KIO 2533/24 WYROK Warszawa, dnia 9 sierpnia 2024 r.

Sygn. akt:  KIO 2533/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 9

sierpnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:    

Przewodniczący:  

Mateusz Paczkowski 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w  dniu  18 

lipca  2024  r.  przez  wykonawcę  WASKO S.A.  z  siedzibą  w  Gliwicach 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Państwowy  Fundusz  Rehabilitacji 

Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  uczestnika  po  stronie  zamawiającego  –  wykonawcy  JCODE  z siedzibą 

w Gliwicach 

orzeka: 

umarza postępowanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 lit. b) w petitum odwołania, 

w  pozostałym  zakresie  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Państwowy 

Fundusz  Rehabilitacji  Osób  Niepełnosprawnych  z  siedzibą  w  Warszawie:  unieważnienie 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

w 

tym uznanie za bezskuteczne  zastrzeżenie jako tajemnicy  przedsiębiorstwa dokumentów 

złożonych przez wykonawcę JCODE z siedzibą w Gliwicach w  ramach wyjaśnień w zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  z wyłączeniem  informacji  dotyczących  wysokości  stosowanej  marży 

i 

umów z pracownikami/konsultantami, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Państwowy  Fundusz  Rehabilitacji  Osób 

Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie i: 

3.1 zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WASKO S.A. z siedzibą 

w Gliwicach 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Państwowy  Fundusz  Rehabilitacji  Osób  Niepełnosprawnych 

z 

siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  WASKO S.A.  z  siedzibą  w  Gliwicach  kwotę 

000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący: 

………………………….. 

Sygn. akt: 

KIO 2533/24 

UZASADNIENIE 

Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie (dalej: 

„Zamawiający”),  prowadzi  z zastosowaniem  przepisów  ustawy  z  dnia  11 września  2019  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz. U.  z  2023  r.  poz.  1605  ze zm.  dalej:  „ustawa  Pzp”) 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn.: „Usługa utrzymania komponentu integracyjnego oraz implementacja integracji pomiędzy 

systemami  zewnętrznymi  i  systemami  wewnętrznymi  PFRON”  (znak  postępowania: 

ZP/02/24

).  Wartość  szacunkowa  zamówienia  jest  powyżej  progów  unijnych.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w dniu 

10 maja 2024 r. pod numerem 276418-2024. 

W  dniu  18  lipca  2024  r. 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie, 

w 

przedmiotowym  postępowaniu  złożył  wykonawca  WASKO S.A.  z  siedzibą  w  Gliwicach 

(dalej: „Odwołujący”).  

Odwołanie  złożono  od  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego,  które  miały  miejsce 

w 

postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

I. Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentów złożonych w Postępowaniu przez 

Wykonawcę Jcode Sp. z  o.o. z siedzibą w Gliwicach (dalej: „JCODE”), które to dokumenty 

zostały niezasadnie zastrzeżone przez JCODE jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, 

a konkretnie zaniechanie udostępnienia:  

a.  Wyjaśnień  JCODE  z  dnia  19.06.2024  r.  złożonych  przez  JCODE  w  odpowiedzi 

na 

wezwanie Zamawiającego z dnia 11.06.2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej ceny;  

b. Dokumentów podmiotowych złożonych przez JCODE:  

i. wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie;  

ii. wykazu osób;  

co  stanowi  naruszenie  przepisu  art.  74  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  18  ust.  1-  3 

ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („ustawa Znk”), które doprowadziło do sytuacji, 

w  której  Odwołujący  nie  może  zweryfikować  prawidłowości  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego;  

zarzut  ewentualny,  na  wypadek  nieuwzględnienia  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  zarzutu 

z pkt I.:  

II. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  przez  JCODE  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  tego  Wykonawcy  pomimo 

faktu,  że  oferta  JCODE  powinna  zostać  odrzucona,  ze  względu  na  to,  że  zawiera  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie przepisów art. 226 

ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez JCODE,  

2. udostępnienia Odwołującemu dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez JCODE jako 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,  

3. jako żądanie ewentualne - odrzucenia oferty JCODE z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,  

4. dokonania ponownego badania i oceny ofert. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  oferta  Odwołującego 

zgodnie  z  informacją  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  została  sklasyfikowana  na  drugim 

miejscu w rankingu ofert, bezpośrednio za ofertą złożoną przez JCODE. W razie odrzucenia 

oferty JCODE, to oferta Odwołującego przedstawiałaby najkorzystniejszy bilans w kryteriach 

oceny ofert. Zaniechanie odrzucenia oferty JCODE godzi zatem w prawnie chroniony interes 

Odwołującego,  ponieważ  pozbawia  Odwołującego  przedmiotowego  zamówienia, 

uniemożliwia  Odwołującemu  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

i 

osiągnięcie  zysku  z  jego  realizacji.  Odwołujący  ma  interes  w  podnoszeniu  zarzutu 

dotyczącego  niezasadnego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  JCODE 

i 

utrzymania  skuteczności  tego  zastrzeżenia  przez  Zamawiającego.  W  wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia doznał uszczerbku, gdyż prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać 

na  ujawnieniu  nieprawidłowo  zastrzeżonych  przez  JCODE  informacji.  Zaniechanie 

udostępnienia  Odwołującemu  dokumentów,  o  które  Odwołujący  wnioskował  pozbawia 

Odwołującego  możliwości  weryfikacji  prawidłowości  czynności  badania  i  oceny  oferty 

złożonej przez JCODE, co w konsekwencji może prowadzić do braku uzyskania zamówienia, 

ponieważ  to  oferta  JCODE  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Odwołujący  podnosi, 

że po uzyskaniu dostępu do dokumentów zastrzeżonych przez JCODE będzie mógł dokonać 

5 ich analizy i ew. postawić zarzuty w stosunku do oferty JCODE. Brak udostępnienia przez 

Zamawiającego Odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów 

JCODE ogranicza prawo do wniesienia odwołania, uniemożliwiając Odwołującemu kontrolę 

legalności  działania  Zamawiającego.  W  wyniku  zaniechania  udostępnienia  dokumentów 

JCODE  prawo  Odwołującego  do  wniesienia  odwołania  doznało  uszczerbku  na  skutek 

niezgodnych z ustawą Pzp działań Zamawiającego, co z kolei winno skutkować odtajnieniem 

dokumentów  i  umożliwieniem  Odwołującemu  wniesienia  odwołania  w  oparciu  o  podstawy 

faktyczne, które ujawnią się po zapoznaniu się z niezasadnie utajnionymi dokumentami. 

