Sygn. akt KIO 2474/24
WYROK
Warszawa, dnia 7 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Monika Kawa-
Ogorzałek
Protokolantka:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia
2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2024 r. przez wykonawcę K. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą My Way K. S. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego działa
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy B. Z.prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Ekran-Tech B. Z.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy B. Z.
prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Ekran-Tech B.Z. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224. 1
ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert;
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie
3. kosztami postępowania obciąża w ½ Odwołującego oraz w ½ Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego z tytułu reprezentacji w kwocie 3600
zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu dojazdu na rozprawę w kwocie 834,10 zł
oraz wynagrodzenie
pełnomocnika Zamawiającego z tytułu reprezentacji w kwocie 3600 zł,
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 417 zł 00 gr (słownie: pięć
t
ysięcy czterysta siedemnaście złotych zero groszy).
3.3. znosi pomiędzy stronami koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2474/24
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
……………………………………..............
Sygn. akt KIO 2474/24
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu,
którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.
z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Budowa zabezpieczeń
przeciwhałasowych wzdłuż drogi S5 w rejonie miejscowości Garbce, Morzęcino, Krościna
Wi
elka, Będkowo, Wisznia Mała. Ligota Piękna, Kalina, Kryniczno, Psary, Wrocław (obręb
Widawa)
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
2024/BZP 00289222/01 z dnia 17 kwietnia 2024 r.
W dniu 15 lipca 2024 r. wykonawca
– K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
My Way K. S.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia pomimo,
iż:
a.
Zamawiający w piśmie z dnia 5 czerwca 2024r. oczekiwał od Odwołującego wyjaśnień
dotyczących przyjętych przez Odwołującego powierzchni ekranów akustycznych i długości
barier energochłonnych, a nie prowadził weryfikacji oferty Odwołującego pod kątem zgodności
stosowanych barier z PFU (brak jedn
oznacznych oświadczeń Wykonawcy w tym zakresie, jak
i brak zapytań ze strony Zamawiającego),
b.
Odwołujący w żadnym miejscu oferty, w tym w wyjaśnieniach z dnia 21 maja 2024r.
oraz z dnia 10 czerwca
2024r. nie stwierdził, iż do realizacji zamówienia zamierza zastosować
bariery niezgodne z PFU, w szczególności takie, które nie zapewniają zgodności
współczynnika Vi, a przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja zawarta w piśmie z
dnia 8 lipca
2024r. o odrzuceniu oferty Odwołującego bazuje jedynie na domniemaniach i
domysłach Zamawiającego, a nie na wyjaśnieniach Odwołującego,
naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż:
a.
w piśmie z dnia 10 czerwca 2024r. Odwołujący wykazał, iż przyjęcie przez niego
powierzchni ekranów wskazanych przez Zamawiającego, tj. 5552m2 oraz długości barier, tj.
1910mb nie wpływa istotnie na końcową kalkulację, która nadal zapewnia Odwołującemu
blisko 10% zysku na realizacji zamówienia,
Sygn. akt KIO 2474/24
b.
w piśmie z dnia 10 czerwca 2024r. Odwołujący wyjaśnił i obronił przyjęte przez siebie
pierwotnie powierzchnie ekranów akustycznych, jak i długości barier drogowych,
uwzględniając m.in. treść odpowiedzi Zamawiającego na pytania do SWZ, a zwłaszcza pytanie
nr 3, które zostały przyjęte w pierwszej kalkulacji załączonej do pisma Odwołującego z dnia
21 kwietnia 2024r.,
naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp
poprzez uznanie za wystarczające wyjaśnień wykonawcy B. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Ekran-Tech B. Z.(dalej: „Ekran-Tech” lub „Przystępujący”) w zakresie
rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy:
a.
całość przedstawionych wyjaśnień zawartych w pismach z dnia 21 maja 2024r. oraz z
dnia 10 czerwca
2024r. oparta została wyłącznie na twierdzeniach Ekran-Tech, które wbrew
dyspozycji art. 224 ust. 1 Pzp
nie zostały poparte żadnymi dowodami
b.
Ekran-
Tech nie udzielił odpowiedzi na pytanie nr 9 pisma Zamawiającego z dnia 16
maja
2024r., a mimo tego Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca 2024r. po raz drugi zwrócił
się do Ekran-Tech o odpowiedź na to samo pytanie, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1
Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
i ma bezpośredni wpływ na jego wynik.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty odwołania, Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
b.
unieważnienia czynności wyboru oferty Ekran-Tech jako najkorzystniejszej oferty,
c.
dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej,
Odwołujący uzasadniając zarzuty dotyczące niezasadnego odrzucenia jego oferty
wyjaśnił, że Zamawiający w piśmie z dnia 5 czerwca 2024r. zwracał się do Odwołującego o
wyjaśnienie przyjętych we wcześniejszej kalkulacji powierzchni ekranów oraz długości barier
energochłonnych. Przedmiotem wyjaśnień Odwołującego było bowiem wyjaśnienie różnicy
przyjętej w kalkulacji załączonej do pisma z dnia 21 maja 2024r. powierzchni ekranów 5280m2
z wyliczeniami Zamawiającego (5552m2) oraz długości barier, których Odwołujący w kalkulacji
przyjął 600mb, podczas gdy według wyliczeń Zamawiającego długość barier powinna wynosić
co najmniej 1910mb.
W odniesieniu do powierzchni ekranów, z treści pisma z dnia 8 lipca 2024r. wynika, iż
Zamawiający uwzględnił wyjaśnienia Odwołującego z dnia 10 czerwca 2024r., zgodnie z
którymi powierzchnia ekranów akustycznych uwzględnia podwaliny, które zgodnie z PFU (pkt
2.1.1., str. 17). Ponadto
wyjaśnił, że w kalkulacji powierzchni ekranów uwzględnił wyjaśnienia
Zamawiającego — odpowiedź na pytanie nr 8 do SWZ, zgodnie z którą „Zamawiający dopuści,
aby wysokość 0,5m belki podwalinowej liczona była w nawiązaniu do powierzchni czynnej
Sygn. akt KIO 2474/24
ekranu, tj. od poziomu
krawędzi drogi”. Wyjaśnienie to w praktyce oznacza, że Zamawiający
dopuścił wyższe belki podwalinowe w przypadkach, gdy podwalina będzie sięgała poniżej
poziomu krawędzi drogi. Dopuszczenie takiego rozwiązania ma wpływ na zmniejszenie
powierzchni ekranu bez uwzględnienia podwalin, zgodnie z przedstawioną przez
Odwołującego kalkulacją w piśmie z dnia 21 maja 2024r. Założona przez Odwołującego suma
powierzchni wypełnień 5280m2 i podwalin 1 665m2 dająca łącznie 6945 m2 jest bowiem nawet
nieco większa od powierzchni wskazanej przez Zamawiającego, tj. powierzchni wypełnień
5552m m2 2 i podwalin 1387 m2
, dającej łącznie 6939 m2.
