Sygn. akt: KIO 2459/24
WYROK
Warszawa, dnia 7 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Andrzej Niwicki
Protokolantka:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2024 r. przez Fudeko S. A. z siedzibą w
Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szkoła Podstawowa w
Kosakowie
przy udziale uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego - Podkowa sp. z o.o. z siedzibą w Rumi
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
kosztami postępowania obciąża Fudeko S. A. z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Zasądza od Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni na rzecz Szkoły Podstawowej w Kosakowie
kwotę 165 zł 62 gr (sto sześćdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt dwa grosze) tytułem zwrotu
poniesionych uzasadnionych kosztów przejazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu
Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2459/24
Uzasadnienie
Zamawiający: Szkoła Podstawowa w Kosakowie prowadzi postępowanie na: Świadczenie
usług w zakresie przygotowania, dostarczenia i wydawania posiłków dla Szkoły Podstawowej
w Kosakowie na rok szkolny 2024/2025 Numer ogłoszenia o zamówieniu: 2024/BZP
Odwołujący: Fudeko S. A. z/s w Gdyni wniósł dnia 15 lipca 2024 r. odwołanie na:
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PODKOWA Sp. z o.o. (dalej jako: Wykonawca
PODKOWA) jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
wybór jako najkorzystniejszej oferty zawierającej rażąco niską cenę;
zaniechanie wezwania Wykonawcy KOPEREK I KMINEK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny;
zaniechanie wezwania Wykonawcy INVESTO K. S. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny;
zaniechanie wezwania Wykonawcy MMAK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
zaniechanie wezwania Wykonawcy IGUANA CATERING s. c. do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści, zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
II.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy PODKOWA, podczas gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem tej oferty jako z
rażąco niską ceną;
art. 224 ust. 1, 3 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP przez:
a.
zaniechanie wezwania Wykonawcy KOPEREK I KMINEK Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy istotna część składowa ceny (koszt
przygotowania i wytworzenia posiłku) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
b.
zaniechanie wezwania Wykonawcy INVESTO K. S. do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty, podczas gdy istotna część składowa ceny (koszt przygotowania i
wytworzenia posiłku) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
c.
zaniechanie wezwania Wykonawcy MMAK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy istotna część składowa ceny (koszt
przygotowania i wytworzenia posiłku) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
d.
zaniechanie wezwania Wykonawcy IGUANA CATERING s. c. do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy istotna część składowa ceny (koszt
przygotowania i wytworzenia posiłku) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 239 PZP poprzez:
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
III.
Mając na uwadze powyższe wniósł:
na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b) PZP o unieważnienie czynności Zamawiającego
wyboru oferty Wykonawcy PODKOWA jako najkorzystniejszej;
na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty Wykonawcy PODKOWA jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert i wykonania czynności polegającej na: wezwaniu
Wykonawców: KOPEREK I KMINEK Sp. z o.o., INVESTO K. S., MMAK Sp. z o.o., IGUANA
CATERING s.c. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia kosztu
przygotowania i wytworzenia posiłku w trybie art. 224 PZP;
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego;
na podstawie § 26 i § 16 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą w zw. z art. 541 PZP o zobowiązanie Zamawiającego oraz ewentualnych
Uczestników postępowania do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla
rozstrzygnięcia odwołania poprzez zarządzenie wymiany pism, oznaczając terminy, w których
pisma należy złożyć oraz zarządzenie niezwłocznego przekazania odpisu tych pism
Odwołującemu przed terminem rozprawy lub posiedzenia, pod rygorem odmowy
przeprowadzenia dowodów złożonych po tym terminie w trybie art. 541 PZP, tj. jako
powołanych jedynie dla zwłoki;
Odwołujący oświadcza, iż posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania, gdyż jest
Wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia, którego oferta
sklasyfikowana została jako szósta w rankingu i ma możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia. W wypadku uwzględnienia żądań odwołania i w rezultacie ewentualnego
odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy, Zamawiający dokona ponownego badania i oceny
ofert. Odwołujący w takim wypadku w dalszym ciągu ma szansę na wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej, gdyż z treści SWZ wynika, że Zamawiający najpierw dokonuje badania i
oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w konsekwencji czego możliwe będzie podważanie przez Odwołującego
kolejnych ofert, które pierwotnie zostały ocenione wyżej przez Zamawiającego. Fakt, że oferta
Odwołującego na obecnym etapie postępowania plasuje się na szóstej pozycji nie oznacza,
że sytuacja ta nie mogłaby ulec zmianie. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania
i przystąpienia Zamawiającego do ponownego badania i oceny ofert, które w rankingu ofert
uplasowały się przed ofertą Odwołującego, mogłyby bowiem ewentualnie pojawić się szanse
na ich zakwestionowanie i w konsekwencji korzystne dla Odwołującego zmiany w tym
rankingu. (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2022 r., KIO 845/22).