Wpis  od  odwołania  w  kwocie  15  000,00  złotych  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy) został uiszczony przelewem na  rachunek bankowy Urzędu  Zamówień Publicznych. 

Odwołujący  prawidłowo  przekazał  kopię  odwołania  Zamawiającemu  oraz  załączył 

potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.  

Stanowisko Odwołującego: 

W zakresie zarzutu nr 1 

Odwołujący wskazał, że JCODE złożył Zamawiającemu wyjaśnienia 

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  które  (w  zasadzie)  w  całości  zostały  zastrzeżone  jako 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie zostały zastrzeżone jedynie ogólne tezy z pkt I. 

wyjaśnień,  tj.  „Ogólne  wyjaśnienia  założeń  w  zakresie  ustalania  ceny”.  Informacje  zawarte 

przez Wykonawcę JCODE w w/w punkcie I. są na tyle ogólne, że mogłyby one być wstępem 

do  właściwych  wyjaśnień  w  ramach  różnych  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Odwołujący  podnosząc  niniejszy  zarzut  stwierdza,  że  nie  jest  obiektywnie 

możliwe,  aby  dokument  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożony  przez  Wykonawcę  JCODE 

stanowił  w  całości  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tj.  że  absolutnie  co  do  całej  jego  treści 

spełnione i wykazane zostały przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy Znk. Odwołujący dopuszcza 

możliwość,  że  składając  wyjaśnienia  Zamawiającemu  Wykonawca  JCODE  podał  jakieś 

informacje,  które  mogłyby  zostać  uznane  za  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale 

z 

pewnością  nie  jest  tak,  że  cała  treść  złożonych  dokumentów  składających  się 

na 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  stanowi  skutecznie  zastrzeżoną  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego, mechanizm działania przyjęty przez JCODE jest 

więc  następujący  –  skoro  w  dokumencie  znajdują  się  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  to  zastrzeżeniu  podlega  dokument  w  całości.  W  ocenie  Odwołującego 

na 

podstawie złożonego uzasadnienia nie da się przyporządkować który argument używany 

jest  w  stosunku,  do 

której  zastrzeżonej  informacji.  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  już 

to 

powinno przesądzać o nieskuteczności zastrzeżenia dokumentów jako całości.

W  ocenie 

Odwołującego  wadliwe  jest  również  określanie  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych 

dokumentów  jako  cały  roczny  przychód  JCODE.  Nie  ma  żadnych  podstaw  do  tego,  aby 

w 

taki  sposób  „wycenić”  wartość  gospodarczą  zastrzeżonych  dokumentów.  Odwołujący 

podnosi, że argumentacja JCODE o unikatowej metodyce kalkulacji ceny jest nieadekwatna 

do  przedmiotu  zamówienia.  W  przedmiotowym  postępowaniu  zasadniczo  należało 

oszacować  pracochłonność  zadań,  których  wykonanie  obejmuje  OPZ  i  przedstawić  jego 

wycenę  w  oparciu  o  swoje  koszty  wewnętrzne.  W  związku  z  powyższym  wyjaśnienia  ceny 

złożone  przez  JCODE  co  do  zasady  powinny  podlegać  ujawnieniu,  w  szczególności 

w 

zakresie  szacowanej  pracochłonności,  założonej  liczebności  zespołu,  zakresu  i  rozmiaru 

ew.  zaangażowanie  podmiotów  zewnętrznych  w  realizację  przedmiotu  zamówienia, 

zidentyfikowanych  przez  JCODE  i  koniecznych  do  poniesienia  kosztów.  Z  ujawnionych 

Odwołującemu wyjaśnień powinno wynikać, czy JCODE odniósł się do wszystkich wymagań 

postawionych  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

otrzymanych  od  Zamawiającego.  Wezwanie  otrzymane  od  Zamawiającego  było 

szczegółowe  i  określało  cały  szereg  informacji  oczekiwanych  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący  wskazuje  przy  tym,  że  spełnienie  żądania  Odwołującego  nie  musi  oznaczać, 

że Odwołujący uzyska dostęp do absolutnie pełnej treści złożonych przez JCODE wyjaśnień. 

Informacje takie jak wysokość stosowanej marży czy umowy z pracownikami/konsultantami 

nie  są  Odwołującemu  niezbędne  do  tego,  aby  móc  ocenić  rzetelność  złożonych  wyjaśnień 

ceny.  Kluczowe  jest,  aby  Odwołujący  mógł  zapoznać  się  z  treścią  wyjaśnień.  Odwołujący 

wskazuje,  że  dobrym  sposobem  na  udostępnianie  dokumentów,  które  w  jakimś  zakresie 

zawierają  informacje  chronione  jest  metoda  „zaczerniania”  przez  zamawiającego  tych 

informacji.  W  ten  sposób  zamawiający  jest  w  stanie  zachować  w  poufności  te  informacje, 

które tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią, ale nie narusza ogólnej zasady jawności poprzez 

nieudostępnienie  całego  dokumentu,  z  uwagi  na  fakt,  że  w  jakieś  jego  części  pojawia  się 

informacja chroniona. 

Dalej  Odwołujący  wskazuje,  że  JCODE  zastrzegł  jako  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  następujące  dokumenty  podmiotowe  złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp:  

1. wykaz usług w zakresie nazwy podmiotu na rzecz którego wykonane zostały zamówienia 

referencyjne wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie;  

2.  Wykaz  osób  w  zakresie  danych  osobowych  członków  Personelu  Kluczowego  i  danych 

o 

podmiotach  na  rzecz,  których  zrealizowane  były  projekty  w  ramach,  których  Personel 

Kluczowy nabył doświadczenie.  