Dowód:
odpowiedzi na pytania do SWZ nr 6-13,
tabela z wyliczeniem powierzchni ekranów (wypełnienia + podwaliny).
Według Odwołującego nieprawidłowe jest stanowisko Zamawiającego, który
odrzucając ofertę Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, oparł
się jedynie na swoich domysłach oraz interpretacji wyjaśnień Odwołującego dotyczących
innych kwestii, aniżeli te, które stanowiły podstawę odrzucenia. W istocie Zamawiający w
uzasadnieniu odrzucenia nie zakwestionował przyjętych w ofercie Odwołującego powierzchni
ekranów, jak i długości barier energochłonnych, lecz domniemywa, iż przyjęte przez
Odwołującego długości barier świadczą o zamiarze zastosowania przez Odwołującego barier
niespełniających norm PFU, względnie zachowania istniejących barier niespełniających wg
Zamawiającego współczynnika Vi, co mogłoby uzasadniać niższe ilości przyjęte przez
Odw
ołującego w kalkulacji załączonej do pisma z dnia 21 maja 2024r.
Odwołujący podkreślił, że w żadnym miejscu złożonych wyjaśnień nie wskazał, iż
zamierza stosować bariery, które nie będą spełniały wymogów PFU, względnie, że istniejące
bariery nie zostaną pod tym kątem zweryfikowane. Wręcz przeciwnie — w piśmie z dnia 10
czerwca
2024r. Odwołujący wyjaśnił: „W trakcie postępowania przetargowego dokonaliśmy
wizji lokalnych, wraz z naszym Projektantem celem doszczegółowienia ilości przyjmowanych
wyliczeń na podstawie możliwości zapisów PFU i dokumentacji przetargowej (ekspertyza
techniczna)
". Według treści PFU, w tym zapisów, na które powołuje się Zamawiający należy
zauważyć, iż:
pkt 1.1.3 PFU, str. 6 przewiduje: „Projektowane ekrany nie mogą wchodzić w kolizję z
parametrem barier ochronnych w zakresie szerokości pracującej oraz wtargnięcia i przechyłu
wysokiego pojazdu (należy dodatkowo zweryfikować parametr vi).” Zapisy PFU nie przewidują
zatem, iż w każdym przypadku będzie konieczna wymiana barier na nowe, lecz ewentualne
dostosowanie lub wymiana będą uzależnione od wyników weryfikacji parametru vi.
Tymczasem Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał odmiennie niż w PFU,
iż: „Zapewnienie współczynnika Vi wiąże się z wymianą barier na nowe.”,
Sygn. akt KIO 2474/24
pkt 1.1.3.1 PFU, str. 8, a więc zapis cytowany przez Zamawiającego w piśmie z dnia 8
lipca
2024r. również przewiduje jedynie zobowiązanie do weryfikacji uwzględnienia
współczynnika vi, przy czym wyraźnie jest mowa jedynie o dostosowaniu istniejących barier
do zgodności z wytycznymi Zamawiającego, nie ma mowy o konieczności wymiany
wszystkich lub
jakiejś ściśle określonej części barier na nowe
pkt 1.2 PFU, tabela na str. 10, a więc informacja na którą również powołuje się
Zamawiający, określająca tylko orientacyjnie lokalizacje i długości barier energochłonnych,
które wykonawca może pozostawić.
Powyższe zapisy PFU korespondują z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 3 do
SWZ. Na pytanie dotyczące barier energochłonnych i ich odległości od ekranu Zamawiający
wskazał, jako ogólną wytyczną, iż: „Parametry projektowanych barier ochronnych należy
zaprojektować w uzgodnieniu z Zamawiającym biorąc pod uwagę aspekty brd.”. Podobnie w
odpowiedziach na pytania nr 5, nr 10 i nr 11 Zamawiający wyraźnie akcentuje, iż nie ingeruje
w konkretne rozwiązania projektowe, dając wykonawcom swobodę, w ramach zapisów PFU.
Dowód: odpowiedzi na pytania do SWZ nr 1-5 oraz 6-13.
Odnosząc powyższe wytyczne do barier energochłonnych należy podkreślić, iż
Zamawiający w PFU:
po pierwsze nie określił konkretnej ilości barier, które mają zostać wymienione na
nowe,
po drugie nie określił minimalnego typu (klasy) barier energochłonnych w kontekście
współczynnika vi.
Tymczasem w piśmie z dnia 8 lipca 2024r. Zamawiający zarzucił Odwołującemu,
jakoby ten przyjął zaniżone długości barier do wymiany względem PFU, w sytuacji gdy wymóg
ten w PFU nie został określony. Nie sposób ustalić w jaki sposób Zamawiający przyjął, jako
konieczne do wymiany (lub wykonania od nowa) łącznie co najmniej 1910mb. Taka łączna
długość barier nie wynika wprost z PFU ani nie da się jej odkodować ze wskazanych przez
Zamawiającego tabeli na str. 5 i str. 10. Nie jest też zrozumiałe w oparciu o jakie zapisy PFU
Zamawiający kategorycznie stwierdza, iż wszystkie istniejące bariery, które nie zostały
wskazane w tabeli na str. 10 jako „możliwe do pozostawienia” wymagają wykonania od nowa,
a przy tym nowe bariery powinny być typu (klasy) min. H1, odrzucając wszelkie inne
ewentualności (np. dostosowanie lub pozostawienie istniejących barier, także innych niż te,
które Zamawiający wskazuje w PFU jako możliwe do pozostawienia). Nawet w piśmie z dnia
8 lipca
2024r. Zamawiający wskazuje lokalizacje barier „możliwych do pozostawienia”, jako
lokalizacje potencjalne, a zatem nie wyklucza jednoznacznie także innych dodatkowych
lokalizacji barier, które w zależności od rozwiązań projektowych mogłyby pozostać.
Sygn. akt KIO 2474/24
Skoro Zamawiający ogłosił zamówienie typu „projektuj i buduj”, dając wytyczne, iż
projektowane parametry barier ochronnych mają być uzgadniane z Zamawiającym dopiero na
etapie realizacji, to całkowicie niezrozumiałym jest wykazywanie Odwołującemu błędów w tym
zakresie już na etapie postępowania przetargowego i to niejako przy okazji weryfikowania
rażąco niskiej ceny. Jeżeli Zamawiający stwierdza kategorycznie i jednoznacznie, iż w ramach
wykonania barier energochłonnych oczekiwał od wykonawców wybudowania od nowa co
najmniej 1910mb barier typu (klasy) min. H1
, spełniających parametr vi, to takie informacje
powinny wyraźnie wynikać z treści PFU.