Oznaczenie Zamawiającego
Odwołujący wskazuje, że w dokumentacji przetargowej zachodzi rozbieżność w zakresie
oznaczenia Zamawiającego prowadzącego postępowanie. W ogłoszeniu o zamówieniu jako
Zamawiającego prowadzącego postępowanie samodzielnie, wskazano Szkołę Podstawową w
Kosakowie (REGON 386326573, NIP: 5871726234), natomiast w SWZ, co prawda również
wskazano Szkołę Podstawową w Kosakowie, jednak podany numer NIP, tj. 587 15 69 970
wskazuje na Gminę Kosakowo, tak samo jak oznaczenie Strony we wzorze Umowy.
Wobec powyższego, mając jednocześnie na uwadze, iż Wykonawca nie może ponosić
negatywnych konsekwencji rozbieżności, czy też sprzeczności w dokumentacji przetargowej,
Odwołujący wziął za podstawę Ogłoszenie o zamówieniu, w którym wskazano, że
postępowanie prowadzone jest samodzielnie przez Zamawiającego – Szkołę Podstawową w
Kosakowie.
I.
Zarzut ad. 1
W dniu 2 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę PODKOWA do złożenia wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/istotnych części składowych w
trybie art. 224 ust. 1 PZP. Odpowiedź Wykonawca PODKOWA złożył 4 lipca 2024 r. Dnia 5
lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do doprecyzowania czy optymalizacja kosztów
przygotowania i wytworzenia posiłków, o której Wykonawca PODKOWA pisze w wyjaśnieniach
nie odbywa się kosztem „wkładu do kotła”.
W dniu 9 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę PODKOWA.
W ocenie Odwołującego, wybór oferty dokonany został z rażącym naruszeniem przepisów
ustawy PZP, a to z przyczyn podanych poniżej.
Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP oznacza dla Wykonawcy obowiązek
wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne
części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc
dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do
wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. Zwrócenie się przez
zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 PZP. Wyjaśnienia co
do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, umotywowane, rzeczywiście uzasadniające
podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę. Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego.
Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie
dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia
szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko
do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do
przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł
zweryfikować złożone wyjaśnienia.
W przepisie mowa jest o «wykazaniu», czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym
samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co
do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami.
Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie
zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do
wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te
spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.
W wezwaniu Zamawiający szczegółowo wskazał kwestie, które budzą jego wątpliwości, tj.:
niski koszt przygotowania i wytworzenia posiłku w skład, którego wchodzi: koszt pracowników,
koszt dostawy posiłków, koszt odbioru pozostałości po nie zjedzonych obiadach, koszt
środków czystości. Zamawiający wskazał również wprost zakres wyjaśnień, których oczekuje
od Wykonawcy PODKOWA, na które składają się:
sposób skalkulowania kosztów przygotowania i wytworzenia posiłku;
elementy, jakie Wykonawca uwzględnił w kalkulacji kosztów przygotowania i
wytworzenia posiłku.