Odwołujący  podnosi,  że  w/w  dokumenty  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy Znk, tj. wykaz zrealizowanych usług wraz z dokumentami 

potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie  powinny  zostać  ujawnione  w  całości,  natomiast 

wykaz  osób  powinien  zostać  ujawniony  z  wyłączeniem  danych  osobowych  członków 

personelu  kluczowego.  Wykaz  usług  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte 

wykonanie  to  zestaw  dokumentów,  które  zostały  złożone  przez  JCODE  w  jednym  celu, 

tj. w 

celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  JCODE  składając 

te dokument

y  w  tym  konkretnym  celu  powinien  zdawać  sobie  sprawę  z  obowiązującej 

w 

postępowaniu zasady jawności. Odwołujący podnosi, że informacja o fakcie zrealizowania 

w  przeszłości  jakiegoś  zamówienia  na  rzecz  jakiegoś  podmiotu  nie  stanowi  informacji 

posiadającej  wartość  gospodarczą,  w  szczególności  nie  wykazane  zostało  przez  JCODE, 

że ta informacja:  

a. generuje zyski dla JCODE,  

b. pozwala na zaoszczędzenie określonych kosztów JCODE,  

c.  pozwala  na  generowanie  zysków  lub  powstanie  oszczędności  u  innego  przedsiębiorcy, 

w przypadku ujawnienia informacji. 

W  ocenie  Odwołującego  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  odnosi 

się  do  wykazu  usług  ani  do  dokumentów  potwierdzających  ich  należyte  wykonanie. 

Dokument  wykazu usług ani dokumenty potwierdzające należyte ich wykonanie nie zostały 

wskazane przez JCODE w treści uzasadnienia jako dokumenty objęte zastrzeżeniem. 

Odwołujący podnosi dalej, że JCODE powołuje się na możliwość „przejęcia klienta” w razie 

gdyby konkurenci powzięli wiedzę na temat kto jest tym klientem zapoznając się z wykazem 

usług  lub  dokumentami  potwierdzającymi  należyte  ich  wykonanie.  Jest  to  jedyny  argument 

przywołany  przez  JCODE  jako  powód  zastrzeżenia  wykazu  usług  i  dokumentów 

potwierdzających  ich  należytą  realizację.  Nie  jest  to  jednak  argument  przekonywujący, 

ponieważ  w  ocenie  Odwołującego  sam  fakt  poznania  nazwy  danego  podmiotu  w  żaden 

sposób  nie  umożliwia  przejęcia  klienta  przez  inny  podmiot.  Przed  przejmowaniem  klientów 

chronią  inne  mechanizmy  niż  utajnianie  informacji  o  tych  klientach  w  postepowaniach 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zastrzeżenie  wykazu  usług  i  dokumentów 

potwierdzających  ich  należyte  wykonanie  uniemożliwia  Odwołującemu  weryfikację  sytuacji 

podmiotowej  JCODE,  poprzez  brak  możliwości  sprawdzenia,  czy  JCODE  prawidłowo 

wykazał  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  zakresie  zastrzeżenia  wykazu 

osób,  JCODE  zastrzegł  ten  wykaz  w  części  dotyczącej:  -  danych  osobowych  Personelu 

Kluczowego;  - 

informacji  o  zleceniodawcach  projektów  w  ramach  których  doświadczenie 

zdobywali  członkowie  Personelu  Kluczowego.  Informacje  o  zleceniodawcach  projektów 

powinny być ujawnione. Informacje te nie mają żadnej wartości gospodarczej, a przynajmniej 

wartość  ta  nie  została  przez  JCODE  w  żaden  sposób  wykazana.  W  ocenie  Odwołującego 

wadliwe  jest  określanie  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji  jako  cały  roczny 

przychód  JCODE.  Odwołujący  wskazuje,  że  odtajnienie  informacji  o  zleceniodawcy  nie 

spowoduje automatycznie, iż możliwe będzie ustalenie danych osobowych konkretnej osoby 

wpisanej  do  wykazu.  W  przedmiotowym  wykazie  osób  członkowie  Personelu  Kluczowego 

to 

dwaj administratorzy oraz dwaj programiści. Odwołujący nie wie w jaki sposób informacja 

o zleceniodawcy projektu pozwoliłaby na ustalenie kto konkretnie (imię i nazwisko) w ramach 

tego projektu pełnił rolę administratora lub programisty. 

W  zakresie  zarzutu  nr  2  Odwołujący  wskazał,  że  JCODE  zaoferował  świadczenie  usługi 

ATiK  za  cenę  14.083,50  zł  brutto  miesięczne.  Z  uwagi  na  zakres  przedmiotu  zamówienia, 

ilość  i  kompetencje  personelu,  który  musi  być  zaangażowany  do  świadczenia  tej  usługi 

na 

wymaganym  w  SWZ  poziomie  nie  jest  możliwe,  aby  realizowanie  tej  usługi  za  kwotę 

zaoferowaną  przez  JCODE  było  rentowne  i  nie  odbywało  się  ze  stratą  po  stronie 

Wykonawcy.  Zaoferowane  przez  innych  Wykonawców  ceny  znacząco  przewyższają  cenę 

zaoferowaną  przez  JCODE,  co  stanowi  dodatkową  przesłankę  świadczącą  o  tym,  że  cena 

zaoferowana przez JCODE jest ceną rażąco niską. Wszyscy Wykonawcy wyceniali ten sam 

zakres  prac  w  oparciu  o  tą  samą  dokumentację  i  w  tym  samym  czasie.  W  części  jawnej 

wyjaśnień JCODE udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego nie zostały zawarte 

żądane  przez  Zamawiającego  od  JCODE  w  piśmie  DiT.26.ZP.02.9.2024.MB  z  dnia 

11.06.2024r.  dowody  w  zakresie  wyliczenia  ceny  oraz  jej  istotnych  części  składowych  tym 

samym  część  jawna  wyjaśnień  JCODE  nie  dowodzi,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  nie  dowodzi,  że  oferta  uwzględnia 

wszystkie  wymagania  zawarte  w  SWZ.