Odwołujący nie zgodził się z sugestią Zamawiającego, jakoby: „jedynym kryterium,
jakim Oferent się kieruje przy kwalifikacji barier do wymiany jest kryterium umożliwienia
lokalizacji bariery w odległości od ekranu 0,1 m”. Jest to kolejna nadinterpretacja
Zamawiającego, który ocenia treść odpowiedzi Odwołującego z dnia 10.06.2024r. nie przez
pryzmat pytań jakie zadał w piśmie z dnia 5.06.2024r. lecz doszukuje się informacji i znaczeń,
które nie były intencjonalną odpowiedzią Odwołującego na zadane pytania. Odwołujący
bowiem w pismach wielokrotnie deklarował, że wszelkie rozwiązania przyjęte do kalkulacji
RNC
będą spełniały wszystkie wymogi PFU, a także niniejszym oświadcza, że wszystkie
bariery
— czy to nowo projektowane, czy też istniejące będą dodatkowo weryfikowane pod
kątem parametru vi i w zależności od wyników weryfikacji ostateczne rozwiązanie będzie ten
parametr spełniało. Wizja lokalna przeprowadzona przez Odwołującego potwierdza jednak już
na tym etapie, iż zastosowanie odpowiednich rozwiązań projektowych gwarantuje, iż znacznie
większa ilość barier będzie możliwa do zachowania, przy zachowaniu parametru vi, a także
minimalnych odległości przewidzianych w PFU. Dokładnie długości będą jednak możliwe do
określenia dopiero na podstawie wykonanego projektu i jego uzgodnieniu z Zamawiającym.
Niezależnie od powyższego, mając na uwadze, iż Zamawiający w treści pisma z dnia 5
czerwca
2024r. sprecyzował konkretne długości barier drogowych, których wymiany na nowe
oczekuje od wykonawców w ramach zamówienia (i to pomimo braku informacji w treści PFU),
Odwołujący alternatywnie przedstawił wraz z pismem z dnia 10 czerwca 2024r. nową
kalkulację, uwzględniającą długość barier wskazaną przez Zamawiającego, zgodnie z którą
Odwołujący nadal wykazywał zysk na poziomie niecałych 10%, a więc wartości bardzo
zbliżonej do wcześniejszej kalkulacji.
Odwołujący podkreślił również, iż w treści PFU Zamawiający nie zastrzegł, iż
wymagany typ (klasa) stosowanych barier to minimum H1
, dlatego też przedstawił ofertę firmy
Stalprodukt S.A. na bariery typu (klasy) N2, W3, A. Zauważyć jednak należy, iż jest to oferta,
która dotyczyła innego kontraktu i jej celem było jedynie udowodnienie realności cen przyjętych
do kalkulacji, na potrzeby
wykazania, iż oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Oferta ta nie była przedstawiana po to, aby określić wiążąco jakie rodzaje barier Odwołujący
będzie stosował na tym kontrakcie. Odwołujący wskazuje, iż koszty bariery typu (klasy) H1 są
Sygn. akt KIO 2474/24
zbliżone do innych rodzajów barier i nie wpływają w istotny sposób na kalkulację ceny, dlatego
też nawet gdyby przyjąć, iż po wykonaniu dokumentacji projektowej okaże się, iż wszystkie
wskazane przez Zamawiającego bariery trzeba wymienić na nowe (1910mb) i będą to musiały
być w całości bariery typu (klasy) H1, to nadal oferta Odwołującego nie może zostać
potraktowana jako zawierająca rażąco niską cenę.
Dowód: przykładowa oferta na bariery różnych typów (klasy).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niekonsekwencję wskazując na dokonaną przez
Zamawiającego ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonej przez Ekran-Tech. Wyjaśnił, że
wykonawca ten w
tabeli załączonej do pisma z dnia 21 maja 2024r. wskazał, iż zamierza
wykonywać bariery typu H1/W3/A/V13, podając jedną cenę jednostkową dla każdego typu
barier. Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż ten nie zamierza stosować barier typu co
najmniej H1
, a jednocześnie dopuszcza analogiczne oświadczenie firmy Ekran-Tech, która
oprócz barier H1 dopuszcza stosowanie barier W3/A/V13. Zamawiający tej kwestii nie
wyjaśniał z żadnym z wykonawców, jednakże zastosował wobec nich różne kryteria oceny
oferta Odwołującego z tego powodu została bowiem odrzucona, podczas gdy oferta firmy
Ekran-
Tech została wybrana.
Odwołujący uzasadniając zarzuty dotyczące oferty Przystępującego wskazał, iż
Zamawiający zachowuje różne standardy oceny ofert poszczególnych wykonawców w
zakresie rażąco niskiej ceny, preferując ogólne i niepoparte żadnymi dowodami wyjaśnienia
Ekran-Tech.
Wyjaśnił, że analizując wyjaśnienia i dokumenty załączone przez Ekran-Tech w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny można
zauważyć, iż firma Ekran-Tech ograniczyła się w istocie do przedstawienia tabeli z kilkoma
pozycjami
, przy czym wszystkie z nich zostały opatrzone uwagą „kalkulacja własna” lub „cena
wynikająca z ofert oraz innych podobnych realizacji”. Do żadnej z pozycji tabeli Ekran-Tech
nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby realność przyjętej ceny. Firma
ta zignorowała zatem zarówno treść art. 224 ust. 1 Pzp, jak i pismo Zamawiającego z dnia 16
czerwca
2024r., w którym wyraźnie zastrzeżono konieczność przedstawienia dowodów, które
potwierdzałyby obliczenia i kalkulacje zawarte w tabeli RNC.
Dowód: pismo Ekran-Tech z dnia 21.05.2024r. wraz z załącznikami.
Brak dowodów dołączonych przez Ekran-Tech powinien być dla Zamawiającego samoistną
przesłanką odrzucenia tej oferty, jako niespełniającej wymogów w zakresie udzielenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
Ponadto
Odwołujący zauważył, iż Ekran-Tech w piśmie z dnia 21 maja 2024 r. nie
udzielił odpowiedzi na pytanie nr 9 z pisma Zamawiającego z dnia 16 maja 2024r.
Zamawiający zauważył ten brak, jednakże wbrew obowiązującym regulacjom, zamiast uznać
wyjaśnienia Ekran-Tech za niepełne, pismem z dnia 5 czerwca 2024r. zdecydował się
Sygn. akt KIO 2474/24
ponownie wezwać Ekran-Tech do udzielenia odpowiedzi na to samo pytanie, które zadał w
piśmie z dnia 16.05.2024r. Postępowanie Zamawiającego należy uznać w tym zakresie za
nieprawidłowe i faworyzujące Ekran-Tech względem innych wykonawców, w szczególności
w
zględem Odwołującego.
