępowaniu na część 1 zamówienia. Mając na
uwadze niedoskonałość swz, w której nie było szczegółów co do procedury badania próbki,
nie można automatycznie przekreślać wyniku badania, w sytuacji gdy Zamawiający
udokumentował przebieg badania, co obrazowały zdjęcia udostępnione również
Odwołującemu na jego wniosek.
Odwołujący słusznie kwestionował uzasadnienie w zakresie w jakim odnosi się ono do
porównania oceny próbki z opisem produktu zawartym w karcie charakterystyki/karcie
produktu. Zamawiający w ramach oceny zobowiązany był odnieść tą ocenę do opisu
przedmiotu zamówienia z załącznika nr 1. Nie wszystkie cechy opisane w dokumentach
producenta mogły mieć znaczenie z punktu widzenia potwierdzenia zgodności z
wymaganiami Zamawiającego. Powyższe nie miało jednak decydującego znaczenia dla
oceny decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Uwzględniając okazaną na rozprawie próbkę zaoferowanego produktu skład orzekający nie
miał wątpliwości, iż nie spełnia ono wymogu określonego w OPZ dla falbanek bocznych,
które dla każdej z pozycji objętej częścią 1 zamówienia miały być „skierowane na zewnątrz”.
Odwołujący w odwołaniu wyjaśniał, iż falbanki układają się na zewnątrz po założeniu ich
przez pacjenta. Zamawiający na okazanej próbce przedstawił, iż w trakcie zakładania i
rozkładania pieluchomajtki falbanki nie układają się na zewnątrz, jak ma to miejsce w
produkcie wybranym, również okazanym na rozprawie. Odwołujący tłumaczył efekt
zobrazowany przez Zamawiającego złym sposobem postępowania (rozciągnięciem produktu
przed założeniem) i w opozycji do zaprezentowanego sposobu przygotowania produktu do
założenia (przez rozciągnięcie) przedstawił produkt w naturalnym ułożeniu, jak po założeniu
na pacjenta. W takim ułożeniu falbanki układały się pionowo w kierunku ciała, co Odwołujący
określał, jako „pionowo na zewnątrz”.
W ocenie składu orzekającego wskazany parametr produktu, jako zabezpieczający przed
wyciekaniem, nie mógł być rozumiany tak jak chciał tego Odwołujący, tj. jako ułożenie
falbanek „do góry na zewnątrz”. Już samo określenie „pionowo na zewnątrz” nie daje się
pogodzić z określeniem „na zewnątrz” i stanowiło to zwykłą retorykę mającą na celu
stworzenie wrażenia, iż produkt posiada falbanki układające się na zewnątrz. Tymczasem
jedyne co zdołał wykazać Odwołujący na produkcie, to że falbanki układają się pionowo, co
nie jest ułożeniem na zewnątrz, tak jak ma to miejsce w tego rodzaju produktach, np.
pieluszkach dziecięcych. Zamawiający okazując sposób na podstawie, którego stwierdził, iż
produkt nie spełnia tego parametru – w ocenie składu przedstawił standardowy sposób
zakładania produktu przy pacjencie leżącym wymagający rozciągnięcia (rozłożenia), tak aby
cała powierzchnia produktu miała kontakt z ciałem. Nie można odmówić prawa do
sprawdzenia produktu przy takim zakładaniu, co jest standardem na oddziałach z pacjentami
leżącymi, dla których produkty te mają przeznaczenie. W przypadku pacjentów chodzących
potrzeba skorzystania z produktu jest za pewne mniejsza.
Oba porównane produkty w tym
elemencie istotnie się różniły. Przy rozłożeniu produktu Odwołującego falbanki nie
rozchodziły się na zewnątrz.
Niezależnie zatem od pewnych uchybień, których nie uniknął Zamawiający powołując w
uzasadnieniu cechy, do których nie odnosił się w opisie przedmiotu zamówienia, produkt nie
mógł być uznany za zgodny z warunkami zamówienia. Zastrzeżenia co do braku opisu
sposobu badania próbki powinny być zgłaszane co najmniej na etapie badania samej
specyfikacji. Na ocenę produktu samo badanie próbki w warunkach szpitalnych nie miało
znaczenia, gdyż produkt nie spełnia parametru niezależnie od tego w jaki sposób miał być
zakładany. Przedstawiona na rozprawie próbka nie posiada takiego rozwiązania, jakiego
oczekuje Zamawiający. Przedstawiony przez Odwołującego sposób badania nie potwierdził
również parametru i dodatkowo budzi wątpliwości, w szczególności przy pacjentach
leżących.
W tych okolicznościach odnoszenie się szczegółowo do pozostałych niezgodności
wskazanych w uzasadnieniu nie miało znaczenia dla wyniku oceny oferty Odwołującego i
pozostawało bez wpływu na wynik postępowania odwoławczego.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
I
zba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 20.000 zł oraz uzasadnione
koszty
pełnomocnika Zamawiającego wykazane w spisie kosztów złożonym przed
zamknięciem rozprawy obejmujące wynagrodzenie w wysokości 3.600 zł oraz koszty
dojazdu w wysokości 862,50 zł, koszty noclegu w wysokości 1.050,00 zł oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17.00 zł i obciążyła nimi w całości
Odwołującego.
Przewodnicząca:
……………………..….