Ponadto Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy PODKOWA wyczerpującej i szczegółowej
informacji w odniesieniu do przedstawionych powyżej pytań oraz przedstawienie kalkulacji
kosztów przygotowania i wytworzenia posiłku.
Tymczasem wyjaśnienia Wykonawcy PODKOWA zawierają jedynie ogólne informacje o
działalności tego Wykonawcy oraz deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną
cenę, niepoparte żadnymi dowodami;
„wyjaśnienia” nie zawierają informacji odnośnie do kosztów pracy, kosztu dostawy posiłków,
kosztu odbioru odpadów, kosztów środków czystości, kosztów wyposażenia wymaganych
przez Zamawiającego (szklane, fajansowe lub porcelanowe talerze, metalowe sztućce).
Wykonawca nie wyjaśnił tego, jakiej wysokości koszty składają się na zaoferowaną przez
niego cenę.
Rażąco niska cena została zdefiniowana w orzecznictwie.
Jak zostało już wskazane, ustawodawca w art. 224 ust. 5 Pzp wprowadził odwrócony ciężaru
dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco
niskiego kosztu) to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania (za pomocą wyjaśnień lub
stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że
złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała
odrzuceniu.
Odwołujący wskazuje, że najczęstsze błędy, jakie wytknęła Krajowa Izba Odwoławcza
wykonawcom składającym wyjaśnienia na podstawie art. 224 ust. 3 PZP do tej pory to:
brak dowodów na potwierdzenie przedstawianej kalkulacji;
powoływanie się na wiedzę i doświadczenie, dysponowanie własnym sprzętem lub
narzędziami albo dysponowanie potencjałem kadrowym, jako czynnik wpływający na
obniżenie ceny, przy jednoczesnym braku wskazania sposobu wpływu tej okoliczności na
kalkulację ceny, natomiast Zamawiający, przyjmując za wystarczające zbyt lakoniczne
wyjaśnienia, narusza brzmienie art. 224 ust. 5 PZP.
II.
Zarzut. ad. 2
Jak wynika z dokumentów zamówienia, a także jak wskazał sam Zamawiający w wezwaniu z
dnia 2 lipca 2024 r. wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia przez cały okres jego trwania.
W związku z tym cena oferty musi uwzględnić wymogi w zakresie minimalnego wynagrodzenia
za pracę dla pracowników obowiązującego od 1 lipca 2024 r. oraz wszelkie inne koszty
utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o prace koszty w tym składaki ZUS
finansowane przez Pracodawcę. Jednocześnie z dokumentów zamówienia wynika, że do
realizacji usługi powinien być skierowany co najmniej: kucharz, dietetyk, pomoc kuchenna oraz
dostawca (kierowca).
Ponadto Zamawiający wskazał, że w skład kosztu przygotowania i wytworzenia posiłku
powinny wchodzić co najmniej następujące elementy: koszt pracowników, koszt dostawy
posiłków, koszt odbioru pozostałości po nie zjedzonych obiadach, koszt środków czystości.
Mając na uwadze powyższe parametry, Odwołujący poniżej przedstawia kalkulację wyżej
wymienionych kosztów w skali całego okresu realizacji umowy, w wersji absolutnie minimalnej,
biorąc za podstawę jedynie wymogi Zamawiającego.
Tab. 1
Lp.