Dowód: pisma Zamawiającego z dnia 16.05.2024r. oraz 5.06.2024r.
Co więcej, w odpowiedzi na ponowne zapytanie Zamawiającego, firma Ekran-Tech udzieliła
jednozdaniowej lakonicznej odpowiedzi, iż zakres wskazanych przez Zamawiającego „mieści
się w cenach jednostkowych poszczególnych etapów robót”. Zamawiający, te wyjaśnienia
przyjął, mimo iż z odpowiedzi wykonawcy nic nie wynika. W szczególności nie wiadomo jaki
koszt wykonania dokumentacji został przez Ekran-Tech wzięty pod uwagę, w których cenach
jednostkowych został on uwzględniony i w jakim stopniu. Również w tym zakresie nie
przedstawiono żadnych dowodów, na uzasadnienie tego niezwykle lakonicznego stanowiska.
Dowód: odpowiedź Ekran-Tech z dnia 10 czerwca 2024r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 5 sierpnia 2024r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art.
505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę B.Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Ekran-Tech B. Z.zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W zakresie zarzutu nr 1 oraz nr 2
Izba ustaliła:
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 8 lipca 2024 r. w
oparciu art. 226 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp wskazał: „Pismem z dnia
16.05.2024r. (O/WR.D-
3.2411.5.2024.5.tm) Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie
Sygn. akt KIO 2474/24
art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że prosi o
wyjaśnienie, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w Specyfikacji Warunków
Zamówienia (SWZ), a cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty. Udzielając
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w/w Wykonawca miał złożyć wyjaśnienia,
przedstawić obliczenia oraz inne dowody, odnoszące się do elementów oferty mających wpływ
na cenę. Wykonawca po udzieleniu odpowiedzi został wezwany do wyjaśnienia następujących
kwestii: Na jakiej podstawie przyjął następujące wartości do oferty:
wypełnienie akustyczne – materiał: 5280 m2; ilość ta odbiega (w granicach kilku procent) od
minimalnej powierzchni ekranów powiększonej o 10%, która wynika z tabeli 1.1 w PFU na
stronie 5 i wynosi 5 552 m2;
- bariery
– materiał i montaż: 600 mb; ilość ta jest ponad 3-krotnie niższa niż możliwe
minimalna ilość, która wynika z danych zawartych w PFU w tabeli 1.1 (str. 5) oraz tabeli 1.2
(str. 10) i wynosi 1910 mb. Wyjaśnienia oferenta dotyczące barier energochłonnych i założenia
wynikające z tych wyjaśnień stoją w sprzeczności z Opisem Przedmiotu Zamówienia.
Stwierdzenie oferenta, że:
•
będzie projektować i budować ekrany akustyczne w sposób umożliwiający zachowanie
parametrów użytkowych istniejących barier ochronnych, a proponowana odległość ekranu od
istniejącej bariery energochłonnej to 1m.
•
Dopiero jeżeli odległość ta nie jest wystarczająca dla konkretnego rodzaju już istniejącej
bariery energochłonnej, należy wymienić barierę ochronną na taką, aby ekran mógł być
oddalony od niej o 1m stoją w sprzeczności z zapisem w PFU (pkt 1.1.3.1, ppkt 2).
Należy zaprojektować oraz uzyskać wymagane opinie i zatwierdzenie, a następnie wdrożyć:
stałą organizację ruchu uwzględniającą konieczność dostosowania istniejących drogowych
barier ochronnych do zgodności z wytycznymi stosowania drogowych barier ochronnych
(zarządzenia nr 31 GDDKiA z dnia 23.04.2010r.)na odcinku wynikającym z budowy nowych
ekranów akustycznych. Przy sprawdzaniu poprawności zaprojektowanego rozwiązania w
zakresie drogowych barier ochronnych, należy uwzględnić współczynnik vi zapewniający
be
zpieczeństwo w przypadku przechylenia pojazdu.
W miejscu projektowanej/wymienianej barier należy również przewidzieć odpowiedniej
szerokości pobocze. Szerokość pobocza liczona od lica prowadnicy powinna być co najmniej
równa szerokości pracującej bariery.
Konieczność dostosowania istniejących barier ochronnych do zgodności polega na
zapewnieniu barierom przy ekranach współczynnika Vi, który z kolei zapewnia
bezpieczeństwo w przypadku przechylenia się większego pojazdu.
Zapewnienie współczynnika Vi wiąże się z wymianą barier na nowe. Dla wielu lokalizacji
zmienia się również określony w wytycznych poziom zagrożenia w miejscach, gdzie w stanie
Sygn. akt KIO 2474/24
istniejącym występuje zwykły rów, a wybudowany zostanie ekran. Powyższe skutkuje potrzebą
zaplanowania odpowiednich barier o poziomie powstrzymania min H1/H2. W PFU w tabeli w
punkcie 1.2 Zamawiający w ramach informacji uzupełniającej wskazał potencjalne lokalizacje,
w których możliwe jest pozostawienie istniejących barier ze względu na ich parametry w
zakresie współczynnika Vi oraz odpowiedniego poziomu powstrzymywania. Natomiast oferent
w swoich wyjaśnieniach stwierdza, że jedynym kryterium, jakim się kieruje przy kwalifikacji
barier do wymiany jest kryterium umożliwienia lokalizacji bariery w odległości od ekranu o 1
m. W wyniku pominięcia przez oferenta kryterium zapewnienia współczynnika Vi oraz
odpowiedniego poziomu powstrzymania, podtrzymuje on w konsekwencji w swoich
wyjaśnieniach dot. rażąco niskiej ceny stanowisko, że przyjęta przez niego ilość barier (600
mb) do wymiany jest wystarczająca. Aby uzasadnić przyjęte koszty w zakresie barier, oferent
załącza do wyjaśnień tabelę wskazującą cenę oraz ofertę firmy Stalprodukt S.A. na bariery,
na podstawie których przyjmuje koszt ceny jednostkowej. Oferta firmy Stalprodukt S.A. dotyczy
barier N2, W3 A, które nie zapewniają współczynnika Vi. Dopiero bariery o wyższym poziomie
powstrzymania (min. H1) posiadają określony w badaniach poligonowych parametr intruzji
(Vi). Potwierdza to jednoznacznie, że Wykonawca przyjmuje i podtrzymuje w wyjaśnieniach
do rażąco niskiej ceny, że w swoich założeniach do oferty nie uwzględnia spełnienia warunku
postawionego w PFU w pkt 1.1.3.1, ppkt 2) w zakresie zapewnienia barierom przy ekranach
współczynnika Vi oraz zapewnienia odpowiedniego poziomu powstrzymania dla barier.