Odwołujący  zastrzegł,  że  nie  została 

mu 

udostępniona  treść  załączników  do  wyjaśnień  jednak  tytuł  załącznika  1  sugeruje, 

że do wyznaczenia wartości miesięcznej usługi ATiK JCODE zastosował stawkę jednolitą jak 

dla  realizacji  usług  Rozwoju  Komponentu  Integracyjnego  (UR)  tj.  149  zł  netto  /

roboczogodzina  (183,27  zł  brutto  /  roboczogodzina)  –  wartości  zgodne  z  ofertą  JCODE 

z 

dnia 06.06.2024r. W opinii Odwołującego taka stawka za roboczogodzinę usługi ATIK jest 

stawką  realną  w  odniesieniu  do  realizacji  prac  utrzymaniowych  przez  JCODE.  Zadania 

konieczne do wykonania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie usługi ATiK 

wymagają  zaangażowania  osób  o  wysokim  poziomie  kompetencji,  a  co  za  tym  idzie  osób, 

których  wynagrodzenia  są  wysokie.  Stawka  wskazana  przez  JCODE  jednocześnie  nie 

odbiega  znacząco  od  średnich  stawek  wynagrodzeń  w  IT  w  Polsce  w  obszarach 

wykorzystywanyc

h  na  potrzeby  świadczenia  usługi  ATiK  w  postępowaniu  tj.  Backend, 

DevOps,  Testing/QA,  Support  &  System  Administration,  Project  Managament.  Zgodnie 

z 

ofertą  Wykonawcy  JCODE  miesięczna  usługa  ATiK  została  przez  JCODE  wyceniona 

na 14 

083,50  zł  brutto  /  mc  co  przy  stawce  183,27  zł  brutto  /  rbg  oznacza,  że  średnio 

miesięcznie  na  świadczenie  usługi  ATiK  Wykonawca  zamierza  przeznaczyć  76,85  rbg 

083,50  zł  /  183,27  zł  =  76,85).  W  opinii  Odwołującego  taki  planowany  poziom 

zaangażowania  JCODE  nie  pozwala  na  świadczenie  usługi  ATiK  w  trybie  365/24/7 

i na 

warunkach  określonych  w  SWZ.  Dla  zobrazowania  rozmiaru  planowanego 

zaangażowania  należy  zestawić  je  z  faktem,  iż  jeden  pełny  etat,  w  ramach  którego  praca 

wykonywana  jest  od  poniedziałku  do  piątku  po  8  godzin  dziennie  to  (aż)  168  godzin. 

Zaangażowanie planowane przez JCODE to zatem niecałe pół pełnego etatu jednej osoby, 

a 

należy  pamiętać,  że  sam  Personel  Kluczowy  wymagany  przez  Zamawiającego 

na 

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu liczy cztery osoby. Tak niska 

wycena  świadczy  o  tym,  że  oferta  JCODE  nie  uwzględnia  wszystkich  wymagań  zawartych 

w 

SWZ  w  szczególności  „ze  względu  na  wielkość  i  złożoność  technologiczną  komponentu 

integracyjnego  opartego  o  rozwiązanie  WSO2”  oraz  szeroki  zakres  prac  do  wykonania 

w 

ramach  realizacji  usługi  ATIK.  Odwołujący  podkreślił,  że  ewentualna  realizacja  zakresu 

prac  usługi  ATiK  w  ramach  znacznie  większego  zaangażowania  przez  osoby  JCODE 

i 

jednocześnie  przy  niezmienionym  wynagrodzeniu  miesięcznym  na  poziomie  14  083,50  zł 

brutto  /  mc  musiałaby  się  wiązać  z  realizacją  prac  przez  osoby  z  dużo  niższymi  stawkami 

co, 

uwzględniając przytoczone powyżej stawki specjalistów IT w Polsce wyklucza możliwość 

udziału specjalistów na  poziomie Mid i Senior zgodnie z  ich rynkowymi stawkami i stanowi 

istotne ryzyko dla jakości realizowanych prac oraz stanowi potencjalne naruszenie §19 ust. 1 

projektowanych postanowień umowy. 

Stanowisko Zamawiającego: 

Zamawiający  pismem  z  dnia  5  sierpnia  2024  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc 

o 

oddalenie odwołania w całości. 

Stanowisko 

Przystępującego  

Pismem z dnia 5 sierpnia 2024 r. JCODE 

wniósł o: 

1.  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  3)  ustawy  Pzp  w  zakresie  zaniechania 

odtajnienia  dokumentów  podmiotowych  złożonych  przez  Przystępującego  (z  wyłączeniem 

danych określonych w lp. 1 wykazu osób) jako wniesionego po upływie terminu określonego 

w ustawie,  

2.  ewentualnie,  na  wypadek  uznania,  że  odwołanie  w  tym  zakresie  zostało  wniesione 

w 

terminie określonym w ustawie – o oddalenie odwołania w tym zakresie,  

3. o oddalenie odwołania w pozostałej części. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  na  podstawie  zgromadzonego  w 

sprawie  materiału 

dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona 

żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków 

formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. 

Uzupełniająco  Izba  wskazuje,  że  wobec  złożenia  przez  Odwołującego  oświadczenia 

o wycofaniu  zarzutu  nr  1  lit.  b)

,  wniosek  JCODE  o  odrzucenie  odwołania  w  zakresie 

zaniechania  odtajnienia  dokumentów  podmiotowych  złożonych  przez  Przystępującego  - 

z 

wyłączeniem  danych  określonych  w  lp.  1  wykazu  osób  -  jako  wniesionego  po  upływie 

terminu określonego w ustawie, był bezprzedmiotowy. 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  skorzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  po  stronie 

Zamawiającego  zgłosił  JCODE.  Strony  nie  zgłosiły  zastrzeżeń  co  do  skuteczności 

przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku 

z  czym  Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

zgłoszonego przez JCODE po stronie Zamawiającego. 

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  stanowiska  Stron,  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

oraz 

zgromadzony  materiał  dowodowy,  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługiwało 

na 

uwzględnienie  w  zakresie  zarzutu  nr  1  lit.  a).  Tym  samym  zarzut  nr  2,  czyli  zarzut 

ewentualny na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1, z uwagi na uwzględnienie 

odwołania w zakresie zarzutu nr 1 lit. a) nie podlegał rozpoznaniu. Natomiast wobec złożenia 

przez  Odwołującego  oświadczenia  o  wycofaniu  zarzutu  nr  1  lit.  b),  postępowanie 

odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp 

stosowanego odpowiednio w 

sytuacji wycofania części zarzutów odwołania. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:  

W  trakcie  badania  i  oceny  ofert  Zamawiający  pismem  z  dnia  11  czerwca  2024  r.  wezwał 

JCODE do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. 