Stanowisko
Forma zatrudnienia
Liczba osób
Liczba
godzin
pracy w dziennie
Liczba dni pracy w
tygodniu
Kucharz
UP
Kierowca
UP
Pomoc kuchenna
UP
Dietetyk
UP
Tab. 2
Liczba osób
Ekwiwalentna liczba etatów
Liczba godzin pracy
Średni koszt wynagrodzeń
12 566,88 zł
Tab. 3
Wynagrodzenie
brutto na etat
Miesiąc 1
Wynagrodzenie
brutto na etat
Miesiąc 2
Wynagrodzenie
brutto na etat
Miesiąc 3
Wynagrodzenie
brutto na etat
Miesiąc 4
Wynagrodzenie
brutto na etat
Miesiąc 5
Wynagrodzeni
e brutto na etat
Miesiąc 6
Wynagrodzenie
brutto na etat
Miesiąc 7
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
Tab. 4
Wynagrodzenia brutto - koszt
pracodawcy
12 844,10 zł
12 844,10 zł
12 844,10 zł
12 844,10 zł
13 817,86 zł
13 817,86 zł
13 817,86 zł
13 817,86 zł
Wynagrodzenia urlopowe - koszt
pracodawcy
1 325,18 zł
1 325,18 zł
1 325,18 zł
1 325,18 zł
1 425,65 zł
1 425,65 zł
1 425,65 zł
1 425,65 zł
Wynagrodzenia
chorobowe
koszt pracodawcy
254,84 zł
254,84 zł
254,84 zł
254,84 zł
274,16 zł
274,16 zł
274,16 zł
274,16 zł
Koszty pracy łącznie
14 424,13 zł
14 424,13 zł
14 424,13 zł
14 424,13 zł
15 517,68 zł
15 517,68 zł
15 517,68 zł
15 517,68 zł
Tab. 5
Pozycja kosztów
Koszty pracy
Media
Usługi obce (wywóz nieczystości i inne)
Koszty transportu (paliwo, naprawy)
Inne koszty (chemia gospodarcza)
W ocenie Odwołującego, zaproponowane przez Wykonawców ceny są nierealistyczne w
świetle wymogów Zamawiającego, wynikających z dokumentacji przetargowej, a tym samym
powinny wzbudzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają ̨ się ̨ rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą ̨
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Prawo zamówień publicznych wprowadza obowiązek badania ofert pod kątem rażąco niskiej
ceny w każdym przypadku, gdy zaoferowana cena budzi wątpliwości, niezależnie od
procentowego odstępstwa od średniej arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert bądź
oszacowanej wartości zamówienia. Może się okazać, że cena nie odbiegająca znacznie np.
więcej niż 30% - 40% od innych cen zaoferowanych jest jednak ceną nie pozwalającą na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Ponadto nie tylko cena całkowita oferty może
podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe.
Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części
składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie zamawiającego co
do tego, że dana cena wydaje się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu „istotna część składowa”, chodzi więc o jego
językowe rozumienie, tj. część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki,
przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny
istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu
od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowym odchyleniu od
takich wartości w ofertach innych wykonawców. Skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia
ceny składowej będzie przesądzenie, że wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej
rażąco niski poziom. W zakresie interpretacji pojęcia istotnej części składowej Odwołujący w
pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia
2019 r., w którym wskazano, że istotnymi są te elementy, których wartościowy udział w
przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne
znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane.
Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące
zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Nie ulega wątpliwości, że elementy
wymienione w wyżej wymienionych tabelach są immanentnie związane z przedmiotem
zamówienia, bez których nie byłaby możliwa jego realizacja.
Należy w tym miejscu wskazać, że Wykonawcy nie mogą usprawiedliwiać zaniżonych kosztów
wytworzenia posiłków (tj. kosztów składających się na cenę osobodnia bez uwzględnienia
„wsadu do kotła”) późniejszym ich kompensowaniem wynagrodzeniem za „wsad do kotła”,
ponieważ zadeklarowany przez Wykonawców procentowy stosunek „wsadu do kotła” ceny 1
osobodnia jest wartością stałą, za którą Wykonawcy otrzymali najwyższą liczbę punktów. Tym
samym, w toku realizacji Umowy Wykonawcy nie będą mogli obniżyć tej wartości, a nadwyżki
powstałej z tego tytułu przeznaczyć na pokrycie innych kosztów niezbędnych dla prawidłowej
realizacji usługi.