Przyjęcie do wyceny rozwiązań niezgodnych z PFU miało wpływ na zaniżenie ceny ofertowej
i w związku z powyższym Wykonawca nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. W związku z powyższym treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a
Zamawiający odrzuca ofertę zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5).”.
Izba ustaliła również, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
16 maja 2024 r. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał m.in:
Ad.1)
Wykonawca potwierdza, że uwzględnił koszt opracowania dokumentacji projektowej
obejmującej analizę akustyczną i pomiary natężenia ruchu, wraz z pomiarami towarzyszącymi
tj. pomiarami natężenia ruchu, prędkości pojazdów i warunków atmosferycznych na drodze
ekspresowej S5 dla wskazanych w PFU lokalizacji.
– załącznik tabela wyjaśnienie ceny RNC My Way to obrazuje jednoznacznie – pozycja 11 i
18 tabeli.
Ad.2)
Wykonawca potwierdza, że uwzględnił koszt wykonania analizy akustycznej przez podmiot
posiadający certyfikat akredytacji w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie
oceny zgodności (Dz. U. z 2021 r. poz. 1344) w zakresie metody obliczeniowej, o której mowa
w załączniku nr 3 do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2011 r. w sprawie
Sygn. akt KIO 2474/24
wymagań w zakresie prowadzenia pomiarów poziomów substancji lub energii w środowisku
przez zarządzającego drogą, linią kolejową, linią tramwajową, lotniskiem lub portem (Dz.U.,
Nr 140, poz. 824).
– załącznik tabela wyjaśnienie ceny RNC My Way to obrazuje jednoznacznie – pozycja 11 i
18 tabeli.
Ad.3)
Wykonawca potwierdza, że uwzględnił koszt wynikający z wzrostu (w wyniku
rezultatów analizy akustycznej) całkowitej powierzchni ekranów o 10%.
załącznik tabela wyjaśnienie ceny RNC My Way to obrazuje jednoznacznie – pozycje
konstrukcyjne 1-4 tabeli i pozycja 5 tabeli jak i w pracach projektowych i akustycznych.
Ad.4)
Wykonawca potwierdza, że uwzględnił koszt etapów wykonywania robót, w tym faz
organizacji ruchu na drodze S5 dla wszystkich lokalizacji, w których będą budowane ekrany.
załącznik tabela wyjaśnienie ceny RNC My Way to obrazuje jednoznacznie – zawarliśmy te
prace w punktach montażowych 7-10 jak i 13, oraz 16 tabeli.
Ad.5)
Wykonawca potwierdza, że uwzględnił koszt zaprojektowania i wykonania wszystkich
rozwiązań związanych z odwodnieniem drogi S5 w obszarze ekranów (budowa ścieków przy
krawędziowych, wpustów, kanalizacji odwodnieniowej).
załącznik tabela wyjaśnienie ceny RNC My Way to obrazuje jednoznacznie – zawarliśmy te
prace w punkcie 16 tabeli wyjaśnień jak i w pozycjach montażowych 7-10.
Ad.6)
Wykonawca potwierdza, że uwzględnił koszt zaprojektowania i wykonania wszystkich
barier
energochłonnych wymagających wymiany na nowe.
załącznik tabela wyjaśnienie ceny RNC My Way to obrazuje jednoznacznie – zawarliśmy te
prace w punkcie 6 tabeli wyjaśnień, oraz w pracach projektowych.
Ad.7)
Wykonawca potwierdza, że uwzględnił koszt zaprojektowania i wykonania rozwiązań
wynikających z kolizji budowy ekranów z istniejącą infrastrukturą (kolizje z bramownicami,
latarniami, znakami i
wynikające z tego konieczne zmiany konstrukcji nośnej istniejących
znaków lub tablic).
załącznik tabela wyjaśnienie ceny RNC My Way to obrazuje jednoznacznie – zawarliśmy te
prace w punkcie 16 tabeli wyjaśnień, oraz w pracach projektowych i pozostałych pracach
montażowych.
Ad.8)
Sygn. akt KIO 2474/24
Wykonawca potwierdza, że uwzględnił koszt zaprojektowania i wykonania rozwiązań
wynikających z budowy i podwyższenia wybranych ekranów na istniejących obiektach
inżynierskich.
załącznik tabela wyjaśnienie ceny RNC My Way to obrazuje jednoznacznie – zawarliśmy te
prace w punktach konstrukcyjnych i montażowych jak i w pracach projektowych tabeli
wyjaśnień.
Ad.9)
Wykonawca potwierdza, że uwzględnił koszt wykonania inwentaryzacji geodezyjnej
powykonawczej dla wszystkich lokalizacji ekranów.
załącznik tabela wyjaśnienie ceny RNC My Way to obrazuje jednoznacznie – zawarliśmy te
prace w punkcie 14 tabeli wyjaśnień.
Izba ustaliła również, że w wierszu nr 6 „Załącznika do pisma - tabela wyjaśnienie ceny”
„bariery - materiał i montaż” wykonawca wycenił 600 mb po cenie 200 zł oraz jednocześnie
przy tej pozycji powołał się na „Ofertę Stalprodukt bariery”.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest ona
niezg
odna z warunkami zamówienia.
Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo uznał i przyjął na podstawie złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień, iż wykonawca ten przyjął nieprawidłową długość barier
energochłonnych wynikającą wprost z PFU.
Izba ustaliła, że jak wynika z punktu 1.1.3.1 ppkt 2 PFU Zamawiający wymagał od
wykonawców, aby zaprojektowali oraz uzyskali wymagane opinie i zatwierdzenie, a następnie
wdrożyli stałą organizację ruchu uwzględniającą konieczność dostosowania istniejących
drogowych barier ochronnych do zgodności z wytycznymi stosowania drogowych barier
ochronnych (zarządzenia nr 31 GDDKiA z dnia 23.04.2010 r.) na odcinku wynikającym z
budowy nowych
ekranów akustycznych (…).
Ponadto Izba ustaliła, że w tabeli nr 1.1. Zamawiający podał lokalizacje i długości
odcinków, na których należy wybudować ekrany akustyczne. Jednocześnie Zamawiający
zawarł informację, że „Dane dotyczące zabezpieczeń, o których mowa w tab. 1.1 zostały
podane na potrzeby wyceny oferty i są minimalnymi parametrami.”