JCODE pismem z dnia  19 czerwca 2024 r. 

złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej 

ceny,  zastrzegając  wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami  jako  informację  stanowiącą  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia JCODE wskazał m.in.: 

„Zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  zostały  informacje  zawarte  w  dokumentach 

określonych w pkt 1 powyżej. Informacje te dotyczą m.in.:  

− Sposób kalkulacji ceny oferty,  

− Sposób obliczenia stawki osobogodziny,  

− przyjętej czasochłonności realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia,  

− wysokości marży przyjętej przez Wykonawcę,  

−  kosztów  nabycia  sprzętu  i  oprogramowania  koniecznego  do  utworzenia  środowiska 

testowo deweloperskiego,  

− kosztów osobowych;  

− kosztów związanych z pozyskiwaniem wiedzy przez pracowników.  

Wskazać należy, że niewątpliwie informacje zawarte w ww. dokumentach mają obiektywnie 

wartość  gospodarczą  i  są  informacjami  wskazującymi  na  sposób  organizacji  Wykonawcy. 

Sposób kalkulacji ceny, w tym wskazany poziom kosztów i marż, zapewniający Wykonawcy 

optymalizację  zysków  stanowi  oczywiste  know–how  przedsiębiorcy.  Wszystkie  te  dane 

wskazują jednoznacznie na sposób budowania ceny oferty i jej elementów kluczowych przez 

Wykonawcę  i  to  nie  tylko  dla  tego  konkretnego  zamówienia,  ale  także  wszystkich  innych 

o 

zbliżonym  przedmiocie.  Co  więcej,  biorąc  pod  uwagę  specyfikę  podmiotu  niniejszego 

postępowania, przedstawione w Wyjaśnieniach oraz załączonej do nich tabeli dane dotyczą 

sposobu  skalkulowania  przez  Wykonawcę  ceny  ofertowej  i  jej  elementów  kluczowych.  Ten 

wypracowany  sposób  wyceny  oraz  wskazane  poziomy  marży  i  kosztów  stanowią  bardzo 

istotną  dla  Wykonawcy  wartość  gospodarczą,  albowiem  pozwalają  nam  na  budowę  jego 

konkurencyjnej  nad  innymi  podmiotami  działającymi  w  tej  samej  branży.  Gdyby  informacje 

zawarte  w  Wyjaśnieniach  wraz  z  załącznikami  do  niej  były  udostępnione  konkurentom, 

wówczas  mogliby  oni  zyskać  istotną  przewagą  nad  Wykonawcą.  Kalkulacja  ceny  ofertowej 

obrazuje sposób działania  Wykonawcy, organizację pracy  - jedno z  najważniejszych know-

how  Wykonawcy,  z  uwagi  na  fakt,  że  sposób  kalkulacji,  który  po  pierwsze  pozwala 

na 

zaoferowanie  korzystnych  cen,  a  po  drugie  pozwala  na  zrealizowanie  zamówienia 

za 

zaoferowane  wynagrodzenie,  jest  podstawą  rentowności  przedsiębiorstwa.  Sposoby 

kalkulacji  ceny  wypracowane  przez  wiele  lat,  w  oparciu  o  doświadczenie  zaufanych 

pracowników, stanowią oczywistą wartość gospodarczą. Obok sposobu wyliczenia ceny czy 

przedstawionego  poziomu  marż,  wskazane  w  punkcie  1  dokumenty  zawierają  również 

informacje dotyczące wysokości wynagrodzenia oraz pozapłacowych kosztów ponoszonych 

przez  Wykonawcę  w  związku  z  zatrudnieniem  (niezależnie  od  podstawy  prawnej)  osób 

na 

poszczególnych,  objętych  ofertą  stanowiskach.  Dane  te  winny  ulec  zastrzeżeniu  przede 

wszystkim z tej przyczyny, że ujawnienie tych stawek konkurentom Wykonawcy działającym 

na  tym  samym  rynku,  umożliwi  im  uzyskanie  przewagi  gospodarczej  nad  Wykonawcą. 

Gdyby podmioty konkurencyjne miały świadomość tych kosztów mogłyby podejmować próby 

przyjmowania podobnych kosztów lub co najmniej antycypowania poziomu cen oferowanych 

przez  Wykonawcę,  co  wpłynęłoby  negatywnie  na  konkurencyjność  JCODE  na  przyszłość. 

Na  rynku,  na  którym  działa  Wykonawca,  koszty  wynagrodzenia  oraz  koszty  pozapłacowe 

związane  z  zatrudnianym  personelem,  stanowią  bowiem  istotną  składową  oferowanych 

w 

poszczególnych  postępowaniach.  Informacje,  dotyczące  przyjętej  przez  Wykonawcę 

metodyki kalkulacji ceny, zapewniającej mu przewagę rynkową, stanowią know-how naszego 

przedsiębiorstwa. Dane te dotyczą mechanizmu budowania ceny oferty JCODE i to nie tylko 

w  wymiarze  jednostkowym  dla  tego  konkretnego  Postępowania,  ale  również  w  szerszym 

wymiarze 

–  tj.  na  potrzeby  innych  postępowań  o  analogicznym  lub  zbliżonym  przedmiocie 

i 

opartych na podobnych warunkach realizacji zamówienia. JCODE wskazuje tu, że to know-

how  zostało  wypracowane  przez  nas  w  toku  naszej  dotychczasowej  działalności, 

co 

wymagało zainwestowania naszego czasu, wysiłków i środków, co stanowi realny koszty 

wypracowania  tych  informacji.  Natomiast  ujawnienie  tego  know-

how  wiązałoby  się 

z 

ryzykiem  utraty  wymiernych  dochodów  na  przyszłość.  W  tym  przypadku  więc  tajemnica 

chroni  przede  wszystkim  naszą  zdolność  konkurowania  na  rynku  oraz  wypracowaną 

metodykę wyceny takich usług. (…) 

Oprócz załączonej do Wyjaśnień tabeli, tajemnicę przedsiębiorstwa z powyższych przyczyn 

stanowią  dane  zawarte  w  przedłożonych  przykładowych  umowach  z  konsultantami  lub 

pracownikami  Wykonawcy.  Podkreślić  przy  tym  należy,  że  we  wszystkich  tych  umowach 

znajdują  się  zobowiązania  do  zachowania  poufności  odnośnie  postanowień  umownych. 