Mając na uwadze powyższe, wniesienie odwołania jawi się jako konieczne i uzasadnione.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazał, że odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Podkowa sp. z o.o.
kolejnych wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty tych wykonawców
jako zawierających rażąco niską cenę, jednocześnie domagając się unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazania odrzucenia tej oferty nakazania powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem wezwania kolejnych wykonawców do złnia
wyjaśnień co do treści ofert, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia kosztu
przygotowania i wytworzenia posiłku (w trybie art. 224 pzp).
W ocenie zamawiającego odwołanie podlegać powinno oddaleniu z uwagi na brak interesu
odwołującego we wniesieniu odwołania i szkody w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp. Odwołujący
bowiem nie ma obiektywnych, realnych szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Przypomniał, że ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia to 341.957,80b zł brutto.
Oszacowanie to dokonano na bazie wartości analogicznego zamówienia z poprzedniego roku
szkolnego z uwzględnieniem wzrostu cen. Jednocześnie z informacji z otwarcia ofert wynika
że przedłożone zostały oferty na kwoty, w kolejności od najtańszej do najdroższej: 281.623,13
(wybrana), 286.682,22 (Koperek i Kminek sp. z o.o.), 321.758,63 (Investo K. S.), 324.794,09
(Mmak sp. z o.o.), 338.959,57 (Iguana Catering s.c.), 590.228,10 (Fudeko S.A.). Oferta
odwołującego jest szósta w kolejności i znacząco odbiega od 5 pozostałych oraz od
oszacowania zamawiającego.
Z powyższego zamawiający wnioskuje o braku interesu odwołującego w sprawie.
Ten wstępny wniosek potwierdza dokładniejsza analiza. Kalkulacja wartości została dokonana
przez zamawiającego na podstawie danych historycznych – dane z realnie wykonanej
analogicznej umowy za poprzedni rok szkolny.
Jednocześnie aż 3 oferty (Invest, Mmak i Iguana) są zbliżone do oszacowania zamawiającego,
a wybrana oferta jest niższa od wspomnianych 3 ofert i z całą pewnością nie odbiega tak
bardzo od reszty ofert jak ofert odwołującego, a także oferta Koperek i Kminek sp. z o.o. jest
bardzo zbliżona cenowo do oferty zwycięskiej.
Dodatkowo zamawiający nie uznaje za uzasadnioną kalkulacji w treści odwołania (s. 10-12).
Kalkulacja ta zdaje się nie uwzględniać skali działalności i obsługi innych klientów niż
zamawiający, Dotyczy to w szczególności oszacowania kosztów i zaangażowania dietetyka i
kierowcy (założenie 4 godzin pracy codziennie), ale także na podobnej zasadzie pozostałych
pozycji wydatkowych. Przy podobnego rodzaju zamówieniach dla innych klientów w pobliżu /
po drodze czas pracy kierowcy może zostać znacząco zoptymalizowany w stosunku do
założeń, podobnie praca dietetyka wręcz w sposób oczywisty angażować 4 godzin dziennie
na jednego klienta. W tym kontekście zauważa, że Podkowa sp. z o.o. jest firmą z Rumii, a
więc z miejscowości bliżej zlokalizowanej w relacji do zamawiającego niż odwołujący, co np.
w kontekście czasu pracy kierowcy nie jest pozbawione znaczenia (bliska odległość z
możliwością realizacji usługi dla zamawiającego po drodze do dalej zlokalizowanych klientów
lub po drodze do innych, lokalnych klientów w pobliżu, dostęp komunikacyjny relatywnie bez
„korków” w porównaniu do dojazdu z Gdyni przez Fudeko S.A.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie jest realne, aby 4 ofert poprzedzających ofertę odwołującego
miało zostać nieuwzględnione, a odwołujący miał otrzymać zamówienie w przedmiotowym
postępowaniu.
Wykonawca PODKOWA sp. z o.o. z siedzibą w Rumi zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Odwołujący zakwestionował skuteczność przystąpienia przez Wykonawcę Podkowa Sp. z o.o.
do postępowania odwoławczego. Wskazał, że jako załącznik do zgłoszenia przystąpienia
Wykonawca Podkowa Sp. z o.o. przesłał Odwołującemu Urzędowe Poświadczenie
Przedłożenia wygenerowane z platformy EPUAP. Oznacza to, że zgłoszenie przystąpienia
zostało przesłane do Izby za pośrednictwem platformy EPUAP jeszcze przed wysłaniem kopii
zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu.