W ocenie Izby
analiza ww. postanowień oraz informacji wynikających z ww. tabeli
potwierdza, że Zamawiający postawił wymóg aby w miejscach budowy ekranów akustycznych
zostały wybudowane/zastosowane bariery energochłonne. Jednocześnie Zamawiający zawarł
wiążącą informację, iż na potrzeby wyceny ofert należy przyjąć informacje znajdujące się w
tabeli 1.1.
Skoro więc, Zamawiający w PFU określił minimalną długość zabezpieczeń dla
Sygn. akt KIO 2474/24
ekranów (bariery), którą wykonawca miał przyjąć dla wyceny ceny oferty to obowiązkiem
wykonawców była wycena takiej konkretnie ilości wynikające z tabeli 1.1. Izba stwierdziła
również, że z treści PFU w żaden sposób nie wynika, że ilość barier ochronnych określona w
tabeli 1.1. określona jako minimalna może zostać, czy też ma zostać pomniejszona o
informacje wynikające z tabeli 1.2. .
W konsekwencji Izba uznała, że uwzględnienie w wycenie oferty barier, o długości 600
mb, a nie
ilości wynikającej z tabeli 1.1. powodowało niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia i skutkowało koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z
warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Izba za nieprawidłową uznała natomiast czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z – jak twierdził Zamawiający – zaoferowaniem
nieprawidłowego typu/rodzaju barier energochłonnych niż te wynikające z wymagań opisanych
z PFU.
W tym miejscu
wskazać należy, że Zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie
przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty
oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej.
Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty
odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym
jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista
i
niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego
oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinn
y być jasne i klarowne (tak też: wyrok
z
dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku,
sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto
formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający
ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
W ocenie Izby,
w przeciwieństwie do wyraźnie określonego wymogu dotyczącego
długości barier energochłonnych z PFU nie wynikało w sposób niebudzący żadnych
wątpliwości, iż oczekiwaniem Zamawiającego było wykonanie wszystkich barier w klasie H1.
Sygn. akt KIO 2474/24
Zauważyć należy, że Zamawiający przewidział taką formułę realizacji zamówienia, aby
wykonawcy dopiero na etapie projektowania
barier ochronnych przyjęli rozwiązania będące
zgodne z wytycznymi brd.
Zamawiający wprost wskazywał, że nie ingeruje w konkretne
rozwiązania projektowe. Ponadto wskazać należy, że w dokumentacji postępowania brak jest
konkretnego zapisu
dotyczącego minimalnej klasy barier energochłonnych w kontekście
współczynnika vi w przeciwieństwie do długości barier. Jednocześnie zauważyć należy, że
Odwołujący w żadnym miejscu nie wskazał, ze takie bariery nie zostaną zastosowane, wskazał
natomiast w złożonych wyjaśnieniach, że wszelkie rozwiązania przyjęte do kalkulacji RNC
będą spełniały wszystkie wymogi PFU, a także, że wszystkie bariery — czy to nowo
projektowane, czy też istniejące będą dodatkowo weryfikowane pod kątem parametru vi i w
zależności od wyników weryfikacji ostateczne rozwiązanie będzie ten parametr spełniało. W
ocenie Izby okoliczność przedłożenia wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny oferty firmy
Stalprodukt
mającej na celu jedynie uprawdopodobnienie realności zaoferowanej ceny, nie
może jednoznacznie wskazywać, że tylko taka klasa barier energochłonnych zostanie
zaprojektowana i
wdrożona. Jeszcze raz należy zwrócić uwagę na charakter zamówienia tj.
formułę „zaprojektuj i wybuduj”.
Podkreślić należy, że Zamawiający nie precyzując dokładnych parametrów i
jednoznacznych postanowień dotyczących klasy współczynnika vi, umożliwiając jego
dostosowanie do wymogów dopiero na etapie projektowania powoduje, iż nie można
stwierdzić, że wskazywana przez Zamawiającego niezgodność z warunkami zamówienia
występuje. Przyjęcie odmiennego zapatrywania mogłoby doprowadzić do kuriozalnej sytuacji
odrzucenia oferty za
informacje, których nie da się wyczytać z treści oferty Odwołującego, i
które to elementy przedmiotu zamówienia będą ustalane dopiero na dalszym etapie
postępowania.
Izba uznała również, że wbrew stanowisku Zamawiającego nie sposób uznać, że cena
oferty Odwołującego jest rażąco niska. Zauważyć należy, że ze złożonych wyjaśnień wynika
w ocenie Izby, że za zaoferowaną cenę wykonawca ten jest w stanie zrealizować należycie
przedmiot zamówienia. Odwołujący wykazał, że nawet przy przyjęciu większej ilości
koniecznych do wykonania barier energochłonnych oraz barier w klasie H1 posiada
odpowiedni zapas w postaci zysku, który umożliwiłby mu pokrycie tej różnicę. Ponadto
przedłożył wraz z ponownymi wyjaśnieniami dowód okoliczność tą potwierdzający.
W konsekwencji w ocenie Izby
oferta Odwołującego nie mogła zostać potraktowana
jako zawierająca rażąco niską cenę. W konsekwencji Zamawiający w sposób nieprawidłowy
dokonał odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Podsumowując Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt
5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez
odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z
Sygn. akt KIO 2474/24
warunkami zamówienia w zakresie wyżej wskazanym oraz jako zawierającej rażąco niskiej
ceny
. Pomimo przyznania, iż Zamawiający w tym zakresie naruszył przepisy Pzp to jednak
Izba w
tej części odwołanie oddaliła. Zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia
odwołanie, w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie
Izby naruszenie o takim skutku w rozpoznawanym przypadku n
ie miało miejsca. W świetle
powyższego przepisu, dla uwzględnienia odwołania, konieczne jest wykazanie dwóch
przesłanek:
1) naruszenie przepisów ustawy oraz
2) wykazanie, że naruszenie to miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
Z powyższego wynika, że nie każde naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp
będzie skutkowało uwzględnieniem odwołania, ale tylko takie, które w sposób istotny wpłynęło
lub może wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego
postępowania, a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze
umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak też orzekł Sąd Najwyższy w postanowieniu z
dni
a 12 lutego 2014 r., sygn. akt: IV CSK 291/13. Innymi słowy – z wpływem naruszenia na
wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów
zawartych w odwołaniu prowadzi lub może prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty
innego wykonawcy.
Jak wyżej wskazano Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp w zakresie wyceny wbrew wyraźnym postanowieniom PFU zbyt małej ilości barier
ochronnych.