Oznacza  to,  że  Wykonawca  uznaje  te  informacje  za  tajne,  a  ponadto  że  podjął  stosowne 

kroki, aby nie mogły one zostać ujawnione. Podobnie rzecz ma się do oferty potencjalnego 

podwykonawcy,  która  zawiera  indywidualnie  wynegocjowany  poziom  cen.  Co  istotne 

informacje  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zarówno  dla  Wykonawcy  (jako  źródło 

i 

ceny  usług  od  podmiotów  trzecich),  jak  i  dla  owego  potencjalnego  podwykonawcy 

(co 

zostało uwidocznione w treści oferty). (…). Wartość gospodarcza, która nie zawsze musi 

być wyrażana w kwocie nominalnej, wszystkich zastrzeżonych informacji przejawia się zatem 

przede  wszystkim  w  możliwości  efektywnego  konkurowania  z  innymi  podmiotami 

działającymi  na  rynku  właściwym  oraz  w  tym,  że  Wykonawca  poniósł  szereg  nakładów 

czasowych (a tym samym kosztowych) w celu wypracowania określonej metodyki kalkulacji 

ceny  i  budowy  całego  zespołu  osób  niezbędnych  dla  realizacji  takiego  zamówienia  jak 

niniejsze.  Choć  jak  wskazano  wyżej  wartość  gospodarcza  informacji  nie  zawsze  musi  się 

wyrażać  kwotą  nominalną,  to  jednak  JCODE  wycenia  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jaką 

stanowią  informacje  zawarte  w  zastrzeżonych  Wyjaśnieniach,  na  kwotę  nawet 

do 5 000 

000,00  mln  zł  tj.  tj.  stanowiącą  szacowaną  równowartość  rocznych  przychodów 

JCODE. Powyższa wycena wartości informacji została ustalona w związku z tym, że w razie 

ujawnienia  tych  informacji  prawdopodobieństwo  wystąpienia  szkody  jest  duże.  Istniałby 

również  związek  przyczynowy  między  faktem  ujawnienia  informacji  w  tym  konkretnym 

postępowaniu  przez  tego  zamawiającego  a  szkodą,  która  wystąpi.  Jak  wynika  z  wiedzy 

Wykonawcy,  w  niedalekiej  przyszłości  planowane  jest  wszczęcie  szeregu  zamówień 

o 

podobnym  przedmiocie  zamówienia  jak  niniejsze,  co  więcej  tego  typu  postępowania 

ogłaszane  są  cyklicznie,  a  zapotrzebowanie  ze  strony  podmiotów  publicznych  na  tego 

rodzaju  usługi  jest  coraz  większe.  Informacje  pozyskane  przez  konkurencyjnych 

wykonawców mogłyby im posłużyć do walki konkurencyjnej w tych postępowaniach. Szkodą 

w takim przypadku jest utracony zysk z takich nieuzyskanych zamówień. Taka przewidywana 

szkoda pokazuje z kolei wartość zastrzeżonych informacji. (…)”. 

Należy  wskazać  po  pierwsze,  że  zasada  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

jest  przejawem  transparentności  postępowania  nie  tylko  w  odniesieniu 

do 

czynności  zamawiającego,  ale  i  wykonawcy,  gdyż  każdy  wykonawca,  decydując  się 

na 

udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  godzi  się  jednocześnie 

na 

to, że dokumenty przez niego składane w postępowaniu i informacje o nim przekazywane 

zamawiającemu  (poza  określonymi  ustawowo  wyjątkami)  będą  podlegały  w  określonym 

czasie  ujawnieniu  przez  zamawiającego  na  wniosek  osób  zainteresowanych.  Jawność 

postępowania gwarantuje więc między innymi możność weryfikacji przez wykonawcę wyceny 

ofert  konkurencyjnych

.  Ograniczenie  realizacji  tej  zasady  należy  stosować  tylko,  gdy 

zachodzą  ku  temu  zawężająco  interpretowane  przesłanki  oraz  z  wyjątkową  ostrożnością, 

aby  nie  naruszyć  zarówno  prawa  wykonawcy  do  zastrzeżenia  niejawności  pewnych 

informacji, jak i nie uchybić zasadzie jawności. 

Zgodnie  z  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp 

nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2022  r. 

poz.  1233,  dalej  „uznk”),  jeżeli  wykonawca,  wraz 

z 

przekazaniem  takich  informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie 

może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. 

Przy  czym,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  według  art.  11  ust.  2  uznk  rozumie  się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu 

i 

zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony 

do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  to  na  wykonawcy  ciąży 

obowiązek  przekonywującego  i  terminowego  wykazania,  że  zastrzegane  przez  niego 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przy  czym  podkreślić  trzeba,  że  użycie 

przez  ustawodawcę  sformułowania  nakładającego  na  wykonawcę  obowiązek  „wykazania” 

oznacza 

coś  więcej  niż  samo  oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Niewątpliwie  jako  „wykazanie”  nie  można  kwalifikować  ogólnego 

zapewnienia,  że  przedstawione  informacje  spełniają  określone  w  art.  11  ust.  2  uznk 

przesłanki,  czy  też  przedstawienia  ogólnikowych  twierdzeń  mających  uzasadnić 

zastrzeżenie. Przykładowo, jak wskazała Izba w wyroku z dnia 17 grudnia 2019 r. sygn. akt: 

KIO  2440/19:  „Użyte  przez  ustawodawcę  w  art.  8  ust.  3  zdanie  pierwsze  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  [obecnie  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp]  sformułowanie  zobowiązujące 

wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. 