Zgodnie z art. 525 ust. 2 zd. 2 PZP Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania
kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Natomiast skoro Odwołujący otrzymał Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia wygenerowane
z platformy EPUAP – Wykonawca Podkowa Sp. z o.o. nie miał możliwości dołączenia do
zgłoszenia przystąpienia kierowanego do Izby dowodu przesłania go Odwołującemu.
Mając na uwadze powyższe, o ile dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia nie został
przesłany do Izby, za pośrednictwem platformy EPUAP w innym terminie (nie później niż do
18 lipca 2024 r.) w ocenie Odwołującego zgłoszenie przystąpienia należy uznać za
bezskuteczne. Przepisy Pzp nie znają instytucji uzupełniania braków formalnych przystąpienia
do postępowania odwoławczego, ta bowiem znajduje zastosowanie jedynie w odniesieniu do
odwołania (zob. wyrok KIO 898/16, KIO 899/16, KIO 901/16).
Odnośnie do meritum, Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby nie
miał interesu we wniesieniu odwołania oraz obiektywnych, realnych szans na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Nie da się wykluczyć sytuacji, w której wszystkie oferty, które teraz są korzystniejsze od ofert
Odwołującego z jakichś przyczyn zostaną odrzucone z postępowania. W tej sytuacji
hipotetycznie jest możliwe, że oferta Odwołującego zostanie wybrana w postępowaniu
(ewentualnie postępowanie zostanie unieważnione), a co za tym idzie nie ma podstaw do
stwierdzenia, że nie ma on interesu w uzyskaniu zamówienia.
Z treści pisma Zamawiającego wynika, iż błędnie zinterpretował on zarzuty zawarte w
odwołaniu. Odwołujący bowiem nie zarzucał Zamawiającemu zaniechania wezwania
Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert jako zawierających
rażąco niską cenę ofertową, ale z uwagi na fakt, że istotna część składowa ceny (koszt
przygotowania i wytworzenia posiłku) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący nie kwestionuje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych
przepisów, w szczególności przepisów prawa pracy za cenę zaoferowaną przez Wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bierność, w sytuacji gdy ten powinien był powziąć
poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przez Wykonawców zamówienia za tak
rażąco niską istotną część składową ceny, tj. kosztu przygotowania i wytworzenia posiłku, w
takich proporcjach, jak zaoferowali Wykonawcy:
Koszt wsadu do kotła (%
całości ceny)
Koszt przygotowania i
wytworzenia posiłku
(% całości ceny)
Podkowa Sp. z o.o.
Koperek i Kminek Sp. z
o.o.
Investo K. S.
MMAK Sp. z o.o.
Iguana Catering s.c.
Fudeko S.A.
W szczególności Odwołujący podniósł powyższy zarzut z uwagi na fakt, iż w analogicznym
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w roku 2020, wezwał on Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonej
oferty w trybie art. 90 ust. 1 i 2 PZP2004 (obecny art. 224 ust. 1 PZP). W ofercie Odwołującego
stosunek kosztu wsadu do kotła do kosztu przygotowania i wytworzenia posiłku wynosił
79,86%, czyli nadal mniej, niż oferty poprzedzające. Odwołujący nie dysponuje więc wiedzą,
dlaczego oferty przedstawiające jeszcze większą rozbieżność w zakresie stosunku wsadu do
kotła do koszty przygotowania i wytworzenia posiłku nie wzbudziły wątpliwości
Zamawiającego.
Ponadto nie zasługują na uwzględnienie wszelkie twierdzenia Zamawiającego odnoszące się
do czynników mających mieć wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty przez Wykonawców. Nie
jest rolą Zamawiającego wyjaśnianie za Wykonawcę/ów sposobu wyliczenia ceny oferty, czy
też wskazywanie elementów mających wpływ na kalkulację ceny oferty w takiej, a nie innej
wysokości.