Skoro więc oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona w tym zakresie,
to
naruszenie ww. przepisów nie wpływało na wynik postępowania dotyczący sytuacji
procesowej Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 Izba ustaliła:
Wskazać należy, że Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2024 r. wezwał
Przystępującego w oparciu o art. 224 ust. 1 i 2 Pzp o wyjaśnienie:
„1. Czy Wykonawca uwzględnił koszt opracowania dokumentacji projektowej obejmującej
analizę akustyczną i pomiary natężenia ruchu wraz z pomiarami towarzyszącymi tj. pomiarami
natężenia ruchu, prędkości pojazdów i warunków atmosferycznych na drodze ekspresowej S5
dla wskazanych w PFU lokalizacji?
Sygn. akt KIO 2474/24
2. Czy Wykonawca uwzględnił koszt wykonania analizy akustycznej przez podmiot
posiadający certyfikat akredytacji w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie
oceny zgodności (Dz. U. z 2021 r. poz. 1344) w zakresie metody obliczeniowej, o której mowa
w załączniku nr 3 do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2011 r. w sprawie
wymagań w zakresie prowadzenia pomiarów poziomów substancji lub energii w środowisku
przez zarządzającego drogą, linią kolejową, linią tramwajową, lotniskiem lub portem (Dz.U.,
Nr 140, poz. 824)?
3. Czy Wykonawca uwzględnił koszt wynikający z wzrostu (w wyniku rezultatów analizy
akustycznej) całkowitej powierzchni ekranów o 10%?
4. Czy Wykonawca uwzględnił koszt etapów wykonywania robót, w tym faz organizacji ruchu
na
drodze S5 dla wszystkich lokalizacji, w których będą budowane ekrany?
5. Czy Wykonawca uwzględnił koszt zaprojektowania i wykonania wszystkich rozwiązań
związanych z odwodnieniem drogi S5 w obszarze ekranów? (budowa ścieków
przykrawędziowych, wpustów, kanalizacji odwodnieniowej)
6. Czy Wykonawca uwzględnił koszt zaprojektowania i wykonania wszystkich barier
energochłonnych wymagających wymiany na nowe?
7. Czy Wykonawca uwzględnił koszt zaprojektowania i wykonania rozwiązań wynikających z
kolizji
budowy ekranów z istniejącą infrastrukturą? (kolizje z bramownicami, latarniami,
znakami i
wynikające z tego konieczne zmiany konstrukcji nośnej istniejących znaków lub
tablic)
8. Czy Wykonawca uwzględnił koszt zaprojektowania i wykonania rozwiązań wynikających z
budowy
i podwyższenia wybranych ekranów na istniejących obiektach inżynierskich?
9. Czy Wykonawca uwzględnił koszt wykonania inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej
dla
wszystkich lokalizacji ekranów?
W związku z powyższym, Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia
wszystkie
wymagania opisane w SWZ, a cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym
koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się
do elementów oferty mających wpływ na cenę.
Kalkulacje szczegółowe powinny zawierać wszystkie koszty skalkulowane i niezbędne do
realizacji
przedmiotu zamówienia tj. wartości poszczególnych jednostkowych nakładów
rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku.
Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia
wszystkich
elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co najmniej w
kwestiach wskazanych
powyżej, ale także w innych, które uważa Państwo za istotne.”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący wyjaśnił:
Sygn. akt KIO 2474/24
„Ad 1. Wykonawca uwzględnił koszt opracowania dokumentacji projektowej obejmującą
elementy niezbędne dla uzyskania niezbędnych decyzji administracyjnych w tym:
pomiarami natężenia ruchu, prędkości pojazdów i warunków atmosferycznych na drodze
ekspresowej S5 dla wskazanych w PFU lokalizacji
analizę akustyczną przez podmiot posiadający certyfikat akredytacji w rozumieniu ustawy z
dnia 30 sierpnia 2002r o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2021 r. poz. 1344) w zakresie
metody obliczeniowej, o której mowa w załączniku nr 3 do rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 16 czerwca 2011 r. w sprawie wymagań w zakresie prowadzenia pomiarów poziomów
substancji lub energii w środowisku przez zarządzającego drogą, linią kolejową, linią
tramwajową, lotniskiem lub portem (Dz.U., Nr 140, poz. 824).
- opracowanie opinii geotechnicznej dla projektu architektoniczno-budowlanego przez
uprawnionego geologa -
niezbędne uzgodnienia branżowe
należyte wynagrodzenie projektanta oraz projektanta sprawdzającego mające odpowiednie
kwalifikacje do sporządzenia projektów architektoniczno-budowlanych zgodnie ustawą Prawo
budowlane
należyte wynagrodzenie projektantów branżowych (m.in. opracowanie projektu stałej
organizacji ruchu, tymczasowej organizacji ruchu na czas prowadzenia robót, opracowanie
audytu brd)
Kalkulacje powyższych elementów Wykonawca oparł o tabelę kalkulacyjną będącą
załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma. Kalkulacja planowanych kosztów poniesionych przez
Wykonawcę to 229 087,50 zł netto, ryzyko wykonawcy i zysk łączne to 70 912,50 zł netto co
w konsekwencji należy uznać, że Opracowanie dokumentacji technicznej wraz z niezbędnymi
uzgodnieniami Wykonawca wycenił rzetelnie i prawidłowo.
Ad.2 Jak w p 1.
Ad.3. Wykonawca zgodnie z zapisami PFU uwzględnił ewentualny koszt wynikający z wzrostu
(w wyniku rezultatów analizy akustycznej) całkowitej powierzchni ekranów o 10%. Kalkulacje
elementów Wykonawca oparł o tabelę kalkulacyjną będącą załącznikiem nr 2 do niniejszego
pisma.
Ad.4. Wykonawca uwzględnił koszt etapów wykonywania robót, w tym faz organizacji ruchu
na drodze S5 dla wszystkich lokalizacji, w których będą budowane ekrany, został również
uwzględniony koszt projektu tymczasowej organizacji ruchu oraz projekt docelowej organizacji
ruchu zgodnie z zapisami PFU.
Kalkulacje elementów Wykonawca oparł o tabelę kalkulacyjną będącą załącznikiem nr 2 do
niniejszego pisma.
Ad.5. Wykonawca uwzględnił koszt zaprojektowania i wykonania wszystkich ewentualnych
możliwych rozwiązań związanych z odwodnieniem drogi S5 w obszarze ekranów. (ewentualna
możliwa budowa ścieków przykrawędziowych, ewentualna budowa wpustów kanalizacji
Sygn. akt KIO 2474/24
odwodnieniowej). Kalkulacje elementów Wykonawca oparł o tabelę kalkulacyjną będącą
załącznikiem nr 2 do niniejszego pisma.