Podkreślić  należy,  że  jawność  postępowania  jest  zasadą  postępowania  o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  czyli  ma  ona  pierwszorzędne  znaczenie  na  wszystkich  etapach 

postępowania. Wszelkie odstępstwa od  tej zasady  muszą być  uzasadnione i udowodnione. 

Złożenie  gołosłownych  wyjaśnień,  bez  wskazania  konkretnych  dowodów,  nie  może  być 

podstawą  do  jej  ograniczenia.  Przyjęcie  odmiennej  argumentacji  pozwoliłoby  wykonawcom 

biorących udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych 

w  ofertach  w  każdym  przypadku,  w  którym  takie  zastrzeżenie  uznaliby  za  korzystne  dla 

siebie,  bez  konieczności  poczynienia  jakichkolwiek  wcześniejszych  starań  pozwalających 

na 

zachowanie  poufności  tychże  informacji.  Takie  działanie  prowadziłoby  do  nagminnego 

naruszania zasady jawności postępowania i  - jako takie  - byłoby zjawiskiem niekorzystnym 

i 

niebezpiecznym  z  punktu  widzenia  również  takich  zasad  postępowania,  jak  zachowanie 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”. 

Wskazać  zatem  należy,  że  JCODE,  aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji 

zobowiązany  był  wykazać  łączne  wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej 

tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk: 

1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub 

inny posiadający wartość gospodarczą, 

2)  informacje  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie 

są powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie 

są łatwo dostępne dla takich osób, 

3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Z  omawianych  powyżej  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których 

mowa  w art.  11  ust.  2  uznk, 

Odwołujący  kwestionował  wyłącznie  niespełnienie  przesłanki 

odnoszącej  się  do  posiadania  przez  zastrzegane  informacje  wartości  gospodarczej. 

W 

ocenie  Odwołującego  wadliwe  jest  określanie  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych 

dokumentów  jako  cały  roczny  przychód  JCODE.  Zdaniem  Odwołującego  nie  ma  żadnych 

podstaw  do  tego,  aby  w 

taki  sposób  „wycenić”  wartość  gospodarczą  zastrzeżonych 

dokumentów.  Odwołujący  podnosi,  że  argumentacja  JCODE  o  unikatowej  metodyce 

kalkulacji ceny jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia.  

JCODE  w  swoich  wyjaśnieniach  podaje,  że  informacje  zawarte  w  zastrzeżonych 

dokumentach  (tj.  w  wyjaśnieniach  oraz  w  załączonych  dowodach)  mają  wartość 

gospodarczą  i  są  informacjami  wskazującymi  na  sposób  organizacji  wykonawcy.  JCODE 

wielokrotnie podnosi też, iż dane zawarte w ww. dokumentach, w tym sposób kalkulacji ceny, 

stanowią know-how wykonawcy, który to sposób pozwala na budowę konkurencyjnej pozycji 

nad  innymi  podmiotami  działającymi  w  tej  samej  branży.  Jak  wskazuje  nadto  JCODE, 

przyjęty  sposób  kalkulacji  wskazuje  jednoznacznie  na  sposób  budowania  ceny  oferty  i  jej 

elementów kluczowych przez wykonawcę i to nie tylko dla tego konkretnego zamówienia, ale 

także  wszystkich  innych  o zbliżonym  przedmiocie.  Szkodą  dla  JCODE  w  przypadku 

ujawnienia danych jest utracony zysk z takich nieuzyskanych zamówień.  

W  odniesieniu  do 

powyższego,  należy  po  pierwsze  zauważyć,  iż w  zakresie  zarzutu 

zaniechania  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia 

ceny  złożonych  przez  JCODE,  badaniu  przez  Izbę  podlega  czynność  Zamawiającego 

polegająca  na ocenie  przedstawionego  przez  JCODE  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Zarazem  Izba  nie  ocenia,  czy  zastrzeżone  informacje  obiektywnie 

stanowią  lub  mogą  stanowić  informacje  podlegające  ochronie.  Nie  jest  też  rolą 

Zamawiającego  ocena,  czy  określone  informacje  mogą  potencjalnie  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zadaniem  Zamawiającego  jest  natomiast  zbadanie,  czy  wykonawca 

należycie  uzasadnił  zastrzeżenie  informacji.  Izba  rozstrzyga  zatem,  czy  Zamawiający 

słusznie  ocenił,  że  JCODE  uzasadnił  w  sposób  wystarczający  dokonane  zastrzeżenie. 

To 

właśnie treść  uzasadnienia ma kluczowy wpływ na to,  czy  w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  dojdzie  do  odstępstwa  od zasady  jawności  poprzez  powstanie 

elementów  traktowanych  jako  informacje  niejawne.  Z takiego  uzasadnienia  ma zatem 

wynikać,  czy  spełnione  zostały  przesłanki  uznania  danego  rodzaju  kategorii  danych 

za 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Przedstawione przez JCODE 

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy w ocenie Izby ma ogólny 

charakter  i  nie  odnosi  się  w  sposób  konkretny  do  informacji  i  dokumentów  objętych 

zastrzeżeniem.  Przykładowo  Izba  zwróciła  uwagę,  iż  JCODE  w  treści  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  powoływał  się  na  to,  że  we  wszystkich  przedłożonych  umowach 

z konsultantami  lub 

pracownikami  znajdują  się  zobowiązania  do  zachowania  poufności 

odnośnie postanowień umownych. Natomiast, jak wynika z analizy załączników do wyjaśnień 

JCODE  klauzula  taka  została  zawarta  tylko  w  przypadku  jednej  załączonej  umowy, 

a w 

przypadku  pozostałych  brak  jest  jakiejkolwiek  klauzuli.  Stąd  też  uzasadnienie  to  nie 

dotyczy konkretnej 

treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i dowodów złożonych przez 

JCODE  w  tym  p

ostępowaniu,  lecz  ogólnie  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny, 

a w 

szczególności  kalkulacji.  Należy  przy  tym  zaznaczyć,  że co do zasady,  kalkulacja  ceny 

oferty  nie  stanowi  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  chyba  że wykonawca  będzie  w  stanie 

wykazać  zasadność  objęcia  tego  zakresu  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Nie  jest  jednak 

wiadome, 

na  czym  miałby  polegać  ten  unikalny  model  kalkulacji.  JCODE  nie  wskazał, 

w 

jakim  zakresie  zastosował  jakieś  powtarzalne  metody  wyceny.  Nie  można 

na 

zamawiających  przerzucać  ciężaru  poszukiwania  takich  unikatowych  metod  wyceny 

w 

wyjaśnieniach  wykonawcy,  który  zaniechał  obowiązkowi  spoczywającemu  na  nim  w  tym 

zakresie.  Uniwersalny 

charakter  kalkulacji  nie  został  więc  przez  JCODE  wykazany. 