Wartym podkreślenia jest, iż w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w ogóle nie odniósł się
do wyjaśnień Wykonawcy Podkowa Sp. z o.o. W szczególności Zamawiający nie wskazał
przyczyn przemawiających za uznaniem wyjaśnień za wystarczające dla rozwiania jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów, z uwagi na
rażąco niską istotną część składową ceny.
Wykonawca ten w swoich „wyjaśnieniach” w ogóle nie odniósł się do kwestii podnoszonych
przez samego Zamawiającego, a mających uzasadniać zaoferowaną cenę, tj. np.
oszacowania kosztów i zaangażowania dietetyka i kierowcy.
Wykonawca Podkowa Sp. z o.o. nie odniósł się do sposobu kalkulacji przedmiotowego
zamówienia, jedynie wskazał na ogólne aspekty jego działalności. Treść „wyjaśnień”
skonstruowana jest w taki sposób, że może zostać przedłożona de facto w dowolnym
postępowaniu na usługi żywienia. W szczególności nie można powiedzieć, że Wykonawca ten
uczynił zadość wezwaniu do złożenia wyjaśnień, w którym Zamawiający wprost wymagał
wyczerpującej i szczegółowej informacji w odniesieniu do przedstawionych pytań oraz
przedstawienia kalkulacji kosztów przygotowania i wytworzenia posiłku.
Załączono formularz oferty Odwołującego z 2020 r.; i wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestników, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i
zważyła, co następuje.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek do uwzględnienia wniosku odwołującego o uznanie
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego za bezskuteczne. Odwołujący
zakwestionował skuteczność przystąpienia przez Wykonawcę Podkowa Sp. z o.o. do
postępowania odwoławczego i wskazał, że jako załącznik do zgłoszenia przystąpienia
Wykonawca Podkowa Sp. z o.o. przesłał Odwołującemu Urzędowe Poświadczenie
Przedłożenia wygenerowane z platformy EPUAP, co oznacza to, że zgłoszenie przystąpienia
zostało przesłane do Izby za pośrednictwem platformy EPUAP jeszcze przed wysłaniem kopii
zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu. Zgodnie z art. 525 ust. 2 zd. 2 PZP Do zgłoszenia
przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu
oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Natomiast skoro Odwołujący otrzymał Urzędowe
Poświadczenie Przedłożenia wygenerowane z platformy EPUAP – Wykonawca Podkowa Sp.
z o.o. nie miał możliwości dołączenia do zgłoszenia przystąpienia kierowanego do Izby
dowodu przesłania go Odwołującemu.
Skład orzekający uznaje, że istotą skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego
jest jego zgłoszenie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i powiadomienie o tej czynności
uczestników postępowania odwoławczego, co ma na celu m.in. umożliwienie im ewentualnego
zgłoszenia opozycji co do przystąpienia. Brak dołączenia dowodu zawiadomienia o
przystąpieniu nie prowadzi do uznania czynności przystąpienia za bezskuteczną, zwłaszcza,
że fakt przystąpienia nie jest kwestionowany.
Odnośnie do meritum, skład orzekający podziela stanowisko odwołującego, iż ma on interes
w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Należy bowiem zauważyć,
że postępowanie, którego dotyczy sprawa rozpatrywana, jest prowadzona stosownie do
postanowień art. 139 ustawy pzp tj. w tak zwanej procedurze odwróconej. Nie da się wykluczyć
sytuacji, w której wszystkie oferty, które obecnie są korzystniejsze od ofert Odwołującego, z
jakichś przyczyn zostaną wyeliminowane. Zatem hipotetycznie jest możliwe, że oferta
Odwołującego zostanie wybrana w postępowaniu, a co za tym idzie nie ma podstaw do
stwierdzenia, że nie ma on interesu w uzyskaniu zamówienia.