Ad.6. Wykonawca uwzględnił koszt zaprojektowania i wykonania wszystkich barier
energochłonnych wymagających wykonania. Wykonawca również uwzględnił możliwość
pozostawienia barier na niektórych odcinkach w niezmienionej formie zgodnie z ekspertyzą
techniczn
ą dotyczącą możliwości budowy ekranów akustycznych dołączoną do materiałów
przetargowych. Kalkulacje elementów Wykonawca oparł o tabelę kalkulacyjną będącą
załącznikiem nr 2 do niniejszego pisma.
Ad.7. Wykonawca uwzględnił koszt zaprojektowania i wykonania rozwiązań wynikających z
kolizji budowy ekranów z istniejącą infrastrukturą (kolizje z bramownicami, latarniami, znakami
i wynikające z tego konieczne zmiany konstrukcji nośnej istniejących znaków lub tablic).
Wykonawca uwzględnił możliwe zmiany lokalizacyjne tablic lub zaprojektowanie nowych
konstrukcji w zależności od warunków technicznych uwzględnionych w materiałach
przetargowych wynikających z PFU i załączników. Kalkulacje elementów Wykonawca oparł o
tabelę kalkulacyjną będącą załącznikiem nr 2 do niniejszego pisma.
Ad.8. Wykonawca uwzględnił koszt zaprojektowania i wykonania rozwiązań wynikających z
budowy i podwyższenia wybranych ekranów na istniejących obiektach inżynierskich.
Wykonawca uwzględnił koszt ewentualnego podwyższenia ekranu E3Pa w km 142+280 –
142+500 o
raz ewentualną możliwość zmian w obiektach inżynierskich celem możliwej
zabudowy na nich ekranów akustycznych.
Kalkulacje elementów Wykonawca oparł o tabelę kalkulacyjną będącą załącznikiem nr 2 do
niniejszego pisma. Kalkulacje powyższych elementów Ad.3-8 Wykonawca oparł o tabelę
kalkulacyjną będącą załącznikiem nr 2 do niniejszego pisma. Kalkulacja planowanych kosztów
poniesionych przez Wykonawcę to 4 483 225,00 zł netto, ryzyko wykonawcy i zysk łączne to
676 775,00 zł netto co w konsekwencji należy uznać, że Wykonawstwo realizacji ekranów
akustycznych zgodnie przedmiotem zamówienia należy uznać za wyliczone poprawnie.
Reasumując, Wykonawca poprawnie wyliczył cenę ofertową, uwzględnił zysk, ryzyka oraz
zapisy PFU.
Wykonawca oparł swoje wyliczenie o doświadczenie oraz o oferty posiadane na potrzeby
realizacji. W związku z czym prosimy o przyjęcie wyjaśnień jako wystarczających i
kompletnych
”.
Izba ustaliła również, że Zamawiający w dniu 5 czerwca 2024 r. ponownie wezwał
Przystępującego do złożenia odpowiedzi na pytanie: „Czy Wykonawca uwzględnił koszt
wykonania inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej dla wszystkich lokalizacji ekranów?”,
które w pierwotnym wezwaniu oznaczone zostało cyfrą „9”.
Sygn. akt KIO 2474/24
Odpowiadając na powyższe wezwanie Przystępujący wyjaśnił, że „uwzględnił również
koszt wykonania geodezyjnej dokumentacji powykonawczej. Koszt ten mieści się w cenach
jednostkowych poszczególnych etapów robót. Wykonawca w cenach przewidział również
obsługę geodezyjną w czasie prowadzenia robót.”.
Mając powyższe na uwadze Izba zważyła:
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Stosownie do treści ust. 2 ww. przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Jak stanowi
przepis art. 224 ust 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie natomiast z ust. 6
o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przechodząc do rozstrzygnięcia zasadności zarzutu nr 3 należało odpowiedzieć na
pytanie, czy w sytuacji braku udzielenia przez Przystępującego odpowiedzi na pytanie nr 9
zawarte w wezwaniu z dnia 16 maja 2024 r. Zamawiający był uprawniony do ponownego
skierowania do wykonawcy tego samego pytania.
W ocenie Izby taka czynność Zamawiającego była niedopuszczalna. Jak bowiem
podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, skierowanie powtórnego wezwania
Sygn. akt KIO 2474/24
do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może
dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych
wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Ponowienie wezwania
nie może stanowić „ratowania” oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt
ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek
dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić
okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty.
Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz 2 Pzp, powoduje
przesuniecie na wykonawcę ciężaru dowodu, na okoliczność, że zaoferowana przez niego
cena nie jest ceną rażąco niską. Przepisy, co prawda nie ograniczają ilości możliwych wezwań
w trybie ww. przepisu
Pzp, jednak zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny
uzasadnione -
nie może stanowić „ratowania” oferty, wówczas gdy wykonawca składa
wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami. Wykonawca ma
bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego
rze
telnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty.
W niniejszej sprawie natomiast Przystępujący pomimo szczegółowego wezwania
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących dziewięciu kwestii odniósł się jedynie do
ośmiu. Co więcej nawet uzupełniając wyjaśnienia w tym zakresie ograniczył się do
jednozdaniowego wskazania, że „koszt ten mieści się w cenach jednostkowych
poszczególnych etapów robót” nie wskazał jaki to jest koszt, jak został skalkulowany, nie
przedstawił na tę okoliczność jakiegokolwiek dowodu.
W
konsekwencji Izba uznała, że po pierwsze brak odpowiedzi na pierwotnie zadane
pytanie uniemożliwiał ponowne wezwanie Przystępującego w tym zakresie. Skoro
Zamawiający wyszczególnił dziewięć pozycji co do których oczekiwał wyjaśnień, to uznać
należało, ze powyższe stanowiło istotny składnik ceny oferty. Po drugie Przystępujący
odpowiadając na ponowione pytanie w żaden sposób nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco
niska, jak ww. pozycja została skalkulowana, na jakim poziomie tym bardziej, że Zamawiający
w treści wezwania wprost wskazał, że zwraca się „o wyczerpującą i szczegółową informację
na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę lub istotne
składowe ceny, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które uważa
Państwo za istotne.”.
D
latego też Zamawiający kierując do Przystępującego ponowne wezwanie naruszył
przepis art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, a ponadto zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Dał bowiem Przystępującemu „dodatkową szansę” na wykazanie realności
zaoferowanej ceny.
Sygn. akt KIO 2474/24
O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wskazać należy, że w związku z tym, że Izba częściowo uwzględniła i częściowo
oddaliła odwołanie, a stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio ½
do ½ to Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego i Odwołującego w częściach
równych.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego
w
wysokości 10 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą
w kwocie 3 600 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu dojazdu na rozprawę w
kwocie 834,10 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3600 zł (łącznie 18 034,10 zł). Izba zniosła pomiędzy stronami koszty
poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, a w konsekwencji
powyższego zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5417 zł stanowiącą
różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:
……………………………………..............