Zapewnienia  JCODE 

nie tłumaczą, w jaki sposób ujawnienie informacji mogłoby faktycznie 

wpłynąć  na jego  pozycję  konkurencyjną,  są  one  hipotetyczne  i  niewykazane.  Twierdzenia 

mają  uniwersalny  charakter,  który  adekwatny  byłby  w  jakimkolwiek  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Trudnym  też  do  przyjęcia  jest  założenie, 

że w przypadku  ujawnienia  danych,  JCODE  poniesie  szkodę  w  postaci  utraty  zysku 

z 

nieuzyskanych,  przyszłych  zamówień.  Logicznym  wydaje  się  być,  iż  każdy  wykonawca 

dokonuje  własnej  kalkulacji  cenowej  w  zależności  od  swojej  indywidualnej  sytuacji 

gospodarczej  w  konkretnym  czasie.  Natomiast  ujawnienie  kalkulacji  innego  wykonawcy 

w 

konkretnym  postępowaniu,  nie  spowoduje  automatycznie,  iż  dany  wykonawca 

przemodeluje  swoje  metody  wyceny  w 

oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań. 

Jest  to  jedynie  hipotetyczne  założenie  wykonawcy,  które  nie  zostało  wykazane  przez 

JCODE.  Dla  Izby  n

aturalną  okolicznością  jest  to,  że  wykonawcy  biorący  udział 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  nie  są  skłonni  do ujawniania  wszelkich  danych 

odnoszących  się  do  swojej  strategii  biznesowej,  w  tym  do kalkulacji  oferowanej  ceny, 

niemniej  jednak, 

z  uwagi  na  przyświecającą  postępowaniu  o udzielenie  zamówienia 

publicznego 

zasadę  jawności,  powinni  być  świadomi,  że co do zasady  oferta  oraz  inne 

dokumenty są w postępowaniu jawne. 

Samo  więc  zapewnienie  przez  JCODE,  że  informacje  zawarte  w  zastrzeżonych 

dokumentach  mają  wartość  gospodarczą  nie  jest  elementem  wystarczającym,  aby 

zakwalifikować, że informacje te mają wartość gospodarczą. Jak wskazywał Sąd Okręgowy 

w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  30  maja  2022  r.,  sygn.  akt:  XXIII  Zs  69/22,  w  którym 

stwierdzono, że: „Nie wystarcza zatem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter 

techniczny, handlowy czy  technologiczny, ale musi ona także przedstawiać  pewną wartość 

gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja 

może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie 

określonych  kosztów.  Wartość  tę  należy  umówić  i  wykazać  w  odniesieniu  do  każdej 

zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką 

wartość  posiada.  Nie  wystarcza  samo  przeświadczenie  zastrzegającego,  że  każda 

informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość 

gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać”.  

Powyższe ustalenia pozwalają więc na uznanie, że JCODE nie wykazał przesłanki wartości 

gospodarczej zastrzeganych informacji. 

Uzupełniająco  trzeba  wskazać,  że  Odwołujący  zakwestionował  również  to,  iż  wyjaśnienia 

JCODE  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  w  zasadzie  w  całości  zostały  zastrzeżone  jako 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Należy  tu  zgodzić  się  z  przywołanym  przez 

Odwołującego  stanowisku  Izby w wyroku z  dnia 15  maja 2023 r. (sygn. akt: KIO 1210/23), 

że już  sama  praktyka  zastrzegania  wyjaśnień  z  załącznikami  w  całości  powinna  być 

oceniana  jako  wyjątkowo  wadliwa.  Taka  też  sytuacja  zaistniała  w  tym  stanie  faktycznym, 

gdyż  poza  przedstawieniem  ogólnych  założeń  przez  JCODE,  które  miały  ogólny,  wstępny 

charakter  wobec  dalszych,  szczegółowych  wyjaśnień,  pozostała  część  wyjaśnień,  jak  też 

całość załączonych dokumentów została zastrzeżona jako niejawna przez JCODE. 

Mając na uwadze powyższe, uznając zarzut nr 1 za zasadny Izba nakazała Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  powtórzenie  czynności  badania 

i oceny  ofert,  w 

tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa 

dokumentów  złożonych  przez  JCODE  w   ramach  wyjaśnień  z wyłączeniem  informacji 

dotyczących  wysokości  stosowanej  marży  i  umów  z  pracownikami/konsultantami. 

Wyłączenie  podyktowane  jest  treścią  uzasadnienia  zarzutu  przedstawionego  przez 

Odwołującego,  w  którym  nie  kwestionowano  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w ww. zakresie  (

Odwołujący  wskazywał  bowiem,  że:  „spełnienie  żądania  Odwołującego  nie 

musi  oznaczać,  że Odwołujący  uzyska  dostęp  do  absolutnie  pełnej  treści  złożonych  przez 

JCODE  wyjaśnień.  Informacje  takie  jak  wysokość  stosowanej  marży  czy  umowy 

z 

pracownikami/konsultantami  nie  są Odwołującemu  niezbędne  do  tego,  aby  móc  ocenić 

rzetelność  złożonych  wyjaśnień  ceny”).  Zgodnie  z  wyrokiem  Izby  ujawnieniu  podlegają  – 

poza  samymi  wyjaśnieniami  JCODE  dotyczącymi  wyliczenia  ceny  –  także  dowody 

stanowiące załączniki do wyjaśnień.  

W  związku  z  uwzględnieniem  zarzutu  nr  1  lit.  a),  zarzut  nr  2,  czyli  zarzut  ewentualny 

na 

wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1, nie podlegał rozpoznaniu. 

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 7 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r.  poz. 2437).

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący:  …………………………..