Potwierdzić także należy, iż Odwołujący bowiem nie zarzucał Zamawiającemu zaniechania
wezwania Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert jako
zawierających rażąco niską cenę ofertową, ale z uwagi na fakt, że istotna część składowa
ceny (koszt przygotowania i wytworzenia posiłku) wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi
z odrębnych przepisów, w szczególności przepisów prawa pracy za cenę zaoferowaną przez
Wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bierność, w sytuacji gdy ten powinien był
powziąć poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przez Wykonawców zamówienia
za tak rażąco niską istotną część składową ceny, tj. kosztu przygotowania i wytworzenia
posiłku, w takich proporcjach, jak zaoferowali Wykonawcy. Odwołujący przedstawił
zestawienie porównawcze tych kosztów w ofertach.
Niesporne jest także, że w toku postępowania odwoławczego przystępujący nie przedstawił
dodatkowego stanowiska w sprawie, a pozytywnej oceny złożonej przez niego oferty
dokonywał wyłącznie zamawiający.
Również słusznie przypomniał odwołujący, że rażąco niska cena jest pojęciem normatywnie
niezdefiniowanym, natomiast orzecznictwo wypracowało określenie cech ceny rażąco niskiej,
w tym m. in. wskazując, że cena taka jest nierealistyczna, niewiarygodna, odbiegająca od cen
rynkowych podobnych zamówień.
W wyżej przedstawionych okolicznościach skład orzekający, mając na uwadze analizę
porównawczą cen ofert złożonych w postępowaniu, stwierdza, że ceny te w istocie wskazują
na realny poziom dla tego rynku określonego jako właściwy, w szczególności ceny czterech,
spośród sześciu złożonych, w tym cena oferty wybranej jako najkorzystniejsza.
Istota zarzutu podniesionego wobec konkurentów sprowadza się do kwestionowania
wysokości istotnej części składowej ceny tj. kosztu przygotowania i wytworzenia posiłku oraz
jego relacji w stosunku do ceny jako całości oraz składowej w postaci tzw. wkładu do kotła.
Zatem zarzut dotyczy części ceny, nie zaś wysokości ceny oferty.
Należy stwierdzić, że stosownie do art. 224 ust. 1 ustawy pzp postępowanie wyjaśniające
prowadzone przez zamawiającego może dotyczyć oprócz zaoferowanej ceny lub kosztu, także
istotnych części składowych. Nie negując tezy, iż koszty przygotowania i wytworzenia posiłku
należy uznać za istotną część składową, stwierdzić należy, że ostateczny wynik analizy ceny
oferty w postaci odrzucenia oferty jako zawierającej cenę rażąco niska, dotyczy ceny jako
całości. Jak zauważono w piśmiennictwie „Przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco
niską cenę lub koszt może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu
zamówienia, a nie części tej ceny. Zaniżenie ceny lub kosztu części oferty może mieć jednak
istotny wpływ na ocenę, czy cena ofertowa jest rażąco niska.” (Prawo zamówień publicznych,
komentarz pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, W-wa UZP, teza 1 in fine do art. 224). Skoro
zatem ceny kwestionowane mogą być uznane za realne na rynku właściwym, w ocenie Izby,
nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza oraz
prowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do cen zaoferowanych przez
pozostałych, wskazanych w odwołaniu, wykonawców. Tym samym uznaje się, że zamawiający
w prowadzonym postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy wskazanych przez
odwołującego.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 pkt 2 a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu
kosztami postępowania odwoławczego odwołującego w postaci uiszczonego wpisu od
odwołania oraz zasądzając zwrot kosztów dojazdu na rozprawę pełnomocnika
zamawiającego. Wniosek pełnomocnika zamawiającego o zasądzenie wynagrodzenia nie
został uwzględniony wobec nieprzedstawienia do akt sprawy rachunków lub spisu kosztów
wymaganego przepisem § 5 pkt 2 rozporządzenia wskazanego w zdaniu poprzednim .
Przewodniczący:
………….................